G. Cicciò Pres. – E. Di Santo Est.
Ghibli S.r.l. e Consorzio Alveare (Avv.ti P. Michiara, S. Nocentini e M. Zoppellari) contro la Provincia di Pistoia (Avv.ti L. Coppola e P. Pupino) e nei confronti di Romeo Puri Impianti di Puri Romeo (Avv. L. Righi) e Liguria Assicurazione S.p.A. (non costituita)

sui reati incidenti sulla moralità professionale, sulla effettiva dissociazione dalla condotta e sulla estinzione del reato; la revoca dell’aggiudicazione per carenza di uno dei requisiti soggettivi di carattere generale ex art. 38, lett. c) del D.Lgs. n. 163/2006 non legittima l’escussione della cauzione; sulla non lesività della mera segnalazione all’Aut. Vigil. LLPP

1. Contratti della p.a. – Requisiti di moralità professionale – Condanna ex art. 444 c.p.p. in relazione ad un tentativo di truffa aggravata ai danni della p.a. – È reato incidente sulla moralità professionale – Consorzio partecipante costituito successivamente alla commissione del reato – Irrilevanza – Mero decorso del termine ex art. 445, c.2, c.p.p. – Estinzione – Insufficienza- Dissociazione da tale condotta – Deve essere realizzata prima della partecipazione alla gara

2. Contratti della p.a. – Aggiudicazione provvisoria – Revoca per carenza di uno dei requisiti soggettivi di carattere generale ex art. 38, lett. c) del D.Lgs. n. 163/2006 – Successiva escussione della cauzione – Illegittimità – Segnalazione Autorità Vigilanza LLPP – Non è lesiva

1. Una condanna ai sensi dell’art. 444 c.p.p. in relazione ad un tentativo di truffa aggravata commesso ai danni del Ministero delle Poste e delle Telecomunicazioni integra, sulla base di un apprezzamento discrezionale rimesso alle valutazioni dell’amministrazione, gli estremi di un reato grave che attesta una carente moralità. È quindi legittima la revoca dell’aggiudicazione nei confronti del Consorzio, pur costituito successivamente, atteso che il reato attiene alla moralità professionale di chi l’ha commesso e l’autore sino al 25 gennaio 2008 ha rivestito la carica di direttore tecnico e di legale rappresentante del Consorzio stesso. Il fatto che il reato sia rimasto a livello di tentativo non attenua minimamente la gravità della condotta, condotta per cui non vi è neppure stata effettiva dissociazione essendo indiscusso che, al momento della presentazione della domanda di partecipazione alla gara, il Consorzio non aveva posto in essere alcun concreto atto di dissociazione (tutti intervenuti successivamente). Infine, non ha pregio la deduzione secondo la quale il mero trascorrere del tempo permetterebbe di considerare il reato legalmente estinto, ai sensi dell’art. 445, 2 comma, cod. proc. pen., poiché ai fini della estinzione del reato è pur sempre necessario un intervento ricognitivo del giudice

2. Laddove una revoca di una aggiudicazione provvisoria, per sussistenza di una causa di esclusione dell’aggiudicatario, sia stata disposta non già per falsità della dichiarazione resa dal legale rappresentante, bensì per carenza di uno dei requisiti soggettivi di carattere generale, di cui all’art. 38, lett. c) del D.Lgs. n. 163/2006, non è legittima la successiva escussione della cauzione. L’irrogazione della triplice sanzione (esclusione dalla gara; escussione della cauzione provvisoria; segnalazione all’autorità di vigilanza) si riferisce difatti alle sole irregolarità accertate con riferimento ai requisiti di ordine speciale di cui all’art. 48 del codice degli appalti, e non anche a quelle relative ai requisiti di ordine generale ex articolo 38, sanzionabili solo con l’esclusione. Circa invece la segnalazione all’Autorità di Vigilanza sui contratti pubblici essa non ha natura provvedimentale e non risulta, pertanto, direttamente e immediatamente lesiva per l’impresa coinvolta

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sul ricorso numero di registro generale 147 del 2009, proposto da:

Ghibli S.r.l., Consorzio Alveare, rappresentati e difesi dagli avv.ti Paolo Michiara, Simone Nocentini e Mario Zoppellari, con domicilio eletto presso Simone Nocentini in Firenze, via dei Rondinelli n.2;

Provincia di Pistoia in persona del Presidente p.t., rappresentato e difeso dagli avv.ti Lucia Coppola e Paola Pupino, con domicilio eletto presso Segreteria T.A.R. in Firenze, via Ricasoli n. 40; Autorita’ per la Vigilanza sui contratti pubblici, rappresentata e difesa dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Firenze, presso i cui uffici in Firenze, via degli Arazzieri n. 4, sono domiciliati ex lege;

Romeo Puri Impianti di Puri Romeo, rappresentato e difeso dall’avv. Luca Righi, con domicilio eletto presso Luca Righi in Firenze, via delle Mantellate n. 8;
Liguria Assicurazione S.p.A., non costituitasi;

– della determinazione n. 1976 del 01.12.2008, prot. n. 217490, assunta dal Dirigente del Servizio Patrimonio, Edilizia Scolastica e Sportiva della Provincia di Pistoia con la quale sono state disposte: – la revoca dell’aggiudicazione provvisoria di cui al verbale del 23.10.2008 nei confronti dell’impresa Ghibli S.n.c. di Bruno Gneri e Alessandro Pachetti (ora Ghibli S.r.l.) di Ospedaletto (PI) per la presenza di una causa ostativa all’aggiudicazione in capo all’impresa ausiliaria Consorzio Alveare di Vicenza; – l’escussione della garanzia presentata dall’impresa in questione a corredo della propria offerta; – l’aggiudicazione definitiva ed efficace nei confronti dell’impresa seconda in graduatoria, ROMEO PURI IMPIANTI DI PURI ROMEO;

– della nota prot. n. 219148 del 04.12.2008 con la quale la Provincia di Pistoia ha trasmesso all’impresa Ghibli S.n.c. di Bruno Gneri e Alessandro Pachetti (ora Ghibli S.r.l.) e al Consorzio Alveare la determinazione dirigenziale n. 1976 del 01.12.2008,
– della relazione istruttoria allegata alla determinazione dirigenziale n. 1976 del 01.12.2008 nella quale si afferma che “sussistono i presupposti per procedere alla revoca dell’aggiudicazione provvisoria disposta con verbale del 23.10.2008 nei confronti
– della segnalazione all’Autorità per la Vigilanza sui lavori Pubblici, inoltrata dalla Provincia di Pistoia con nota prot. n. 222929 dell’11.12.2008 e successivamente con nota prot. n. 223532 del 15.12.2008, dell’impresa Consorzio Alveare in relazione al
– dell’eventuale escussione, allo stato non conosciuta, della polizza fideiussoria presentata dalla società Ghibli S.n.c. di Bruno Gneri e Alessandro Pachetti (ora Ghibli S.r.l.) e rilasciata da Liguria Assicurazioni s.p.a., agenzia di Firenze Masaccio, n
– di ogni provvedimento presupposto, successivo, connesso e collegato, anche al momento non conosciuto;

E PER SENTIRE ACCOGLIERE LE SEGUENTI DOMANDE

– dichiarare, previa ogni più utile declaratoria del caso e di legge, la costituzione del rapporto contrattuale tra la Provincia di Pistoia e Ghibli S.r.l.;

– in subordine dichiarare l’obbligo dell’amministrazione di perfezionare il rapporto contrattuale con Ghibli S.r.l.;

– non escutere la cauzione provvisoria consegnata da Ghibli S.r.l. per la partecipazione alla procedura di gara e, qualora già escussa, restituirla a Ghibli S.r.l. e risarcire a quest’ultima e a Consorzio Alveare tutti i danni subiti in relazione all’escu
– inibire/cancellare la segnalazione all’Autorità di Vigilanza sui Contratti Pubblici di Consorzio Alveare e tutti i provvedimenti conseguenti;

– in via ancora subordinata, condannare l’amministrazione resistente a risarcire alle ricorrenti tutti i danni derivanti dall’illegittima revoca dell’aggiudicazione provvisoria in capo a Ghibli S.r.l. e dalla segnalazione all’Autorità di Vigilanza sui Con
– in ogni caso, risarcire alle ricorrenti ogni danno (diretto e indiretto) materiale e di immagine ed alla reputazione professionale subito e/o che verrà subito in conseguenza degli atti impugnati ed in particolar modo dell’eventuale segnalazione di Conso


Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Provincia di Pistoia;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Autorita’ per la Vigilanza Sui Contratti Pubblici;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Romeo Puri Impianti di Puri Romeo;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 23/06/2009 il dott. Eleonora Di Santo e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

1. La Ghibli s.r.l. (già Ghibli S.n.c. di Bruno Gneri e Alessandro Pachetti (ora Ghibli S.r.l.) ha partecipato alla gara di appalto indetta dalla Provincia di Pistoia avente ad oggetto l’affidamento dei “Lavori di adeguamento degli impianti elettrici e antincendio, completamento compartimentazioni ed adeguamento vie di fuga presso il liceo scientifico ‘Duca di Aosta’ di Pistoia”.

La concorrente – giusta l’art. 49 del d. lgs n. 163 del 2006 – si è avvalsa dei requisiti economici-finanziari e tecnico-professionali del Consorzio Alveare che si è obbligato verso la Ghibli S.r.l. e verso la Stazione appaltante (Provincia di Pistoia) a “mettere a disposizione per tutta la durata dell’appalto le risorse necessarie di cui è carente il concorrente connesse ai seguenti requisiti forniti dal concorrente stesso da codesta impresa ausiliaria: a) per le forniture / servizi rientranti nella prestazione principale OG1 prevista nel bando di gara le risorse connesse ai seguenti requisiti economici-finanziari: attestazione SOA CAT. OG1; requisiti tecnico-professionali: attestazione SOA”.

Nella documentazione di gara il Consorzio Alveare, quale impresa ausiliaria, ha dichiarato tra l’altro, ai sensi dell’art. 38 D.Lgs. 163/2006, che il dott. Claudio Paccanaro, cessato dalla carica di legale rappresentante e direttore tecnico del Consorzio nel triennio antecedente la data di pubblicazione del bando di gara, aveva subito, nel febbraio 1998, condanna dal Tribunale di Venezia per il reato ex artt. 56 e 640, comma 2, cod. pen. con benefici della pena sospesa e della non menzione nel casellario.

In relazione a tale sentenza di condanna, allegata dai ricorrenti alla domanda del 19 settembre 2008 per la partecipazione alla gara, il Consorzio Alveare ha asserito, con dichiarazione sostitutiva resa in sede di gara, che il reato doveva considerarsi estinto, ex art. 445, comma 2, cod. proc. pen., in data 20 febbraio 2003 e che erano stati adottati atti e misure di completa dissociazione della condotta penalmente sanzionata (più precisamente, il Consorzio ha allegato una dichiarazione del 28 gennaio 2008 relativa al conferimento di un mandato alle liti per l’avvio dell’azione di responsabilità nei confronti dell’amministratore cessato).

La Ghibli S.r.l. è risultata aggiudicataria provvisoria della gara in questione.

A seguito della verifica del possesso dei requisiti di cui all’art. 38 D. Lgs. n. 163 del 2006, la Provincia di Pistoia, con determinazione n. 1976 del 1 dicembre 2008, ha revocato l’aggiudicazione provvisoria in ragione “di una causa ostativa all’aggiudicazione in capo all’impresa ausiliaria Consorzio Alveare di Vicenza”. In particolare, secondo quanto indicato nella relazione istruttoria sulle cause di esclusione redatta dal responsabile del procedimento, il reato oggetto della citata sentenza di condanna non potrebbe considerarsi estinto per mancanza di una dichiarazione formale in tal senso; né il Consorzio Alveare avrebbe dimostrato un concreto comportamento di dissociazione dalla condotta penalmente rilevante. Secondo l’amministrazione resistente, infatti, il conferimento di un incarico ad un legale per promuovere un’azione di responsabilità nei confronti dell’ex amministratore non sarebbe sufficiente a tale fine; irrilevante sarebbe, peraltro, sempre secondo l’amministrazione resistente, la notificazione in data 13 novembre 2008 da parte del ricorrente dell’atto di citazione all’amministratore cessato, in quanto tardivamente proposto rispetto alla data di presentazione dell’offerta.

La Provincia di Pistoia, oltre a revocare l’aggiudicazione provvisoria in capo a Ghibli S.r.l., ha disposto l’escussione della polizza fideiussoria presentata da tale concorrente, segnalando, con nota prot. n. 222929 del giorno 11 dicembre 2008 e successivamente con nota prot. n. 223532 del 15 dicembre 2008, il Consorzio Alveare all’Autorità per la Vigilanza sui Contratti Pubblici.

Avverso i provvedimenti impugnati, in epigrafe indicati, hanno presentato ricorso sia la Ghibli s.r.l. sia il Consorzio Alveare, formulando i seguenti motivi:

I. VIOLAZIONE E/O FALSA APPLICAZIONE DELL’ART. 38 D.LGS. 163/2006 / ECCESSO DI POTERE PER FALSO SUPPOSTO DI FATTO E PER SVIAMENTO/ECCESSO DI POTERE PER MANIFESTA ILLOGICITA’ ED IRRAGIONEVOLEZZA.

II. VIOLAZIONE E/O FALSA APPLICAZIONE DEGLI ARTT. 38 e 48 D.LGS. 163/2006/ECCESSO DI POTERE PER FALSO SUPPOSTO DI FATTO E PER SVIAMENTO / ECCESSO DI POTERE PER MANIFESTA ILLOGICITA’ ED IRRAGIONEVOLEZZA.

III. VIOLAZIONE E/O FALSA APPLICAZIONE DEGLI ARTT. 38 e 48 D.LGS. 163/2006 sotto diverso e ulteriore profilo/ECCESSO DI POTERE PER FALSO SUPPOSTO DI FATTO E PER SVIAMENTO / ECCESSO DI POTERE PER MANIFESTA ILLOGICITA’ ED IRRAGIONEVOLEZZA

IV. VIOLAZIONE E/O FALSA APPLICAZIONE DEGLI ARTT. 2, 38 E 48 D.LGS. 163/2006/ECCESSO DI POTERE PER VIOLAZIONE DEL PRINCIPIO DI PROPORZIONALITA’, PER INGIUSTIZIA MANIFESTA E PER IRRAGIONEVOLEZZA ED ILLOGICITA’.

2. Il ricorso è in parte fondato, in parte infondato ed in parte inammissibile.

2.1. Con il primo motivo di ricorso, i ricorrenti assumono non sussista la causa ostativa in forza della quale la Stazione Appaltante ha proceduto alla revoca dell’aggiudicazione provvisoria alla società Ghibli S.r.l. poiché l’art. 38, comma 1, lett. c), del D. Lgs. n. 163 del 2006 prevede che siano esclusi dalle procedure di affidamento e non possano stipulare i relativi contratti i soggetti “nei cui confronti è stata pronunciata sentenza di condanna passata in giudicato, o emesso decreto penale di condanna divenuto irrevocabile, oppure sentenza di applicazione della pena su richiesta, ai sensi dell’articolo 444 del codice di procedura penale, per reati gravi in danno dello Stato o della Comunità che incidono sulla moralità professionale; … In ogni caso l’esclusione e il divieto operano anche nei confronti dei soggetti cessati dalla carica nel triennio antecedente la data di pubblicazione del bando di gara, qualora l’impresa non dimostri di aver adottato atti o misure di completa dissociazione della condotta penalmente sanzionata; resta salva in ogni caso l’applicazione dell’articolo 178 del codice penale e dell’articolo 445, comma 2, del codice di procedura penale”. Il Consorzio Alveare ha indicato, nella documentazione presentata a corredo della domanda di partecipazione di Ghibli S.r.l., l’esistenza di una sentenza di condanna in capo all’amministratore cessato dalla carica nel triennio antecedente alla data di pubblicazione del bando di gara. Tale sentenza, emanata ai sensi dell’art. 444 cod. proc. pen. (patteggiamento) nel 1998, riguarda un reato tentato nel 1996 da parte del dott. Paccanaro, quale institore di due società terze (estranee cioè al presente procedimento); reato per il quale è stata irrogata al medesimo una condanna a due mesi di reclusione, con pena sospesa, pagamento di una multa e beneficio della non menzione nel certificato del casellario.

Secondo i ricorrenti non si tratterebbe di un reato grave in danno dello Stato e della Comunità, come richiesto dal predetto art. 38, comma 1, lett. c), D. Lgs. n. 163 del 2006 per potersi procedere all’esclusione del concorrente dalla gara, per cui la Provincia di Pistoia non avrebbe potuto procedere alla revoca dell’aggiudicazione in favore della società Ghibli S.r.l., tanto meno avrebbe potuto disporre l’escussione della polizza fideiussoria e la segnalazione all’Autorità di Consorzio Alveare.

In subordine, i ricorrenti hanno dedotto che anche nell’ipotesi in cui si ritenga “grave” il reato tentato dall’ex amministratore, per il quale è stata pronunciata la citata sentenza di condanna, ricorrerebbero le circostanze per le quali, ai sensi dell’art. 38, comma 1, lett. c), del D. Lgs. n. 163 del 2009, la Stazione appaltante non avrebbe dovuto procedere alla revoca dell’aggiudicazione in quanto il Consorzio:

a) ha adottato atti/misure di dissociazione dalla condotta penalmente sanzionata (anche mediante l’allontanamento dell’amministratore), dando incarico ad un legale di predisporre quanto necessario per esperire un’azione di responsabilità nei confronti dell’ex amministratore, azione che si è concretizzata con la notifica di atto di citazione, sia pur successivamente alla presentazione della domanda di partecipazione alla gara indetta dalla Provincia di Pistoia;

b) ha dichiarato che il reato oggetto di sentenza è estinto ai sensi dell’art. 445, comma 2, c.p.p.; tale norma, infatti, dispone che “Il reato è estinto, ove sia stata irrogata una pena detentiva non superiore a due anni soli o congiunti a pena pecuniaria, se nel termine di cinque anni, quando la sentenza concerne un delitto, ovvero di due anni, quando la sentenza concerne una contravvenzione, l’imputato non commette un delitto ovvero una contravvenzione della stessa indole. In questo caso si estingue ogni effetto penale …”.

Secondo i ricorrenti, al verificarsi delle circostanze indicate il reato deve legalmente considerarsi estinto, senza che sia necessaria una dichiarazione formale in tal senso.

Infine, i ricorrenti hanno evidenziato che in data antecedente alla partecipazione alla gara, il legale del dott. Paccanaro ha provveduto a presentare, al Tribunale di Sorveglianza, istanza per la riabilitazione ai sensi dell’art. 178 ss. c.p.p., assumendo che i ritardi della giustizia nell’emanare un provvedimento definitivo circa l’istanza di riabilitazione (o di estinzione) non possono certo essere loro addebitati, con i gravi provvedimenti sanzionatori oggetto del ricorso.

Il motivo è infondato.

Nel caso concreto, al Signor Paccanaro è stata irrogata la condanna ai sensi dell’art. 444 c.p.p. in relazione ad un tentativo di truffa aggravata commesso ai danni del Ministero delle Poste e delle Telecomunicazioni ed il concreto comportamento posto in essere si è ragionevolmente ritenuto integri, sulla base di un apprezzamento discrezionale rimesso alle valutazioni dell’amministrazione, gli estremi di un reato grave che attesta una carente moralità. Risulta, infatti, dalla sentenza n. 95 del 1998 che il Signor Paccanaro ha contraffatto alcune fatture, al fine di ottenere un atto autorizzatorio, ponendo così in essere una condotta finalizzata ad ingannare la pubblica amministrazione.

È irrilevante sia la circostanza che il Signor Paccanaro quel comportamento abbia tenuto quale institore di due società terze, sia la circostanza che il Consorzio Alveare sia stato costituito solo alcuni anni dopo che il Sig. Paccanaro ha tenuto il comportamento che ha poi portato alla indicata sentenza n. 95 del 1998. Il reato, infatti, attiene alla moralità professionale di chi l’ha commesso e il Signor Paccanaro sino al 25 gennaio 2008 ha rivestito la carico di direttore tecnico e di legale rappresentante del Consorzio Alveare.

È altresì irrilevante che il reato sia stato solo tentato e non consumato, poiché ciò che rileva è che la condotta del soggetto sia stata integralmente portata a compimento, indipendentemente dal verificarsi dell’effetto, a prescindere poi dal fatto che quest’ultimo, nel caso di specie, non s’è verificato non già per un ravvedimento operoso dell’autore, bensì perché la contraffazione è stata scoperta. Ne deriva che il fatto che il reato sia rimasto a livello di tentativo non attenua minimamente la gravità della condotta.

Né maggior pregio hanno poi le deduzioni dei ricorrenti in ordine alla asserita non necessità di una concreta ed effettiva dissociazione da parte del Consorzio, poiché la giurisprudenza – dalla quale questo Collegio non ha ragione di discostarsi – ha affermato non solo la necessità della dissociazione, ma anche che essa debba concretamente dimostrata (TAR Toscana, sez. II, n. 6205/2003) e, nel caso in esame, è indiscusso che al momento della presentazione della domanda di partecipazione alla gara – 19 settembre 2008 -, il Consorzio non aveva posto in essere alcun concreto atto di dissociazione.

Infine, non ha pregio la deduzione dei ricorrenti secondo la quale il mero trascorrere del tempo permetterebbe di considerare il reato legalmente estinto, ai sensi dell’art. 445, 2 comma, cod. proc. pen., poiché ai fini della estinzione del reato è pur sempre necessario un intervento ricognitivo del giudice (Cass. penale, sez. IV, 27 febbraio 2002, n. 11560), non risultando sufficiente il solo decorso del tempo, come chiarito anche dal Consiglio di Stato che ha affermato che “l’estinzione del reato che ha costituito oggetto di sentenza di patteggiamento, in conseguenza delle condizioni previste dall’art. 445 comma 2 c.p.p. (……….) non opera ipso iure ma richiede una formale pronuncia da parte del giudice dell’esecuzione ai sensi dell’art. 676 c.pp” (Cons. Stato, sez. V, n. 1331, del 2007). Peraltro, alla scadenza del termine per la presentazione delle domanda di partecipazione alla gara, non era intervenuto alcun provvedimento di riabilitazione.

Il primo motivo di ricorso è pertanto infondato in tutte le sue articolazioni e, conseguentemente, il ricorso va respinto per la parte in cui è volto ad impugnare il provvedimento di revoca dell’aggiudicazione provvisoria.

2.2. Con il secondo motivo di ricorso i ricorrenti hanno evidenziato che le ulteriori sanzioni – relative alla segnalazione del fatto all’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici, per i provvedimenti di cui all’art. 6, comma 11, del D. Lgs. n. 163 del 2006, ed alla escussione della cauzione provvisoria – son previste dall’art. 48 del D. Lgs. n. 163 del 2006 in forza del quale le Stazioni appaltanti chiedono all’aggiudicatario, entro dieci giorni dalla conclusione delle operazioni di gara, di fornire la prova del possesso dei requisiti dichiarati in sede di gara ed applicano le innanzi ricordate sanzioni, oltre all’esclusione dalla gara, ove tale prova non sia fornita o non siano confermate le dichiarazioni contenute nella domanda di partecipazione o nell’offerta.

Hanno eccepito i ricorrenti che le dichiarazioni da essi rese erano assolutamente rispondenti al vero, per cui non sussisterebbero i presupposti di cui all’art. 48 del D. Lgs. n. 163 del 2006 per l’irrogazione di dette sanzioni (esclusione dalla gara, segnalazione all’Autorità per la vigilanza ed escussione cauzione).

Con il terzo motivo di ricorso, i ricorrenti hanno dedotto che la Provincia di Pistoia non avrebbe potuto disporre l’escussione della cauzione provvisoria e la segnalazione del fatto all’Autorità di Vigilanza sui Contratti Pubblici poiché la dichiarazione non conforme riguarda i requisiti generali di cui all’art. 38 D. Lgs. 163 del 2006 che non prevede altra sanzione che quella della esclusione dalla gara.

Infine, con il quarto motivo di ricorso i ricorrenti, sia pure in via subordinata, hanno dedotto che l’incameramento della cauzione provvisoria presentata da Ghibli S.r.l. e la segnalazione all’Autorità per la Vigilanza sui Contratti Pubblici del Consorzio Alveare, sarebbero eccessive e in contrasto con il principio di proporzionalità di derivazione comunitaria, richiamato anche dall’art. 2 del D. Lgs. n. 163 del 2006.

Assumono i ricorrenti che a fronte della revoca dell’aggiudicazione provvisoria la Stazione appaltante non avrebbe dovuto procedere anche, automaticamente, con l’adozione delle ulteriori sanzioni accessorie (incameramento della cauzione provvisoria e segnalazione), previste dall’art. 48 del Codice dei Contratti Pubblici.

Secondo i ricorrenti l’Amministrazione resistente avrebbe dovuto limitarsi all’esclusione dalla gara, senza adozione degli ulteriori provvedimenti oggetto della presente impugnazione.

2.3. Per evidenti ragioni, i tre motivi – concernenti la segnalazione all’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici e l’escussione della cauzione provvisoria – possono essere esaminati congiuntamente.

Preliminarmente, occorre evidenziare che la stessa Amministrazione provinciale di Pistoia ha affermato che la revoca dell’aggiudicazione provvisoria, per sussistenza di una causa di esclusione dell’aggiudicatario, è stata da essa disposta non già per falsità della dichiarazione resa dal legale rappresentante, bensì per carenza di uno dei requisiti soggettivi di carattere generale, di cui all’art. 38, lett. c) del D. Lgs. n. 163 del 2006.

E proprio tale circostanza esclude la legittimità della escussione della cauzione.

L’ipotesi di carenza dei requisiti di carattere generale – regolata dall’art. 38 del citato D. Lgs., che prevede in tal caso solo l’esclusione del concorrente dalla gara – è, infatti, cosa diversa da quella relativa al mancato possesso dei requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativa, disciplinata dall’art. 48 del D. Lgs. n. 163 del 2006, che riconnette a tale circostanza non solo l’esclusione del concorrente dalla gara, ma anche l’escussione della relativa cauzione provvisoria e la segnalazione del fatto all’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici. La giurisprudenza – dalla quale questo Collegio non ha motivo di discostarsi – ha, infatti, affermato che l’irrogazione della triplice sanzione (esclusione dalla gara; escussione della cauzione provvisoria; segnalazione all’autorità di vigilanza) si riferisce alle sole irregolarità accertate con riferimento ai requisiti di ordine speciale di cui all’art. 48 citato, e non anche a quelle relative ai requisiti di ordine generale ex articolo 38 del codice degli appalti, sanzionabili solo con l’esclusione dalla gara (cfr., T.A.R. Campania, Napoli, Sez. VIII, 8 agosto 2008 n. 9943; T.A.R.Veneto, sez. I, 12 maggio 2008, n. 1326).

Il terzo motivo di ricorso si appalesa, pertanto, fondato, e conseguentemente il ricorso deve essere accolto, con assorbimento dei motivi di doglianza non esaminati, per la parte in cui è volto ad impugnare il provvedimento di escussione della cauzione provvisoria.

2.4. Diverso discorso deve svilupparsi in ordine alla segnalazione concernente il Consorzio Alveare, inoltrata dalla Provincia di Pistoia all’Autorità di Vigilanza sui contratti pubblici, con nota prot. 223532 del 15 dicembre 2008.

Ritiene il Collegio che tale segnalazione non abbia natura provvedimentale e non risulti, pertanto, direttamente e immediatamente lesiva per l’impresa coinvolta; si tratta in sostanza di una comunicazione circa fatti verificatisi o accertati in relazione ad una gara (e/o in corso di essa), rispetto alla quale potranno derivare effetti pregiudizievoli per l’impresa interessata solo a seguito dell’annotazione nel Casellario informatico (in tal senso TAR Toscana, sez. I, n. 2331 del 2008).

Ne deriva che l’impugnazione della segnalazione all’Autorità di Vigilanza deve ritenersi inammissibile per carenza di interesse, non avendo tale comunicazione alcuna immediata lesività per i ricorrenti.

3. Il ricorso risulta pertanto fondato solo limitatamente alla impugnazione del provvedimento di escussione della cauzione, profilo in relazione al quale i ricorrenti hanno espressamente richiesto il risarcimento di tutti i conseguenti danni. A tale domanda, tuttavia, non ha fatto seguito alcuna prova dell’effettiva escussione della cauzione – anzi, l’efficacia della polizza sostitutiva della cauzione provvisoria è stata prorogata sino a tutto il 19 settembre 2009 -, né dell’asserito danno che da tale eventuale circostanza sia derivato. Ne consegue che la domanda risarcitoria non può trovare alcun accoglimento, per assoluta mancanza di riscontri probatori circa i suoi presupposti essenziali.

Avuto riguardo alle decisioni relative alla ulteriore parte impugnatoria del ricorso, devono altresì essere respinte tutte le altre domande riportate in epigrafe, ivi incluse quelle di risarcimento, tenuto conto dell’accessorietà delle stesse rispetto alla domanda demolitoria principale.

4. Quanto alle spese di giudizio, le stesse, tenuto conto della parziale reciproca soccombenza, vengono compensate.

P.Q.M.

il Tribunale Amministrativo Regionale della Toscana – Sezione I^, definitivamente pronunciando in ordine al ricorso n. 147/2009, in parte lo accoglie, in parte lo respinge ed in parte lo dichiara inammissibile, nei termini di cui in motivazione.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Firenze nella camera di consiglio del giorno 23/06/2009 con l’intervento dei Magistrati:

Gaetano Cicciò, Presidente

Eleonora Di Santo, Consigliere, Estensore

Alessandro Cacciari, Primo Referendario

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 23/09/2009

(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

L'articolo T.A.R. Toscana – Firenze – Sezione I – Sentenza – 23/9/2009 n.1473 proviene da Giustamm.

Pres. F. Scano; Est. T. Aru
D. Srl (avv.ti L. Grondona e A. Onorato) c/ la Regione Autonoma della Sardegna (avv.ti G. Parisi e P. Angius); l’ Esaf – Ente Sardo Acquedotti e Fognature (Avv. Distr. St.)

sulla proroga dei termini di conclusione del procedimento espropriativo

1. Processo amministrativo – Motivi aggiunti – Proposizione – Dimezzamento dei termini ex art. 23 bis L Tar – Proposizione tardiva – Errore scusabile – Ammissione – Ragioni

2. Espropriazione per p.u. – Procedura – Termini iniziali e finali – Proroga – Ai fini dell’adozione del decreto d’esproprio – E’ legittima – Fattispecie

3. Espropriazione per p.u. – Procedura – Termini iniziali e finali – Proroga – Procedimento – Comunicazione di avvio – Necessità – Non sussiste – Fattispecie

1. Va riconosciuto l’errore scusabile al ricorrente che abbia depositato un ricorso soggetto al rito speciale di cui all’art 23 bis L. Tar nel termine ordinario anziché in quello dimidiato, avuto riguardo all’equivocità ed atecnicità dell’espressione “salvo quelli per la proposizione del ricorso”, contenuta nel comma 2, art. 23 bis cit., ed al fatto che la composizione del contrasto giurisprudenziale sull’interpretazione di tale disposizione, peraltro in attesa di definitivo assestamento, è avvenuta solo di recente. (1)

2. Deve ritenersi legittimo il provvedimento di proroga dei termini di conclusione del procedimento espropriativo che sia stato adottato a lavori ultimati e collaudati ed al solo fine di consentire alla P.A. la formalizzazione del decreto di esproprio, evitando le conseguenze negative derivanti dal mancato rispetto della procedura ablatoria (nella specie, il decreto di esproprio era intervenuto pochi mesi dopo la scadenza del termine prorogato). (2)

3. In tema di comunicazione di avvio del procedimento, non sussiste violazione dell’art. 7, L. 7 agosto 1990 n. 241 qualora il provvedimento di proroga dei termini di conclusione del procedimento espropriativo sia stato adottato a lavori ultimati e collaudati ed al solo fine di consentire alla P.A. la formalizzazione del decreto di esproprio, in quanto tale circostanza esclude in radice ogni possibile utile apporto della ricorrente in un procedimento ormai esaurito quanto ai contenuti sostanziali dell’azione amministrativa. (3)

— *** —

(1) V. in senso contrario, citata in motivazione, CONSIGLIO DI STATO – SEZIONE V – Sentenza 7 aprile 2009 n. 2149, in questa rivista, secondo cui nonostante la presenza di tre diversi indirizzi interpretativi sulla applicabilità del dimezzamento dei termini ex art. 23 bis alla proposizione di motivi aggiunti, non può tuttavia riconoscersi il beneficio dell’errore scusabile, tenuto conto che proprio in relazione all’esistenza di diversi orientamenti sull’interpretazione della norma, il ricorrente è tenuto, in via prudenziale, ad improntare la propria strategia processuale seguendo l’indirizzo più restrittivo

(2-3) Sulla necessità di comunicare l’avvio del procedimento di proroga dei termini del procedimento espropriativo e sull’obbligo di motivazione del relativo provvedimento si veda, in questa rivista, T.A.R. LAZIO – ROMA – SEZIONE II – Sentenza 3 luglio 2008 n. 6377 (A. Faccon)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sul ricorso numero di registro generale 459 del 2000, integrato da motivi aggiunti, proposto da:

D. Srl, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avv.ti Laura Grondona e Alberto Onorato, con domicilio eletto in Cagliari presso lo studio del secondo, via Tuveri n. 84;

la Regione Autonoma della Sardegna, in persona del Presidente p.t., rappresentata e difesa dagli avv. Giovanni Parisi e Patrizia Angius, con domicilio eletto in Cagliari presso l’Ufficio Legale dell’Ente, viale Trento n. 69;

l’ Esaf – Ente Sardo Acquedotti e Fognature, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Cagliari, presso i cui uffici in Cagliari, via Dante n. 23, è domiciliato;

del decreto del Presidente della Giunta regionale n. 5/24 del 17 marzo 1994 di occupazione d’urgenza dell’area della ricorrente;

del decreto dell’Assessore regionale ai LL.PP. n. 1478 del 16 dicembre 1993;

nonché, di tutti gli atti presupposti e conseguenti, con condanna dell’amministrazione al risarcimento del danno derivante dalla illegittima occupazione acquisitiva.

Visto il ricorso ed i motivi aggiunti, con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio della Regione Autonoma della Sardegna;

Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’ Esaf – Ente Sardo Acquedotti e Fognature;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 15/07/2009 il dott. Tito Aru e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

Con il ricorso in esame la società Delmar S.r.l. – già Olbia Mare Costruzioni S.p.A. – proprietaria di un terreno in Comune di Olbia, località “Cugnana”, nella regione “Rio Moronzu”, censito in catasto al foglio n. 3, mappali n. 5 e n. 25, espone quanto segue.

Con decreto del Presidente della Giunta regionale n. 5/24 del 17 marzo 1994, l’ESAF veniva autorizzato ad occupare d’urgenza, in vista dell’espropriazione, diversi immobili siti nel comune di Olbia, tra i quali quelli sopra descritti di proprietà della ricorrente.

Ai sensi dell’art. 3 di tale decreto, l’occupazione poteva protrarsi “…sino a 5 anni dalla data di immissione in possesso, a condizione che nel corso di tale quinquennio non scada, improrogato, il minor termine per il compimento delle espropriazioni fissato, ai sensi dell’art. 13 della legge 25 giugno 1865 n. 2359, con il provvedimento in premessa citato, dichiarante l’opera di che trattasi di pubblica utilità, urgente ed indifferibile”.

L’occupazione d’urgenza, infatti, aveva come atto presupposto il decreto n. 1478 del 16 dicembre 1993, con il quale l’Assessore ai Lavori Pubblici della Regione Sardegna aveva approvato il “Progetto esecutivo dell’Acquedotto del Liscia – Schema n. 2 N.P.R.G.A. – Tratto dal partitore P.Rotondo a Porto Rotondo ed al serbatoio esistente di Caltabassa – 2° stralcio”, che dichiarava tali lavori di pubblica utilità, urgenti ed indifferibili.

In tale decreto n. 1478/1993 dell’Assessore regionale, i termini di cui all’art. 13 cit. venivano così fissati:

– inizio espropriazioni: entro 12 mesi

– compimento espropriazioni: entro 60 mesi

– inizio lavori: entro 12 mesi

– compimento lavori: entro 36 mesi

L’immissione in possesso avveniva il giorno 20 aprile 1994.

Da tale data, dunque, iniziava a decorrere il termine quinquennale di cui al decreto di occupazione d’urgenza.

L’ESAF procedeva, quindi, alla realizzazione delle condotte idriche oggetto della dichiarazione di pubblica utilità, che venivano completate nel 1996.

Il 16 dicembre 1998 scadeva il termine previsto per il compimento delle espropriazioni.

Il 20 aprile 1999 scadeva, invece, il termine di efficacia del decreto di occupazione d’urgenza.

Con l’atto introduttivo del giudizio la ricorrente sostiene che nei termini previsti non sarebbe stato completato il procedimento ablatorio mediante tempestiva adozione del decreto di espropriazione, con conseguente illegittimità degli atti impugnati per violazione dell’art. 13 della legge 25 giugno 1865 n. 2359.

Peraltro, nella prospettazione della ricorrente, l’irreversibile trasformazione del terreno per effetto dell’esecuzione dell’opera avrebbe comportato, con lo scadere del termine di efficacia della dichiarazione di pubblica utilità, il trasferimento della proprietà del terreno occupato all’ente pubblico per accessione invertita.

Di qui la richiesta di risarcimento del danno subito in dipendenza dell’occupazione del terreno e della perdita del diritto di proprietà dello stesso, nonché del maggior danno derivante dalla inutilizzazione di una considerevole parte di terreno circostante la fascia espropriata, dal mancato macchiatico e dalla necessità di predisporre un nuovo piano di lottizzazione, con vittoria delle spese di giudizio.

Per resistere al ricorso si sono costituite in giudizio le amministrazioni intimate che, con articolate difese, ne hanno chiesto il rigetto, con favore di spese.

In particolare, la difesa dell’ESAF, in data 11 febbraio 2009, ha depositato:

la delibera del Consiglio di Amministrazione dell’Ente n. 702 del 23 luglio 1998, recante la riapprovazione, ai soli fini espropriativi, del progetto in esame, e il termine di ulteriori 24 mesi per il completamento degli espropri;

il decreto definitivo di esproprio n. 5/33 del 7 aprile 1999.

Con ricorso per motivi aggiunti, notificato il 23 marzo 2009 e depositato il successivo 1° aprile, la ricorrente ha impugnato, sotto diversi profili, i predetti provvedimenti, chiedendone l’annullamento perché illegittimi e confermando, infine, le conclusioni di cui all’atto introduttivo del giudizio.

Le amministrazioni resistenti hanno chiesto la declaratoria di irricevibilità del ricorso per motivi aggiunti perché tardivamente proposto rispetto al termine dimidiato da applicarsi, in subiecta materia, alla luce del più recente orientamento giurisprudenziale del Consiglio di Stato, insistendo, nel merito, per la reiezione del ricorso.

Alla pubblica udienza del 15 luglio 2009, sentiti i difensori delle parti, la causa è stata posta in decisione.

DIRITTO

Ragioni di ordine logico e sistematico impongono di prendere le mosse dal ricorso per motivi aggiunti proposto dalla ricorrente per contestare la legittimità della delibera n. 702 del 23 luglio 1998 (di proroga dei termini per il completamento dell’espropriazione), e del successivo decreto di definitivo esproprio n. 5/33 del 7 aprile 1999.

In relazione a tale atto impugnatorio, peraltro, assume rilievo preliminare l’eccezione di irricevibilità sollevata dalle parti resistenti che lamentano la violazione del termine dimidiato ex art. 23 bis legge n. 1034/1971(introdotto dall’art. 4 l. 21 luglio 2000 n. 205) riferibile, per la più recente giurisprudenza del Consiglio di Stato, a tutti i termini e i gradi di giudizio e, dunque, anche al termine per la proposizione dei motivi aggiunti.

Tale dimidiazione, infatti, secondo questa recente interpretazione giurisprudenziale, non si applicherebbe soltanto al termine ordinario di 60 giorni previsto per la proposizione del ricorso introduttivo del giudizio.

Nel caso di specie è invece pacifico che il ricorso per motivi aggiunti è stato proposto oltre il termine di 30 giorni dalla conoscenza degli atti con esso impugnati.

Il difensore della ricorrente, in presenza di un quadro giurisprudenziale particolarmente incerto sul punto, ha invocato, comunque, ove il Tribunale si orientasse nel senso di non ritenere inapplicabile all’atto impugnatorio in questione la dimidiazione del termine di proposizione del ricorso, l’errore scusabile.

Il Collegio ritiene che tale richiesta meriti accoglimento.

La particolare delicatezza della questione, che attiene, in ultima analisi, al compiuto esercizio del diritto di difesa quale prerogativa costituzionalmente garantita ad ogni soggetto giuridico, impone al Tribunale, che pure aveva in passato, talvolta, seguito la tesi della non dimidiazione del termine per la proposizione del ricorso per motivi aggiunti, di guardare con cautela all’evoluzione della giurisprudenza del giudice d’appello che, invero, recentemente, sembra aver decisamente imboccato la strada della dimidiazione di tutti i termini processuali, escluso solo quello per la proposizione del ricorso introduttivo del giudizio (Cons. Stato, Sez. V, 7 aprile 2009 n. 2149; Cons. Stato, Sez. IV, 5 marzo 2008 n. 949).

Pertanto, in attesa di definitive acquisizioni sul punto, il Tribunale ritiene che nel caso di specie, ove il ricorso per motivi aggiunti in materia soggetta al rito speciale di cui all’art. 23 bis l. 6 dicembre 1971 n. 1034 (introdotto dall’art. 4 l. 21 luglio 2000 n. 205) è stato depositato nel termine ordinario anziché in quello dimidiato, dev’essere riconosciuto il beneficio dell’errore scusabile avuto riguardo all’equivocità e atecnicità dell’espressione “salvo quelli per la proposizione del ricorso”, contenuta nel comma 2 detto art. 23 bis, ed al fatto che la composizione del contrasto giurisprudenziale sull’interpretazione di tale disposizione, peraltro in attesa di definitivo assestamento, è avvenuta solo di recente.

Le ulteriori eccezioni di irricevibilità dell’impugnativa possono essere, invece, tralasciate stante la sua infondatezza nel merito.

Come detto, al momento della proposizione del ricorso introduttivo del giudizio, la ricorrente non aveva notizia né della delibera di proroga dei termini per il compimento delle espropriazioni, né del successivo decreto definitivo di esproprio.

Di qui l’impostazione, secondo l’orientamento diffuso all’epoca della proposizione del ricorso (anno 2000), in termini meramente risarcitori per effetto dell’intervenuta accessione invertita conseguente alla irreversibile trasformazione del fondo in assenza del completamento del procedimento di espropriativo, dell’impugnazione.

La produzione dei predetti atti da parte della difesa dell’ESAF, e la conseguente impugnazione degli stessi col ricorso per motivi aggiunti, impone dunque al Collegio di procedere, anzitutto, all’esame di quest’ultimo, giacché l’eventuale infondatezza dello stesso priverebbe di fondamento le pretese risarcitorie di competenza di questo giudice fondate sul mancato completamento del procedimento ablatorio.

Per quanto è dato comprendere dalla censura proposta con il primo motivo di impugnazione, la ricorrente lamenta, anzitutto, la violazione della legge sulle espropriazioni perché la delibera di proroga, in quanto intervenuta in relazione a lavori già ultimati e collaudati, sarebbe nulla per inesistenza dell’oggetto, non essendovi più alcun progetto da realizzare. Inoltre essa, avendo il contenuto di una vera e propria dichiarazione di p.u., avrebbe dovuto comportare una nuova e contestuale valutazione, in punto di interesse, dell’opera realizzanda, nonché il compimento di tutte le formalità previste per l’adozione di tali atti compreso, 2° motivo, l’avviso di inizio del procedimento.

Infine (3° motivo), la delibera di proroga sarebbe viziata da eccesso di potere per travisamento dei fatti, in quanto riferita ad un procedimento espropriativi diverso da quello riferito all’originaria dichiarazione di pubblica utilità.

Nessuna censura è fondata.

Anzitutto è pacifico che la delibera di proroga dei termini per il completamento della procedura espropriativa è intervenuta (23 luglio 1998) tempestivamente, ossia prima della scadenza del termine fissato nell’originaria dichiarazione di p.u. quale termine finale del procedimento espropriativo (16 dicembre 1998).

In secondo luogo, non si rivelano convincenti le argomentazioni secondo le quali tale atto di proroga sarebbe “…privo di uno degli elementi essenziali ex lege a costituirlo” e come tale “…radicalmente nullo o del tutto inesistente, avente la sola parvenza di atto amministrativo, inidoneo a produrre effetti giuridici”.

La delibera n. 702/1998 è espressamente finalizzata a prorogare i termini espropriativi di 24 mesi rispetto all’originaria scadenza, in vista dell’evenienza, poi concretizzatasi (sia pure per soli 4 mesi, giacchè il decreto di esproprio è intervenuto il 7 aprile 1999), di non riuscire a concludere il procedimento nei tempi previsti.

Il riferimento alla circostanza che nella specie i lavori fossero stati già ultimati e collaudati, ad avviso del Collegio, lungi dall’evidenziare che tale atto era privo di oggetto o di altro elemento essenziale, vale al contrario a segnalare la persistenza dell’interesse pubblico alla definizione del procedimento espropriativo mediante acquisizione delle aree con rituale decreto.

Tale atto, dunque, diretto allo scopo di permettere all’Amministrazione di compiere il procedimento di espropriazione evitando le conseguenze negative derivanti dal mancato rispetto della procedura ablatoria, deve ritenersi senz’altro legittimo in quanto tempestivamente adottato prima della scadenza del termine originariamente fissato per il completamento delle espropriazioni.

Neppure giova sostenere che esso andava preceduto dal rinnovo dell’intero iter procedimentale, compreso l’invio dell’avviso di cui all’art. 7 della legge n. 241/1990.

Anche a prescindere dalla questione dell’applicabilità , al caso di specie, dell’art. 21 octies, comma secondo, del medesimo testo normativo, resta evidente che, nella specie, proprio la cennata ultimazione dei lavori al momento dell’adozione della delibera di proroga dei termini escludeva in radice ogni possibile utile apporto della ricorrente in un procedimento ormai esaurito quanto ai contenuti sostanziali dell’azione amministrativa, e per il quale non residuavano neppure margini di ulteriori attività istruttorie, restando dunque evidente l’inutilità di una comunicazione comunque inidonea a produrre effetti su un procedimento del quale occorreva soltanto formalizzare l’atto finale.

Con il 3° motivo contenuto nel ricorso per motivi aggiunti la ricorrente lamenta che la menzionata delibera di proroga n. 702/1998 sarebbe illegittima perché errata nei riferimenti ai lavori ad essa relativi o perché, comunque, riferita ad una diversa procedura espropriativa.

Neppure tale censura è fondata.

Come ampiamente precisato dalle difese delle resistenti, infatti, i terreni della ricorrente incisi dalla procedura espropriativa in questione riguardavano i lavori di realizzazione dell’acquedotto del Liscia, tratto dal partitore Porto Rotondo a Porto Rotondo e al serbatoio di Caltabassa – 2° stralcio (vedi decreto n. 1478 del 16 dicembre 1993 di approvazione del progetto esecutivo dei lavori).

Tali lavori erano inclusi nel più ampio programma di interventi di cui alla deliberazione della Giunte Regionale n. 21/17 dell’8 giugno 1993, e costituivano il completamento dei lavori inerenti l’acquedotto del Liscia, 4° lotto, di cui era già stata avviata la realizzazione del 1° stralcio.

Più precisamente, nell’ambito dei lavori di costruzione dell’acquedotto del Liscia, 4° lotto, rientravano sia i lavori per la diramazione Porto Rotondo – Golfo Aranci (1° stralcio), che quelli per la realizzazione del tratto dal partitore Porto Rotondo a Porto Rotondo e al serbatoio di Caltabassa (2° stralcio).

Le procedure espropriative inerenti tali lavori, dapprima distinte, sono state poi ricondotte ad una unica procedura, nella quale il titolo del secondo intervento non è stato più esplicitamente menzionato.

Tant’è che tutti i provvedimenti adottati successivamente all’approvazione del progetto, pur contenendo una titolazione limitata al 1°stralcio, contenevano nei tabulati allegati, espressamente ed in equivocamente, anche le partite catastali originariamente riferite al 2° stralcio, comprese quelle della società odierna ricorrente.

Quanto sopra è del resto agevolmente riscontrabile attraverso l’esame del decreto di espropriazione n. 5/33 del 7 aprile 1999 che, nel richiamare espressamente la delibera di proroga n. 702/1998, nell’allegato recante i riferimenti catastali delle aree espropriate menziona espressamente i mappali della ricorrente, sia pure nella nuova numerazione conseguente al frazionamento del 3 giugno 1996.

Di qui l’infondatezza della censura.

Devono ora esaminarsi i motivi di impugnazione proposti, col ricorso per motivi aggiunti, avverso il decreto di espropriazione n. 5/33 del 7 aprile 1999.

Il 1° ed il 2° motivo, col quale si lamenta l’illegittimità di detto provvedimento per illegittimità derivata dalla delibera n. 702 del 23 luglio 1998 e, comunque, per la sua tardività rispetto al termine di completamento delle espropriazioni sono evidentemente infondati, attesa l’acclarata legittimità dell’atto di proroga dei termini fissati per la conclusione del procedimento espropriativo.

Il 3° motivo riproduce la questione della diversa titolazione del provvedimento ablatorio rispetto a quella della dichiarazione di p.u., già sopra oggetto di esame e reiezione.

Il 4° motivo, con il quale si pretende di derivare l’illegittimità del decreto di esproprio dall’errata attribuzione della proprietà delle aree interessate, in sede di redazione dello stato di consistenza, a tale Diego Deledda anziché, come corretto, alla Olbia Mare Costruzioni s.r.l., è anch’esso infondato.

Trattasi, invero, di mera irregolarità attinente un atto endoprocedimentale che non ha in alcun modo pregiudicato le garanzie dominicali dell’odierna ricorrente, come tale inidonea a determinare la lamentata illegittimità dell’atto finale del procedimento.

In ogni caso, a fugare rilievo decisivo all’argomento della ricorrente secondo il quale tale errata indicazione della proprietà avrebbe precluso la sua partecipazione, in contraddittorio, al sopralluogo volto a rendere certa la situazione di luoghi in vista del successivo iter procedimentale, con conseguente illegittimità dell’atto presupposto del decreto di esproprio da considerarsi viziato in via derivata, vale il rilievo che l’art. 3 della legge 3 gennaio 1978 n. 1, oggi recepito dall’art. 24 del DPR 8 giugno 2001 n. 327, stabilisce che lo stato di consistenza “…deve essere redatto in contraddittorio con il proprietario o, in sua assenza, con l’intervento di due testimoni che non siano dipendenti dell’espropriante o del concessionario; al contraddittorio sono ammessi il fittavolo, il mezzadro, il colono, o il compartecipante”.

Ebbene, come risulta dagli atti di causa (all. 6 delle produzioni dell’Avvocatura dello Stato in data 11 febbraio 2009), lo stato di consistenza relativo ai mappali di proprietà della Olbia Mare Costruzioni è stato redatto alla presenza di due testimoni (Filigheddu Angelo Antonio e Filigheddu Pasquale), per i quali non risulta contestata la garanzia di terzietà richiesta dalla norma, restando dunque puntualmente osservate le garanzie previste ai fini della redazione del predetto atto di accertamento.

Il 5° motivo riguarda la ritenuta illegittimità del procedimento di cui alla legge n. 865/1971 in quanto l’illegittimità dell’avviso di pubblicazione e notifica delle espropriazioni avrebbe comportato l’illegittimità del provvedimento finale per violazione delle garanzie procedimentali.

Il contenuto di tale censura risulta smentito, in punto di fatto, dalle produzioni dell’avvocatura dello Stato (allegati 9 e 10 delle produzioni in data 11 febbraio 2009).

In ossequio a quanto previsto dall’art. 10 della legge 22.10.1971 n. 865, infatti, il Comune di Olbia ha ritualmente pubblicato l’avviso del deposito degli atti relativi all’espropriazione, come del resto attestato dal Segretario generale del medesimo comune che nello stesso atto ha precisato che “…l’avviso sotto esteso è stato pubblicato all’albo pretorio senza opposizioni dal 23 ottobre 1996 al 15 novembre 1996”.

Inoltre, tale avviso è stato anche notificato alla società Olbia Mare Costruzioni s.p.a., ai sensi dell’art. 140 c.p.c., con corretta indicazione dei mappali oggetto del procedimento espropriativo.

Di qui l’infondatezza della censura.

Il 6° motivo è sostanzialmente identico al 3°, valendo dunque anche per esso il richiamo a quanto detto in relazione alla diversa titolazione della procedura negli atti successivi alla dichiarazione di p.u..

Il 7° motivo, riferito al contratto 5 marzo 1994 stipulato tra ESAF e ditta Mozzanti per l’esecuzione dei lavori di costruzione dell’acquedotto del Liscia, deve ritenersi, oltre che genericamente esposto, inammissibile per difetto di interesse, non ravvisandosi, in relazione alla pretesa oggi azionata, profili volti a ricollegare la tutela della posizione soggettiva della ricorrente al predetto atto negoziale.

In conclusione, quindi, per le suesposte considerazioni, il ricorso va respinto.

Alla reiezione delle domande caducatorie consegue, altresì, il rigetto delle domande risarcitorie proposte sul presupposto dell’illegittimità degli atti amministrativi impugnati.

Sussistono nondimeno giusti motivi per compensare tra le parti le spese del giudizio.

P.Q.M.

Respinge il ricorso in epigrafe.

Compensa le spese del giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Cagliari nella camera di consiglio del giorno 15/07/2009 con l’intervento dei Magistrati:

Francesco Scano, Presidente

Marco Lensi, Consigliere

Tito Aru, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 23/09/2009

(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

L'articolo T.A.R. Sardegna – Sezione II – Sentenza – 23/9/2009 n.1478 proviene da Giustamm.

C. Piscitello Pres. – G. Calderoni Est.
Ferring S.p.A. (Avv.ti G. Berti Arnoaldi Veli, S. Selletti e M. Gonzo) contro la Regione Emilia Romagna e l’Agenzia regionale per lo sviluppo dei mercati telematici Intercent-Er (Avv. M.R. Russo Valentini) e nei confronti di Ipsen Spa (Avv.ti C. Colombo, M. Galbiati, F. Pellizzer e G. Santi) e l’Asl di Reggio Emilia ed altri (non costituiti)

sulla rilevanza di un giudicato precedente formatosi sulla medesima questione giuridica tra le stesse parti private e una diversa stazione pubblica appaltante

Processo amministrativo – Giudicato sulla medesima questione giuridica formatosi tra le stesse parti private e una diversa stazione pubblica appaltante –Recepimento costituzionale del principio del giusto processo – Uniformità di trattamento prevedibilità delle decisioni giudiziarie – Necessità Rilevanza del precedente – Sussistenza- Fattispecie

Laddove si sia formato tra le stesse parti private (e una diversa stazione pubblica appaltante) un giudicato sulla medesima questione giuridica ciò, se non vale ad attribuire carattere vincolante a detta pronuncia (non integrandosi un vero e proprio giudicato esterno su questione costituente un antecedente logico-giuridico rispetto alla ), cionondimeno attribuisce alla stessa una particolare valenza giuridica, stante che -specie dopo il recepimento costituzionale del principio del giusto processo – l’uniformità di trattamento e la prevedibilità delle decisioni giudiziarie rappresentano parametri e valori di riferimento nell’esercizio della giurisdizione (fattispecie in cui il Collegio ha ritenuto di doversi attenere alle conclusioni del TAR Napoli sentenza 514/2009, non solo per l’assoluta identità di coordinate giuridiche e fattuali cui tale precedente si riferiva; non solo perché si trattava di conclusioni suffragate da precise disposizioni contenute nella specifica regolamentazione nazionale in materia di classificazione dei farmaci (DPCM 14.4.2005), ma anche e soprattutto per la decisiva considerazione che la sentenza è stata confermata dal Giudice amministrativo d’appello)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 139 del 2009, proposto da:

Ferring S.p.A., rappresentato e difeso dagli avv. Giovanni Berti Arnoaldi Veli, Sonia Selletti e Monica Gonzo, con domicilio eletto presso il primo in Bologna, via Solferino 11;

Regione Emilia Romagna e Agenzia regionale per lo sviluppo dei mercati telematici Intercent-Er, rappresentati e difesi dall’avv. Maria Rosaria Russo Valentini, con domicilio eletto presso la stessa in Bologna, via Marconi 34;

– Ipsen Spa, rappresentata e difeso dagli avv. Cristina Colombo, Maurizio Galbiati, Franco Pellizzer e Giacomo Santi, con domicilio eletto presso il terzo in Bologna, via Collegio di Spagna, 15;

– Asl di Reggio Emilia, Associazione Aven – Area Vasta Emilia Nord, non costituite;

– del bando di gara con il quale l’Agenzia Regionale Intercent – ER ha indetto gara comunitaria a procedura aperta per la stipula di una Convenzione-quadro per la fornitura di medicinali per le Aziende Sanitarie afferenti all’Area Vasta Emilia Nord (Aven), inviato per la pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale dell’Unione Europea in data 2 dicembre 2008, e del relativo disciplinare di gara, nonché di tutti i suoi allegati, tra cui l’Allegato 4 – Elenco Medicinali;

– della nota Intercent – ER del 23 gennaio 2009, di chiarimenti al fax 15/1/2009;

– della nota di Intercent-ER, pubblicata sul sito Internet (www.intercent.it), di “chiarimenti al 23 gennaio 2009″;

– di ogni altro atto e provvedimento presupposto, successivo e/o connesso..

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Regione Emilia Romagna e Agenzia Intercent-Er;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Ipsen Spa;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 07/05/2009 il dott. Giorgio Calderoni e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

I. La ricorrente espone:

– di essere una delle due imprese farmaceutiche (l’altra è la controinteressata Ipsen) a commercializzare medicinali contenente il principio attivo Triptorelina; si tratta, per Ferring, della specialità Gonapeptyl Depot (in cui tale principio figura nel d
– di aver indirizzato, in data 12 gennaio 2009, richiesta di chiarimenti a Intercent, in ordine al lotto 622 dei 1034 oggetto della procedura aperta di cui al bando di gara spedito, in data 2.12.2008, da tale Agenzia regionale per la pubblicazione GUCE: i
Intercent rispondeva negativamente il 23 gennaio successivo e, avverso questa nota nonché avverso il bando di gara, Ferring ha, allora, proposto il presente ricorso, affidato alle seguenti censure:

1) violazione dell’art. 2 D. Lgs. 163/2006 e dei principi di libera concorrenza e massima partecipazione agli appalti pubblici: introducendo le specifiche tecniche di cui sopra, la stazione appaltante avrebbe circoscritto la partecipazione a un solo concorrente (la Ipsen Spa che commercializza il principio attivo “de quo” nei due dosaggi richiesti); né varrebbe a sanare il vizio la sovrapponibilità tra i principi triptorelina e leuprorelina, prevista nella composizione del lotto e valorizzata dalla citata nota Intercent 23.1.2009, poiché non ne risulterebbero, comunque, rimosse le restrizioni imposte per ciascun principio;

2) eccesso di potere per difetto di motivazione e di istruttoria, perplessità, travisamento, contraddittorietà; violazione dell’art. 68 D. Lgs. 163/2006 e dei principi di logicità, ragionevolezza e proporzionalità, nell’assunto:

– che la scelta dell’Amministrazione di restringere l’accesso partecipativo sarebbe non motivata (la nota 23.1.2009 si richiama a generiche “esigenze gestionali e terapeutiche”);

– la diversità di dosaggio (3. 75 mg e 11,25 mg.) determinerebbe unicamente un intervallo di tempo diverso tra una somministrazione e l’altra (ogni 4 settimane il primo; ogni tre mesi il secondo);

– neppure la scelta potrebbe essere giustificata, in presenza di una gara articolata in ben 1034 lotti, dall’esigenza (“gestionale”) di avvalersi di un unico fornitore, essendo intuitiva la contemporanea partecipazione della stessa impresa a più lotti;

– in definitiva, i vincoli di cui si tratta sarebbero ingiustificati e sproporzionati;

3) eccesso di potere per difetto di motivazione, illogicità e contraddittorietà sotto il differente profilo che l’insussistenza di ragioni effettive per l’introduzione delle limitazioni controverse è confermata dalla circostanza che la ricorrente è l’attuale fornitrice, a seguito di pubblico incanto bandito nel 2006, della specialità medicinale Gonapeptyl Depot a base di triptorelina in favore delle stesse Azienda sanitarie dell’Area Vasta Emilia Nord (c.d. Aven).

II. Resistono al ricorso la Regione Emilia-Romagna, Intercent-ER e la controinteressata Ipsen Spa.

Quest’ultima eccepisce, in particolare, l’inammissibilità del ricorso per difetto di legittimazione attiva e di interesse in capo a Ferring, perché essa:

* non ha presentato offerta per il lotto 622;

* non ha contestato la forma farmaceutica della fiala, prescritta nel Capitolato tecnico (allegato 4) per il principio attivo triptorelina, mentre il prodotto dalla stessa commercializzato presenta la forma farmaceutica della siringa preriempita, con la conseguenza che Ferring non potrebbe essere ammessa alla gara per il lotto 622.

III. Con Ordinanza n. 122, assunta nella Camera di Consiglio del 12.2.2009, questa Sezione fissava direttamente, senza accordare la misura cautelare della sospensione dei provvedimenti impugnati, la trattazione del merito della causa per l’odierna Udienza Pubblica.

IV. Dopodiché si è ulteriormente sviluppata l’attività difensiva delle parti; in particolare e in ordine cronologico:

i) in data 10 marzo 2009, Ferring ha depositato memoria in cui replica alle eccezioni e deduzioni avversarie, ribadendo innanzitutto la propria partecipazione al lotto 622 (sub lotto “a”), già comprovata con documentazione dimessa in occasione della predetta Camera di Consiglio;

ii) il 24 aprile 2009, Ipsen ha prodotto il dispositivo di sentenza 2.4.2009, n. 282, reso dalla Sez. V del Consiglio di Stato, di reiezione dei due ricorsi in appello, proposti rispettivamente da Ferring (n. 1798/09) e dalla Società regionale per la sanità S.p.a. (n. 2028/09), avverso la sentenza del TAR Napoli, Sez. I, n. 514/09, in materia di gara analoga concernente il medesimo principio attivo “triptorelina” e involgente l’identica questione della “forma farmaceutica” (fiale, siringa preriempita);

iii) in data 30 aprile 2009, anche Intercent ha eccepito l’inammissibilità del ricorso, per difetto di interesse derivante dalla mancata impugnazione della prescrizione tecnica sulla forma farmaceutica e si è richiamata agli stessi precedenti giurisprudenziali citati sub ii);

iv) ulteriori memorie conclusive sono state depositate dalla Regione Emilia-Romagna (30.4.2009) e da Ferring (29.4.2009).

Indi e previa discussione orale svolta dai difensori delle parti, il ricorso è passato in decisione.

V.1. Ciò premesso, il Collegio osserva, quanto alle sollevate eccezioni di inammissibilità del ricorso, che quella imperniata sulla mancata domanda di partecipazione di Ferring risulta non fondata in punto di fatto, alla stregua della documentazione versata in atti dalla stessa Ferring: e del resto, tale eccezione non è stata più riproposta nella memoria conclusiva di Ipsen, che l’aveva formulata nel proprio iniziale atto di costituzione.

V.2. E’, invece, fondata l’ulteriore eccezione di inammissibilità del ricorso (prospettata da Ipsen e Intercent), per omessa impugnazione della prescrizione della “lex specialis” in tema di c.d. “forma farmaceutica”,

In punto di fatto, va, invero, chiarito che Intercent ha proceduto alla sospensione in via di autotutela della procedura per il lotto 622 (cfr. Determinazione direttoriale n. 81 del 6.3.2009), cosicché risulta sospesa, per tale lotto, ogni statuizione in ordine all’eventuale esclusione di concorrenti, esclusione invece e contestualmente disposta, con l’anzidetta determinazione, nei confronti di Società concorrenti per altri lotti.

In punto di diritto, la ricostruzione delle parti proponenti l’eccezione – circa l’inevitabilità dell’esclusione di Ferring in applicazione della suddetta e inimpugnata prescrizione della “lex specialis” – si rivela esatta e condivisibile nelle sue conseguenze (carenza di interesse all’impugnazione del bando) alla stregua del precedente giurisprudenziale (TAR Napoli n. 514/2009) che esse invocano.

V.3. Si tratta di un richiamo strettamente pertinente alla presente controversia, siccome concerne un contenzioso identico all’attuale, in quanto:

– contrappone (seppure in posizione rovesciata: Ipsen ricorrente; Ferring controinteressata) le stesse parti private;

– si riferisce ad un lotto di una gara multipla indetta dalla Centrale acquisti, omologa a Intercent, istituita dalla Regione Campania (So.re.sa. Spa) giusta L.R. n. 24 del 29.12.2005 e avente l’esclusiva delle funzioni di acquisto e fornitura dei beni e
– ha ad oggetto il medesimo principio attivo (triptorelina) e la relativa commercializzazione operata da Ferring (fiala mg 3,75).

Orbene, in quella circostanza la Sez. I del TAR Napoli è, pervenuta, tra l’altro, alle seguenti conclusioni:

a) “costituisce principio generale in materia di procedimenti di gara per l’affidamento di contratti pubblici quello di piena corrispondenza tra oggetto della prestazione richiesta nella lex specialis e contenuto dell’offerta, ciò a tutela dell’interesse della stazione appaltante a ricevere esattamente quanto a monte ritenuto necessario alle proprie esigenze, nonché a salvaguardia dei canoni di trasparenza e par condicio, potendosi determinare effetti distorsivi della concorrenza laddove ad alcune partecipanti fosse consentito di presentare offerte economiche e tecniche da un punto di vista qualitativo e quantitativo non rispondenti ai parametri di base dati, i quali in tal modo risulterebbero modificati ex post”;

b) “va ancora rilevato che nella specie la questione non è tanto di verificare l’assimilabilità tra i prodotti della Ferring s.p.a. e della Ipsen s.p.a., ma di accertare se l’offerta della controinteressata era conforme ai requisiti indicati dal bando di gara”;

c) “nel caso di specie non vi è dubbio, né è contestato che il prodotto offerto della Ferring s.p.a., ossia il Gonapeptyl 3,75 mg, non sia corrispondente alle caratteristiche indicate per il lotto 1668 dall’Allegato al bando, in quanto il contenitore non è una fiala, ma una siringa preriempita. D’altronde, questa differenza è stata ritenuta rilevante dalla stessa So.Re.Sa. s.p.a. che ha distinto, a parità di principio attivo e dosaggio, la fornitura di triptorelina 3,75 mg in due lotti, esigendo per il 1668, oggetto di giudizio, la fiala che incontestabilmente il Gonapeptyl proposto dalla Ferring s.p.a. non aveva”;

d) ” nemmeno vale il rilievo per cui la forma farmaceutica avrebbe ad oggetto la struttura fisica del medicinale e non già l’involucro che lo contiene – con conseguente ritenuta irrilevanza, ai fini della identificazione del prodotto offerto, delle modalità di confezionamento – in quanto tale assunto risulta smentito proprio da quanto stabilito dal D.P.C.M. 14 aprile 2005 che, in materia di classificazione dei farmaci, individua alla tabella B, come “forma farmaceutica” (distinguendola dalla “via di somministrazione” di cui alla precedente tabella A) proprio specifiche modalità di confezionamento dei farmaci ed in particolare quella di “fiale/ flaconcini + solvente” con numero di codice 02 che viene nettamente distinta da “siringhe preriempite/fiale + siringa” cui è stato invece attribuito il numero di codice 03″;

e) “ed ancora non è ravvisabile nel caso di specie, in assenza di una espressa previsione normativa o di una prescrizione della lex specialis, alcun potere della Commissione di operare un’assimilazione o un giudizio tecnico di equivalenza tra i due prodotti, che, come visto, la So.Re.Sa. s.p.a. aveva tenuto ben distinti; tale ontologica differenza non appare superabile neanche attraverso il meccanismo di accorpamento dei lotti introdotto dalla determinazione dirigenziale del 9 ottobre 2007 n.14, atteso che la sua operatività era subordinata alla identità dei prodotti per principio attivo, dosaggio e forma farmaceutica – insussistente nel caso in esame – al dichiarato e limitato fine di superare eventuali duplicazioni di lotti identici indicati autonomamente per errori materiali”.

V.4. Il Collegio ritiene di doversi attenere alle anzidette conclusioni del TAR Napoli, non solo per l’assoluta identità di coordinate giuridiche e fattuali cui tale precedente si riferisce; non solo perché si tratta di conclusioni suffragate da precise disposizioni contenute nella specifica regolamentazione nazionale in materia di classificazione dei farmaci (DPCM 14.4.2005), ma anche e soprattutto per la decisiva considerazione che la sentenza “de qua” è stata confermata dal Giudice amministrativo d’appello (seppure, allo stato, mediante pubblicazione anticipata del solo dispositivo di decisione).

Si è, in altri termini, formato tra le stesse parti private (e una diversa stazione pubblica appaltante) un giudicato sulla medesima questione giuridica che caratterizza la presente controversia: il che, se non vale ad attribuire carattere vincolante a detta pronuncia (non integrandosi un vero e proprio giudicato esterno su questione costituente un antecedente logico-giuridico rispetto alla “res iudicanda”), cionondimeno attribuisce alla stessa una particolare valenza giuridica, stante che -specie dopo il recepimento costituzionale del principio del giusto processo – l’uniformità di trattamento e la prevedibilità delle decisioni giudiziarie rappresentano parametri e valori di riferimento nell’esercizio della giurisdizione (un richiamo in tal senso è contenuto già in Cassazione civile, sez. III, 17 novembre 1999, n. 12756).

V.5. Facendo, pertanto, applicazione nel caso di specie della “regola iuris” contenuta nella citata decisione TAR Napoli n. 514/09, confermata dal Consiglio di Stato, occorre concludere che – in presenza di analoga previsione della “lex specialis” (cfr. allegato 4 al Disciplinare di gara, Elenco medicinali che, quanto al lotto 622, prevede la forma “fl”, abbreviazione convenzionale di fiala, per la triptorelina) ed in difetto di impugnazione della stessa da parte di Ferring – quest’ultima sarebbe dovuta necessariamente essere esclusa dalla gara (come stabilito nella decisione n. 514/09), in quanto il suo prodotto risulta confezionato nella diversa forma farmaceutica “siringa preriempita”.

Ne consegue – come esattamente rilevato da Ipsen e Intercent – il difetto di interesse di Ferring a impugnare le altre prescrizioni della “lex specialis” relative al lotto 622.

VI.1. In ogni caso, le censure dispiegate da Ferring a sostegno di detta impugnativa non sono meritevoli di condivisione.

Invero, con i primi due mezzi di impugnazione, Ferring contesta essenzialmente il criterio di formazione del lotto 622 e la restrizione della concorrenza che ne sarebbe derivata.

VI.2. Circa il primo profilo (che investe le questioni del dosaggio e del volume del principio attivo triptorelina, nonché della sua sovrapponibilità clinica con l’altro principio attivo leuprorelina) è sufficiente osservare che Intercent ha prodotto in giudizio (contestualmente alla Camera di Consiglio dell’11 febbraio 2009) la scheda finale del gruppo di lavoro AVEN, di “valutazione degli analoghi dell’ormone liberatore delle gonadotropine” e di “individuazione della sovrapponibilità clinica negli usi prevalenti e delle eventuali indicazioni esclusive”.

Si tratta di una scheda assai analitica e articolata, redatta da 18 medici dell’Area vasta, per gran parte appartenenti ai reparti di oncologia e urologia e che dà conto delle caratteristiche e diverse implicazioni terapeutiche dei singoli prodotti, dosaggi, volumi: ciò è sufficiente a mettere al riparo l’esercizio di discrezionalità tecnica da parte della stazione appaltante (che ha tradotto i criteri, espressamente proposti dal gruppo di lavoro, nella configurazione delle specifiche tecniche del lotto 622) dal superamento di quei limiti di logicità e ragionevolezza cui la stessa Ferring si richiama nell’esposizione del secondo motivo, citando TAR Lazio n. 3083/2008.

Né, in corso di causa, Ferring ha adeguatamente contraddetto sullo stesso piano tecnico (mediante relazione di propri consulenti, documentazione scientifica o altro) le considerazioni e le proposte del Gruppo di lavoro AVEN, pur avendo avuto a disposizione (dall’11 febbraio 2009) un tempo sufficiente per il relativo deposito (sino a dieci giorni liberi prima dell’odierna udienza del 7 maggio 2009, in quella stessa data fissata per la decisione della causa).

VI.3. Il secondo profilo risulta complessivamente depotenziato dalla constatazione fattuale che, in realtà, il meccanismo della sovrapponibilità tra i principi triptorelina e leuprorelina consente la partecipazione di due ditte produttrici diverse da Ferring (come riconosce nella propria memoria conclusiva la stessa Ferring): col che può ritenersi rispettato – in rapporto all’estrema specializzazione che caratterizza i medicinali di cui si tratta – il principio di libera concorrenza, invocato sempre da Ferring.

VI.4. Col terzo e ultimo motivo, Ferring (aggiudicataria della precedente fornitura AVEN 2006) pretenderebbe di cristallizzare e perpetuare i criteri di formazione dei lotti in allora individuati dalla stazione appaltante: anche a questo proposito, è sufficiente osservare, in contrario, che la nuova composizione dei lotti, decisa a distanza di due anni da Intercent, rappresenta il precipitato di precise indicazioni terapeutiche, provenienti da un apposito e specializzato gruppo di lavoro nel frattempo costituito e che non risultano adeguatamente confutate, in causa, da documenti di pari livello prodotti da Ferring.

Anche l’argomento “storico” introdotto con il terzo mezzo di impugnazione risulta, così, superato.

VII. Conclusivamente, il ricorso va respinto, siccome inammissibile e infondato.

Tenuto, tuttavia, conto che la più volte citata sentenza n. 514/09 Tar Napoli – assunta a fondamentale riferimento per la presente decisione – è passata in decisione in epoca successiva alla proposizione del ricorso, le spese di lite possono essere integralmente compensate tra tutte le parti in causa.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo per l’Emilia-Romagna, Sezione I, RESPINGE il ricorso in premessa.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Bologna nella camera di consiglio del giorno 07/05/2009 con l’intervento dei Magistrati:

Calogero Piscitello, Presidente

Giorgio Calderoni, Consigliere, Estensore

Grazia Brini, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 23/09/2009

(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

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