Pres. Riggio – Est. Scala
Nuova Travel s.r.l. (Avv.ti G. Del Re e R. Stacchiola) c/ I.N.P.D.A.P. (Avv.ti G. Fiorentino, D. Bottura e A. Botta)

sull’illegittimità dell’esclusione da una gara di un concorrente per il mancato rispetto di formalità di partecipazione di dubbia interpretazione

Contratti della P.A. – Gara – Bando – Formalità – Dubbia interpretazione – Inosservanza – Esclusione – Illegittimità

Nelle procedure di gara,il mancato rispetto di una determinata formalità di partecipazione non prevista espressamente a pena di esclusione o di dubbia interpretazione, non è idonea a determinare l’esclusione del concorrente, a meno che non si tratti di prescrizioni rispondenti ad un particolare interesse della Pubblica amministrazione appaltante, o poste a garanzia della par condicio dei concorrenti. Infatti, in tali casi deve prevalere il cd. criterio teleologico su quello prettamente formale. Nella specie, la circostanza che la ricorrente non abbia raggruppato in una busta più grande le offerte economiche presentate in relazione ai sub lotti di interesse, non è idonea a ritenere leso il principio di segretezza delle offerte stesse e, dunque, a determinare l’esclusione dalla gara, in mancanza di una previsione espressa.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1723 del 2009, proposto da:

Soc. Scuola Nuova Travel S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa, giusta delega in calce all’atto introduttivo, dagli avv. ti Giovanni Del Re e Roberta Stacchiola, ed elettivamente domiciliata presso lo studio del primo in Roma, v. Virginio Orsini, n. 21;

l’I.N.P.D.A.P. – Istituto Nazionale di Previdenza per i Dipendenti dell’Amministrazione Pubblica – in persona del Presidente pro tempore, rappresentato e difeso, giusta delega in calce all’atto di costituzione, dagli avv. ti Giuseppe Fiorentino, Dario Bottura e Andrea Botta, ed elettivamente domiciliato presso l’Avvocatura Centrale dell’Istituto, in Roma, v. Santa Croce in Gerusalemme, n. 55;

– del provvedimento di esclusione comunicato dall’I.N.P.D.A.P. a mezzo di lettera datata 04.02.2009, prot. n. 14, anticipata a mezzo fax in data 04.02.2009, con cui veniva comunicato a parte ricorrente il provvedimento assunto dalla Commissione di Gara per i “Servizi di organizzazione di viaggio relativi ai soggiorni estivi in Italia e soggiorni di studio all’estero da erogare in favore dei figli e orfani di iscritti all’istituto in attività di servizio o in quiescenza e dei figli e orfani di dipendenti INPDAP per le stagioni 2009-2010”, nel corso della seduta del 03.02.2009, per aver riscontrato che “… nel caso di specie, non sono state rispettate le prescrizioni dell’art. 6 e punto 8, del disciplinare di gara … Tali irregolarità, rientrando nelle predette previsioni del Disciplinare di gara sanciscono l’esclusione, hanno indotto pertanto la Commissione ad adottare tale decisione…”;

– del disciplinare di gara de quo nella parte in cui prevede agli artt. 6 e seguenti le modalità di presentazione dei plichi;

– ove possa occorrere, del bando di gara in parta qua;

– di ogni altro atto presupposto, consequenziale e connesso ai predetti;

nonché per l’accertamento del diritto della ricorrente al risarcimento dei danni subiti e subendi;

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’I.N.P.D.A.P. – Istituto Nazionale di Previdenza per i Dipendenti dell’Amministrazione Pubblica;

Viste le memorie difensive;

Vista l’ordinanza collegiale n. 1297/09 in data 19 marzo 2009;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 30 aprile 2009 il Cons. Donatella Scala e uditi, altresì, l’avv. Stacchiola per la parte ricorrente, e l’avv. Bottura per la resistente Amministrazione;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

Premette la società Scuola Nuova Travel s.r.l. di avere partecipato alla procedura aperta indetta dall’I.N.P.D.A.P. per l’affidamento di servizi di organizzazione di viaggio per soggiorni estivi in Italia (lotto A) e soggiorni di studio all’estero (lotto B) da erogare in favore dei figli e orfani di iscritti all’Istituto, in attività di servizio o in quiescenza, e dei figli e orfani dei dipendenti dell’Istituto medesimo, per le stagioni 2009-2010, da aggiudicarsi con il metodo dell’offerta economicamente più vantaggiosa, presentando nei termini la propria offerta, con allegata la prescritta documentazione, limitatamente al Lotto A – sub-lotto A1 e sub-lotto A2.

Con il ricorso in epigrafe impugna la società ricorrente il provvedimento del 4 febbraio 2009, con cui è stata comunicata la decisione della Commissione giudicatrice di esclusione dalla gara, per non essere state rispettate le prescrizioni dell’art. 6, punto 6 e punto 8, del disciplinare di gara, in relazione a cui lo stesso disciplinare sancisce l’esclusione.

Deduce, al riguardo, la violazione e falsa applicazione delle norme di gara ed in particolare del bando e del relativo disciplinare relativi alla gara per servizi di organizzazione di viaggio per soggiorni estivi in Italia e all’estero in favore dei figli e orfani di iscritti all’I.N.P.D.A.P., per le stagioni 2009-2010; eccesso di potere sotto il profilo dello sviamento del potere, eccesso di potere per inesistenza e/o falsità e/o contraddittorietà di motivazione, travisamento dei fatti e perplessità.

Chiede, in conclusione la società ricorrente, l’annullamento dell’impugnato atto, e la conseguente riammissione della medesima alla gara, nonché l’accertamento del diritto al risarcimento dei danni subiti e subendi.

Si è costituito l’intimato Istituto di previdenza per resistere al ricorso avversario, chiedendone il rigetto.

Con ordinanza n. 1297/2009 del 19 marzo 2009, la Sezione ha ritenuto sussistenti manifesti profili di fondatezza della censura con cui è stata dedotta la violazione della lex specialis che non prevede, in costanza di mere irregolarità formali, l’esclusione dalla gara, ed ha ravvisato anche l’esistenza dei presupposti richiesti dall’art. 23 bis, 5° comma, della legge n. 1034/1971, tenuto conto che la procedura con criterio di aggiudicazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa non si è conclusa; pertanto, in accoglimento della domanda cautelare incidentalmente proposta, ha disposto l’ammissione con riserva della società ricorrente alle ulteriori fasi concorsuali.

In vista della discussione della causa nel merito, fissata con l’ordinanza n. 1296/2009 sopra richiamata, entrambe le parti hanno depositato memorie conclusionali: l’I.N.P.D.A.P. in data 24 aprile 2009 e la parte ricorrente in data 28 aprile 2009.

Alla pubblica udienza pubblica del 30 aprile 2009 la causa è stata trattenuta a sentenza.

DIRITTO

In via preliminare, dispone il Collegio lo stralcio della memoria depositata in giudizio dalla società ricorrente in data 28 aprile 2009.

Come noto, ai sensi dell’art. 23, comma 4, legge 1034/1971, le parti possono produrre documenti fino a venti giorni liberi anteriori al giorno fissato per l’udienza e presentare memorie fino a dieci giorni; i termini ivi indicati sono dimidiati dal successivo art. 23 bis, nei giudizi aventi ad oggetto, tra l’altro, provvedimenti relativi all’affidamento di pubblici servizi, quale quello in esame.

Ritiene il Collegio che le memorie e i documenti, depositati in giudizio oltre i termini fissati dall’art. 23, comma 4, sopra, citato, non possono essere valutati agli effetti della decisione ove manchi l’esplicito consenso della controparte alla produzione tardiva.

Ed invero, i termini in questione sono posti a presidio della piena salvaguardia del contraddittorio, oltre che dell’ordinato svolgimento del giudizio, quale espressione del principio dell’equo processo, che comporta la necessità che non solo le parti, ma anche il Giudice sia messo in condizione di conoscere degli atti processuali con congruo anticipo rispetto al passaggio in decisione della causa (cfr. Cons. di Stato, Sez. IV, sent. n. 6586 del 27.10.2009).

Nel caso che ne occupa, pertanto, le parti avevano la facoltà di produrre in giudizio documenti fino a dieci giorni liberi anteriori al 30 aprile 2009 – data fissata per l’udienza – e memorie fino a cinque giorni, dal che consegue la tardività del deposito effettuato solo il 28 aprile, oltre i cinque giorni di legge, della memoria di parte ricorrente.

Tanto precisato, rileva il Collegio che la questione oggetto di controversia riguarda la determinazione del seggio di gara che ha escluso la società ricorrente dalla competizione, avendo rilevato che all’interno del plico contenente l’offerta presentata dalla medesima per il Lotto A risultano presenti una busta A, una busta B, e due buste C, rispettivamente per i sub lotti A1 e A2, in violazione di quanto prescritto dall’articolo 6, punti 6 ed 8, del disciplinare di gara.

La società ricorrente si duole di tale esclusione basata sulla inosservanza di una mera formalità – omessa produzione della busta “contenitore” dell’offerta economica per il caso di presentazione di domanda di partecipazione per più sub lotti – la cui previsione non sarebbe rinvenibile nella lex specialis, sul punto non sufficientemente chiara, ed in relazione a cui, peraltro, alcuna sanzione sarebbe prevista in caso di inosservanza.

La lettura delle norme speciali regolanti la partecipazione alla gara in controversia, necessaria al fine della risoluzione della controversia, evidenzia la fondatezza della censura.

Come accennato in fatto, il bando di gara concerne l’appalto per servizi di organizzazione di viaggi relativi ai soggiorni estivi in Italia e di studio all’estero da erogare in favore dei figli ed orfani di iscritti all’Istituto per la stagione 2009-1010, suddiviso in due lotti principali, A e B; l’art. 3 del disciplinare di gara precisa che ogni lotto, come individuato nello stesso atto, costituisce oggetto di autonoma gara, e che vengono definite separate graduatorie, in relazione al lotto A e B, per ciascun sub lotto.

Ancora, per i fini di interesse, l’art. 6 del disciplinare di gara detta i termini e le modalità di presentazione dei plichi, stabilendo, al punto 3, che l’offerta relativa a ciascun lotto deve essere contenuta, a pena di esclusione, in separato plico non trasparente, recante all’esterno distinta dicitura, rispettivamente, per il lotto A e per il lotto B; al punto 7 sono elencate le modalità di presentazione delle suindicate buste, prescritte a pena di esclusione, mentre il punto 8 specifica che nell’ambito di ogni lotto vengono definite separate graduatorie per ciascun sub lotto e che, conseguentemente il concorrente che partecipa per più sub lotti deve presentare, nelle rispettive buste B e C, distinte offerte tecniche ed economiche per ciascun sub lotto.

Il combinato disposto di tali prescrizioni non appare ictu oculi connotato di linearità ed inequivocabile chiarezza circa la necessità di una busta “contenitore” delle singole offerte tecniche ed economiche nel caso di partecipazione a più sub lotti, né emerge che la presentazione di distinte offerte tecniche ed economiche in relazione a ciascun singolo sub lotto di interesse, non raggruppate in altrettante distinte buste più grandi, è sanzionata espressamente con l’esclusione dalla gara, di talché l’esclusione comminata alla ricorrente in relazione alla rilevata irregolarità – presentazione di più buste C relative ai diversi sub lotti – è misura non prevista e, comunque, sproporzionata rispetto alla ratio di consentire una agevole redazione di distinte graduatorie per lotti, sottesa alle stesse regole di partecipazione alla gara de qua, mentre, in conseguenza di una applicazione rigidamente formalistica delle stesse norme, la Stazione appaltante ha omesso di considerare appieno il pure rilevante interesse alla più ampia partecipazione dei concorrenti alla procedura in questione.

Ritiene il Collegio, in adesione alla giurisprudenza ormai maggioritaria sul punto, che nel caso in cui una determinata formalità di partecipazione non sia prevista espressamente a pena di esclusione, e, comunque, nei casi dubbi, deve prevalere il cd. criterio teleologico su quello prettamente formale, tenuto conto che, in linea generale, nei procedimenti ad evidenza pubblica finalizzati all’aggiudicazione di contratti le formalità prescritte dal bando di gara sono dirette ad assicurare la trasparenza e l’imparzialità dell’Amministrazione e la parità di condizioni tra i concorrenti.

In ragione di ciò, le dette formalità, ove poste a pena di esclusione dalla gara, devono rispondere al comune canone di ragionevolezza, in stretta relazione con i richiamati principi, in modo che non sia negletto il pure preminente interesse dell’Amministrazione alla più ampia partecipazione alle procedure di gara, che sola consente la scelta dell’offerta maggiormente corrispondente alla esigenza da soddisfare.

Ove, invece, non è prevista una espressa comminatoria di esclusione in conseguenza del mancato rispetto di determinate prescrizioni, come nel caso in esame, l’inosservanza di quelle relative alle modalità di presentazione delle offerte implica l’esclusione dalla gara stessa solo quando si tratti di prescrizioni rispondenti ad un particolare interesse della Pubblica amministrazione appaltante, o le stesse siano poste a garanzia della par condicio dei concorrenti.

Con riferimento ai fatti per cui è controversia, la circostanza che la ricorrente non ha raggruppato in una busta più grande le offerte economiche presentate in relazione ai sub lotti di interesse, non è idonea a ritenere leso il principio di segretezza delle offerte stesse, né avrebbe impedito la redazione di distinte ed autonome graduatorie, risultando rispettata, comunque, la prescrizione di una redazione di distinte offerte in relazione ai singoli sub lotti, contenute in buste non trasparenti e sigillate, contraddistinte con la lettera C.

Pertanto, ritiene il Collegio che l’applicazione meccanica che nel caso in esame ha fatto il seggio di gara delle formalità di partecipazione, alla luce delle specifiche circostanze del caso concreto, ha infranto la fondamentale ed immanente esigenza di ragionevolezza dell’attività amministrativa, finendo così per porsi in contrasto con le stesse finalità di tutela cui sono preordinati i generali canoni applicativi delle regole della contrattualistica pubblica.

Le suesposte argomentazioni inducono, in definitiva, il Collegio all’accoglimento del proposto ricorso, con conseguente annullamento del provvedimento di esclusione dalla gara della società ricorrente, con lo stesso impugnato.

L’esame nel merito del ricorso favorevole alla parte ricorrente consente al Collegio di confermare le statuizioni provvisoriamente assunte in sede cautelare con l’ordinanza n. 1297/2009, con cui, giova rammentare, era stata disposta l’ammissione con riserva della società ricorrente alle ulteriori fasi della procedura concorsuale, che risultava non ancora conclusa, ed i cui effetti, pertanto, sono da intendersi ora consolidati.

Quanto alla pure introdotta istanza risarcitoria, la stessa non può trovare ingresso in quanto, a prescindere dalla genericità con cui è stata formulata, l’accoglimento del gravame, così come disposto dal Collegio, è di per sé idoneo a soddisfare integralmente l’interesse fatto valere dalla parte ricorrente, strumentalmente orientato alla ripetizione della competizione concorsuale, previa riammissione della medesima alla gara.

Sussistono, infine, motivi per compensare le spese del giudizio, tenuto anche conto della oggettiva incertezza nella formulazione di talune disposizioni della disciplina di gara, che hanno indotto in errore la Commissione di gara.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, Sezione III ter, ai sensi dell’art. 23 bis, co. 6, L. 1034/71, accoglie il ricorso indicato in epigrafe e, per l’effetto, annulla il provvedimento di esclusione con lo stesso impugnato; respinge l’accessoria istanza di risarcimento del danno.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 30 aprile 2009 con l’intervento dei Magistrati:

Italo Riggio, Presidente

Donatella Scala, Consigliere, Estensore

Giulia Ferrari, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 23/09/2010

(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione III ter – Sentenza – 23/9/2010 n.32427 proviene da Giustamm.

Pres. Piscitello Est. Mele
Asmt Servizi Industriali Spa (Avv.ti C. Picco, P. Scaparone) c/ P. Ronchetti

sul diritto di un consigliere comunale di accedere agli atti di una società mista incaricata di svolgere servizi pubblici locali

Accesso ai documenti amministrativi – Servizi pubblici locali – Società mista – Atti – Consigliere comunale – Diritto di accesso – Sussiste – Ragioni.

Sussiste il diritto di accesso di un Consigliere comunale a documenti di una società mista incaricata di svolgere servizi pubblici locali. Infatti, l’43 del testo unico degli enti locali (d. lgs. n. 267 del 2000) che consente l’accesso del consigliere comunale, oltre che agli atti del Comune, anche a quelli di aziende ed enti dipendenti dal Comune stesso, si applica anche alle società miste poiché, pur essendo società di diritto privato, svolgono servizi per la collettività. Inoltre, il consigliere ha un interesse qualificato all’acceso a tali atti poiché svolge la sua funzione a tutela della collettività stessa e al fine di poter adempiere al proprio ufficio, deve essere messo a conoscenza di ogni attività che riguarda la pubblica amministrazione.

ha pronunciato la presente

DECISIONE

Sul ricorso numero di registro generale 2186 del 2010, proposto da:
Asmt Servizi Industriali Spa, rappresentato e difeso dagli avv. Cinzia Picco, Paolo Scaparone, con domicilio eletto presso Gian Marco Grez in Roma, corso Vittorio Emanuele II, 18;

Paolo Ronchetti;

della decreto cautelare del T.A.R. PIEMONTE – TORINO: SEZIONE I n. 00934/2010, resa tra le parti, concernente DINIEGO ACCESSO AI DOCUMENTI AMMINISTRATIVI.

Visto il ricorso in appello con i relativi allegati;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 22 giugno 2010 il Cons. Eugenio Mele e uditi per le parti gli avvocati Marone, su delega dell’ avv. Scaparone;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Appella la società mista indicata in epigrafe ed impugna la sentenza con la quale il Tribunale amministrativo regionale del Piemonte, ha accolto un ricorso un materia di accesso di un consigliere comunale relativamente ad alcuni documenti della stessa società mista, incaricata di svolgere alcuni servizi pubblici locali.

Avverso la suddetta sentenza, l’appellante rileva che l’accesso in parola non poteva essere consentito, in quanto si trattava di una società di diritto privato, con la partecipazione comunale maggioritaria ma non totalitaria, per cui non essendo la medesima né un’azienda speciale (ex municipalizzata) né una società “in house”, risulta evidente che la stessa società mista si pone al di fuori del contesto dell’art. 43 del testo unico degli enti locali (d. lgs. n. 267 del 2000) che consente l’accesso del consigliere comunale, oltre che agli atti del Comune, anche a quelli di aziende ed enti dipendenti dal Comune stesso; in ogni caso, non può obliterarsi che la natura privatistica della società appellante coinvolge evidentemente le norme del codice civile in materia,ove la riservatezza delle notizie aziendali è priorità assoluta.

Infine, l’appellante fa presente che comunque l’istanza del consigliere comunale non avrebbe potuto comunque essere accolto, a causa della sua genericità.

Non costituiti in giudizio il soggetto appellato, la causa passa in decisione all’udienza camerale del 22 giugno 2010.

DIRITTO

L’appello è infondato.

Va rilevato, infatti, che il Consigliere comunale, eletto dalla collettività locale, svolge la sua funzione a tutela della collettività stessa e, strumentalmente, al fine di poter adempiere al proprio ufficio, deve essere messo a conoscenza di ogni attività che riguarda la pubblica amministrazione, titolare primaria del soddisfacimento degli interessi pubblici della collettività di riferimento.

Così stando le cose, è fuori discussione che tutto ciò che concerne l’attività della pubblica amministrazione in cui è incardinato il Consigliere comunale non può non essere messa a sua disposizione, potendo solo in casi eccezionali essere rinviato l’accesso ma mai negato in via definitiva.

Ora, una società mista, con partecipazione maggioritaria dell’ente locale, costituita ai sensi dell’art. 113 del testo unico degli enti locali n. 267 del 2000, è, sì, una società di diritto privato, ma è anche una società che svolge (esclusivamente o prevalentemente) uno o più servizi pubblici locali: è, in altre parole, una modalità alternativa ad altre (economia, azienda speciale, appalto, istituzione) per la gestione di servizi pubblici locali, e le modalità con cui vengono svolti tali servizi pubblici locali non può non ricadere nell’ambito dei poteri di cognizione del consigliere comunale.

Certamente, si pongono delicati problemi in cui interferiscono le norme di diritto civile, nel senso che la richiesta va più correttamente diretta all’Amministrazione comunale, che poi dovrà provvedere alle conseguenti operazioni per far pervenire al consigliere interessato la documentazione richiesta, ma ciò è solo una modalità operativa che non può certamente portare al diniego di accesso, sulla base delle considerazioni di cui al provvedimento impugnato.

Anche la pretesa genericità della domanda, non è di per se stessa motivo di diniego definitivo, ma solo di precisazione della genericità, con invito alla precisazione dei documenti di cui si chiede l’accesso.

L’appello è, conseguentemente, infondato e va respinto.

Nulla per le spese, per non essersi costituito in giudizio il soggetto appellato.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (sez. V), definitivamente pronunciando sull’appello in epigrafe, lo rigetta.

Nulla per le spese.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 22 giugno 2010 con l’intervento dei Signori:

Calogero Piscitello, Presidente

Marco Lipari, Consigliere

Aldo Scola, Consigliere

Aniello Cerreto, Consigliere

Eugenio Mele, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 23/09/2010

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 23/9/2010 n.7083 proviene da Giustamm.

Pres. G. De Leo – Est. G. Grasso
Se..T.A. S.p.A. (avv. M. Brescia Morra) c/
Comune di Eboli, (avv.ti A. Rizzo, E. Soprano) e altri.

Rifiuti – Gestione ciclo integrato – Affidamento del servizio affidamenti diretti e proroga ex lege.

L’art. 204 del D.lgs. 152/06 non prevede la proroga ex lege degli affidamenti in corso che, altrimenti si tradurrebbe in una immediata spoliazione delle competenze dei Comuni ed in una temporanea incompetenza assoluta in subiecta materia per vuoto di attribuzione.
La norma si limita a sancire la “permanenza” dei contratti in corso, stipulati all’esito di procedure ad evidenza pubblica secondo il proprio regime temporale, fermo restando la cessazione ex lege, anche anticipata, con l’operatività del nuovo gestore.
La normativa sulla decadenza dei contratti, conclusi senza gara, in quanto diretta a conformarsi all’ordinamento comunitario, infatti, integra sicuramente un regime speciale, prevalente rispetto alla (asserita) proroga degli affidamenti ordinari fino alla operatività del gestore unico dell’A.T.O.

____________________________________________

Il TAR Campania, Sezione di Salerno, con la sentenza in epigrafe ha puntualizzato che l’art. 204 del D.lgs. 152/06 non prevede la proroga ex lege degli affidamenti in corso che, altrimenti si tradurrebbe in una immediata spoliazione delle competenze dei Comuni ed in una temporanea incompetenza assoluta in subiecta materia per vuoto di attribuzione.

Precisa, invece, che la norma si è limitata a sancire la “permanenza” dei contratti in corso, stipulati all’esito di procedure ad evidenza pubblica secondo il proprio regime temporale, fermo restando la cessazione ex lege, anche anticipata, con l’operatività del nuovo gestore.

La normativa sulla decadenza dei contratti, conclusi senza gara, in quanto diretta a conformarsi all’ordinamento comunitario, infatti, integra sicuramente un regime speciale, prevalente rispetto alla (asserita) proroga degli affidamenti ordinari fino alla operatività del gestore unico dell’A.T.O.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sul ricorso numero di registro generale 547 del 2007, integrato da motivi aggiunti, proposto da:

Se..T.A. S.p.A., rappresentato e difeso dall’avv. Marcello Brescia Morra, con domicilio eletto presso Marcello Brescia Morra Avv. in Salerno, c.so Garibaldi 153;

contro

Comune di Eboli, rappresentato e difeso dagli avv. Antonio Rizzo, Enrico Soprano, con domicilio eletto presso Antonio Rizzo Avv. * * in Salerno, C.Vitt.Emanuele N. 127;

nei confronti di

S.A.R.I.M. Srl, rappresentato e difeso dall’avv. Feliciana Ferrentino, con domicilio eletto presso Feliciana Ferrentino Avv. in Salerno, c.so Garibaldi,103;

per l’annullamento

a) della delibera di Giunta comunale n. 11 del 17 gennaio 2007, avente ad oggetto la risoluzione del contratto con la società Se.T.A. s.p.a.; b) della delibera n. 12 del 17 gennaio 2007, avente ad oggetto l’affidamento provvisorio del servizio di igiene urbana e raccolta differenziata alla ricorrente; c) del bando di gara a pubblico incanto per l’affidamento del servizio integrato della gestione dei rifiuti, pubblicato in data 25 giugno 2007; d) della determina del responsabile del settore lavori pubblici ed ambiente n. 205 del 12 giugno 2007, di approvazione degli elaborati di gara; e) del verbale di gara n. 1 del 4 settembre 2007, a mezzo del quale la Commissione ha escluso la ricorrente dalla procedura evidenziale; f) di ogni altro atto presupposto, connesso e consequenziale;

Visto il ricorso ed i motivi aggiunti, con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Comune di Eboli;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di S.A.R.I.M. Srl;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 4 febbraio 2010 il dott. Giovanni Grasso e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

1.- Con ricorso notificato in data 27 marzo 2007 e ritualmente depositato il 7 aprile successivo, la società Se.T.A. – Servizi Territoriali Ambientali s.p.a., come in atti rappresentava e difesa – nella dedotta qualità di affidataria diretta, avvenuta con delibera n. 209 del 28 dicembre 2008, del servizio di igiene urbana per il comune di Eboli – impugnava la deliberazione, meglio distinta in epigrafe, con la quale l’Amministrazione comunale – sulla ritenuta cessazione ope legis del rapporto concessorio ai sensi dell’art. 35, comma 15 bis della legge n. 308/2004 – aveva dichiarato la risoluzione della stipulata convenzione, di conserva procedendo, in via provvisoria, straordinaria e contingente all’affidamento temporaneo, per sei mesi non prorogabili, del servizio alla stessa società, nelle more del’espletamento della procedura di evidenza pubblica preordinata alla selezione del nuovo affidatario.

A sostegno del gravame, la ricorrente prospettava violazione e falsa applicazione dell’art. 113, commi 1 e 5 bis del d. lgs. n. 267/2000, degli artt. 201, 202 e 204 del d. lgs. n. 152/2006, dell’ordinanza del P.C.M. n. 3564 del 9 febbraio del 2007, oltre ad eccesso di potere per carenza di istruttoria, sull’assunto che l’evocata normativa imponesse: a) la proroga delle gestioni in essere fino alla istituzione del servizio di gestione integrata dei rifiuti da parte della istituendo Autorità d’ambito; b) l’insussistenza della competenza dell’Amministrazione comunale, sia in ordine alla disposta dissoluzione dei rapporti in essere, sia in ordine alla indizione di nuova gara ad evidenza pubblica.

In pendenza di lite, la ricorrente impugnava, mercé l’articolazione di motivi aggiunti, anche gli atti di indizione della evocata procedura evidenziale, ivi compresa – da ultimo – la determinazione con la quale era stata disposta, in suo danno, l’estromissione dalla procedura concorsuale, lamentandone l’illegittimità in via derivata e per vizio proprio.

2.- Si costituivano in giudizio l’Amministrazione intimata e la società controinteressata, invocando la reiezione del gravame.

Alla pubblica udienza del 4 febbraio 2010, sulle reiterate conclusioni dei difensori delle parti costituite, la causa veniva riservata per la decisione.

DIRITTO

1.- Il ricorso non è fondato e merita di essere respinto.

La questione centrale del presente giudizio investe l’interpretazione dell’art. 113, comma 15 ter del d. lgs. n. 267/2000, che ha previsto la cessazione ex lege alla data del 31.12.2006, dei contratti affidati con procedure diverse dalla pubblica evidenza, cessazione che opera automaticamente, senza necessità di atto deliberativo, avente come tale natura meramente ricognitiva di un effetto disposto dalla legge.

Tale regime decadenziale, nel critico assunto di parte ricorrente e contrariamente a quanto ritenuto dall’Amministrazione comunale, non sarebbe operativo rispetto al contratto per cui è causa, il quale sarebbe stato, per contro, prorogato ex lege dalle specifiche norme di settore in tema di rifiuti: e ciò in quanto, con l’entrata in vigore del d.lgs. 152/2006, ai sensi degli artt. 200 e 202, tutte le competenze e le funzioni nel settore dei rifiuti sarebbero transitate in capo all’Autorità d’Ambito, che deve procedere all’affidamento del relativo servizio al gestore unico, laddove, nelle more, l’art. 204 avrebbe, in tesi, disposto la prosecuzione delle gestioni esistenti e degli affidamenti in corso (ivi compresi, dunque, quelli disciplinati dall’art. 113, comma 15 bis cit.), fino alla istituzione e organizzazione del servizio di gestione integrata dei rifiuti, da parte dell’Autorità d’Ambito, assumendosi del resto, a conferma della tesi, che anche la legislazione emergenziale (DPCM 3654/2007 3654/2007 ) avrebbe fatto salvi i contratti in corso.

2.- La tesi, incentrata su una difforme ricostruzione del paradigma legale di riferimento per la vicenda per cui è causa, non può essere accolta.

Vale, invero, osservare che il citato d. lgs. n. 152/2006 ha radicalmente innovato la materia dei rifiuti, attraverso l’introduzione del modulo gestionale del ciclo integrato, in ambiti territoriali.

La titolarità delle funzioni e competenze in materia è stata attribuita all’Autorità d’Ambito (art. 200), nel mentre la gestione del ciclo integrato deve essere affidata, dalla predetta Autorità, ad un gestore unico da scegliersi con procedura di evidenza pubblica (art. 202).

Nella Regione Campania, la L. R. n. 4/2007, come modificata dalla L. R. n. 4/2008, nel dare attuazione alla disciplina nazionale di settore, ha costituito le Province quali Autorità d’Ambito ed ha individuato il gestore unico nelle società a prevalente capitale pubblico, con socio privato scelto con procedure concorsuali, che devono essere costituite dalle medesime Province.

La disciplina a regime è completata dalla disciplina transitoria dettata dagli artt. 198 e 204 d. lgs. n. 152/2006 cit.. Nel dettaglio, l’art. 198 ha previsto che fino all’inizio delle attività del soggetto aggiudicatario della gara ad evidenza pubblica, i Comuni continuino la gestione dei rifiuti urbani e dei rifiuti assimilati in regime di privativa nelle forme di cui all’art. 113, 5° comma del d. lgs. n. 267/2000, laddove l’art. 204, 1° comma testualmente dispone che “i soggetti che esercitano il servizio, anche in economia, continuano gestirlo fino alla istituzione e organizzazione del servizio di gestione integrata dei rifiuti da parte dell’Autorità d’Ambito”.

Vero è, tuttavia, che il 2° comma dello stesso art. 204, nel riferirsi agli affidamenti soggetti a decadenza legale al 31.12.2006 (come quello per cui è causa), ha testualmente previsto che “in relazione al termine di cui al co. 15 bis dell’art. 113 D.Lgs.267/2000, l’Autorità d’Ambito dispone i nuovi affidamenti, nel rispetto delle disposizioni di cui alla parte quarta del presente decreto, entro nove mesi dall’entrata in vigore della medesima parte quarta”.

Ciò posto, dal riassunto contesto normativo è dato evincere:

a) che l’Autorità d’Ambito ha la titolarità delle funzioni nella materia dei rifiuti e procede all’affidamento della gestione del ciclo integrato con procedura di evidenza pubblica ovvero nelle diverse forme previste dalla normativa regionale di attuazione del TUA;

b) che i Comuni, nelle more dell’operatività del nuovo regime di gestione, conservano la competenza in materia e, quindi, la legittimazione ad affidare il servizio, ovviamente con procedura di evidenza pubblica, in conformità alla disciplina nazionale e comunitaria di settore;

c) le gestioni esistenti, alla data dell’entrata in vigore del d. lgs. n. 152 (29 aprile 2006), proseguono, sempre che le stesse siano state affidate con procedura concorsuale, fermo restando la loro cessazione, anche in via anticipata, nel caso di affidamento al gestore unico;

d) che gli affidamenti diretti, senza gara, invece, sono regolati dall’art. 204, 2° comma, come risulta testualmente dal richiamo all’art. 113, comma15 ter del d. lgs. n. 267/2000(che è appunto la norma sulla cessazione delle gestioni instaurate al di fuori del modulo concorsuale);

e) che per tali affidamenti diretti non solo il legislatore non ha previsto alcun periodo transitorio, con consequenziale slittamento del termine di decadenza ex lege del 31.12.2006, ma ha anzi confermato la predetta scadenza, avendo espressamente sancito l’obbligo di procedere a nuovi affidamenti in conformità a quanto previsto dal d. lgs. n. 152.

In definitiva, l’art. 204. 1° comma cit. non ha affatto previsto, come fa mostra di ritenere la società ricorrente, la proroga ex lege degli affidamenti di corso (che, altrimenti, si tradurrebbe – secondo l’obiezione pertinentemente formulata ex adverso) in una spoliazione immediata delle competenze dei Comuni, non prevista e non voluta dal legislatore, ed addirittura (ciò che pare obiettivamente non concepibile) in una temporanea incompetenza assoluta in subiecta materia, per vuoto di attribuzione.

Vero è, allora, che la norma evocata, contrariamente alla interpretazione prospettatane dalla ricorrente, si è limitata a sancire la “permanenza” dei contratti in corso, stipulati all’esito di procedure di evidenza pubblica, secondo il proprio regime temporale, fermo restando la cessazione ex lege, anche anticipata, con l’operatività del nuovo gestore: interpretazione che trova conferma nell’ultimo comma del citato art. 204, che parla di “scadenza”, escludendo così la possibilità di una proroga ex lege.

Del resto – si deve convenire – quand’anche l’art. 204 cit. dovesse essere interpretato nel diverso senso per cui lo steso prefigurasse la proroga dei contratti in corso alla data del 29 aprile 2006, si dovrebbe comunque limitare la proroga ai soli affidamenti del servizio effettuati con procedura concorsuale, tra i quali, come è pacifico, non rientrerebbe quello gestito dalla ricorrente, che, per tal via, non potrebbe in ogni caso avvalersene

Cade così la pretesa di attrarre gli affidamenti, senza gara, al regime di proroga (dell’art. 204, 1° comma), essendo per tali contratti sancito il principio opposto di “non prosecuzione” (dall’art. 204, 2° comma). La normativa sulla decadenza dei contratti, conclusi senza gara, in quanto diretta a conformarsi all’ordinamento comunitario, infatti, integra sicuramente un regime speciale, prevalente rispetto alla (asserita) proroga degli affidamenti ordinari fino alla operatività del gestore unico dell’A.T.O.

3.- Quanto, poi, al ventilato venir meno di ogni competenza in re in capo all’Amministrazione comunale, si deve osservare che la competenza comunale è stata conservata dall’art. 198 del d. lgs. n. 152/2006, fino all’istituzione dell’Autorità d’Ambito e al conseguente affidamento al gestore unico (conf., sul punto, da ultimo T.A.R. Lazio Latina, sez. I, 15 gennaio 2008, n. 41 e TAR.Campania, Napoli, sez. I, n. 7229/2007)).

Né può rilevare, al preordinato fine di indurne l’auspicato slittamento della scadenza del 31 dicembre 2006, la mancata costituzione dell’Autorità d’Ambito, perché, nella volontà del legislatore, lo spartiacque tra il vecchio regime (fondato sulla competenza comunale) ed il nuovo sistema (gestione integrata) è rappresentato dal completamento della complessa fase di avvio della gestione integrata (definizione degli ambiti, istituzione dell’Autorità d’Ambito, scelta del gestore unico) e, dunque, dalla concreta operatività della gestione integrata: diversamente, la previsione dell’art. 113, comma 15 ter sarebbe del tutto vanificata dai ritardi nell’attuazione del d. lgs. n. 152, e si perverrebbe all’effetto aberrante di mantenere in vita sine die gli affidamenti contra legem, in contrasto con la disciplina comunitaria.

Pertanto, a fronte della cessazione del contratto della ricorrente, che è automatico, per espressa previsione di legge, legittimamente il Comune di Eboli ha proceduto ad un nuovo affidamento, mediante indizione della gara, peraltro conclusa con l’aggiudicazione alla SARIM.

4.- Le considerazioni che precedono non sono superate dal richiamo, contenuto nei motivi aggiunti, all’art. 13, 3° comma del D.L. 4 luglio 2006 n. 223, convertito in L. 4 agosto 2006 n. 248, trattandosi di disposizione normativa non conferente.

Invero, l’art. 113, comma 15 bis del d. lgs. n. 267/2000 riguarda la decadenza, ex lege, di tutti gli affidamenti senza gara, qualunque sia la natura dei soggetti affidatari, laddove l’art. 13 del D.L. 223/06 si limita a ridefinire l’attività delle società pubbliche, stabilendo limitazioni invalicabili sul piano oggettivo (esclusione della gestione dei pubblici servizi locali) e sul piano oggettivo (operatività limitata agli Enti aderenti e divieto di partecipazione a gare).

L’adeguamento a tale nuova disciplina dovrà avvenire entro 2 anni (e, dunque, entro il 4 luglio 2008), ma la moratoria non riguarda comunque la decadenza disciplinata dalla distinta norma dell’art. 113, comma 15 bis, che resta fissata alla data del 31.12.2006.

A conferma, lo stesso D.L. 223/06, laddove ha inteso incidere sul diverso regime dell’art. 113 cit. (così all’art. 15), lo ha fatto espressamente, postergando per un settore specifico (il servizio idrico) il termine di scadenza delle convenzioni in corso al 31 dicembre 2007: ond’è che per gli altri settori, come il ciclo integrato dei rifiuti, deve ritenersi ferma la scadenza del 31 dicembre 2006, non prorogata né dal d. lgs. n. 152/2006 (il quale anzi, al contrario, l’ha, nei sensi ripetutamente chiariti, espressamente confermata confermata al’art. 204, 2° comma), né dal successivo D.L. 223/2006, che ha confermato il termine di decadenza dei contratti senza gara al 31 dicembre 2006 per tutti i servizi pubblici locali, con esclusione del solo servizio idrico integrato.

5.- Le conclusioni che precedono non sono scalfite neanche dal richiamo alla legislazione emergenziale (DPCM 3564/2007 3564/2007 ) e dalla salvezza ivi espressamente sancita dei contratti già stipulati alla data di adozione dello stesso decreto (e cioè al 22 febbraio 2007): tale salvezza, infatti, presuppone, come è logico, contratti validi ed efficaci, mentre il contratto della ricorrente, per le ragioni sopra esposte, doveva ormai inesorabilmente considerarsi ope legis privo di efficacia.

6.- Le esposte considerazioni – in quanto escludono la fondatezza della prospettata interpretazione della normativa di riferimento – paiono sufficienti, superando ed assorbendo ogni altro profilo dedotto e discusso, ai fini della complessiva reiezione del gravame (la quale, con ogni evidenza, implica la consequenziale declaratoria di inammissibilità dei motivi articolati per aggiunzione, intesi a contestare l’indizione della procedura ad evidenza pubblica e, nel suo contesto, l’esclusione disposta in danno della ricorrente).

Le spese di lite – avuto riguardo alla obiettiva difficoltà della ricostruzione del sistema normativo in subiecta materia – possono essere compensate, ricorrendone, ad avviso del Collegio, giustificato motivo.

P.Q.M.

Il Tribunale amministrativo regionale per la Campania, sede di Salerno, sezione I, definitivamente pronunziando sul ricorso proposto dalla Se..T.A. S.p.A., come in epigrafe individuato, lo respinge.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Salerno nella camera di consiglio del giorno 4 febbraio 2010 con l’intervento dei Magistrati:

Giovanni De Leo, Presidente

Sabato Guadagno, Consigliere

Giovanni Grasso, Consigliere, Estensore

L'articolo T.A.R. Campania – Napoli – Sezione I – Sentenza – 23/9/2010 n.11099 proviene da Giustamm.

Pres. G. De Leo – Est. G. Grasso
Se..T.A. S.p.A. (avv. M. Brescia Morra) c/
Comune di Eboli, (avv.ti A. Rizzo, E. Soprano) e altri.

Rifiuti – Gestione ciclo integrato – Affidamento del servizio affidamenti diretti e proroga ex lege.

L’art. 204 del D.lgs. 152/06 non prevede la proroga ex lege degli affidamenti in corso che, altrimenti si tradurrebbe in una immediata spoliazione delle competenze dei Comuni ed in una temporanea incompetenza assoluta in subiecta materia per vuoto di attribuzione.
La norma si limita a sancire la “permanenza” dei contratti in corso, stipulati all’esito di procedure ad evidenza pubblica secondo il proprio regime temporale, fermo restando la cessazione ex lege, anche anticipata, con l’operatività del nuovo gestore.
La normativa sulla decadenza dei contratti, conclusi senza gara, in quanto diretta a conformarsi all’ordinamento comunitario, infatti, integra sicuramente un regime speciale, prevalente rispetto alla (asserita) proroga degli affidamenti ordinari fino alla operatività del gestore unico dell’A.T.O.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sul ricorso numero di registro generale 547 del 2007, integrato da motivi aggiunti, proposto da:

Se..T.A. S.p.A., rappresentato e difeso dall’avv. Marcello Brescia Morra, con domicilio eletto presso Marcello Brescia Morra Avv. in Salerno, c.so Garibaldi 153;

contro

Comune di Eboli, rappresentato e difeso dagli avv. Antonio Rizzo, Enrico Soprano, con domicilio eletto presso Antonio Rizzo Avv. * * in Salerno, C.Vitt.Emanuele N. 127;

nei confronti di

S.A.R.I.M. Srl, rappresentato e difeso dall’avv. Feliciana Ferrentino, con domicilio eletto presso Feliciana Ferrentino Avv. in Salerno, c.so Garibaldi,103;

per l’annullamento

a) della delibera di Giunta comunale n. 11 del 17 gennaio 2007, avente ad oggetto la risoluzione del contratto con la società Se.T.A. s.p.a.; b) della delibera n. 12 del 17 gennaio 2007, avente ad oggetto l’affidamento provvisorio del servizio di igiene urbana e raccolta differenziata alla ricorrente; c) del bando di gara a pubblico incanto per l’affidamento del servizio integrato della gestione dei rifiuti, pubblicato in data 25 giugno 2007; d) della determina del responsabile del settore lavori pubblici ed ambiente n. 205 del 12 giugno 2007, di approvazione degli elaborati di gara; e) del verbale di gara n. 1 del 4 settembre 2007, a mezzo del quale la Commissione ha escluso la ricorrente dalla procedura evidenziale; f) di ogni altro atto presupposto, connesso e consequenziale;

Visto il ricorso ed i motivi aggiunti, con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Comune di Eboli;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di S.A.R.I.M. Srl;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 4 febbraio 2010 il dott. Giovanni Grasso e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

1.- Con ricorso notificato in data 27 marzo 2007 e ritualmente depositato il 7 aprile successivo, la società Se.T.A. – Servizi Territoriali Ambientali s.p.a., come in atti rappresentava e difesa – nella dedotta qualità di affidataria diretta, avvenuta con delibera n. 209 del 28 dicembre 2008, del servizio di igiene urbana per il comune di Eboli – impugnava la deliberazione, meglio distinta in epigrafe, con la quale l’Amministrazione comunale – sulla ritenuta cessazione ope legis del rapporto concessorio ai sensi dell’art. 35, comma 15 bis della legge n. 308/2004 – aveva dichiarato la risoluzione della stipulata convenzione, di conserva procedendo, in via provvisoria, straordinaria e contingente all’affidamento temporaneo, per sei mesi non prorogabili, del servizio alla stessa società, nelle more del’espletamento della procedura di evidenza pubblica preordinata alla selezione del nuovo affidatario.

A sostegno del gravame, la ricorrente prospettava violazione e falsa applicazione dell’art. 113, commi 1 e 5 bis del d. lgs. n. 267/2000, degli artt. 201, 202 e 204 del d. lgs. n. 152/2006, dell’ordinanza del P.C.M. n. 3564 del 9 febbraio del 2007, oltre ad eccesso di potere per carenza di istruttoria, sull’assunto che l’evocata normativa imponesse: a) la proroga delle gestioni in essere fino alla istituzione del servizio di gestione integrata dei rifiuti da parte della istituendo Autorità d’ambito; b) l’insussistenza della competenza dell’Amministrazione comunale, sia in ordine alla disposta dissoluzione dei rapporti in essere, sia in ordine alla indizione di nuova gara ad evidenza pubblica.

In pendenza di lite, la ricorrente impugnava, mercé l’articolazione di motivi aggiunti, anche gli atti di indizione della evocata procedura evidenziale, ivi compresa – da ultimo – la determinazione con la quale era stata disposta, in suo danno, l’estromissione dalla procedura concorsuale, lamentandone l’illegittimità in via derivata e per vizio proprio.

2.- Si costituivano in giudizio l’Amministrazione intimata e la società controinteressata, invocando la reiezione del gravame.

Alla pubblica udienza del 4 febbraio 2010, sulle reiterate conclusioni dei difensori delle parti costituite, la causa veniva riservata per la decisione.

DIRITTO

1.- Il ricorso non è fondato e merita di essere respinto.

La questione centrale del presente giudizio investe l’interpretazione dell’art. 113, comma 15 ter del d. lgs. n. 267/2000, che ha previsto la cessazione ex lege alla data del 31.12.2006, dei contratti affidati con procedure diverse dalla pubblica evidenza, cessazione che opera automaticamente, senza necessità di atto deliberativo, avente come tale natura meramente ricognitiva di un effetto disposto dalla legge.

Tale regime decadenziale, nel critico assunto di parte ricorrente e contrariamente a quanto ritenuto dall’Amministrazione comunale, non sarebbe operativo rispetto al contratto per cui è causa, il quale sarebbe stato, per contro, prorogato ex lege dalle specifiche norme di settore in tema di rifiuti: e ciò in quanto, con l’entrata in vigore del d.lgs. 152/2006, ai sensi degli artt. 200 e 202, tutte le competenze e le funzioni nel settore dei rifiuti sarebbero transitate in capo all’Autorità d’Ambito, che deve procedere all’affidamento del relativo servizio al gestore unico, laddove, nelle more, l’art. 204 avrebbe, in tesi, disposto la prosecuzione delle gestioni esistenti e degli affidamenti in corso (ivi compresi, dunque, quelli disciplinati dall’art. 113, comma 15 bis cit.), fino alla istituzione e organizzazione del servizio di gestione integrata dei rifiuti, da parte dell’Autorità d’Ambito, assumendosi del resto, a conferma della tesi, che anche la legislazione emergenziale (DPCM 3654/2007 3654/2007 ) avrebbe fatto salvi i contratti in corso.

2.- La tesi, incentrata su una difforme ricostruzione del paradigma legale di riferimento per la vicenda per cui è causa, non può essere accolta.

Vale, invero, osservare che il citato d. lgs. n. 152/2006 ha radicalmente innovato la materia dei rifiuti, attraverso l’introduzione del modulo gestionale del ciclo integrato, in ambiti territoriali.

La titolarità delle funzioni e competenze in materia è stata attribuita all’Autorità d’Ambito (art. 200), nel mentre la gestione del ciclo integrato deve essere affidata, dalla predetta Autorità, ad un gestore unico da scegliersi con procedura di evidenza pubblica (art. 202).

Nella Regione Campania, la L. R. n. 4/2007, come modificata dalla L. R. n. 4/2008, nel dare attuazione alla disciplina nazionale di settore, ha costituito le Province quali Autorità d’Ambito ed ha individuato il gestore unico nelle società a prevalente capitale pubblico, con socio privato scelto con procedure concorsuali, che devono essere costituite dalle medesime Province.

La disciplina a regime è completata dalla disciplina transitoria dettata dagli artt. 198 e 204 d. lgs. n. 152/2006 cit.. Nel dettaglio, l’art. 198 ha previsto che fino all’inizio delle attività del soggetto aggiudicatario della gara ad evidenza pubblica, i Comuni continuino la gestione dei rifiuti urbani e dei rifiuti assimilati in regime di privativa nelle forme di cui all’art. 113, 5° comma del d. lgs. n. 267/2000, laddove l’art. 204, 1° comma testualmente dispone che “i soggetti che esercitano il servizio, anche in economia, continuano gestirlo fino alla istituzione e organizzazione del servizio di gestione integrata dei rifiuti da parte dell’Autorità d’Ambito”.

Vero è, tuttavia, che il 2° comma dello stesso art. 204, nel riferirsi agli affidamenti soggetti a decadenza legale al 31.12.2006 (come quello per cui è causa), ha testualmente previsto che “in relazione al termine di cui al co. 15 bis dell’art. 113 D.Lgs.267/2000, l’Autorità d’Ambito dispone i nuovi affidamenti, nel rispetto delle disposizioni di cui alla parte quarta del presente decreto, entro nove mesi dall’entrata in vigore della medesima parte quarta”.

Ciò posto, dal riassunto contesto normativo è dato evincere:

a) che l’Autorità d’Ambito ha la titolarità delle funzioni nella materia dei rifiuti e procede all’affidamento della gestione del ciclo integrato con procedura di evidenza pubblica ovvero nelle diverse forme previste dalla normativa regionale di attuazione del TUA;

b) che i Comuni, nelle more dell’operatività del nuovo regime di gestione, conservano la competenza in materia e, quindi, la legittimazione ad affidare il servizio, ovviamente con procedura di evidenza pubblica, in conformità alla disciplina nazionale e comunitaria di settore;

c) le gestioni esistenti, alla data dell’entrata in vigore del d. lgs. n. 152 (29 aprile 2006), proseguono, sempre che le stesse siano state affidate con procedura concorsuale, fermo restando la loro cessazione, anche in via anticipata, nel caso di affidamento al gestore unico;

d) che gli affidamenti diretti, senza gara, invece, sono regolati dall’art. 204, 2° comma, come risulta testualmente dal richiamo all’art. 113, comma15 ter del d. lgs. n. 267/2000(che è appunto la norma sulla cessazione delle gestioni instaurate al di fuori del modulo concorsuale);

e) che per tali affidamenti diretti non solo il legislatore non ha previsto alcun periodo transitorio, con consequenziale slittamento del termine di decadenza ex lege del 31.12.2006, ma ha anzi confermato la predetta scadenza, avendo espressamente sancito l’obbligo di procedere a nuovi affidamenti in conformità a quanto previsto dal d. lgs. n. 152.

In definitiva, l’art. 204. 1° comma cit. non ha affatto previsto, come fa mostra di ritenere la società ricorrente, la proroga ex lege degli affidamenti di corso (che, altrimenti, si tradurrebbe – secondo l’obiezione pertinentemente formulata ex adverso) in una spoliazione immediata delle competenze dei Comuni, non prevista e non voluta dal legislatore, ed addirittura (ciò che pare obiettivamente non concepibile) in una temporanea incompetenza assoluta in subiecta materia, per vuoto di attribuzione.

Vero è, allora, che la norma evocata, contrariamente alla interpretazione prospettatane dalla ricorrente, si è limitata a sancire la “permanenza” dei contratti in corso, stipulati all’esito di procedure di evidenza pubblica, secondo il proprio regime temporale, fermo restando la cessazione ex lege, anche anticipata, con l’operatività del nuovo gestore: interpretazione che trova conferma nell’ultimo comma del citato art. 204, che parla di “scadenza”, escludendo così la possibilità di una proroga ex lege.

Del resto – si deve convenire – quand’anche l’art. 204 cit. dovesse essere interpretato nel diverso senso per cui lo steso prefigurasse la proroga dei contratti in corso alla data del 29 aprile 2006, si dovrebbe comunque limitare la proroga ai soli affidamenti del servizio effettuati con procedura concorsuale, tra i quali, come è pacifico, non rientrerebbe quello gestito dalla ricorrente, che, per tal via, non potrebbe in ogni caso avvalersene

Cade così la pretesa di attrarre gli affidamenti, senza gara, al regime di proroga (dell’art. 204, 1° comma), essendo per tali contratti sancito il principio opposto di “non prosecuzione” (dall’art. 204, 2° comma). La normativa sulla decadenza dei contratti, conclusi senza gara, in quanto diretta a conformarsi all’ordinamento comunitario, infatti, integra sicuramente un regime speciale, prevalente rispetto alla (asserita) proroga degli affidamenti ordinari fino alla operatività del gestore unico dell’A.T.O.

3.- Quanto, poi, al ventilato venir meno di ogni competenza in re in capo all’Amministrazione comunale, si deve osservare che la competenza comunale è stata conservata dall’art. 198 del d. lgs. n. 152/2006, fino all’istituzione dell’Autorità d’Ambito e al conseguente affidamento al gestore unico (conf., sul punto, da ultimo T.A.R. Lazio Latina, sez. I, 15 gennaio 2008, n. 41 e TAR.Campania, Napoli, sez. I, n. 7229/2007)).

Né può rilevare, al preordinato fine di indurne l’auspicato slittamento della scadenza del 31 dicembre 2006, la mancata costituzione dell’Autorità d’Ambito, perché, nella volontà del legislatore, lo spartiacque tra il vecchio regime (fondato sulla competenza comunale) ed il nuovo sistema (gestione integrata) è rappresentato dal completamento della complessa fase di avvio della gestione integrata (definizione degli ambiti, istituzione dell’Autorità d’Ambito, scelta del gestore unico) e, dunque, dalla concreta operatività della gestione integrata: diversamente, la previsione dell’art. 113, comma 15 ter sarebbe del tutto vanificata dai ritardi nell’attuazione del d. lgs. n. 152, e si perverrebbe all’effetto aberrante di mantenere in vita sine die gli affidamenti contra legem, in contrasto con la disciplina comunitaria.

Pertanto, a fronte della cessazione del contratto della ricorrente, che è automatico, per espressa previsione di legge, legittimamente il Comune di Eboli ha proceduto ad un nuovo affidamento, mediante indizione della gara, peraltro conclusa con l’aggiudicazione alla SARIM.

4.- Le considerazioni che precedono non sono superate dal richiamo, contenuto nei motivi aggiunti, all’art. 13, 3° comma del D.L. 4 luglio 2006 n. 223, convertito in L. 4 agosto 2006 n. 248, trattandosi di disposizione normativa non conferente.

Invero, l’art. 113, comma 15 bis del d. lgs. n. 267/2000 riguarda la decadenza, ex lege, di tutti gli affidamenti senza gara, qualunque sia la natura dei soggetti affidatari, laddove l’art. 13 del D.L. 223/06 si limita a ridefinire l’attività delle società pubbliche, stabilendo limitazioni invalicabili sul piano oggettivo (esclusione della gestione dei pubblici servizi locali) e sul piano oggettivo (operatività limitata agli Enti aderenti e divieto di partecipazione a gare).

L’adeguamento a tale nuova disciplina dovrà avvenire entro 2 anni (e, dunque, entro il 4 luglio 2008), ma la moratoria non riguarda comunque la decadenza disciplinata dalla distinta norma dell’art. 113, comma 15 bis, che resta fissata alla data del 31.12.2006.

A conferma, lo stesso D.L. 223/06, laddove ha inteso incidere sul diverso regime dell’art. 113 cit. (così all’art. 15), lo ha fatto espressamente, postergando per un settore specifico (il servizio idrico) il termine di scadenza delle convenzioni in corso al 31 dicembre 2007: ond’è che per gli altri settori, come il ciclo integrato dei rifiuti, deve ritenersi ferma la scadenza del 31 dicembre 2006, non prorogata né dal d. lgs. n. 152/2006 (il quale anzi, al contrario, l’ha, nei sensi ripetutamente chiariti, espressamente confermata confermata al’art. 204, 2° comma), né dal successivo D.L. 223/2006, che ha confermato il termine di decadenza dei contratti senza gara al 31 dicembre 2006 per tutti i servizi pubblici locali, con esclusione del solo servizio idrico integrato.

5.- Le conclusioni che precedono non sono scalfite neanche dal richiamo alla legislazione emergenziale (DPCM 3564/2007 3564/2007 ) e dalla salvezza ivi espressamente sancita dei contratti già stipulati alla data di adozione dello stesso decreto (e cioè al 22 febbraio 2007): tale salvezza, infatti, presuppone, come è logico, contratti validi ed efficaci, mentre il contratto della ricorrente, per le ragioni sopra esposte, doveva ormai inesorabilmente considerarsi ope legis privo di efficacia.

6.- Le esposte considerazioni – in quanto escludono la fondatezza della prospettata interpretazione della normativa di riferimento – paiono sufficienti, superando ed assorbendo ogni altro profilo dedotto e discusso, ai fini della complessiva reiezione del gravame (la quale, con ogni evidenza, implica la consequenziale declaratoria di inammissibilità dei motivi articolati per aggiunzione, intesi a contestare l’indizione della procedura ad evidenza pubblica e, nel suo contesto, l’esclusione disposta in danno della ricorrente).

Le spese di lite – avuto riguardo alla obiettiva difficoltà della ricostruzione del sistema normativo in subiecta materia – possono essere compensate, ricorrendone, ad avviso del Collegio, giustificato motivo.

P.Q.M.

Il Tribunale amministrativo regionale per la Campania, sede di Salerno, sezione I, definitivamente pronunziando sul ricorso proposto dalla Se..T.A. S.p.A., come in epigrafe individuato, lo respinge.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Salerno nella camera di consiglio del giorno 4 febbraio 2010 con l’intervento dei Magistrati:

Giovanni De Leo, Presidente

Sabato Guadagno, Consigliere

Giovanni Grasso, Consigliere, Estensore

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