Pres. Barbagallo, est. Vigotti
IDRA PATRIMONIO SPA (Avv. M. Viviani) c. IMPRESA LUIGI GIUDICI SPA (Avv. G. Bologna e M. Lavatelli) e altri

sulla irrilevanza della domanda di partecipazione alla gara quando si impugna il modulo di procedura prescelta, sulla legittimità della costituzione di società miste per l’esecuzione di lavori pubblici e sulla necessità di indicare, nella procedura per la selezione del socio privato, l’oggetto specifico dei lavori da realizzare

1. Contratti della P.A. – Gara – Bando – Impugnazione – Motivi – Illegittimità del modulo di procedura prescelta – Domanda di partecipazione – Presentazione – Non occorre

2. Contratti della P.A. – Gara – Bando – Impugnazione – Motivi – Illegittimità del modulo di procedura prescelta – Conseguenze – Aggiudicazione – Impugnazione – Non occorre – Controinteressati – Notifica del ricorso – Non occorre

3. Processo amministrativo – Ricorso Straordinario al Presidente della Repubblica – Trasposizione – Opposizione ex art. 10 D.p.r. 1199/1971 – Legittimazione – Organismi di diritto pubblico – Sussiste

4. Contratti della P.A. – Lavori pubblici – Realizzazione – Soggetti legittimati – Società mista – Ammissibilità – Ragioni

5. Contratti della P.A. – Gara – Oggetto – Scelta del socio privato per l’esecuzione di lavori pubblici – Affidamento diretto dei lavori – Ammissibilità – Condizioni – Riferimento all’oggetto specifico dei lavori.

1. E’ autonomamente impugnabile il bando di gara anche in assenza di domanda di partecipazione qualora venga contestato il modulo prescelto dall’amministrazione per l’indizione della gara (nel caso di specie le originarie ricorrenti aveva lamentato l’illegittimità della gara per la scelta del socio privato nell’ambito della costituzione di una società mista finalizzata all’esecuzione dei lavori pubblici, non essendo ammesso tale modello societario per l’esecuzione di lavori pubblici).
2. Qualora con l’impugnativa del bando vanga contestato lo schema operativo con il quale l’amministrazione intende assolvere i propri compiti (nel caso di specie costituzione di società mista nel settore dei lavori pubblici), l’emergere di posizioni di controinteresse e l’esito della procedura si situano in un momento successivo ed eventuale, necessariamente ininfluente sull’interesse tempestivamente azionato. Di conseguenza, al ricorrere di tale condizione, non occorre né impugnare l’aggiudicazione definitiva della gara, né notificare il ricorso a controinteressati (ossia i soggetti che hanno partecipato alla gara od all’aggiudicatario).

3. Idra Patrimonio s.p.a. ha natura di organismo di diritto pubblico e quindi di amministrazione aggiudicatrice ed alla stessa appartengono tutte le facoltà e i diritti propri delle pubbliche amministrazioni procedenti, ivi compresa la facoltà prevista dall’art. 10 D.P.R. 1199/1971 di opporsi al giudizio in sede di Ricorso Straordinario al Presidente delle Repubblica e di trasporre il giudizio davanti al giudice amministrativo.
4. Deve ritenersi ammissibile l’utilizzo del modello della società mista per l’esecuzione di lavori pubblici. Infatti il modello delle società miste è previsto in via generale dall’art. 113 co. 5 lett. b) d.lgs. n. 267/2000 smi, norma che, pur avendo attinenza ai contratti degli enti locali, delinea un completo paradigma, valido anche al di fuori del settore dei servizi pubblici locali. Inoltre anche gli artt. 1 co. 2 e 32 D.lgs. 163/2006 contemplano il caso di società miste per la realizzazione di lavori pubblici e per la realizzazione e/o gestione di un’opera pubblica.

5. Condizione perché possa essere ritenuto legittimo il ricorso alla scelta del socio, al fine della costituzione di una società che divenga affidataria dell’esecuzione dell’opera senza necessità di gara, è che attraverso la procedura non si realizzi un affidamento diretto alla società mista, ma piuttosto un affidamento con procedura di evidenza pubblica dell’attività operativa della società mista al partner privato, tramite la stessa gara volta all’individuazione di quest’ultimo. Di conseguenza è necessario che nella procedura vengano identificati con sufficiente precisione le opere oggetto dell’appalto (1).
— *** —

(1). Cfr. Cons. Stato, Sez. II, parere n. 456 del 18 aprile 2007; Cons. Stato, Adunanza Plenaria Sentenza n. 1 del 3 marzo 2008

sulla irrilevanza della domanda di partecipazione alla gara quando si impugna il modulo di procedura prescelta, sulla legittimità della costituzione di società miste per l’esecuzione di lavori pubblici e sulla necessità di indicare, nella procedura per la selezione del socio privato, l’oggetto specifico dei lavori da realizzare

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

N. 4603/08 Reg.Dec.
N. 9886 Reg.Ric.
ANNO 2007
Disp.vo 549/2008

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Sezione Sesta

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sul ricorso in appello n. 9886/2007 proposto da
IDRA PATRIMONIO SPA, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’Avv. Mario Viviani con domicilio eletto in Roma Lungotevere Flaminio n. 46 pl.IV/B, presso lo studio Grez;

contro

IMPRESA LUIGI GIUDICI SPA, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli Avv. Giuliano Bologna e Mario Lavatelli con domicilio eletto in Roma via Merulana n. 234, presso lo studio del primo;
IMPRESA RONZONI SRL, IMPRESA COSTRUZIONI CERRI SRL, ATI – ARTIFONI SRL, ATI – CEIS SRL, in persona dei rispettivi legali rappresentanti p.t., non costituitesi;

COOPERATIVA SELCIATORI E POSATORI STRADE E CAVE SRL NQ ATI, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli Avv. Diego Vaiano, Francesco Bellocchio e Giustino Ciampoli con domicilio eletto in Roma Lungotevere Marzio n. 3, presso lo studio del primo;
e nei confronti di

GIAVAZZI SRL, in persona del legale rappresentante p.t., non costituitasi;
per l’annullamento
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale della Lombardia sede di Milano Sezione III, n.5849/2007, resa tra le parti,

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio delle parti intimate;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Alla pubblica udienza dell’8 luglio 2008 relatore il Consigliere Roberta Vigotti. Uditi gli avv.ti Viviani, Bologna, Ciampoli e Vaiano;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

FATTO

Idra Patrimonio s.p.a., società ad integrale capitale pubblico locale, proprietaria delle reti, impianti e dotazioni per lo svolgimento del servizio idrico integrato nel territorio di 37 comuni dell’area milanese, espone di essere impresa di costruzione qualificata per l’esecuzione di lavori per le categorie relative alla manutenzione ordinaria e straordinaria delle reti e degli impianti e per il completamento degli stessi. Per l’esecuzione di tali lavori lo statuto della società prevede l’esecuzione diretta o tramite controllate, quale Idra s.p.a., il cui capitale è interamente posseduto da Idra Patrimonio, anch’essa qualificata per i lavori in questione. Tali lavori sono finanziati per il 70% dall’ATO (ambito territoriale ottimale) della provincia di Milano con erogazioni annuali la cui entità variabile non consente affidamenti separati con appalti oggetto di specifiche ed autonome procedure; l’unitarietà funzionale dell’intero sistema infrastrutturale e la sua stretta connessione con l’erogazione del servizio idrico integrato rendono necessario che l’intervento per manutenzioni, completamenti ed estensioni sia effettuato dal medesimo operatore, almeno per un consistente arco temporale.
In ragione di tali peculiarità, la società ricorrente ha dato vita ad una procedura finalizzata alla creazione di una entità ad hoc, facendo leva sulla nozione di partenariato pubblico privato e all’istituto dell’accordo quadro: con bando pubblicato sulla GUCE il 4 marzo 2005 e sulla GURI il 10 marzo 2005 ha pertanto indetto una licitazione privata con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa ai sensi dell’art. 21 secondo comma legge n. 109 del 1994 (da determinarsi in base al prezzo offerto, al piano di gestione aziendale, all’ottimizzazione di ogni aspetto della gestione della società) per la “realizzazione dei lavori di manutenzione straordinaria, potenziamento ed estensione delle infrastrutture di proprietà e/o comunque strumentali al servizio idrico integrato”, “mediante selezione di un soggetto imprenditore con il quale costituire una società a responsabilità limitata”, specificando che tali lavori avrebbero avuto importo ciascuno inferiore a 3.000.000 euro, un costo complessivo annuale non superiore a 6.000.000 euro e massimo totale di 30.000.000 nel quinquennio. Il medesimo bando richiedeva, per la partecipazione, il possesso della qualificazione all’esecuzione dei lavori pubblici SOA, ai sensi del DPR n. 34 del 2000, per le categorie OG1, OG3, OG6, OG8 e OS24 e precisava che l’istituenda società, con il nome di Costruzion.e s.r.l. avrebbe avuto durata di cinque anni, con restituzione ai soci, all’atto dello scioglimento, della quota parte del capitale residuo versato.
Termini, modalità e contenuti per la presentazione delle offerte sono stati specificati con lettera di invito del 3 maggio 2005; all’incontro indetto per fornire eventuali chiarimenti, che si è tenuto il 18 maggio 2005, hanno partecipato numerose imprese, tra le quali la società Giudici in associazione temporanea con Costruzioni Cerri srl, ricorrente in primo grado; alle richieste di chiarimenti la società appellante ha dato tempestivo riscontro, in particolare precisando che “nei cinque anni di vita societaria Costruzion.e realizzerà tutti quei lavori che l’ATO della provincia di Milano deciderà di finanziare con i suoi piani annuali”.
Entro il termine stabilito (27 giugno 2005) sono pervenuti i plichi di quattro associazioni temporanee di imprese, ma le società Luigi Giudici, Ronzoni e Costruzioni Cerri, che non avevano presentato offerta, hanno impugnato con ricorso straordinario al Presidente della Repubblica il bando di gara, il disciplinare e la lettera di invito; il ricorso è stato trasposto davanti al TAR della Lombardia, a seguito dell’opposizione di Idra Patrimonio. Con ordinanza in data 17 novembre 2005 il TAR ha respinto l’istanza cautelare avanzata dalle ricorrenti e la commissione di gara, nella seduta del 7 dicembre 2005, ha proceduto alla valutazione delle offerte pervenute, giudicando la migliore quella dell’ATI con capogruppo Cooperativa Selciatori e Posatori; il verbale della seduta è stato approvato con deliberazione del 16 dicembre 2005 dal consiglio di amministrazione di Idra Patrimonio, la quale, con deliberazione n. 80 del 2005, ha approvato lo schema di statuto della nuova società, indicando quali soci le imprese aggiudicatarie e procedendo quindi alla costituzione della srl Costruzion.e.
In data 12 settembre 2006 Idra Patrimonio è stata informata dal dipartimento per le politiche comunitarie presso la presidenza del consiglio dei ministri dell’esistenza di un reclamo presentato alla commissione europea e relativo alla procedura di cui trattasi ed ha quindi provveduto ad inviare alla commissione la documentazione richiesta, con i relativi chiarimenti, evidenziando in particolare che la procedura si poneva in linea con il modello di società mista ipotizzato nel libro verde relativo ai partenariati pubblico-privati ed al diritto comunitario degli appalti pubblici e delle concessioni, presentato dalla commissione europea a Bruxelles il 30 aprile 2004. La commissione, nella seduta del 21 marzo 2007, ha deciso di archiviare il reclamo.
Con sentenza del 10 ottobre 2007, il TAR ha invece accolto il ricorso, annullando gli atti impugnati.
Ritenendo errata tale sentenza, Idra Patrimonio la impugna, evidenziando le seguenti censure:
Infondatezza dei motivi primo e quarto del ricorso, accolti dal TAR sul presupposto che l’operazione in esame si ponga in contrasto con il principio di tassatività e nominatività degli istituti e strumenti dell’ordinamento pubblico, anche di derivazione comunitaria e che non possa ammettersi che attraverso la società mista sia possibile dar corso all’esecuzione di lavori pubblici, per il cui affidamento è invece imposto l’espletamento di gare ad evidenza pubblica, non essendo la società a partecipazione mista espressamente contemplata dall’art. 10 legge n. 109 del 2004 tra i soggetti ai quali è possibile l’affidamento diretto di tali lavori, contrariamente a quanto previsto per i servizi pubblici. Nè, secondo il TAR, potrebbe trovare applicazione l’art. 113 comma 5 ter d.lgs. n. 267 del 2000, poiché il modulo operativo di cui trattasi non è riconducibile all’istituto delle concessioni di costruzione (neppure nella forma del partenariato pubblico-privato di tipo istituzionalizzato) o a quello dell’appalto di lavori; infine, neppure potrebbe essere invocato il modello dell’accordo quadro, difettandone i caratteri e la struttura tipici (in particolare, la sottoscrizione di una convenzione di carattere normativo cui conformare i successivi rapporti contrattuali). Tali argomentazioni sono in realtà basate sull’erroneo presupposto che l’amministrazione procedente abbia utilizzato lo schema della costituzione della società mista al fine di operare un affidamento in house alla società stessa dell’esecuzione di lavori pubblici, mentre scopo della procedura era l’affidamento di lavori strumentali al servizio idrico integrato, con l’effetto ulteriore che l’impresa aggiudicataria avrebbe acquisito la posizione di socio della costituenda società, effetto che non vale ad escludere la qualificazione dell’operazione come procedura ad evidenza pubblica diretta anche all’affidamento di un appalto di lavori. Con la gara per la scelta del socio veniva anche definito l’affidamento delle opere al socio operativo, conformemente a quanto richiesto dalla commissione europea per garantire la legittimità dell’affidamento diretto del lavori alla costituenda società: la documentazione di gara consentiva, infatti, contrariamente a quanto ritenuto dai primi giudici, l’esatta individuazione dei lavori oggetto della procedura, soprattutto mediante la messa a disposizione del supporto informatico relativo allo stato di fatto della rete fognaria dei Comuni interessati e gli interventi in progetto, con relativi costi in preventivo e progettazione esecutiva. Si tratta, quindi, di un appalto disciplinato secondo lo schema dell’accordo quadro, figura della quale mutua la funzione di semplificazione della aggiudicazione di appalti seriali, secondo la definizione contenuta nella direttiva 2004/18/CE, art. 1, paragrafo 5; inoltre, mancando una definizione tassativa a livello europeo delle forme del partenariato pubblico privato, il TAR non ha avvertito che tale strumento può essere utilizzato anche per l’affidamento di un appalto di lavori, come ha chiarito la risoluzione del parlamento europeo n. 2006/2043. In realtà, lo schema operativo utilizzato si pone in linea con il libro verde presentato dalla commissione europea il 30 aprile 2004, essendo soddisfatta la condizione della completezza del bando al fine della non necessità di una ulteriore gara per l’affidamento dei lavori.
Quanto all’eccezione di inammissibilità dell’atto di opposizione ex art. 10 dpr n. 119 del 1971 proposto da Idra Patrimonio spa, sollevata in primo grado dalle ricorrenti, sul presupposto che tale società non sarebbe un ente pubblico: trattasi di eccezione che renderebbe il ricorso inammissibile, posto che comporterebbe la giurisdizione del giudice ordinario, ovvero l’incostituzionalità della norma epigrafata.
Inammissibilità per mancata notifica del ricorso di primo grado ad almeno un controinteressato, non ravvisata dal TAR che ha riconosciuto solo all’aggiudicatario del contratto la posizione di controinteressato nelle controversie inerenti a gara d’appalto pubblico, mentre, in realtà, rivestono tale ruolo tutte quelle imprese che hanno interesse al mantenimento del procedimento, imprese ben note alle ricorrenti in primo grado in quanto, tra l’altro, partecipanti all’incontro del 18 maggio 2005.
Inammissibilità per carenza di interesse, non avendo le ricorrenti presentato offerta e non essendo stati sottratti al mercato i lavori di cui trattasi: anzi, pur possedendo i requisiti necessari per eseguire i lavori, Idra Patrimonio ha offerto agli operatori del mercato la possibilità di realizzarli per il prossimo quinquennio. Di conseguenza, l’eventuale annullamento degli atti impugnati non comporterebbe l’obbligo di affidare mediante gara l’appalto dei lavori.
Inammissibilità della domanda subordinata di disapplicazione del bando di gara, che è atto non regolamentare.
In subordine: infondatezza del ricorso secondo quanto esposto sub 1) per quanto riguarda il primo e il quarto motivo. Inoltre
sul secondo, terzo, quinto, sesto, settimo, ottavo, nono, decimo, undicesimo, dodicesimo motivo: il modulo adottato rispetta l’art. 2 legge reg. n. 26 del 2003; l’art. 113 legge n. 267 del 2000 non trova applicazione, perchè riguarda la gestione delle reti o l’erogazione di servizi, mentre il comma 5 ter non limita i tipi contrattuali utilizzabili, ma conferma la necessità di esperire gare ad evidenza pubblica, come nella specie è avvenuto.
Le ragioni dell’iniziativa in discorso, che ha aperto e non chiuso il mercato, sono state compiutamente esternate; il 20% degli utili riservato al socio operativo rappresenta una remunerazione ulteriore rispetto al pagamento dei lavori secondo il prezzo offerto in gara; l’operazione presenta aspetti convenienti anche per l’amministrazione; l’esecuzione ad opera del socio di parte degli interventi che formano l’oggetto sociale risponde al modello del partenariato pubblico privato; la possibilità che l’atto costitutivo stabilisca l’obbligo dei soci di una società per azioni di eseguire prestazioni accessorie deriva dall’art. 2345 cod. civ.; dall’attestazione SOA di Idra Patrimonio spa e di Idra spa e dal contratto di servizio tra le due si evince che sono sufficienti le iscrizioni delle società per far fronte alla qualificazione necessaria a realizzare i lavori in questione; i criteri definiti negli atti di gara garantiscono l’obiettività della scelta.
La società appellante conclude per la riforma della sentenza impugnata, con consequenziale rigetto del ricorso di primo grado. Hanno proposto appello anche le imprese che, riunite in ATI, sono risultate aggiudicatarie della gara, e che solo dalla notificazione del ricorso in appello hanno appreso dell’esistenza del ricorso di primo grado, deciso con la sentenza impugnata. Poiché tale decisione arreca un grave pregiudizio agli interessi delle vincitrici, esse, anche se non parti del giudizio di primo grado, la impugnano, sostenendone l’erroneità sotto profili sostanzialmente analoghi a quelli sopra illustrati.
Con ordinanza in data 22 gennaio 2008 l’istanza di sospensione della sentenza, proposta con entrambi gli appelli, è stata accolta.
All’odierna pubblica udienza l’appello è stato trattenuto in decisione.

DIRITTO

La questione posta all’attenzione di questo Consiglio riguarda la legittimità della procedura con la quale Idra Patrimonio s.p.a., società ad integrale capitale pubblico locale, proprietaria delle reti, degli impianti e delle dotazioni patrimoniali per lo svolgimento del servizio idrico integrato nel territorio di trentasette comuni dell’area del nord-est milanese, ha indetto gara ristretta per reperire, a livello europeo e con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, il socio privato di minoranza con il quale costituire una società a responsabilità limitata alla quale affidare, senza ulteriore gara, la realizzazione dei lavori di manutenzione straordinaria, potenziamento ed estensione delle infrastrutture di proprietà o comunque strumentali al servizio stesso.
I) Gli atti di tale procedura, ad iniziare dal bando di gara, sono stati impugnati da alcune imprese del settore che, pur non avendo presentato offerta benché invitate, ritengono di avere interesse a contestare il modulo stesso scelto dall’amministrazione aggiudicatrice per affidare l’esecuzione dei lavori, che li renderebbe indisponibili per il mercato e alla concorrenza per un quinquennio. L’amministrazione resistente, sia in primo grado che in appello, eccepisce invece l’inammissibilità del ricorso per carenza di interesse, dal momento che essa stessa potrebbe eseguire i lavori direttamente, possedendo i requisiti necessari.
L’eccezione non può essere condivisa: l’interesse delle ricorrenti interseca precisamente l’atto di indizione della gara, perché è al modulo prescelto dall’amministrazione che esse riferiscono l’esclusione lamentata, e che esse rifiutano, ritenendolo lesivo: ne deriva che, come hanno rilevato i primi Giudici, il ricorso è stato esattamente indirizzato avverso il bando, inteso come manifestazione della scelta e a prescindere dalla sua concreta espansione procedurale, senza che assumano rilevanza la mancata presentazione di offerta e la possibilità, per Idra Patrimonio, di eseguire direttamente le opere di cui trattasi.
Ulteriore conseguenza dell’esatta individuazione dell’interesse fatto valere e dell’oggetto del giudizio è l’infondatezza anche dell’eccezione di inammissibilità per mancata notificazione ad almeno un controinteressato, e di quella, sostenuta dalle ditte che, in raggruppamento temporaneo, hanno vinto la gara, di improcedibilità per omessa impugnazione dell’aggiudicazione. Una volta chiarito che il senso del ricorso è da ricondurre alla contestazione dello stesso schema operativo con il quale l’amministrazione intende assolvere i propri compiti, l’emergere di posizioni di controinteresse e l’esito della procedura si situano in un momento successivo ed eventuale, necessariamente ininfluente sull’interesse tempestivamente azionato.
Per esaurire l’ambito delle eccezioni preliminari, il Collegio deve ancora esaminare quella relativa alla pretesa inammissibilità dell’atto di opposizione ex art. 10 dpr n. 1199 del 1971 proposto da Idra Patrimonio, eccezione svolta dalle ricorrenti in primo grado e respinta dal TAR.
L’eccezione è palesemente infondata ed è smentita dallo stesso comportamento processuale delle parti ricorrenti, che hanno proposto il gravame proprio sul presupposto della qualità di ente pubblico della amministrazione procedente, della quale, del resto, è indubitabile la funzione di amministrazione aggiudicatrice e la natura di organismo di diritto pubblico. Ad Idra Patrimonio, pertanto, nello specifico settore di competenza, appartengono tutte le facoltà e i diritti propri delle pubbliche amministrazioni procedenti, ivi compresi quelli inerenti il diritto di difesa in giudizio, tra i quali quello previsto dalla norma richiamata.
II) Le eccezioni di rito, proposte in primo grado e riproposte in appello da entrambe le parti, sono quindi infondate, e può passarsi, pertanto, all’esame del merito del ricorso.
L’argomento della possibilità, per l’amministrazione pubblica, di avvalersi del modello organizzativo della società mista per l’espletamento dei compiti di istituto è stato oggetto, negli ultimi tempi, di elaborazione giurisprudenziale in sede sia comunitaria che nazionale.
In particolare, con il parere della seconda Sezione di questo Consiglio di Stato n. 456 del 18 aprile 2007 e con la sentenza dell’Adunanza Plenaria n. 1 del 3 marzo 2008, sono state indagate le condizioni alle quali è subordinata la legittimità dell’affidamento diretto di un servizio pubblico ad una società.
A tale proposito, è stata posta in luce la differenza tra la società in house e la società mista, laddove la prima agisce come un vero e proprio organo dell’amministrazione “dal punto di vista sostantivo” (in ragione del controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi dall’amministrazione aggiudicatrice e della destinazione prevalente dell’attività dell’ente in house in favore dell’amministrazione stessa), mentre la diversa figura della società mista a partecipazione pubblica maggioritaria, in cui il socio privato sia scelto con una procedura ad evidenza pubblica, presuppone la creazione di un modello nuovo, nel quale interessi pubblici e privati trovino convergenza.
III) Il caso di specie, nel quale una amministrazione aggiudicatrice indice una gara per reperire il socio privato (operativo) di minoranza, si inserisce nel paradigma della creazione di una società mista: irrilevanti, pertanto, sono gli accenni, contenuti negli atti di causa, a forme diverse quali o più generali, quali il partenariato pubblico privato (che è figura ampia, nella quale rientra qualsiasi collaborazione tra ente pubblico e soggetto privato, anche sotto forma di concessione) ovvero l’accordo quadro, di cui alla direttiva 93/38 CE, che postula la fissazione di regole generali di realizzazione di un programma e le modalità di determinazione di successivi rapporti negoziali, ma non la creazione di una specifica e apposita società.
Come si è detto, la giurisprudenza che si è formata sul tema che ci occupa ha riferimento a casi di affidamento della gestione di un servizio pubblico: nel caso in esame, sia pure nella non sufficiente chiarezza circa l’attività oggetto della gara, pare che la costituenda società debba essere affidataria non del servizio o di parte di esso, ma del compito inerente la manutenzione e l’adeguamento della rete idrica (secondo quanto si legge nella documentazione di gara).
Comunque, come rileva il citato parere della seconda Sezione, il modello delle società miste è previsto in via generale dall’art. 113 comma 5 lett. b) d.lgs. n. 267 del 2000, come modificato dall’art. 14 d.l. n. 269 del 2003 e dalla relativa legge di conversione, n. 326 del 2003, norme che, pur avendo attinenza ai contratti degli enti locali, delineano un completo paradigma, valido anche al di fuori del settore dei servizi pubblici locali. E che tale modello valga anche al di fuori del settore dei servizi, lo si evince dall’art. 1 comma 2 e dall’art. 32 del codice dei contratti pubblici (d.lgs. n. 163 del 2006), che contemplano il caso di società miste per la realizzazione di lavori pubblici e per la realizzazione e/o gestione di un’opera pubblica.
IV) Condizione perché possa essere ritenuto legittimo il ricorso alla scelta del socio, al fine della costituzione di una società che divenga affidataria dell’esecuzione dell’opera senza necessità di gara, è, secondo il predetto parere, che attraverso la procedura non si realizzi un affidamento diretto alla società mista, ma piuttosto un affidamento con procedura di evidenza pubblica dell’attività operativa della società mista al partner privato, tramite la stessa gara volta all’individuazione di quest’ultimo. Il modello, in altre parole, trae la propria legittimità dalla circostanza che la gara ad evidenza pubblica per la scelta del socio privato abbia ad oggetto, al tempo stesso, l’attribuzione dei compiti operativi e quella della qualità di socio.
La illegittimità della procedura esperita da Idra Patrimonio nel caso di specie, allora, non risiede, come ha ritenuto il Tar nella sentenza impugnata, nel “contrasto della forma di società delineata con il principio di nominatività e tassatività degli istituti e degli strumenti dell’ordinamento pubblico, anche di derivazione comunitaria”, che, invece, conosce da tempo tale modulo operativo, ma nella indeterminatezza dei compiti che la nuova società sarà chiamata ad assolvere, in definitiva nella mancata identificazione dei concreti compiti operativi collegati all’acquisto della qualità di socio. Come si è gia accennato, infatti, gli atti di gara non identificano con sufficiente precisione le opere oggetto dell’appalto, limitandosi la stazione appaltante a indicare gli importi e i costi in termini di massima e a precisare che la società avrebbe dovuto realizzare “tutti quei lavori …che l’ATO della provincia di Milano deciderà di finanziare con i suoi piani annuali”. La scelta del socio, ancorchè selezionato con gara, non avviene dunque per finalità definite, ma solo al fine della costituzione di una società “generalista”, alla quale affidare l’esecuzione di lavori non ancora identificati al momento della scelta stessa: tale circostanza rende di per sé illegittimo l’affidamento diretto dell’esecuzione dei lavori, secondo il modulo delineato con i contestati provvedimenti.
Sul piano sostanziale, può essere ancora aggiunto che la riscontrata illegittimità non riposa solamente su un motivo formale, ma trova corrispondenza sulla distorsione della concorrenza che concretamente ne deriva: è infatti evidente che la scelta di assumere l’incarico operativo per l’esecuzione di lavori indeterminati ma di rilevanti importi, e per la durata di un quinquennio, è di per sé discriminante in danno delle imprese di piccole dimensioni, che ben potrebbero, invece, concorrere per singoli lavori, di portata più limitata e ben precisata.
L’appello principale e quello proposto sotto forma incidentale dalle imprese sostanzialmente controinteressate in primo grado devono dunque essere respinti, mentre la sentenza impugnata deve essere confermata, sia pure con diversa motivazione.
Le spese del grado possono essere compensate tra le parti in causa, in ragione della complessità e della novità delle questioni trattate.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Sesta, respinge gli appelli e, per l’effetto, conferma con diversa motivazione la sentenza appellata.
Spese del grado compensate.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, l’8 luglio 2008 dal Consiglio di Stato, in sede giurisdizionale – Sez.VI – nella Camera di Consiglio, con l’intervento dei Signori:
Giuseppe Barbagallo Presidente

Domenico Cafini Consigliere

Roberto Garofoli Consigliere

Bruno Rosario Polito Consigliere

Roberta Vigotti Consigliere est.

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 23/09/2008
(Art. 55, L.27/4/1982, n.186)

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione VI – Sentenza – 23/9/2008 n.4603 proviene da Giustamm.

Pres. Vacirca, Rel. Aureli
Vitale Roberto S.r.l. (Avv. R. M. Bisceglia) c,Min. della Difesa (Avv. St.);Centro Meridionale Costruzioni S.r.l. (n.c.)

sui requisiti dell’errore di fatto causa della revoca della sentenza e sulla non revocabilità di una sentenza che abbia espressamente trattato il punto controverso oggetto di impugnazione

1. Processo amministrativo – Sentenza – Revocazione – Errore di fatto – Requisiti

2. Processo amministrativo – Sentenza – Gara – Requisiti di partecipazione – Trattazione – Revocazione – Inammissibilità – Ragioni.

1. E’ ammissibile la revoca della sentenza ai sensi dell’art. 81 del R.D. n. 642/1907 e dell’art. 395, IV comma del C.p.c. quando l’errore di fatto sia connotato dai tre requisiti distintivi consistenti nel derivare esso da una errata od omessa percezione del contenuto materiale di atti del giudizio che abbia indotto l’organo giudicante a decidere sulla base di un falso presupposto di fatto; nell’attenere ad un punto non controverso e sul quale la decisione impugnata non abbia espressamente motivato e nell’essere stato l’errore elemento decisivo della decisione da revocare.

2. Non è revocabile per errore di fatto la sentenza che abbia dichiarato la legittimità dell’ammissione in gara delle imprese concorrenti provviste della sola qualificazione della categoria di lavori prevalente, ritenendo integrabile la mancata qualificazione della categoria non prevalente attraverso il ricorso al subappalto, quando nella sentenza impugnata sia stata posta in discussione proprio la richiesta contenuta nel bando del possesso anche della categoria secondaria ai fini della partecipazione. Infatti, è revocabile per errore di fatto esclusivamente la sentenza contenente un vizio di assunzione del fatto e non errori di criterio nella valutazione ed interpretazione del fatto, attinenti cioè alla valutazione degli atti sottoporti al controllo del giudice e che siano stati correttamente percepiti.

sui requisiti dell’errore di fatto causa della revoca della sentenza e sulla non revocabilità di una sentenza che abbia espressamente trattato il punto controverso oggetto di impugnazione

R E P U B B L I C A I T A L I A N A
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

N.4607/2008 Reg. Dec.
N. 1679 Reg. Ric.
Anno 2008

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Sezione Quarta

ha pronunciato la seguente

D E C I S I O N E

sul ricorso in appello n.1679 R.G. dell’anno 2008, proposto dalla
Vitale Roberto s.r.l., in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dall’avv. Roberto Maria Biscieglia con il quale è elettivamente domiciliato in Roma, via Isacco Newton n. 34 (presso lo studio dell’avv. Carmela Esposito);

contro

il MINISTERO DELLA DIFESA, in persona del Ministro in carica, ex lege rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato, presso cui domicilia in Roma, via dei Portoghesi n.12;

e nei confronti di

Centro Meridionale Costruzioni srl, in persona del legale rappresentante non costituito;

per la revocazione
della sentenza della Sezione IV^ del Consiglio di Stato del 31 dicembre 2007 n. 6805;

Visto il ricorso per revocazione con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Amministrazione intimata;
Viste la memoria prodotta dall’Amministrazione intimata;
Visti tutti gli atti di causa;
Relatore alla pubblica udienza del 8 luglio 2008 il Cons. Sandro Aureli;
Uditi, altresì, l’avv. Bisceglia e l’avvocato dello Stato Greco;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto:

FATTO

La Vitale Roberto srl ha partecipato alla gara di appalto indetta dal Ministero della Difesa (15° Reparto Infrastrutture Sud) per l’affidamento dei lavori di “Sostituzione di infissi di finestre” presso la Caserma De Rosa in Potenza.
Per tale gara erano richieste le qualificazioni SOA obbligatorie OS6 (categoria prevalente) e OG1.
Ad aggiudicarsi la gara in primo tempo è stata la Vitale Roberto srl, dopo che alcune imprese erano state escluse perché prive di attestazione SOA, relativamente alla categoria di lavori OG1.
Successivamente, la medesima gara veniva aggiudicata alla ditta Centro Meridionale Costruzioni srl., per effetto di una diversa soglia di anomalia delle offerte, che teneva conto anche di quelle presentate dalle ditte in primo tempo escluse, e in seguito riammesse dalla Commissione di gara.
Il ricorso conseguentemente proposto dalla Vitale srl, con il quale si contestava detta riammissione, veniva accolto dal T.A.R. che riteneva indispensabile per la partecipazione alla gara, il possesso anche della qualificazione della categoria non prevalente.
La sentenza di primo grado è stata riformata da questa Sezione che in accoglimento dell’appello del Ministero affermava la legittimità della riammissione alla gara delle ditte che erano in possesso sol della qualificazione della categoria prevalente (OS6), ritenendo ciò sufficiente, potendosi supplire alla mancata qualificazione della categoria non prevalente con il ricorso al subappalto, secondo i principi generali in materia, non essendo ciò, peraltro,vietato dal bando di gara.
Propone ricorso per revocazione sub specie della violazione dell’art.395 n.4, la ditta Vitale Roberto srl. assumendo l’esistenza dell’errore di fatto nella sentenza di questa Sezione, per la presunzione dell’inesistenza di un fatto sicuramente esistente.
Al ricorso per revocazione è associata la domanda di risarcimento danni.
L’Amministrazione ha chiesto il rigetto del ricorso.
All’udienza odierna il ricorso è stato trattenuto in decisione.

DIRITTO

Ad avviso della ricorrente la sentenza di questa Sezione n.6805/2007, dovrebbe essere sottoposta a revocazione ex art.395 n.4 essendo incorso in errore il primo giudice per non aver tenuto conto che il bando di gara, come dedotto dalla stessa ricorrente nell’anteriore giudizio di merito, richiedeva la iscrizione obbligatoria delle ditte partecipanti ad entrambe le categorie di lavori oggetto dell’appalto, vale a dire sia alla OS 16 che alla OG 1, e non soltanto alla prima che era la categoria prevalente.
Non avrebbe potuto quindi la sentenza oggetto della revocazione, in assenza di impugnazione del bando, ritenere sufficiente, ai fini della partecipazione delle ditte alla gara, la qualificazione per la sola categoria principale.
Questa Sezione, investita dell’odierno giudizio, con le sentenze 25 marzo 2005, n. 1328 e 27 dicembre 2004, n. 8203, ha già fissato chiaramente i presupposti per l’ammissibilità della revocazione per errore di fatto, non presenti nella fattispecie in esame.
L’errore di fatto, idoneo a fondare la domanda di revocazione ai sensi dell’art. 81 n. 4 del R.D. 17 agosto 1907 n. 642 e dell’art. 395 n. 4 c.p.c., deve rispondere a tre distinti requisiti, consistenti: “… a) nel derivare da una pura e semplice errata od emessa percezione del contenuto meramente materiale degli atti del giudizio, la quale abbia indotto l’organo giudicante a decidere sulla base di un falso presupposto di fatto, facendo cioè ritenere esistente un fatto documentalmente escluso o inesistente un fatto documentalmente provato; b) nell’attenere ad un punto non controverso e sul quale la decisione non abbia espressamente motivato; e), infine, nell’essere stato un elemento decisivo della decisione da revocare”.
Inoltre, l’errore di fatto “… deve — oltre che consistere nell’affermazione o supposizione dell’esistenza o inesistenza di un fatto la cui verità risulti invece in modo indiscutibile esclusa o accertata in base al tenore degli atti e documenti di causa, essere decisivo e non cadere su di un punto controverso sul quale il giudice si sia pronunciato — presentare i caratteri della evidenza e della obiettività”.
In breve, della questione di fatto non deve essersi mai discusso, in giudizio.
A sua volta, nella sentenza oggetto di revocazione, deve risultare una verità contraria ad essa.
E, invero, ‘L’errore di fatto previsto dall’art. 395, numero 4, cod. proc. civ., idoneo a costituire motivo di revocazione, consiste nell’affermazione o supposizione dell’esistenza o inesistenza di un fatto la cui verità risulti invece in modo indiscutibile esclusa o accertata in base al tenore degli atti e documenti di causa; esso si configura quindi in una falsa percezione della realtà, in una svista obiettivamente e immediatamente rilevabile, la quale abbia portato ad affermare o supporre l’esistenza di un fatto decisivo incontestabilmente escluso dagli atti e documenti, ovvero l’inesistenza di un fatto decisivo che dagli atti o documenti stessi risulti positivamente accertato, e pertanto consiste in un errore meramente percettivo che in nessun modo coinvolga l’attività valutativa del giudice di situazioni processuali esattamente percepite nella loro oggettività; ne consegue che non è configurabile l’errore revocatorio per vizi della sentenza che investano direttamente la formulazione del giudizio sul piano logico-giuridico, (enunciando il principio di cui in massima, la S.C., confermando la sentenza impugnata, ha escluso che costituisse un errore di percezione, suscettibile di costituire motivo di revocazione, la valutazione compiuta dal giudice di merito circa l’inidoneità delle espressioni utilizzate dalla parte a configurare un valido disconoscimento della scrittura privata di fideiussione) (Cass. Sez. 1, Sentenza n. 14267 del 19/06/2007).
In conclusione, ‘L’errore di fatto, previsto dall’art. 395, numero 4, cod. proc. civ., idoneo a determinare la revocabilità delle sentenze, comprese quelle della Corte di cassazione, deve risolversi esclusivamente in un vizio di assunzione del “fatto” – che può consistere nel contenuto degli atti processuali oggetto di cognizione del giudice, quali la sentenza impugnata o gli atti di parte, – e non in errori di criterio nella valutazione ed interpretazione del fatto, che attengano, cioè, alla valutazione degli atti sottoposti al controllo del giudice, i quali siano stati correttamente percepiti, configurandosi l’errore, in tali casi, in un vizio di ragionamento sui fatti assunti o in un inesatto apprezzamento delle risultanze processuali qualificabile come errore di giudizio, quando i fatti segnalati abbiano formato oggetto di esatta rappresentazione e poi di discussa valutazione” (Cass. Sez. 5. Sentenza n. 2478 del 06/02/2006).
Orbene, è sufficiente porre mente al contenuto della decisione oggetto del ricorso per revocazione, per concludere che l’aspetto posto a base di quest’ultimo non è stato affatto ignorato.
Invero sul punto posto in discussione dalla ricorrente la sentenza n.6805/2007 di questa Sezione, così si è espressa”:….., se è vero che il bando prevedeva come requisiti di partecipazione alla gara il possesso, oltre che della categoria principale, anche della categoria secondaria (nella specie, OG1), lo stesso nulla aggiungeva (né lo avrebbe potuto fare) in ordine ai principi generali vigenti nel campo della contrattualistica pubblica, per cui, salvo i casi in cui ciò è vietato (attività di alta capacità tecnologica) ovvero limitato (categoria prevalente), è in ogni caso consentito procedere mediante subappalto”.
Ed ha proseguito la sentenza in esame: “Nella specie, peraltro, trattandosi di integrare non la categoria prevalente, ma un’altra categoria, nessun limite legislativo o regolamentare si poneva al subappalto dei lavori della categoria 0G1, per cui un candidato, come è stato nella specie, ben poteva avere la qualificazione richiesta per la categoria prevalente (0S16) e dichiarare, ………di avvalersi per i lavori della categoria secondaria del subappalto”.
La decisione di questa Sezione ha, quindi, ritenuto che il subappalto, nella vicenda esaminata, non soffriva eccezioni in base ai principi generali della contrattualistica pubblica, non rientrando l’attività della categoria OGl nell’ambito di quelle lavorazioni escluse dal subappalto stesso, né dalla normativa in materia né da prescrizione del bando di gara.
Il ricorso deve pertanto essere dichiarato inammissibile, e di conseguenza non deve essere presa in esame la domanda risarcitoria contestualmente proposta.
Le spese del giudizio seguono la soccombenza e si liquidano come da dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sez. IV), definitivamente pronunciando sul ricorso per revocazione in epigrafe, lo dichiara inammissibile.
Condanna la ricorrente al pagamento delle spese di lite che si liquidano in complessivi euro 3.000,00.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, addì 8 luglio 2008 dal Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sez. IV), riunito in Camera di
Consiglio con l’intervento dei signori:
Giovanni Vacirca Presidente

Bruno Mollica Consigliere

Sandro Aureli Consigliere est.

Raffaele Greco Consigliere

Raffaele Potenza Consigliere

Depositata in Segreteria
23/09/2008
(Art. 55, L. 27.4.1982, n. 186)

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione IV – Sentenza – 23/9/2008 n.4607 proviene da Giustamm.

Pres. Costantino, Rel. Mollica
Lottomatica S.p.a. (Avv.ti M. S. Masini e P. D’Amelio) c.Gondrand S.p.a. (Avv.ti A. Manzi e G. Bardelli);Min. dell’Economia e delle Finanze (Avv. St.)

sull’erronea applicazione dell’art. 84 del D.Lgs. 163 sulla nomina della Commissione di gara all’ipotesi di gare assegnate con il metodo del prezzo più basso e sulla legittimità dell’esclusione dell’impresa non in possesso della richiesta certificazione del servizio di facchinaggio quando questo non era secondario rispetto ad altro servizio oggetto della gara

1. Contratti della PA – Gara – Massimo ribasso – Art. 84 co. 10 D.Lgs. 163/06 – Applicazione erronea – Commissione – Membri – Competenza – Obbligo – Non sussiste

2. Contratti della PA – Gara – Certificazioni di qualità – Obbligo – Carenza – Esclusione – Legittimità

1. Non sussiste la violazione della disposizione contenuta nel comma 2 dell’art. 84 del D.L.vo n. 163/06 che impone una specifica competenza in capo ai membri della Commissione di gara nel settore cui si riferisce l’oggetto del contratto, quando erroneamente la stazione appaltante abbia ritenuto di dover applicare tale norma anche all’appalto aggiudicato al prezzo più basso ed abbia imposto che la nomina della Commissione dovesse avvenire in un momento successivo alla scadenza del termine di presentazione delle offerte. Infatti, tali disposizioni si riferiscono agli appalti aggiudicati con il metodo dell’offerta economicamente più vantaggiosa, mentre nell’altro caso, è indifferente, ai fini della regolarità della procedura concorsuale, il momento di nomina della Commissione e l’obbligo della specifica competenza in capo ai commissari, non trova automatica applicazione nel caso in cui sia stata rispettata la disposizione contenuta nel comma 10.

2. E’ legittima l’esclusione della concorrente in possesso della certificazione del servizio di movimentazione e trasloco, e carente di quella relativa al servizio di facchinaggio, entrambe distintamente richieste dal bando, quando l’oggetto dell’appalto sia articolato prevedendo servizi di facchinaggio ben distinti dai servizi di movimentazione e trasloco, non essendo in tal caso applicabile il principio contenuto nella circolare Min. Attività Produttive n. 548552/04 secondo cui ove il facchinaggio costituisca attività strumentale rispetto all’attività principale non trova applicazione la disciplina specifica della materia, bensì quella del servizio prevalente.

sull’erronea applicazione dell’art. 84 del D.Lgs. 163 sulla nomina della Commissione di gara all’ipotesi di gare assegnate con il metodo del prezzo più basso e sulla legittimità dell’esclusione dell’impresa non in possesso della richiesta certificazione del servizio di facchinaggio quando questo non era secondario rispetto ad altro servizio oggetto della gara

R E P U B B L I C A I T A L I A N A
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

N.4613/2008 Reg. Dec.
N. 1716 Reg. Ric.
Anno 2008

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Sezione Quarta

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

Sul ricorso in appello n. 1716/2008 del 03/03/2008, proposto da
LOTTOMATICA SPA, rappresentata e difesa dagli avv.ti Maria Stefania Masini e Piero D’Amelio, con domicilio eletto in Roma, via della Vite n. 7, presso il secondo difensore;

contro

GONDRAND SPA, rappresentata e difesa dagli avv.ti Andrea Manzi, Guido Bardelli e M. Alessandra Bazzani, con domicilio eletto in Roma, via F. Confalonieri n. 5, presso il primo difensore;

e nei confronti di

– MINISTERO DELL’ECONOMIA E DELLE FINANZE, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato, ex lege domiciliata in Roma, via dei Portoghesi n. 12,
– LACCHI SPA, rappresentata e difesa dall’avv. Giovanni Pesce con domicilio eletto in Roma, via XX Settembre n. 1, presso lo studio del difensore;

– STF SOC. COOP. ARL, non costituitosi;

– AMMINISTRAZIONE AUTONOMIA MONOPOLI DI STATO, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato, ex lege domiciliata in Roma, vi dei Portoghesi, n. 12;

per la riforma
della sentenza del T.A.R. Lazio – Roma, Sezione II, n. 1268/2008, resa tra le parti, concernente gara per affidamento servizi di facchinaggio e trasporto;

Visto l’atto di appello con i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di GONDRAND SPA, del MINISTERO DELL’ECONOMIA E DELLE FINANZE, di LACCHI SPA e dell’Amministrazione Autonomia Monopoli di Stato;
Viste le memorie difensive;
Visto l’appello incidentale proposto da LACCHI SPA;
Visti gli atti tutti della causa;
Visto il Dispositivo di decisione n. 412 del 28 maggio 2008;
Relatore alla pubblica udienza del 27 maggio 2008, il Consigliere Cons. Bruno Mollica ed uditi, altresì, gli avvocati D’Amelio, Manzi, Pesce e Palmieri (Avv. St.);
Ritenuto e considerato quanto segue:

FATTO E DIRITTO

1.- LOTTOMATICA s.p.a. impugna la sentenza del T.A.R. del Lazio, Sez. II, n. 1268 del 13 febbraio 2008, con la quale è stato accolto il ricorso proposto dalla società GONDRAND s.p.a. avverso l’esclusione dalla gara pubblica per l’affidamento di servizi di facchinaggio e trasporto nonchè avverso gli atti presupposti e connessi.

2.- La Commissione di gara aveva escluso la società GONDRAND sulla base della duplice motivazione della mancanza del requisito del possesso dell’iscrizione nel registro delle imprese per l’attività di facchinaggio ai sensi della legge n. 57/2001 e del D.M. n. 221/2003 – espressamente richiesto nel bando e nel disciplinare di gara – nonchè per la mancata produzione della certificazione attestante il possesso di un sistema di qualità aziendale per l’attività di facchinaggio.

3.- La gara era tata aggiudicata alla società LACCHI s.p.a. in costituendo R.T.I. con S.T.F. Soc. coop. A r.l..

4.- Il giudice di primo grado ha accolto il ricorso nell’assunto dell’applicabilità alla fattispecie dell’art. 84, comma 10, del Codice dei contratti pubblici, secondo cui, per le gare da aggiudicarsi col criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, la nomina dei commissari e la costituzione della Commissione devono avvenire dopo la scadenza del termine fissato per la presentazione delle offerte, con la conseguenza che la previsione di una Commissione permanente, competente ad esaminare gli atti di tutte le gare bandite dal soggetto appaltante, sarebbe illegittima; ciò in quanto, una volta che il soggetto aggiudicatore – lasciato libero dal legislatore, nelle selezioni da aggiudicarsi col criterio dell’offerta più bassa (come nella specie), di non nominare una apposita Commissione giudicatrice – opta per la nomina della Commissione stessa, esso deve fare completa applicazione delle disposizioni di cui al precitato articolo 84.

5.- L’appellante deduce l’erroneità della sentenza gravata sulla base dei seguenti motivi:
I.- Violazione della legge 2 agosto 1982, n. 528 e del D.P.R. 7 agosto 1990, n. 303 come modificato dal D.M. 23 marzo 1994 n. 239. Violazione del D.M. 17 marzo 1993 e successive modificazioni ed integrazioni. Violazione dell’art. 112 c.p.c. . Ultrapetizione. Si sostiene, in primo luogo, che la disposizione dell’art. 84, comma 10 cit. non è applicabile alle gare bandite da Lottomatica perchè recessiva rispetto a quanto previsto dalla concessione per la gestione del servizio del gioco del lotto, di cui al D.M. 17 marzo 1993 (e successivi decreti integrativi), lex specialis della relativa attività e non oggetto di censure da parte della Gondrand nel ricorso di prime cure, anche avuto riguardo al principio tempus regit actum; neppure risulterebbe impugnato il provvedimento di nomina della Commissione nè il ricorso sarebbe stato notificato all’AAMS, ma solo al Ministero dell’Economia.

II.-Violazione di norme e principi in punto di interpretazione della legge (artt. 12 e 14 delle disposizioni sulla legge in generale). Violazione, per errata applicazione, dell’art. 84, D.L.vo n. 163/2006. Difetto di motivazione, illogicità manifesta. Contraddittorietà.
Sostiene l’appellante che, in ogni caso, la sentenza impugnata è erronea in quanto ha esteso l’ambito della predetta norma anche agli appalti aggiudicati con il criterio del prezzo più basso, ai quali essa dichiaratamente non si applica, e pur essendo norma di stretta interpretazione e non configurandosi in ogni caso come principio generale. Nè l’autovincolo operato con la nomina della Commissione – in ossequio alla concessione – comporterebbe ex se l’applicabilità delle ulteriori regole poste dall’art. 84.

Sulle argomentazioni esposte nell’atto di appello insiste diffusamente Lottomatica con successive memorie illustrative.

6.- Resiste Gondrand s.p.a. con diffuse ed articolate memorie difensive, sostenendo, in particolare, l’applicabilità della normativa interna e comunitaria all’attività di affidamento a terzi di lavori, servizi e forniture da parte di Lottomatica s.p.a. – siccome previsto anche dall’art. 10 del D.M. 17 marzo 1993 e dallo stesso art.1 del Codice dei contratti pubblici, che non prevede deroghe in proposito – ed insistendo sulla valenza generale delle statuizioni dell’articolo 84 cit.; la società appellata oppone altresì che, trattandosi nella specie di Commissione permanente, sussisterebbe comunque la violazione dell’art. 84, comma 2, D.L.vo n. 163/2006 cit., laddove prevede che la Commissione sia composta da esperti nello specifico settore cui si riferisce l’oggetto del contratto (in ciò riproponendo un vizio oggetto di articolazione nel ricorso di 1° grado).
Vengono parimenti riproposti gli ulteriori vizi dedotti in prime cure, e cioè, eccesso di potere per illogicità. Eccesso di potere per contraddittorietà. Difetto di motivazione. Violazione D.M. 221/2003 e legge n. 57/2001. Violazione circolari ministeriali come in esposizione. Difetto di contraddittorio. Violazione art. 97 Cost. .

Si sostiene, in primo luogo, che l’attività di facchinaggio sarebbe “coperta (in quanto ricompresa) da quella di trasporto e trasloco esercitata da Gondrand e che quindi non occorrerebbe il requisito del possesso dell’iscrizione nel registro delle imprese o all’albo delle imprese artigiane per l’esercizio della detta attività di facchinaggio di cui alla legge n. 57/2001 e al D.M. n. 221/2003; ciò sarebbe desumibile anche dalla circolare del Ministero delle attività produttive prot. n. 548552 del 9 marzo 2004 (secondo cui, ove il facchinaggio costituisca attività strumentale rispetto all’attività principale, non troverebbe applicazione la disciplina che regola il facchinaggio stesso) nonchè dalla lettera del Ministero, del lavoro 8 marzo 2004, n. 25899/2000 (per la quale le attività di spedizione, trasloco, logistica e trasporto espresso non rientrerebbero nella sfera applicativa del D.M. n. 221/2003).
Si sostiene inoltre che le attività di facchinaggio oggetto dell’appalto rientrerebbero proprio nel novero di quelle attività serventi il trasporto/trasloco e dunque non sarebbero riconducibili, per loro stessa natura, al facchinaggio in senso stretto.

La espressa previsione nella lex specialis in ordine al possesso del requisito dell’iscrizione sarebbe quindi illogica e contraria alla normativa vigente anche in ragione del favor alla partecipazione dei concorrenti alle pubbliche gare.

Infine, non essendo Gondrand – asseritamente – assoggettata alla normativa sul facchinaggio, non sarebbe essa tenuta alla produzione della certificazione attestante il possesso di un sistema di qualità aziendale per l’attività di facchinaggio.

Sarebbe in conclusione necessaria e sufficiente, ai fini della partecipazione alla gara, la disponibilità dell’iscrizione all’albo degli autotrasportatori di cose per conto terzi e della certificazione di qualità aziendale per l’esercizio dell’attività di trasloco, entrambe possedute dall’odierna appellata.

7.- Resiste altresì il Ministero dell’Economia e delle Finanze – Amministrazione autonoma Monopoli di Stato.

8.- Propone appello incidentale l’aggiudicataria LACCHI s.p.a., censurando la sentenza impugnata per difetto di motivazione, violazione dell’art. 39 D.L.vo n. 163/2006, violazione delle regole processuali che impongono l’esame in rito dell’interesse ad impugnare prima del vaglio elle censure di merito.

9.- La assorbente questione di diritto proposta dalla appellante Lottomatica attiene alla applicabilità o meno alla fattispecie che ne occupa dell’art. 84 del Codice dei contratti pubblici.
Prescrive tale norma – come già accennato in precedenza – che per le gare da aggiudicare “con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa” la valutazione è demandata ad una Commissione giudicatrice, che opera secondo le norme stabilite dal regolamento; di tale Commissione sono disciplinati la composizione e le incompatibilità nonchè, per quanto qui rileva, i tempi di nomina e di costituzione, che “devono avvenire dopo la scadenza del termine fissato per la presentazione delle offerte” (comma 10).

Nel caso all’esame della Sezione l’appalto andava aggiudicato col criterio del “prezzo più basso”: sì che si impone la verifica della legittimità della pretesa estensione della norma a tale sistema di gara, siccome ritenuto dal primo giudice.

Orbene, osserva il Collegio che i due sistemi di aggiudicazione sono ontologicamente distinti, sì da comportare una distinta disciplina di gara.

Ed invero, posta la equiordinazione dei detti sistemi anche sotto il profilo della realizzazione di una effettiva concorrenza tra i partecipanti alle gare pubbliche, giusta l’evoluzione della giurisprudenza comunitaria, cui consegue la possibilità (per le Amministrazioni appaltanti) di scelta del criterio di aggiudicazione ritenuto più consono alle caratteristiche del singolo appalto, va rilevato che l’applicazione del criterio della “offerta economicamente più vantaggiosa” implica l’esercizio di un adeguato potere di scelta tecnico-discrezionale, mentre al criterio del “prezzo più basso” consegue una scelta di carattere sostanzialmente automatico da effettuare mediante il mero utilizzo dei tassativi parametri prescritti dal disciplinare di gara (nella specie, cfr. gli algoritmi ivi indicati).

Appare conseguenziale che solo all’esercizio della discrezionalità tecnica valutativa propria del sistema della “offerta economicamente più vantaggiosa” deve ritenersi correlata la prescrizione cautelativa del comma 10 dell’art. 84 cost. in ordine alla costituzione della Commissione dopo la scadenza del termine per la presentazione delle offerte, non configurandosi tale esigenza per il sistema del “prezzo più basso” in ragione della rilevata automaticità della scelta, che rende indifferente, ai fini della regolarità della procedura concorsuale, il momento di nomina della Commissione giudicatrice, ferma restando la necessaria applicazione dei principi generali di buon andamento e imparzialità dell’attività della Commissione e di indulgenza dei componenti della stessa.

La precitata disposizione dell’articolo 84, comma 10, deve essere quindi riferita esclusivamente allo specifico sistema di gara e non può, in ragione della sua specificità e della conseguente sua natura di stretta interpretazione, assumere valenza di principio generale in materia.

Nè il fatto che l’Amministrazione abbia ritenuto di nominare una Commissione giudicatrice – pur non essendo nella specie a ciò tenuta – comporta, ex se, la conseguenziale applicazione della disciplina introdotta dalla speciale procedura postulata dall’articolo 84, operando implicitamente i soli canoni generali di regolazione dei procedimenti concorsuali.

Neppure può essere utilmente sostenuta, da parte dell’appellata, la violazione della disposizione dell’art. 84, comma 2, del D.L.vo n. 163/2006 in ordine al possesso della competenza (in capo ai commissari) nello specifico settore cui si riferisce l’oggetto del contratto, avuto riguardo alla rilevata “automaticità” della scelta correlata al criterio della aggiudicazione col sistema dell’offerta più bassa, e quindi alla sostanziale indifferenza, rispetto alla specificità del settore, della competenza medesima.

La fondatezza della prospettazione della appellante nei termini esposti – siccome assorbente – esime il Collegio dall’esame degli ulteriori profili di censura articolati col primo mezzo.

10.- Per converso, risultano infondate le censure riproposte dalla società appellata, con le quali si assume, in sostanza – come già illustrato al precedente punto 6 – la non necessarietà, per Gondrand, del possesso del requisito dell’iscrizione nel registro delle imprese o all’albo delle imprese artigiane per l’esercizio dell’attività di facchinaggio nonchè della certificazione del possesso di un sistema di qualità aziendale per la detta attività, essendo sufficiente la disponibilità dell’iscrizione all’albo degli autotrasportatori di cose per conto terzi e della certificazione di qualità aziendale per l’esercizio dell’attività di trasloco.
Va ricordato che oggetto dell’appalto è l’affidamento dei “servizi di facchinaggio e trasporto” (punto 5 del disciplinare di gara), peraltro variamente articolati (per quanto rileva in questa sede, in “servizi di movimentazione e trasloco” e “servizio di spedizione e consegna apparecchiature elettroniche, materiale vario ed arredi”).

Il punto 4 del disciplinare stabilisce che il requisito dell’iscrizione nel registro delle imprese per l’esercizio dell’attività di facchinaggio deve essere posseduto dalle imprese che svolgeranno il “servizio di movimentazione e trasloco”, mentre il requisito dell’iscrizione nell’albo degli autotrasportatori deve essere posseduto dalle imprese che svolgeranno il “servizio di spedizione e consegna apparecchiature elettroniche, materiale vario ed arredi”; prevede inoltre il detto punto 4 che la certificazione attestante il possesso di un sistema di qualità aziendale per l’attività di facchinaggio per il relativo settore di accreditamento deve essere presentato dalle imprese che svolgeranno il “servizio di movimentazione e trasloco”.

La specifica delle attività concernenti il servizio di “movimentazione e trasloco” (punto 5.1. del disciplinare) chiarisce – ove occorra – che trattasi di attività inerenti lo spostamento di beni e materiali nell’ambito dello stesso edificio o da un edificio ad altro: che tale servizio consista in una attività di “facchinaggio” e, certamente, non in quella di autotrasporto di cose per conto terzi – iscrizione vantata da Gondrand – non sembra al Collegio revocabile in dubbio; e che correlativamente occorra la specifica certificazione del sistema di qualità aziendale non sembra possa essere posto utilmente in discussione, in ragione della ontologica diversità del “facchinaggio” rispetto al “trasloco”

Ciò, in disparte la sufficienza, ai fini dell’esclusione dalla gara, del mancato possesso del requisito di iscrizione già rilevato.

Gondrand deve ritenersi quindi in possesso dei requisiti richiesti per il servizio di spedizione e consegna di materiali ed arredi, ma non di quelli richiesti per il distinto servizio cui si è fatto cenno.

La articolazione delle attività nell’ambito dell’oggetto dell’appalto comporta invero la differenziazione dei requisiti occorrenti: e ciò, da un lato, rende non illogica la previsione del capitolato tecnico; dall’altro, implica la non configurabilità dell’attività di facchinaggio quale strumentale rispetto ad una pretesa attività principale nonchè la inconferenza del richiamo alla circolare ministeriale n. 25899/2004, peraltro, nella sua portata e natura, all’evidenza non vincolante.

Impropriamente viene altresì richiamato il favor alla partecipazione alle pubbliche gare.

11.-In conclusione, il ricorso in appello proposto da Lottomatica s.p.a. deve essere accolto, siccome fondato; la sentenza impugnata va quindi riformata come da dispositivo.

12.- L’appello incidentale dell’aggiudicataria LACCHI s.p.a. va dichiarato improcedibile per sopravvenuta carenza d’interesse per effetto dell’accoglimento dell’appello principale; ciò non senza rilevare, ai fini della pronuncia in ordine alle spese, la palese erroneità dell’assorbente assunto della società appellante incidentale concernente il difetto di interesse all’impugnativa di primo grado in capo alla Gondrand in ragione dell’evidente configurabilità di un interesse strumentale (elemento peraltro adeguatamente considerato dal Tribunale amministrativo) alla rinnovazione della procedura ad opera di una Commissione in composizione diversa, con possibilità di un differente esito della verifica dei presupposti di partecipazione alla selezione.

13.- Le spese del doppio grado di giudizio vanno poste a carico delle appellate Gondrand S.p.A. e Lacchi S.p.A. e sono liquidate in dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quarta, accoglie l’appello principale e, in riforma della sentenza impugnata, respinge il ricorso di primo grado; dichiara improcedibile l’appello incidentale.
Condanna gli appellati Gondrand S.p.A. e Lacchi S.p.A. al pagamento delle spese del doppio grado di giudizio, in favore di Lottomatica S.p.A. che si liquidano in complessivi euro 6.000,00 (seimila/00) oltre iva e cpa; compensa le spese nei confronti dell’Amministrazione.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del 27 maggio 2008, con l’intervento dei signori:
Costantino SALVATORE Presidente, f.f.

Bruno MOLLICA Consigliere, est.

Eugenio MELE Consigliere

Sandro AURELI Consigliere

Vito CARELLA Consigliere
Depositata in Segreteria
Il 23/9/2008
(Art. 55, L. 27.4.1982, n. 186)

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione IV – Sentenza – 23/9/2008 n.4613 proviene da Giustamm.

Pres. R. VIRGILIO Esr. E. de FRANCISCO
V.T. e altri (avv. N. D’Alessandro) c./ Comune di Raddusa (n.c.) e altri

sulle condizioni per l’applicabilità del premio di maggioranza previsto dall’art. 2, co. 5, III periodo, L. reg. sic. 35/97

Comuni e province – Elezioni comunali – L. reg. Sic. 35/97 – Premio di maggioranza – Applicabilità – Condizioni.

Ai fini dell’applicazione del III e IV periodo del co. 5 dell’art. 2 L. reg. Sic. 15 settembre 1997 n. 35 (secondo cui qualora altra lista non collegata al Sindaco eletto abbia ottenuto il 50 per cento più uno dei voti validi, alla stessa è attribuito il 60 per cento dei seggi. In tal caso alla lista collegata al Sindaco è attribuito il 40 per cento dei seggi) non basta che la lista che non ha espresso il Sindaco abbia riportato più voti di quella collegata al Sindaco eletto perché sia sottratto a quest’ultima il premio di maggioranza di cui al I periodo del comma in esame (il quale dispone che alla lista collegata al Sindaco eletto è attribuito il 60 per cento dei seggi assegnati al Comune); ma occorre che la prima lista abbia ottenuto un numero di voti superiore alla somma tra quelli espressi per l’altra lista (o per tutte le altre, ove vi siano più di due liste) e il 50% di quelli espressi solo per l’elezione del Sindaco: infatti, anche tali ultimi voti vanno ricompresi nel novero di quelli validamente espressi, sicché concorrono alla formazione del quorum su cui va calcolata la percentuale richiesta dal III periodo per derogarsi alla “normale” attribuzione del premio di maggioranza alla lista che ha espresso il Sindaco.

sulle condizioni per l’applicabilità del premio di maggioranza previsto dall’art. 2, co. 5, III periodo, L. reg. sic. 35/97

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

N. 781/08 Reg.Dec.
N. 1374 Reg.Ric.
ANNO 2007

Il Consiglio di Giustizia amministrativa per la Regione siciliana
in sede giurisdizionale

ha pronunciato la seguente

D E C I S I O N E

sul ricorso in appello n. 1374/2007, proposto da
TURRISI VINCENZA, DRAGONE RENZO, DI PAOLA VITO e LA MASTRA FILIPPO, rappresentati e difesi nel presente giudizio dall’Avv. Nicolò D’Alessandro, ex lege domiciliati in Palermo, presso la Segreteria della Sezione giurisdizionale di questo Consiglio;

c o n t r o

GARAO GIUSEPPE, ALLEGRA LUIGI GIANCARLO, VIRZI’ CONO CRISTIAN e MACANO’ ANTONIO detto Nuccio, rappresentati e difesi dall’avv. Vincenza Caruso, e con domicilio eletto in Palermo, via Libertà, 171, presso lo studio dell’avv. Giovanni Immordino;

GARAO SIMONA non costituita in giudizio;

e nei confronti di

COMUNE DI RADDUSA, in persona del sindaco pro tempore, non costituito in giudizio;

CONSIGLIO COMUNALE DI RADDUSA, in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituito in giudizio;

l’ASSESSORATO REGIONALE ENTI LOCALI, in persona dell’Assessore pro tempore, non costituito in giudizio;

l’ADUNANZA DEI PRESIDENTE DELLA SEZIONI PER L’ELEZIONE DEL SINDACO E DEL CONSIGLIO COMUNALE, in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituita in giudizio;

per la riforma
della sentenza del T.A.R. Sicilia, Sezione di Catania (sez. int. IV), n. 1694 del 18 ottobre 2007.

Visto il ricorso, con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’avv. V. Caruso per Garao Giuseppe ed altri;
Viste le memorie delle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti del giudizio;
Relatore, alla pubblica udienza del 3 aprile 2008, il Consigliere Ermanno de Francisco;
Uditi altresì l’avv. N. D’Alessandro per Turrisi Vincenza ed altri e l’avv. G. Immordino, su delega dell’avv. V. Caruso per Garao Giuseppe ed altri;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.

F A T T O

Viene in decisione l’appello avverso la sentenza indicata in epigrafe, che ha accolto il ricorso degli odierni appellati per l’annulla-mento dei risultati delle elezioni comunali di Raddusa del 13 e 14 maggio 2007, per l’effetto annullando il verbale di proclamazione degli eletti e correggendo il relativo risultato.
All’odierna udienza la causa è stata trattenuta in decisione.

D I R I T T O

1. – All’elezione del Sindaco e del Consiglio comunale di Raddusa, comune con meno di 10.000 abitanti, si sono presentate due sole liste – e cioè: 1) “Raddusa per tutti il coraggio di cambiare”; 2) “Lista civica Movimento Forza Raddusa” – che hanno conseguito 1.114 voti di lista la prima e 1150 voti di lista la seconda.
Nondimeno, il candidato sindaco collegato alla prima di tali liste ha conseguito1.318 voti, e quello collegato alla seconda 960 voti.
Per l’effetto, è stato proclamato sindaco il sig. Cosimo Marotta, collegato alla prima di dette liste.
Il 60% dei seggi veniva invece attribuito alla seconda lista, in base all’art. 2, comma 5, della L.R. 15 settembre 1997, n. 35.
Dispone tale norma che “Alla lista collegata al Sindaco eletto è attribuito il 60 per cento dei seggi assegnati al Comune. All’altra lista che ha riportato il maggior numero di voti viene attribuito il 40 per cento dei seggi. Qualora altra lista non collegata al Sindaco eletto abbia ottenuto il 50 per cento più uno dei voti validi, alla stessa è attribuito il 60 per cento dei seggi. In tal caso alla lista collegata al Sindaco è attribuito il 40 per cento dei seggi. Qualora più liste non collegate al Sindaco ottengano lo stesso più alto numero di voti si procede alla ripartizione dei seggi tra le medesime per parti uguali; l’eventuale seggio dispari è attribuito per sorteggio”.
Nella specie, venivano dunque applicati i periodi III e IV di detto comma 5, giacché la seconda lista, pur non avendo espresso il Sindaco eletto, aveva tuttavia ottenuto oltre il 50% dei voti validi.
In accoglimento del ricorso proposto dagli odierni appellati, la sentenza gravata ha invece ritenuto che andassero applicati il I e il II periodo di tale disposizione, con conseguente attribuzione del 60% dei seggi alla stessa lista collegata al Sindaco eletto: assume, in proposito, il primo giudice che “nel caso in cui si presentino solo due liste, con due candidati alla carica di Sindaco, il 60% dei consiglieri comunali va attribuito alla lista collegata al candidato a Sindaco il quale ha ottenuto il maggior numero di voti ed è stato quindi eletto; all’altra lista spetta il 40% dei seggi disponibili, nonostante l’eventuale maggiore numero di suffragi ottenuti, a causa del suo collegamento con il candidato a sindaco non eletto”.
A sostegno di tale interpretazione, viene richiamata la decisione 21 gennaio 2005, n. 14, di questo Consiglio; nonché “la ratio … di assicurare la stabilità del Governo locale, messa altrimenti in discussione dalla forma di una maggioranza consiliare che risulti espressione di una parte politica antagonista rispetto a quella nella quale si riconosce il Sindaco eletto”.
Per il T.A.R., “è possibile derogare a tale principio soltanto nel caso in cui alla competizione elettorale partecipino più di due liste”.

2. – L’unico motivo di appello denuncia la violazione dell’art. 2, comma 5, della L.R. 15 settembre 1997, n. 35; di cui, in tesi di parte appellante, aveva fatto buongoverno l’Ufficio elettorale.
L’appello è fondato.

2.1. – Giova premettere che risulta erroneo il richiamo, operato dalla sentenza appellata, alla decisione 21 gennaio 2005, n. 14, di questo Consiglio; invero, con detta decisione – lungi dal circoscrivere l’applicabilità dei periodi III e IV del cit. comma 5 ai soli casi in cui siano in competizione più di due liste (ipotesi, quest’ultima, che per vero è necessaria soltanto per l’applicazione del V periodo dello stesso comma) – questo Consiglio ha soltanto chiarito che per l’attribuzione del premio di maggioranza a una lista diversa da quella collegata con il Sindaco eletto (ossia, in altri termini, affinché possa applicarsi III periodo del comma in esame) occorre che la lista che non sia riuscita a esprimere il Sindaco abbia ottenuto oltre il 50% di tutti i voti validi, nel novero dei quali vanno comunque computati non solo quelli espressi per le liste, bensì anche quelli espressi solo ai fini dell’ele-zione del Sindaco (come l’elettore ben può fare, tracciando il simbolo solo sul nominativo di quest’ultimo; giacché, mentre il voto espresso per una lista si estende automaticamente al candidato Sindaco collegato, non altrettanto avviene in caso di voto per il Sindaco, che di per sé non si propaga alla lista collegata).
In sostanza, ai fini dell’applicazione del III periodo non basta che la lista che non ha espresso il Sindaco abbia riportato più voti di quella collegata al Sindaco eletto perché sia sottratto a quest’ultima il premio di maggioranza di cui al I periodo del comma in esame; ma occorre che la prima lista abbia ottenuto un numero di voti superiore alla somma tra quelli espressi per l’altra lista (o per tutte le altre, ove vi siano più di due liste) e il 50% di quelli espressi solo per l’elezione del Sindaco: infatti, anche tali ultimi voti vanno ricompresi nel novero di quelli validamente espressi, sicché concorrono alla formazione del quorum su cui va calcolata la percentuale richiesta dal III periodo per derogarsi alla “normale” attribuzione del premio di maggioranza alla lista che ha espresso il Sindaco.
Infatti, nel caso che fu esaminato dalla cit. dec. n. 21/2005, la lista collegata al candidato Sindaco non eletto aveva avuto 3044 voti, superiori a quelli della lista collegata al Sindaco eletto (le liste, anche in quel caso, erano solo due), ma tuttavia inferiori alla metà dei 6142 voti validi risultanti dalla doverosa considerazione, altresì, dei “124 voti validi espressi per l’uno o l’altro sindaco, senza alcuna indicazione di voto relativa all’elezione dei consiglieri”.
Viceversa, nel caso odiernamente all’esame del Consiglio, la lista n. 2, pur non avendo espresso il Sindaco eletto, ha ottenuto un numero di voti (1.150) superiore al 50% non solo di quelli (2.264) delle due liste in competizione, ma altresì di quelli (2.278) espressi complessivamente, anche solo per l’elezione del Sindaco.
Sicché in questo caso – al contrario che in quello esaminato da questo Consiglio nel 2005 – trova applicazione il III periodo del cit. comma 5, in deroga alla previsione del I periodo dello stesso comma.
Nessun indice letterale né sistematico – salvo un’inammissibile interpretatio abrogans dei periodi III e IV del comma 5 del cit. art. 2 L.R. n. 35/1997, cui all’interprete non è concesso di indulgere per sostituire, alle scelte del legislatore, le proprie aspirazioni a una maggiore stabilità del governo comunale – consente, infine, di ritenere che l’applicabilità delle proposizioni normative cui si riferisce (periodi III e IV del comma in esame) possa essere subordinata alla presenza di più di due liste in competizione tra loro, giacché tale requisito è chiaramente richiesto solo dal successivo V periodo.
Né coglie nel segno l’argomentazione con cui il primo giudice deduce che “non si comprende come una delle sole due liste in lizza possa prevalere sull’altra senza aver ottenuto almeno il 50% + 1 dei voti validamente espressi”, essendo invece ben chiaro che la risposta a tale domanda retorica sta proprio nella cit. decisione n. 14 del 2005 di questo Consiglio, ove si specifica che tra i voti validi rilevanti a questi fini vanno computati, oltre a quelli delle due liste, altresì quelli (eventualmente) espressi solo per l’elezione del Sindaco, senza indicazione di alcuna delle liste concorrenti.

3. – In conclusione, l’appello è fondato e va perciò accolto; ne consegue la definitiva reiezione del ricorso di primo grado.
Si ravvisa, comunque, la sussistenza di giusti motivi per disporre la compensazione integrale delle spese del giudizio tra le parti costituite.

P. Q. M.

Il Consiglio di Giustizia amministrativa per la Regione siciliana, in sede giurisdizionale, accoglie l’appello e per l’effetto, in riforma della sentenza gravata, respinge il ricorso originario.
Spese del doppio grado compensate.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso dal Consiglio di Giustizia amministrativa per la Regione siciliana, in sede giurisdizionale, riunito a Palermo in camera di consiglio il 3 aprile 2008, con l’intervento dei signori: Riccardo Virgilio, Presidente, Claudio Zucchelli, Ermanno de Francisco, estensore, Antonino Corsaro, Filippo Salvia, componenti.

Depositata in segreteria
il 23 settembre 2008

L'articolo Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana – Sezione Giurisdizionale – Sentenza – 23/9/2008 n.781 proviene da Giustamm.

Pres. R. VIRGILIO Est. E. de FRANCISCO
G. C. (avv. F. Tinaglia) c./ Presidenza della Regione siciliana e Assessorato alla Presidenza (Avv. Stato)

sulla insussistenza della necessarietà della c.d. pregiudiziale amministrativa al fine di ottenere il risarcimento del danno per lesione di interesse legittimo

1. Giustizia amministrativa – Risarcimento dal danno – C.d. pregiudizialità amministrativa – Necessarietà – Esclusione.

2. Giustizia amministrativa – Risarcimento del danno – Negligenza del danneggiato – Rilevanza ex artt. 2056 e 1227 – Sussiste.

1. La mancata impugnazione dell’atto lesivo non costituisce ostacolo giuridico all’ammissibilità della domanda di risarcimento del danno derivante dagli effetti dell’atto stesso, non dovendosi considerare vigente, nel nostro ordinamento, la regola della c.d. pregiudiziale amministrativa (1).

2. In tutti i casi in cui la diligente proposizione e coltivazione dell’impugnazione degli atti lesivi avrebbe potuto evitare il danno ovvero eliderne l’entità, la negligenza del danneggiato, anche nell’esperire la tutela giurisdizionale dei propri diritti e interessi, ha significativa rilevanza sulla definizione nel merito della domanda risarcitoria, la quale potrà essere in tutto o in parte disattesa alla stregua degli ordinari criteri civilistici di liquidazione del danno risarcibile, tra cui ai sensi del combinato disposto degli artt. 2056 e 1227 cod. civ.

— *** —

(1) Cass., sez. un., ordd. n. 13659 e 13660 del 2006.

sulla insussistenza della necessarietà della c.d. pregiudiziale amministrativa al fine di ottenere il risarcimento del danno per lesione di interesse legittimo

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

N. 780/08 Reg.Dec.

N. 1299 Reg.R ic.
ANNO 2007

Il Consiglio di Giustizia amministrativa per la Regione siciliana
in sede giurisdizionale

ha pronunciato la seguente

D E C I S I O N E

sul ricorso in appello n. 1299/2007, proposto da

CORSO GIOVANNI,
rappresentato e difeso dall’avv. Francesco Tinaglia, presso cui elettivamente domicilia in Palermo, via Santuario di Cruillas n. 8;

c o n t r o

la PRESIDENZA DELLA REGIONE SICILIANA e l’ASSESSORATO ALLA PRESIDENZA DELLA REGIONE SICILIANA, in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, rappresentati e difesi dall’Avvocatura distrettuale dello Stato di Palermo, presso i cui uffici, in via A. De Gasperi, 81 sono ope legis domiciliati;

per la riforma
della sentenza del T.A.R. Sicilia, sede di Palermo (sez. int. III), n. 1174 del 23 aprile 2007.

Visto il ricorso, con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Avvocatura dello Stato per le amministrazioni appellate;
Viste le memorie delle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti del giudizio;
Relatore, alla pubblica udienza del 2 aprile 2008, il Consigliere Ermanno de Francisco;
Uditi, altresì, l’avv. F. Tinaglia per l’appellante e l’avv. dello Stato Tutino per le amministrazioni appellate;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.

F A T T O

Viene in decisione l’appello avverso la sentenza indicata in epigrafe che, per l’omessa l’impugnazione dell’atto lesivo (c.d. pregiudiziale amministrativa), ha dichiarato inammissabile il ricorso dello odierno appellante per la condanna della Regione siciliana al risarcimento dei danni derivanti dalla sua ritardata nomina quale vincitore del concorso pubblico a n. 53 posti di Dirigente tecnico in prova – VIII livello del ruolo tecnico del Bilancio di cui alla Tabella C annessa alla L.R. n. 41/85, indetto con D.A. n. 1544/IV del 13.3.1992.
All’odierna udienza la causa è stata trattenuta in decisione.

D I R I T T O

1. – Si premette che l’odierno appellante, idoneo non vincitore al concorso di cui si è detto nella narrativa in fatto che precede, si è giovato dell’estensione in proprio favore di un giudicato formatosi inter alios il 25 marzo 2002, poiché in esecuzione di esso la Regione – che aveva inizialmente incluso tra i riservatari anche due vincitori per meriti propri – riformulava la graduatoria, inserendo tra i vincitori (oltre al beneficiario del giudicato ottemperando) l’odierno appellante.
Per l’effetto, quest’ultimo è stato effettivamente assunto solo il 4 novembre 2002, a fronte dell’assunzione dei primi vincitori che era invece avvenuta sin dal 13 agosto 1996.
Deducendo l’illegittimità di tale ritardo, il ricorrente proponeva nel 2004 il ricorso per il risarcimento dei danni subiti (differenze stipendiali tra il posto ricoperto e quello superiore che gli si sarebbe dovuto attribuire oltre sei anni prima; minori versamenti contributivi; pregiudizio nel possibile sviluppo di carriera; accessori, etc.).
La sentenza gravata – avendo rigettata l’eccezione di difetto di giurisdizione amministrativa – dichiarava inammissibile la domanda “per effetto del mancato rispetto del principio della cosiddetta “pregiudiziale amministrativa”, la cui affermazione trova la sua più compiuta espressione nella decisione del Cons. Stato, Ad. Plen., 26 febbraio 2003, n. 4”, ripercorrendo i passi salienti dell’elaborazione di tale controverso principio di origine giurisprudenziale.
Nella specie, rilevava in particolare che il ricorrente non avesse impugnato la graduatoria concorsuale che lo poneva in posizione deteriore, ma avesse invece beneficiato di un avanzamento nella graduatoria concessogli dall’Amministrazione in sede di estensione (peraltro non giuridicamente dovuta) di un giudicato inter alios.
Sebbene nel caso di specie l’atto lesivo fosse stato rimosso in autotutela, ciò non è derivato dalla doverosa cura dei propri interessi.
Sulla base di tale rilievo, la sentenza ha escluso che “l’esercizio dell’autotutela … laddove incidentalmente determini una situazione favorevole al cittadino, possa altresì consentire a quest’ultimo il superamento delle conseguenze dell’inoppugnabilità medio tempore intervenuta. Ciò significherebbe la frustrazione del principio della definitività del provvedimento amministrativo e della sua intangibilità, con conseguente riespansione della facoltà del destinatario del provvedimento di ottenere, oltre al beneficio della rimozione dell’atto stesso, anche l’ulteriore tutela ripristinatoria mediante risarcimento del danno patito in conseguenza di quello stesso provvedimento che di per sé il danneggiato non avrebbe più avuto alcuna possibilità di rimuovere dall’ordinamento, in contrasto con il principio di certezza del diritto e con gli ulteriori principi che regolano l’esercizio della tutela delle proprie situazioni giuridiche soggettive”.
“È pur vero, peraltro, che, in linea puramente teorica, l’annul-lamento in sede di autotutela potrebbe risolvere in radice il problema della presunzione di legittimità dell’atto stesso conseguente all’inop-pugnabilità, coincidendo con un’esplicita ed inequivocabile dichiarazione di illegittimità del medesimo proveniente dalla stessa autorità che l’ha adottato, la quale escluderebbe ogni giudizio incidentale sul provvedimento. In tal caso si potrebbe ritenere eliminato ogni ostacolo all’esame della (eventuale) ingiustizia del danno da parte del giudice nell’ambito di un’autonoma azione risarcitoria, ma ciò finirebbe paradossalmente per attribuire al destinatario del provvedimento, il quale ha totalmente omesso di fare ricorso agli strumenti apprestati dall’ordinamento per la tutela della sua posizione giuridica soggettiva, la possibilità di avvantaggiarsi non solo della rimozione del provvedimento illegittimo che non avrebbe più potuto ottenere, ma anche del conseguente eventuale risarcimento del danno”.

2. – L’appello in esame da un lato contesta in termini generali la c.d. pregiudiziale amministrativa; dall’altro deduce l’incompatibilità logica tra l’affermazione della giurisdizione amministrativa e la declaratoria di inammissibilità della domanda risarcitoria anche ove, come nel caso di specie, il provvedimento lesivo sia stato comunque annullato (sebbene su ricorso altrui) e, comunque, rimosso (con effetto anche nei confronti dell’odierno appellante) in sede di autotutela.

3. – L’appello è fondato nella parte in cui è volto a contestare la declaratoria di inammissibilità della domanda risarcitoria; ma non anche per quanto concerne, nel merito, tale domanda qui riproposta.
Si premette che questo Consiglio – in adesione all’orientamento tracciato dalle Sezioni unite della Corte di Cassazione a partire dalle ordd. 13 giugno 2006, n. 13659 e n. 13660 – non ritiene necessaria, ai fini del risarcimento del danno da lesione di interessi legittimi, la pregiudiziale impugnazione del provvedimento lesivo.
Cfr., in proposito, C.G.A. 18 maggio 2007, n. 386, e 15 giugno 2007, n. 485; né il Collegio, pur nella consapevolezza di quanto ribadito, in un noto obiter dictum, da C.d.S., A.P., 22 ottobre 2007, n. 12, rileva convincenti ragioni per discostarsi dal proprio orientamento, che anzi – vieppiù a fronte del confuso dibattito giurisprudenziale cui in proposito si assiste – ritiene in questa sede di dovere confermare.
Va rilevato, nondimeno, che nel caso di specie la declaratoria di sussistenza della giurisdizione amministrativa, espressamente resa dal primo giudice, esclude in radice ogni possibilità di rinvio della causa in primo grado, ai sensi dell’art. 35 della legge 6 dicembre 1971, n. 1034; nonché, ulteriormente, che l’assunto per cui l’affermazione della c.d. pregiudiziale amministrativa si risolva in un indebito diniego di esercizio della giurisdizione amministrativa costituisce in effetti, nell’intero impianto motivazionale delle cit. ordd. delle Sezioni unite, il profilo che induce le principali perplessità e che – forse anche al di là di quanto si è testé rilevato con riferimento alla sentenza appellata – parrebbe meritevole di una generale riconsiderazione.

4. – Posto dunque che l’omessa impugnazione della graduatoria originaria, in cui il ricorrente figuarava quale idoneo non vincitore, non costituisce ostacolo giuridico all’ammissibilità della domanda risarcitoria proposta nei termini sopra indicati, quest’ultima va ora esaminata nel merito.
Come è noto, sono state le stesse Sezioni unite della Corte di Cassazione, nelle cit. ordd. n. 13659 e 13660, a chiarire che – in tutti i casi in cui la diligente proposizione e coltivazione dell’impugnazione degli atti lesivi avrebbe potuto evitare il danno ovvero eliderne l’entità – la negligenza del danneggiato anche nell’esperire la tutela giurisdizionale dei propri diritti e interessi possa avere significativa rilevanza sulla definizione nel merito della domanda risarcitoria; la quale, in tali casi, potrà essere in tutto o in parte disattesa alla stregua degli ordinari criteri civilistici di liquidazione del danno risarcibile (tra cui ai sensi del combinato disposto degli artt. 2056 e 1227 cod. civ.).
Ciò posto, bisogna prendere le mosse dal rilievo che – a prescindere dalla condivisione, o meno, della giuridica fondatezza del giudicato formatosi inter alios sulla sentenza del T.A.R. di Catania 25 marzo 2002, n. 793 – nessun obbligo aveva l’Amministrazione di estendere detto giudicato anche in favore del ricorrente, estraneo a quel giudizio.
Nondimeno, poiché l’Amministrazione si è discrezionalmente determinata a estendere gli effetti di detto giudicato anche in favore del ricorrente, il ritardo nel dare esecuzione a tale propria volontà (che ha, in effetti, caducato gli effetti della prima graduatoria che vedeva il ricorrente escluso dai vincitori del concorso) costituisce un fatto antigiuridico (condotta astrattamente non iure) lesivo per il ricorrente.
L’attuazione della propria determinazione favorevole al ricorrente richiede ovviamente, in rerum natura, un ragionevole lasso di tempo.
È agevole rilevare che, nella specie, il lasso temporale intercorso tra la pubblicazione della cit. sentenza n. 793 del 2002 (prima della quale non è ovviamente ipotizzabile alcuna determinazione amministrativa circa l’estensione, in favore di terzi, del giudicato che su di essa si sarebbe formato) e le date di nomina (15 ottobre 2002) e di assunzione del ricorrente (4 novembre 2002) va considerato assolutamente fisiologico, quantomeno perché inferiore a quello intercorso tra l’approvazione dell’originaria graduatoria (19 dicembre 1995) e l’assunzione dei vincitori ivi indicati (13 agosto 1996).
Né coglie nel segno la pretesa del ricorrente, di vedersi riconoscere come ritardo risarcibile anche l’ulteriore e ben maggiore lasso di tempo intercorso dall’approvazione dell’originaria graduatoria fino alla pubblicazione della sentenza n. 793/2002, perché – non avendo egli alcun titolo per pretendere né l’applicazione diretta del giudicato inter alios, né la sua estensione anche in proprio favore – è solo a partire dalla determinazione discrezionale dell’Amministrazione di estendere in sede di autotutela il giudicato ai terzi che è maturata una (nuova) situazione giuridica soggettiva favorevole all’appellante.
Solo se si fosse attivato tempestivamente (al pari, cioè, di quanto fece il sig. Cosimo Aiello, ricorrente nel giudizio definito dalla cit. sentenza n. 793/2002, che versava in identica situazione dell’odierno appellante) mediante l’impugnazione giurisdizionale della graduatoria originaria (per ottenenerne l’annullamento, magari previa sospensione degli effetti in parte qua) il ricorrente avrebbe effettivamente evitato di subire il pregiudizio per cui è causa (altresì facendo retroagire la propria situazione giuridica soggettiva di vincitore del concorso alla data della domanda giudiziale, anziché a quella dell’esercizio, non obbligatorio, dell’autotutela amministrativa di cui si è detto).
In altri termini, il tempo trascorso dal 1996 al 2002 è stato quello necessario per la formazione di un giudicato, che l’Ammini-strazione non era affatto tenuta (né ab initio, né ex post) a estendere in favore dell’odierno appellante, né quest’ultimo aveva titolo a farsi estendere.
Ad evitare che tale lasso temporale ridondasse in proprio danno, con l’ordinaria diligenza e cura dei propri interessi il sig. Corso ben avrebbe potuto, versando nella stessa situazione del suddetto sig. Cosimo Aiello, agire al pari di quest’ultimo nei sensi predetti.
Non avendolo fatto, non gli è dovuto alcun risarcimento per il danno da ritardo per cui è causa; giacché tale danno egli avrebbe potuto altrimenti evitare ai sensi degli artt. 2056 e 1227, II comma, cod. civ.: vuoi mediante l’eventuale ottenimento di un provvedimento cautelare nei sensi predetti, vuoi comunque in virtù della retroazione degli effetti giuridici della sentenza alla data della domanda.

5. – In conclusione, l’appello è fondato limitatamente alle censure avverso la declaratoria di inammissibilità del ricorso resa in sentenza; ma è infondato per quanto attiene al merito della domanda.
Si ravvisa, comunque, la sussistenza di giusti motivi per disporre la compensazione integrale delle spese del giudizio tra le parti costituite.

P. Q. M.

Il Consiglio di Giustizia amministrativa per la Regione siciliana, in sede giurisdizionale, accoglie l’appello nei sensi e limiti di cui in motivazione e per l’effetto, in riforma della sentenza gravata, respinge, anziché dichiararla inammissibile, la domanda risarcitoria proposta in prime cure.
Spese del doppio grado compensate.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso dal Consiglio di Giustizia amministrativa per la Regione siciliana, in sede giurisdizionale, riunito a Palermo in camera di consiglio il 2 aprile 2008, con l’intervento dei signori: Riccardo Virgilio, Presidente, Claudio Zucchelli, Ermanno de Francisco, estensore, Antonino Corsaro, Filippo Salvia, componenti.

Depositata in segreteria
il 23 settembre 2008

L'articolo Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana – Sezione Giurisdizionale – Sentenza – 23/9/2008 n.780 proviene da Giustamm.

Pres.Virgilio Est. De Francisco
Ricciardello Costruzioni s.r.l.(Avv.F. Cintioli) c/
Comune di Messina(A. Tigano);ed altri

sull’illegittimità dell’ esclusione da una gara di una società qualora l’annotazione nel Casellario informatico non menzioni alcuna falsità nelle dichiarazioni, segnalando solo un’ irregolarità contributiva

1)Contratti della PA – Autorità dei contratti pubblici – Iscrizione nel ca-sellario informatico – Natura – Provvedimento Amministrativo.

2)Contratti P.A. – Gara – Casellario informatico – Irregolarità contributiva –Annotazione senza riferimento a false dichiarazioni- Preclusioni-Insussistenza.

1)All’iscrizione nel casellario informatico dell’osservatorio sui lavori pub-blici va riconosciuta valenza costitutiva degli effetti sanzionatori delle vio-lazioni ivi registrate, con il corollario che detti effetti da un lato si produco-no a partire dalla pubblicazione stessa e, dall’altro lato, non possono essere che quelli tipicamente corrispondenti alla specifica violazione che ivi sia stata effettivamente iscritta. Sicché non può esservi spazio residuo per valu-tazioni in termini sostanziali dell’iscrizione stessa, che ne comportino cioè una riqualificazione non coincidente con la formale iscrizione operata.

2) Qualora l’ annotazione nel Casellario informatico non menzioni alcuna falsità nelle dichiarazioni, segnalando solo un’ irregolarità contributiva
non ne deriva alcun effetto preclusivo ex art.75 D.P.R. 554/99; né alcun soggetto diverso dall’Autorità preposta al settore dei lavori pubblici – dun-que neppure il T.A.R., in sede di cognizione sugli effetti di tale annotazione per la partecipazione alle successive gare – può interpretativamente mutare il titolo dell’iscrizione, altrimenti risultando violati i principi di affidamento e di difesa, anche in sede amministrativa, dell’impresa interessata.

N. 777/08 Reg.Dec.
NN. 810
1067 Reg.Ric.

1068 ANNO 2006

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sui ricorsi riuniti nn. 810/06 e 1067/06 proposti da:
– Ric. n. 810/2006 – RICCIARDELLO COSTRUZIONI s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, in proprio e quale capogruppo dell’Associazione temporanea con MARCOLI ETTORE s.p.a. e PINTO s.r.l., rappresentata e difesa dall’avv. Fulvio Cin

c o n t r o

il COMUNE DI MESSINA, in persona del sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. A. Tigano, con domicilio eletto in Palermo, via D. Trentacoste, 89, presso lo studio Allotta;

e nei confronti di
CONSORZIO STABILE EUROCONST, TECNIS s.p.a., COGIP s.r.l. e ING PAVESI & C. s.p.a. in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, non costituiti in giudizio;
A.I.A. COSTRUZIONI s.p.a., in liquidazione, in persona del legale rappresentante pro tempore, in proprio e quale capogruppo del R.T.I. costituito con DE.MO.TER e CORDIOLI & C. s.p.a., rappresentato e difeso dall’avv. Arturo Merlo con domicilio eletto in Palermo, viale Regina Margherita, 42, presso lo studio dell’avv. Carmelo Belponer;

– Ric. n. 1067/2006 – CONSORZIO STABILE EUROCONST, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Antonio Andò, con domicilio eletto in Palermo, via Nicolò Turrisi, 59, presso lo studio dell’avv. Antonella Li Don

contro

il COMUNE DI MESSINA, in persona del sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. A. Tigano, con domicilio eletto in Palermo, via D. Trentacoste, 89, presso lo studio Allotta;

e nei confronti di
A.T.I. GEOM. RICCIARDELLO COSTRUZIONI s.r.l., MARCOLI ETTORE s.p.a., PINTO s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, l’A.T.I. A.I.A. COSTRUZIONI s.p.a., DEMOTER s.r.l., CORDIOLI & C. s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore e nelle persone dei componenti il collegio dei liquidatori dell’A.I.A. Costruzioni s.p.a., A.T.I. TECNIS s.p.a., COGIP s.r.l., ING PAVESI C. s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituite in giudizio;

per la riforma
della sentenza del T.A.R. della Sicilia, Sezione staccata di Catania (sez. int. IV) n. 349 del 9 marzo 2006.

Visti i ricorsi, con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’avv. A. Tigano per il comune di Messina e dell’avv. A. Merlo per l’A.I.A. costruzioni in proprio e n.q.;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti del giudizio;
Vista la decisione parziale 2 marzo 2007, n. 116;
Relatore, alla pubblica udienza del 2 aprile 2008, il Consigliere Ermanno de Francisco;
Uditi, altresì, l’avv. F. Cintioli per la Ricciardello Costruzioni s.r.l., l’avv. A. Tigano per il comune di Messina e l’avv. A. Merlo per l’A.I.A. costruzioni in proprio e n.q.;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.

FATTO

Vengono nuovamente in decisione – dopo la decisione parziale 2 marzo 2007, n. 116, con cui è stata disposta la riunione dei gravami in epigrafe, è stato definitivamente respinto l’appello n.r.g. 1067/2006 e sono stati ordinati incombenti istruttori relativamente a quello n.r.g. 810/2006 – gli appelli contro la sentenza indicata in epigrafe, reiettiva dei ricorsi proposti per l’annullamento dell’aggiudicazione all’odierna appellata A.I.A. Costruzioni s.p.a. (in proprio e n.q. di capogruppo dell’a.t.i. con Demoter s.p.a. e Cordioli & Co. s.p.a.) dell’appalto per i lavori di completamento del I e II lotto della costruzione dello svincolo autostradale Nord–Giostra/Annunziata.
All’odierna udienza la causa è stata di nuovo spedita in decisione.

DIRITTO

1. – Non v’è luogo a ulteriormente provvedere in ordine all’appello n.r.g. 1067/2006, che è già stato definitivamente respinto con la cit. decisione parziale 2 marzo 2007, n. 116, di cui si è detto nella narrativa in fatto che precede.
2. – In ordine all’appello n.r.g. 810/2006, su cui devesi invece statuire, è d’uopo prendere le mosse dal rilievo che relativamente a esso la sentenza gravata – avendo esaminato preliminarmente il ricorso incidentale dell’aggiudicataria a.t.i. Aia Costruzioni, in quanto impediente rispetto all’ammissione in gara dell’odierna appellante a.t.i Ricciardello Costruzioni, e ritenuta la fondatezza di detto gravame incidentale – ha accolto la tesi della ricorrente incidentale in prime cure, secondo cui l’odierna appellante avrebbe dovuto essere esclusa in ogni caso dalla gara; ciò perché la Ricciardello Costruzioni, in data 9 giugno 2004, era stata destinataria di un’annotazione nel Casellario informatico dell’Osservatorio dei lavori pubblici per aver dichiarato, in una precedente gara, di essere contributivamente in regola, senza che ciò trovasse però poi conferma nella verifica ex art. 10, comma 1-quater, L. n. 109/1994, il che, secondo il giudice di prime cure, concretava comunque la causa di esclusione per un anno, ai sensi dell’art. 75, comma 1, lett. h), del D.P.R. 21.12.1999, n. 554, da tutte le gare, ivi inclusa quella per cui è causa svoltasi il 10 giugno 2004.
Il primo motivo dell’appello, che va ora esaminato, deduce dunque che detta annotazione non menziona alcuna falsità nelle dichiarazioni, segnalando solo un’irregolarità contributiva dalla quale non deriva alcun effetto preclusivo ex art. 75 cit. (tanto che l’annotazione è stata poi cancellata, proprio in quanto non iscritta come relativa a false dichiarazioni ed al contrario di quelle relative a queste ultime); né che alcun soggetto diverso dall’Autorità preposta al settore dei lavori pubblici – dunque neppure il T.A.R., in sede di cognizione sugli effetti di tale annotazione per la partecipazione alle successive gare – possa interpretativamente mutare il titolo dell’iscri-zione, altrimenti risultando violati i principi di affidamento e di difesa, anche in sede amministrativa, dell’impresa interessata.
Il motivo è fondato, con il corollario che il ricorso incidentale di primo grado – sebbene accolto in prime cure – deve essere disatteso.
All’iscrizione nel casellario informatico dell’osservatorio sui lavori pubblici va, infatti, riconosciuta valenza costitutiva degli effetti sanzionatori delle violazioni ivi registrate, con il corollario che – così come sostenuto dall’appellante nel motivo in esame – detti effetti da un lato si producono a partire dalla pubblicazione stessa e, dall’altro lato, non possono essere che quelli tipicamente corrispondenti alla specifica violazione che ivi sia stata effettivamente iscritta.
Sicché non può esservi spazio residuo (né per le stazioni appaltanti, né per alcun’altra amministrazione diversa dalla stessa Autorità che gestisce il casellario, e dunque nemmeno per il giudice amministrativo in sede di accoglimento di censure aventi la finalità di concretare gli effetti di un’iscrizione diversa e più grave di quella concretamente effettuata) per valutazioni in termini sostanziali dell’iscrizione stessa, che ne comportino cioè una riqualificazione non coincidente con la formale iscrizione operata.
Nel caso di specie, a carico dell’odierna appellante risultava solo un’annotazione perché “non in regola con l’assolvimento degli obblighi di regolarità contributiva”; tale essendo l’annotazione, essa non può essere convertita – neppure dal T.A.R., in accoglimento di un ricorso incidentale che, in sostanza, finirebbe con il censurare il titolo dell’iscrizione operata dall’Autorità nel casellario informatico sulla base della segnalazione operata dalla stazione appaltante di altra gara – in un’iscrizione, mai avvenuta, per supposta “falsa dichiarazione”.
Diversamente, verrebbe meno non solo ogni possibilità di difesa in sede amministrativa per l’impresa, ma soprattutto si aprirebbe la porta alla più alta incertezza giuridica, ben oltre i termini di impugnazione del primo provvedimento di iscrizione.
Sicché quest’ultimo non può che rilevare, nelle gare successive, quale mero fatto storico e, dunque, nei termini in cui ha avuto luogo.
Ne deriva che, in accoglimento del primo motivo di appello, va disatteso il ricorso incidentale che erroneamente il T.A.R. ha accolto.
3. – Per effetto di ciò, si deve in questa sede conoscere del merito del ricorso principale (il cui esame è stato impedito in prime cure dalla ritenuta fondatezza di quello incidentale), riproposto dall’appel-lante con il secondo motivo di gravame e volto a censurare l’erroneità della valutazione di anomalia dell’offerta formulata dall’appellante (ribasso del 29,29 %, a fronte di quello del 22,23 dell’aggiudicataria).
Al fine di vagliare la correttezza della valutazione in proposito operata della stazione appaltante, si è svolta una C.T.U., di contenuto analogo a quella già svolta in primo grado relativamente ad altra impresa, ivi parimenti ricorrente nell’ambito della stessa gara.
L’esito dell’imcombente istruttorio ha dimostrato, ad avviso del Collegio, la fondatezza anche del secondo motivo di appello.
In esito a un’approfondito studio delle vicende occorse, i tecnici incaricati – gli stessi, peraltro, che già avevano trattato in primo grado la questione in relazione all’offerta, pure ritenuta anomala, di un altro concorrente – hanno concluso “che le valutazioni espresse dalla commissione di gara, seppur nella maggior parte dei casi formalmente coerenti con i criteri e le regole di giudizio dettate dalla scienza e dalla tecnica, non hanno, tuttavia, il grado d’approfondimento necessario per un’esaustiva valutazione dei costi correlati all’offerta presentata”.
Viceversa, “la verifica eseguita, con riferimento ai rilievi mossi dalla commissione all’offerta dell’A.T.I. ed alle deduzioni di risposta della stessa, porta … a sintetizzare, quantificando i maggiori e minori costi, come segue: … € 157.971,69” (di maggiori costi finali).
“In conseguenza dei maggiori costi stimati, l’utile dell’impresa si riduce dal 4,00%, previsto nell’offerta, al 3,44% effettivo”.
Tenendo altresì conto dell’ultrannualità dell’appalto, da eseguirsi “a prezzo fisso”, e della conseguente incidenza dell’inflazione (che i consulenti hanno ipotizzato, ratione temporis, al 2% annuo per tutti i 20 mesi di durata prevista dei lavori, con relativi costi costanti durante detto periodo) hanno affermato – in esito ad un calcolo che il Collegio non ritiene di dover (far) verificare, non essendovi contestazioni specifiche sul punto – che “nel caso in esame l’utile netto effettivo dell’A.T.I. risulta, quindi, pari a: € 1.086.581,29 – 314.832,58 = € 771.748,71, corrispondente ad una percentuale del 2,42%”.
Tale risultato dimostra che, contrariamente a quanto opinato in sede di amministrazione attiva, l’offerta formulata dall’appellante non era in sé anomala, ma invece atta a produrre un apprezzabile utile per l’impresa offerente (vieppiù ove l’indicata percentuale si ponga in rapporto all’importo dei lavori da appaltare, pari a circa € 46.200.000).
Le estreme difese degli appellati hanno cercato, anche a mezzo dei consulenti tecnici di parte, di “confutare il metodo seguito dai consulenti d’ufficio per riscontrare i quesiti loro rivolti, le omissioni ricostruttive e gli esiti della consulenza”.
Il Collegio, nondimeno, ritiene di condividere integralmente e di far proprie le conclusioni cui sono pervenuti i cc.tt.uu. incaricati.
Tali conclusioni appaiono infatti frutto di uno studio articolato, completo e convincente nonché, per quanto è dato riscontrare, privo di palesi vizi logici e di evidenti incongruenze.
Esse non sono sostanzialmente scalfite dalle contrarie affermazioni degli appellati (che, assumendo la prevalenza delle valutazioni tecniche operate dall’amministrazione su quelle poste a base della C.T.U., finiscono col negare in radice l’ammissibilità di quest’ultima), le quali neppure sono tali da indurre a richiedere chiarimenti o controdeduzioni ai consulenti d’ufficio, né – a fortiori – a disporre secondo quanto prevede, per casi particolari e gravi, l’art. 196 c.p.c..
4. – In conclusione, disattesosi l’appello n.r.g. 1067/2006, va invece ora accolto quello n.r.g. 810/2006, con le conseguenziali statuizioni in ordine alle spese di giudizio ed a quelle per l’espletata C.T.U., come indicato in dispositivo; vanno perciò annullatati gli atti impugnati dall’appellante in prime cure, che andrà reintegrata in forma specifica con la stipulazione del contratto d’appalto, ove ancora possibile, o risarcita per l’intero, ovvero per la parte di lavori non affidati.

P. Q. M.

Il Consiglio di Giustizia amministrativa per la Regione siciliana, in sede giurisdizionale, riuniti gli appelli in epigrafe e disatteso con decisione 2 marzo 2007, n. 116, l’appello n.r.g. 1067/2006, defintivamente pronunciando accoglie l’appello n.r.g. 810/2006 e per l’effetto, in riforma della sentenza gravata, annulla gli atti impugnati in primo grado, disponendo la reintegrazione in forma specifica dell’appellante se ancora possibile o, in difetto, il risarcimento dei danni da liquidarsi in base all’art. 35 del D.Lgs. 31 marzo 1998, n. 80.
Condanna il Comune di Messina e l’A.I.A. Costruzioni s.p.a., in solido, a rifondere all’appellante le spese del doppio grado di giudizio, che liquida in complessivi € 10.000, oltre accessori di legge ed oltre spese di C.T.U., come liquidate con separato decreto.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso a Palermo il 2 aprile 2008 dal Consiglio di Giustizia amministrativa per la Regione siciliana, in sede giurisdizionale, riunito in camera di consiglio con l’intervento dei signori: Riccardo Virgilio, Presidente, Claudio Zucchelli, Ermanno de Francisco, estensore, Antonino Corsaro, Fillippo Salvia, componenti.
F.to: Riccardo Virgilio, Presidente
F.to: Ermanno de Francisco, Estensore
F.to: Loredana Lopez, Segretario

Depositata in segreteria
il 23 settembre 2008

L'articolo Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana – Sezione Giurisdizionale – Sentenza – 23/9/2008 n.777 proviene da Giustamm.

Pres. F. Patroni Griffi; Est. S. Malinconico
A.M. c/ Ministero della Giustizia

sulle condizioni per l’iscrizione all’Albo dei periti e consulenti tecnici del Tribunale nella veste di consulente per la sicurezza ex D. Lgs. 14 agosto 1996 n. 494

1. Processo civile – Consulenza tecnica d’ufficio – Albo dei periti e consulenti tecnici – Iscrizione – Requisiti – Consulente per la sicurezza ex D. Lgs. 14 agosto 1996 n. 494 – Previa iscrizione all’Albo professionale per i consulenti della sicurezza – Non è richiesta – Fattispecie.

2. . Processo civile – Consulenza tecnica d’ufficio – Albo dei periti e consulenti tecnici – Iscrizione – Requisiti – Consulente per la sicurezza ex D. Lgs. 14 agosto 1996 n. 494 – Previa iscrizione all’Albo professionale dei geometri (o degli ingegneri) – Non è richiesta – Fattispecie.

1. E’ illegittimo il diniego d’iscrizione all’Albo dei periti e consulenti tecnici del Tribunale, nella veste di consulente per la sicurezza ex D. Lgs. 14 agosto 1996 n. 494, motivato con riferimento alla carenza d’iscrizione ad un Albo (nella specie, l’Albo professionale per i consulenti della sicurezza) inesistente, qualora il ricorrente (geometra comunale) sia in possesso dei requisiti richiesti dall’art. 5 d. att. c.p.c., dall’art. 10, D. Lgs. n. 494/96 cit., nonché dell’autorizzazione della P.A. di appartenenza. (1)
2. E’ illegittimo, per contraddittorietà ed irrazionalità, il diniego d’iscrizione all’Albo dei periti e consulenti tecnici del Tribunale, nella veste di consulente per la sicurezza ex D. Lgs. 14 agosto 1996 n. 494, motivato con riferimento alla carenza d’iscrizione all’Albo professionale dei geometri (o degli ingegneri) (nella specie, il ricorrente (geometra comunale), disponeva dei requisiti richiesti dall’art. 5 d. att. c.p.c., dall’art. 10, D. Lgs. n. 494/96 nonché dell’autorizzazione della P.A. di appartenenza).(2)
____________________________________________
(1-2) Il parere, gentilmente segnalato dal ricorrente, Geom. Alessandro Marconi, ha esaminato e risolto una questione interpretativa che, a quanto consta, non ha precedenti.
Sulla natura amministrativa delle decisioni dei Comitati di cui agli artt. 5 e 15, d. att. c.p.c. e sulla conseguente necessità di investire gli organi della giustizia amministrativa per far valere eventuali vizi procedurali e di merito v. CORTE DI CASSAZIONE – SEZIONE TERZA – Sentenza 30 novembre 2006, n. 25499, così motivata: “Al riguardo, è opportuno precisare che in un caso analogo (trattatasi di un C.T.U. che nell’espletamento dell’incarico di custode giudiziario non aveva osservato una specchiata condotta morale ed era stato per questo sanzionato in sede disciplinare con la cancellazione dall’albo) questa Corte, con la sentenza 5 agosto 2004 n. 15027 di questa Sezione (sentenza non massimata) era pervenuta ad identica conclusione in base al rilievo che l’iscrizione all’albo dei CC.TT., avendo solo la funzione di offrire al Giudice un elenco preselezionato di professionisti dotati di una speciale competenza tecnica in una determinata materia, diversamente dall’iscrizione nei singoli albi professionali, “non concede all’iscritto uno status correlato ad una particolare situazione giuridica tutelabile, ma costituisce la scelta discrezionale del Comitato correlata ad un’attività di tipo amministrativo-gestionale”. Aggiungendo che “medesima natura deve attribuirsi all’attività disciplinare del Comitato (ed al suo potere di infliggere le sanzioni di cui all’art. 20 disp. att. c.p.c.), la quale, dunque, non ha natura giurisdizionale ed è svolta in assenza di contraddittorio (diversamente rispetto alla disciplina delle singole categorie professionali, che si svolge in contraddittorio con l’Ordine). Siccome non provenienti da organi giurisdizionali, i provvedimenti resi dal Comitato, anche in sede di reclamo, non sono impugnabili, ai sensi dell’art. 111 Cost., a mezzo di ricorso per Cassazione”.
Motivazione sintetica ma che colpisce la sostanza del problema e che, quindi, va in questa occasione richiamata e ribadita, con il conforto di qualche ulteriore considerazione, anche alla luce della scarsa dottrina occupatasi dell’argomento. Pertanto, può inoltre rilevarsi:
che i Comitati di cui agli artt. 5 e 15 disp. att. c.p.c., hanno una duplice funzione e, cioè, quella attinente alla formazione ed alla tenuta dell’albo dei CC.TT. e quella riguardante l’attività disciplinare regolata dagli artt. 19 e 21;
che si tratta di organismi che, pur essendo composti prevalentemente in primo grado e completamente in secondo da magistrati ordinari, non appartengono al quadro giurisdizionale, nè a quello della volontaria giurisdizione, bensì alla sfera del procedimento amministrativo (se è vero, com’è vero, che il discrimine fra giurisdizione volontaria e amministrazione sta in ciò che la prima si dirige verso situazioni ed interessi di rilievo privato mentre la seconda si esplica per fini di interesse pubblico) che mette capo ad un provvedimento amministrativo, come rilevato anche nel provvedimento impugnato;
che anche la surricordata dottrina, impegnata ad individuare il rimedio eventualmente esperibile avverso il provvedimento reso in sede di reclamo, non ha mai ipotizzato il ricorso straordinario in Cassazione ex art. 111 Cost., propendendo eventualmente ed in maggior misura per la ricorribilità davanti al TAR.”. (A. Faccon)

N. Sezione 527/08


OGGETTO:

RICORSO STRAORDINARIO AL PRESIDENTE DELLA REPUBBLICA PROPOSTO DAL GEOM. SIG. MARCONI ALESSANDRO AVVERSO DECRETO DI RIGETTO DEL COMITATO PER LA FORMAZIONE DELL’ALBO DEI CONSULENTI TECNICI – CORTE DI APPELLO DI FIRENZE – DEL RECLAMO RELATIVO ALLA DOMANDA DI ISCRIZIONE ALL’ALBO DEI PERITI E CONSULENTI TECNICI DEL TRIBUNALE DI LIVORNO.









LA SEZIONE

Vista la relazione trasmessa con foglio dell’1.2.2008, con la quale il Ministero della Giustizia chiede il parere del Consiglio di Stato sul ricorso straordinario indicato in oggetto.
Visti il parere interlocutorio espresso nell’Adunanza del 4 marzo 2008 e la conseguente nota di adempimento del 16 luglio 2008 pos. 036.008.001 77.F.O., con la quale il Ministero della Giustizia ha trasmesso la documentazione richiesta.
Vista la relazione integrativa inviata il 17.3.2008.
Esaminati gli atti e udito il relatore ed estensore, Consigliere Sabato Malinconico.

PREMESSO
Con ricorso straordinario al Presidente della Repubblica in data 2.11.2007 il Signor Marconi Alessandro, geometra in servizio presso il Comune di Livorno, impugna la decisione notificatagli in via telematica il 31.10.2007 con la quale il Comitato indicato in oggetto ha respinto il reclamo avverso il rigetto della domanda di iscrizione all’Albo dei periti e consulenti tecnci del Tribunale di Livorno, adottato dal medesimo Tribunale il 26.6.2007 nonché ogni altro atto connesso anche se non conosciuto.
Con il ricorso in argomento deduce:
a) la violazione degli articoli 5 e 15 delle disposizioni di attuazione del c.p.c. rilevando la illegittima composizione del Comitato istituto presso la Corte di Appello e l’omessa motivazione circa la presenza in detto Comitato del sostituto procuratore generale in luogo del procuratore generale e la violazione del giusto procedimento e del diritto alla difesa perché non gli é stata resa nota la possibilità di farsi assistere da un legale nel corso del procedimento;

b) violazione del combinato disposto di cui agli artt. 7, c. 1, 2° periodo e 25, c. 1 del R.D. 274/29 e agli artt. 2 e 6 della delibera della G.M. n. 314/98 del Comune di Livorno, nonché all’art. 58 del decreto legislativo n. 29/1993, oggi art. 53 del decreto legislativo n. 165/01, eccesso di potere per straripamento, difetto di istruttoria e carenza della motivazione.

A tal fine sostiene l’illegittimità della decisione di rigetto della sua domanda fondata in prima e seconda istanza sulla sua mancata iscrizione ad un Albo professionale e contesta la tesi esposta dal Comitato in prima e seconda istanza sulla base della circostanza relativa al suo particolare status di dipendente pubblico, che gli vieta l’iscrizione agli albi professionali ma, a suo dire, non gli impedisce l’iscrizione nell’Albo dei periti e consulenti del Tribunale in forza della deliberazione richiamata, che reca specifica autorizzazione in tal senso. Contesta, altresì la legittimità degli atti impugnati anche con riferimento all’istanza, prodotta in subordine, di iscrizione all’Albo del Tribunale quale consulente per la sicurezza, professionalità quest’ultima per la quale non esiste alcun Albo professionale e, quindi, non é richiesta alcuna preventiva iscrizione.
Lo stesso ricorrente, con successivo atto integrativo del ricorso prodotto in data 28.1.2008 in costanza del termine di 120 giorni dalla notifica dell’atto impugnato, avvenuto come si é detto per via telematica il 31.10.2007, deduce un ulteriore motivo di impugnativa rilevando che la decisione in questa sede avversata risulterebbe sprovvista di sottoscrizione da parte dell’Autorità che l’ha emanata.
Il Ministero della Giustizia nella relazione difensiva e nella successiva relazione integrativa del 17.3.2008 con la quale ha trasmesso l’originale dell’atto integrativo al ricorso principale, si limita a confermare la legittimità degli atti impugnati in maniera generica ed esprime parere negativo sull’istanza cautelare di sospensiva avanzata dal ricorrente, contestando la sussistenza del fumus boni iuris e del periculum in mora.

CONSIDERATO
In via preliminare la Sezione prende atto che il Ministero della Giustizia con la richiamata nota del 16 luglio 2008 ha trasmesso, in adempimento di quanto disposto con il parere interlocutorio espresso nell’Adunanza del 4 marzo 2008, copia della decisione impugnata (a suo tempo notificata per via telematica) redatta in forma cartacea e regolarmente sottoscritta dal Presidente della Corte di Appello di Firenze, quale presidente del Comitato per la formazione dell’Albo dei consulenti tecnici.
Dall’acquisizione del menzionato atto in forma cartacea risulta pertanto dimostrata l’infondatezza del vizio di forma dedotto dal ricorrente con l’atto integrativo del ricorso principale presentato il 28.1.2008.
Quanto al primo motivo di impugnativa con il quale l’interessato deduce vizi del procedimento con riferimento, rispettivamente, alla presenza nel Comitato del sostituto procuratore generale in luogo del Procuratore generale presso la Corte di Appello e la omessa comunicazione ad esso ricorrente della possibilità di farsi assistere legalmente nel procedimento, la Sezione ritiene privi di pregio entrambi i rilievi avanzati. A tal fine osserva, rispettivamente, che: a) rientra tra le funzioni proprie del sostituto procuratore generale prendere le veci del procuratore generale quale suo vicario in caso di assenza o impedimento, senza necessità di specifico mandato; b) l’asserita carenza formale non ha impedito al ricorrente di esercitare adeguatamente e compiutamente il suo diritto di difesa, avendo potuto personalmente esporre le proprie ragioni producendo anche la direttiva 11.12.2003 del Consiglio nazionale dei geometri.
Con riferimento al secondo motivo di impugnativa dedotto nel gravame la Sezione ritiene, invece, che tale censura sia in parte fondata, quanto meno per quanto attiene all’istanza subordinata con la quale il ricorrente ha chiesto l’iscrizione all’Albo dei periti e consulenti tecnici del tribunale di Livorno quale consulente per la sicurezza.
Contrariamente a quanto sostenuto nella decisione avversata con un’argomentazione sostanzialmente apodittica, la Sezione ritiene che, nel caso di specie, non esistendo uno specifico Albo professionale per i consulenti della sicurezza, ma ricorrendo i rimanenti requisiti richiesti dall’art. 5 delle disposizioni di attuazione c.p.c. e dall’art. 10 del decreto legislativo n. 494/1996 (requisiti peraltro espressamente richiamati nella stessa motivazione dell’atto impugnato) nonché l’autorizzazione dell’Amministrazione di appartenenza, non doveva essere negata al richiedente l’iscrizione all’Albo dei periti e dei consulenti tecnici del Tribunale di Livorno sulla base dell’asserita mancanza di un requisito che materialmente non risultava possibile acquisire (iscrizione ad un Albo inesistente).
Per quanto innanzi esposto, deve pertanto considerarsi irrilevante e residuale l’osservazione secondo la quale “l’incarico di coordinatore viene attribuito al professionista nella veste di lavoratore autonomo”, e contraddittoria e irrazionale l’affermazione secondo la quale “la previa iscrizione nell’Albo dei geometri (o degli ingegneri), ancorché non espressamente prevista, discende dai principi generali …………………..”.

P.Q.M.

esprime l’avviso che il ricorso deve essere accolto in parte unitamente all’istanza cautelare di sospensiva.

Il Presidente f.f.
(Filippo Patroni Griffi)

L’estensore (Sabato Malinconico)


Il segretario
(Roberto Mustafà)

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione III – Parere – 23/9/2008 n.527 proviene da Giustamm.

Pres. Virgilio, Est. de Francisco – Contorno ed altro (Avv. Fici) c. 9^ Commissione Elettorale Circondariale di Palermo ed altri (Avv. Stato Bucalo) e Comune di Palermo (n.c.) – (conferma T.A.R. Sicilia – Palermo, Sez. I, 4 maggio 2007 n. 1261).

Elezioni – elezioni amministrative – impugnativa di atti antecedenti la delibera di proclamazione degli eletti – Inammissibilità – Ragioni. (G.S.)

Elezioni – elezioni amministrative – impugnativa di atti antecedenti la delibera di proclamazione degli eletti – inammissibilita’ – contrasto con gli artt. 3, 24, 51 e 113 Cost. – esclusione. (G.S.)

E’ inammissibile, prima della proclamazione degli eletti, il ricorso avverso il provvedimento di esclusione di liste dalla competizione elettorale; una diversa opinione consentirebbe l’intervento prematuro di organi giurisdizionali e provocare, oltre ad una eccessiva risonanza delle vicende in contestazione, anche artificiose iniziative finalizzate alla strumentalizzazione di eventuali provvedimenti cautelari favorevoli. (G.S.)

E’ manifestamente infondata la questione di legittimità costituzionale della normativa che disciplina i ricorsi elettorali per quel che concerne il profilo preclusivo dell’immediata giustiziabilità anche di atti endoprocedimentali (quale è l’esclusione di una lista) fino alla conclusione della competizione elettorale, per asserita violazione degli articoli 3, 24, 52 e 113. Prima della proclamazione degli eletti, sull’intervento del giudice deve prevalere il principio di continuità delle operazioni elettorali: semmai, potrebbe dubitarsi della conformità a Costituzione di una scelta di immediata impugnabilita’ che finisse, in un anelito pangiustizialista, col sacrificare oltre ogni misura la regolare e serena espressione della sovranità popolare alle elezioni amministrative. (G.S.)

N. 776/08 Reg.Dec.
N. 771 Reg.Ric. ANNO 2007

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Giustizia amministrativa per la Regione siciliana,
in sede giurisdizionale,

ha pronunciato la seguente

D E C I S I O N E

sul ricorso in appello n. 771/2007, proposto da

CONTORNO DANIELE e CONTORNO FRANCESCO,

nella qualità il primo di presentatore e il secondo di delegato della lista “Salviamo Palermo”, rappresentati e difesi dall’avv. Aldo Fici, ed elettivamente domiciliati in Palermo, via G. De Spuches n. 5, presso lo studio dello stesso;

c o n t r o

la 9^ COMMISSIONE ELETTORALE CIRCONDARIALE DI PALERMO, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avvocatura distrettuale dello Stato di Palermo, presso i cui uffici in via Alcide De Gasperi n. 81, è per legge domiciliata;

la COMMISSIONE ELETTORALE CIRCONDARIALE DI PALERMO, in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituita in giudizio;

la PREFETTURA DI PALERMO, in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituita in giudizio;

il COMUNE DI PALERMO, in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituito in giudizio;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. Sicilia – Sede di Palermo (sez. I) – n. 1261 del 4 maggio 2007.

Visto il ricorso, con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Avvocatura dello Stato per la 9^ Commissione elettorale circondariale di Palermo;

Viste le memorie delle parti a sostegno delle rispettive difese;

Visti gli atti tutti del giudizio;

Relatore, alla pubblica udienza del 3 aprile 2008, il Consigliere Ermanno de Francisco;

Udito altresì l’avv. dello Stato Bucalo per la 9^ Commissione elettorale circondariale di Palermo;

Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.

F A T T O

Viene in decisione l’appello avverso la sentenza indicata in epigrafe, che ha dichiarato inammissibile il ricorso degli odierni appellanti per l’annullamento della decisione della Sottocommissione elettorale circondariale n. 9 di Palermo di esclusione della lista “Salviamo Palermo” dalle elezioni comunali del 13 e 14 maggio 2007.

All’odierna udienza la causa è stata trattenuta in decisione.

D I R I T T O

1. – Con sentenza resa in forma semplificata ex art. 26, commi IV, V e VI, della legge 6 dicembre 1971, n. 1034, il ricorso di prime cure è stato dichiarato inammissibile, in esito alla camera di consiglio del 3 maggio 2007, ossia in data anteriore a quella di proclamazione degli eletti e a quella in cui era fissato lo di svolgimento delle elezioni.

Espressamente aderendo all’insegnamento reso da C.d.S., A.P., 24 novembre 2005, n. 10, la sentenza gravata ha infatti affermato l’inammissibilità dell’impugnativa immediatamente proposta avverso gli atti c.d. infraprocedimentali della consultazione elettorale – cioè quelli anteriori alla proclamazione degli eletti – tra cui rientra l’ipotesi di specie, che vede impugnata l’esclusione di una lista prima dello svolgimento delle elezioni.

L’appello si richiama al “pregresso consolidato orientamento giurisprudenziale” che riteneva ammissibile, almeno facoltativamente, l’immediata impugnazione degli atti di cotal genere, instando – con riserva di impugnativa della proclamazione degli eletti, medio tempore intervenuta – per una sua riesumazione da parte di questo Consiglio.

In subordine chiede sollevarsi questione di legittimità costituzionale della normativa di riferimento, ove intesa in senso preclusivo dell’immediata giustiziabilità anche di atti definitivamente lesivi (quale è l’esclusione di una lista) fino alla conclusione della competizione elettorale, per asserita violazione degli artt. 3, 24, 51 e 113 della Costituzione.
2. – Il gravame è radicalmente infondato, per le ragioni di cui appresso: restano conseguentemente assorbiti gli ulteriori profili, reiterativi in questa sede delle censure di merito.

2.1. – La cit. decisione di A.P. n. 10 del 2005 – che, peraltro, è stata resa su ordinanza di rimessione di questo Consiglio 11 aprile 2005, n. 202 – ha chiaramente affermato il principio dell’esclusione di ogni “possibilità di impugnazione, anche prima della proclamazione degli eletti, di tutti gli atti endoprocedimentali riguardanti le operazioni per le elezioni comunali. E ciò non solo per … esigenze di rispetto della lettera e dello spirito della norma, ma anche in considerazione di ulteriori elementi”.

In particolare, “nella fattispecie in discorso non si prospetta una esclusione o una limitazione dell’area di esercizio del potere medesimo, ma si stabilisce soltanto un criterio di accorpamento di tutte le impugnative riferibili allo stesso procedimento elettorale, ragionevolmente giustificato – a quanto si è visto – dall’intendimento del legislatore di consentire lo svolgimento della consultazione nel termine stabilito, spesso corrispondente a quello riguardante altri analoghi procedimenti, per evidenti ragioni di concentrazione dell’impegno politico ed amministrativo richiesto per le tornate elettorali”.

Invero, “il legislatore sembra aver volutamente escluso la possibilità di intervento e di coinvolgimento del potere giudiziario, prima dell’atto finale delle elezioni, in questioni connotate da caratteri eminentemente politici. Ciò per ragioni facilmente intuibili, ossia perché, da una parte, il rigore delle norme procedimentali risulterebbe adeguato ad assicurare con sufficiente certezza la regolarità del procedimento; e, dall’altra parte, perché l’intervento prematuro degli organi giurisdizionali potrebbe provocare, oltre ad una eccessiva risonanza delle vicende in contestazione, anche artificiose iniziative finalizzate alla strumentalizzazione di eventuali provvedimenti cautelari favorevoli”.

2.2. – Siffatto orientamento è già stato pienamente condiviso da questo Consiglio, che ha anche avuto modo di ribadirlo e, per certi versi, di svilupparlo con la decisione 3 ottobre 2007, n. 907.

La quale, appunto, ha annullato l’intera consultazione elettorale del 27-28 novembre 2005 e la conseguente proclamazione degli eletti alle elezioni comunali di Messina, sulla scorta del mero rilievo che il relativo esito era stato alterato dall’esclusione di una lista disposto in via cautelare dal T.A.R. di Catania sulla base di un ricorso che invece – proprio e solo perché proposto prima della proclamazione degli eletti – avrebbe dovuto essere dichiarato inammissibile (come infatti ha poi statuito questo Consiglio, in accoglimento dell’appello).

Questo Consiglio ha così chiarito che “la corretta e piena tutela giurisdizionale alla luce della ricordata lettera e ratio legis poteva e doveva, invece, essere assicurata solo dopo la proclamazione degli eletti”;
che “l’intervento monocratico cautelare, nel caso di specie escludendo una lista, ha impedito lo sviluppo del procedimento elettorale nei modi di legge; il che comporta necessariamente la ripetizione del procedimento stesso”; nonché – dandosi così atto della manifesta infondatezza della questione di costituzionalità che, ancora nell’odier-na vicenda, si vorrebbe sollevata dal Collegio – che “tra la esigenza di immediata giustiziabilità e quella di rispettare la cadenza del procedimento è stata privilegiata quest’ultima, ma limitatamente ad un profilo temporale in quanto, dopo la proclamazione degli eletti, può essere fatto valere dinanzi al giudice naturale anche qualsiasi vizio eventualmente incorso nella fase precedente”.

Il fatto è che “sull’intervento del giudice in questa fase, esatto o sbagliato che sia, deve sempre prevalere il principio di continuità delle operazioni elettorali voluto dal legislatore e confermato dalla giurisprudenza”.
2.3. – Il Collegio condivide e fa propria tale esegesi di sistema.

In estrema sintesi, nella dicotomia tra diversi valori tutti di pari rango costituzionale, il legislatore ha opportunamente disposto un breve differimento temporale dell’accesso alla tutela giurisdizionale, per realizzare il miglior contemperamento tra le contrastanti esigenze.

È perciò manifestamente infondata ogni questione di legittimità costituzionale riguardante tale scelta; semmai, potrebbe dubitarsi della conformità a Costituzione dell’opposta scelta che finisse, in un anelito pangiustizialista, col sacrificare oltre ogni misura la regolare e serena espressione della sovranità popolare alle elezioni amministrative.

3. – In conclusione, l’appello va disatteso siccome infondato; mentre è manifestamente infondata la questione di costituzionalità.

Si ravvisa, comunque, la sussistenza di giusti motivi per disporre la compensazione integrale delle spese del giudizio tra le parti costituite.

P. Q. M.

Il Consiglio di Giustizia amministrativa per la Regione siciliana, in sede giurisdizionale, respinge l’appello.

Spese del secondo grado compensate.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Palermo il 3 aprile 2008, dal Consiglio di Giustizia amministrativa per la Regione siciliana, in sede giurisdizionale, in camera di consiglio, con l’intervento dei signori: Riccardo Virgilio, Presidente, Claudio Zucchelli, Ermanno de Francisco, estensore, Antonino Corsaro, Filippo Salvia, Componenti.

F.to: Riccardo Virgilio, Presidente
F.to: Ermanno de Francisco, Estensore
F.to: Maria Assunta Tistera, Segretario

Depositata in segreteria il 23 settembre 2008.

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