Pres. LA MEDICA; Rel. RUSSO
ARA s.n.c. + altri (Avv. L. DI RAIMONDO) c. COMUNE DI ROMA (avv. C. MONTANARO) e AUTORITÀ GARANTE DELLA CONCORRENZA E DEL MERCATO (n.c.) e nei cfr. ZETEMA PROGETTO CULTURA s.r.l., (Prof. S. VINTI e Avv. E. BARBIERI)

è illegittima la delibera del Comune di Roma di affidamento in house dei servizi di progettazione, conservazione, manutenzione, documentazione e catalogazione dei beni culturali

Contratti della p.a. – Affidamento diretto del Comune dei servizi di progettazione, conservazione, manutenzione, documentazione e catalogazione dei beni culturali – Illegittimità – Sussiste – Limiti

E’ illegittimo l’affidamento diretto da parte del Comune (ad una società interamente partecipata dallo stesso) dei servizi di progettazione, conservazione, manutenzione, documentazione e catalogazione dei beni culturali. Infatti, ai sensi dell’art. 115, c. 3, lett. a) D.lgs. 42/2004, l’affidamento diretto può concernere unicamente il servizio relativo alla valorizzazione, intesa quale promozione e sostegno degli interventi di conservazione del patrimonio culturale, ma non anche, in difetto di specifiche norme derogatrici, tutte le attività di progettazione e di restauro dei beni culturali, ossia di istituti che riguardano appalti pubblici di lavori e restano disciplinati dalle relative norme.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE
PER IL LAZIO, SEZ. II

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 1117/2006, proposto dalla

ARA s.n.c., Tecnicon S.r.l., Ditta Carlo Usai, R.O.M.A. Consorzio, Studio C.R.C. di Paolo Pastorello, Cooperativa C.B.C. S.r.l., Ditta Antonio Forcellino, Arke’ Consorzio, Carla Tomasi & C S.a.s., Erre Consorzio, Consorzio Cb Art, Ditta Sergio Salvati, Ditta Anna de Riso Paparo, correnti in Roma, in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, tutti rappresentati e difesi dall’avv. Luca DI RAIMONDO ed elettivamente domiciliati in Roma, via della Consulta n. 50,

CONTRO

– il COMUNE DI ROMA, in persona del sig. Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Cristina MONTANARO ed elettivamente domiciliato in Roma, alla via del Tempio di Giove n. 21 e

– l’AUTORITÀ GARANTE DELLA CONCORRENZA E DEL MERCATO, in persona del Presidente pro tempore, non costituita nel presente giudizio

E NEI CONFRONTI
della ZETEMA PROGETTO CULTURA s.r.l., corrente in Roma, in persona del legale rappresentante pro tempore, controinteressata, rappresentata e difesa dal prof. Stefano VINTI e dall’avv. Elia BARBIERI ed elettivamente domiciliata in Roma, alla via Emilia n. 88,

A) – della deliberazione n. 286 del 3 novembre 2005, pubblicata all’Albo pretorio dall’8 al 22 novembre 2005, con cui il Consiglio comunale di Roma ha acquisito l’intero capitale sociale della controinteressata e ha ap-provato il nuovo statuto sociale; B) – della deliberazione n. 663 del 30 novembre 2005, pubblicata all’Albo pretorio dal 9 al 23 dicembre 2005, con cui la Giunta comunale di Roma ha approvato il contratto di servizio tra il Comune e la controinteressata, relativamente alla fornitura dei servizi di progettazione, conservazione, manutenzione, documentazione e catalogazione dei beni culturali (mobili ed immobili) del Comune stesso; C) – dell’eventuale atto d’approvazione di tali deliberazioni; D) – dell’eventuale contratto stipulato tra il Comune e la controinteressata.

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio delle parti intimate ;
Visti gli atti tutti della causa;
Relatore all’udienza pubblica del 28 giugno 2006 il Cons. dott. Silvestro Maria RUSSO e uditi altresì, per le parti, gli avvocati DI RAIMONDO, MONTANARO e BARBIERI;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:

La ARA s.n.c., corrente in Roma e consorti assumono d’esser tutte imprese operanti nel settore del restauro di beni culturali, nonché d’aver acquisito al riguardo ampia esperienza in ordine al restauro ed alla conservazione di detti beni e, alcuni, anche all’attività di progettazione e direzione lavori di opere pubbliche.
La ARA s.n.c. e consorti dichiarano altresì che il Comune di Roma, fin dal 2000, ha in varia guisa affidato alla Zetema Progetto Cultura s.r.l., corrente in Roma o a suoi danti causa un complesso di lavori e servizi, di mole tale da aver rarefatto il mercato del restauro e della gestione dei beni culturali. A loro dire, infatti, l’Autorità garante per la concorrenza ed il mercato, con nota prot. n. 27146 del 29 agosto 2005, ha evidenziato tale nocivo fenomeno e ha invitato il Comune di Roma ad adottare iniziative acconce «…a rimettere in concorrenza le attività di manutenzione ordinaria e di restauro dei beni culturali, anche mediante una procedura ad evidenza pubblica…».
Sennonché già il Comune aveva statuito d’affidare alla predetta Società, con atti gravati in separata sede, i servizi di valorizzazione del Sistema Musei civici di Roma con numerose attribuzione. Da ultimo, con deliberazione n. 286 del 3 novembre 2005, pubblicata all’Albo pretorio dall’8 al 22 novembre 2005, il Consiglio comunale di Roma ha acquisito l’intero capitale sociale della Zetema Progetto Cultura s.r.l., acquistandone la quota, pari al 25%, ancora detenuta dalla Civita Servizi s.r.l. ed approvandone il nuovo statuto sociale. Con successiva deliberazione n. 663 del 30 novembre 2005, pubblicata all’Albo pretorio dal 9 al 23 dicembre 2005, la Giunta comunale di Roma ha approvato il contratto di servizio tra il Comune e la predetta Società, relativamente alla fornitura dei servizi di progettazione, conservazione, manutenzione, documentazione e catalogazione dei beni culturali (mobili ed immobili) del Comune stesso.
Avverso tali provvedimenti, nonché l’eventuale loro atto d’approvazione e l’eventuale contratto stipulato tra il Comune e la predetta Società, la ARA s.n.c. e consorti si gravano allora, con il ricorso in epigrafe, innanzi a questo Giudice. Al riguardo, i ricorrenti, che chiedono pure il risarcimento del danno a’sensi dell’art. 7, III c. della l. 6 dicembre 1971 n. 1034, deducono in punto di diritto: A) – la violazione e falsa applicazione della l. 11 febbraio 1994 n. 109, del Dlg 22 gennaio 2004 n. 30, della dir. n. 92/ 50/CEE e del Dlg 17 marzo 1995 n. 157, del Dlg 1° dicembre 1997 n. 468 e dei principi in materia di regolarità del procedimento amministrativo e d’ imparzialità e buon andamento dell’azione amministrativa, nonché l’eccesso di potere sotto vari profili; B) – la violazione dei principi comunitari e nazionali in tema d’evidenza pubblica e di libera concorrenza, del Dlg 22 gennaio 2004 n. 42 e delle citate norme (sotto altro profilo), nonché l’eccesso di potere per erroneità dei presupposti, irragionevolezza, contraddittorietà, illogicità ed ingiustizia manifeste e sviamento. Resiste in giudizio il Comune intimato, che eccepisce l’inammissibilità del ricorso in epigrafe per difetto dell’interesse azionato verso una formula organizzatoria del servizio di valorizzazione dei beni culturali comunali (interesse già escluso dalla Sezione con la sentenza n. 1385 del 24 febbraio 2006) e per violazione del principio «ne bis in idem» e, nel merito, l’infondatezza della pretesa attorea. Anche la controinteressata Zetema Progetto Cultura s.r.l. s’è costituita nel presente giudizio, eccependo l’inammissibilità dell’illegittimità derivata da provvedimenti poi ritenuti legittimi da questo Giudice, il difetto dell’interesse azionato verso la stabilizzazione dei lavoratori di pubblica utilità posti alle dipendenze di detta Società e, nel merito, l’infondatezza della pretesa attorea.
Alla pubblica udienza del 28 giugno 2006, su conforme richiesta delle parti, il ricorso in epigrafe è assunto in decisione dal Collegio.

1. – Viene all’odierno esame del Collegio l’impugnazione spiegata dalla ARA s.n.c., corrente in Roma e consorti —tutte imprese operanti nel settore del restauro e della conservazione di beni culturali, nonché, alcune, anche nel campo della progettazione e della direzione lavori di opere pubbliche—, avverso alcuni provvedimenti con cui il Comune di Roma ha riorganizzato il servizio di valorizzazione dei propri beni culturali.
In particolare, forma anzitutto oggetto dell’impugnazione de qua, in una con gli atti consequenziali, la deliberazione n. 286 del 3 novembre 2005, pubblicata all’Albo pretorio dall’8 al 22 novembre 2005, con cui il Consiglio comunale di Roma ha acquisito l’intero capitale sociale della Zetema Progetto Cultura s.r.l., acquistandone la quota, pari al 25%, ancora detenuta dalla Civita Servizi s.r.l. ed approvandone il nuovo statuto sociale. È impugnata pure la successiva deliberazione n. 663 del 30 novembre 2005, pubblicata all’Albo pretorio dal 9 al 23 dicembre 2005, con cui la Giunta comunale di Roma ha approvato il contratto di servizio tra il Comune e la predetta Società, relativamente alla fornitura dei servizi di progettazione, conservazione, manutenzione, documentazione e catalogazione dei beni culturali (mobili ed immobili) del Comune stesso.

2. – Va disattesa l’eccezione d’inammissibilità del ricorso in epigrafe, formulata dal Comune resistente in ordine ai precedenti contenziosi inter partes e, in particolare, al tentativo dei ricorrenti di rimettere in discussione l’assetto che la P.A. ha inteso imprimere, con gli stretti rapporti con la controinteressata fin dal 2000 nell’organizzazione del servizio per la salvaguardia e la valorizzazione dei predetti beni.
Osserva al riguardo il Collegio che gli atti oggidì impugnati non sono stati presi in considerazione dalla Sezione nella sentenza n. 1385 del 24 febbraio 2006, posto che son stati ritenuti estranei all’oggetto di quella controversia, ancorché instaurata tra le stesse parti odierne. La ragione di ciò è evidente: ad una serena lettura del preambolo d’entrambe le deliberazioni, evincesi appunto la totale riorganizzazione del sistema dei servizi di valorizzazione, progettazione e conservazione dei beni culturali attraverso la formula dell’affidamento in house providing. Si tratta d’un affidamento diretto a soggetto sì distinto dal Comune di Roma, ma nella forma di società di capitali interamente di proprietà pubblica e nei cui riguardi l’ ente titolare, a’sensi dell’art. 113, c. 5, lett. c) del Dlg 18 agosto 2000 n. 267, esercita un controllo analogo a quello esercitato sui suoi servizi e sempreché la società realizzi la parte più importante della propria attività con il Comune controllante.
Tale vicenda è di per sé idonea a creare una soluzione di continuità giuridico-organizzativa rispetto a tutto ciò che era accaduto dal 2000 in poi tra il Comune e la controinteressata. Invero, s’è verificata la creazione d’una nuova forma dell’affidamento, nonché l’assegnazione di nuovi e più ampi poteri alla Società affidataria attraverso l’estensione della positiva esperienza maturata nella pregressa gestione dei Musei capitolini e di altre strutture museali, oltre che dell’informazione turistica a nuovi obiettivi, soprattutto l’integrazione al sistema museale con le funzioni svolte dai punti informativi turistici e con i servizi di supporto didattico e documentale alle Soprintendenze. Né va sottaciuta, perché ciò costituisce un elemento coessenziale della scelta operata dal Comune intimato, la stabilizzazione del rapporto di lavoro con i lavoratori LPU reclutati presso la Zetema Progetti Culturali s.r.l. Sicché l’impugnata deliberazione consiliare n. 286/2005, pur dando contezza di tutti i precedenti rapporti e collocandosi quale punto terminale d’un lungo processo di progressiva formazione della gestione del servizio per i beni culturali comunali, in realtà pone ex novo quella struttura gestionale ritenuta più acconcia per garantire l’unità e l’integrazione delle attività afferenti al servizio e dapprima non esistente.
La novazione soggettiva e funzionale del rapporto tra Comune e controinteressata esclude, quindi, non solo qualsivoglia inammissibilità della presente impugnazione o la violazione del principio «ne bis in idem», ma soprattutto il difetto, in capo ai ricorrenti, dell’interesse, qui azionato, a contestare il nuovo assetto del servizio, ove preordinato o rivolto a limitare o ad escludere la concorrenza in soggetta materia.
La questione della concorrenza, sul punto, non è affatto priva di significato, se si tien conto che pure il settore dei restauri e quello della valorizzazione e promozione dei beni culturali costituiscono servizi a rilevanza economica, secondo la regola evincibile dalle norme comunitarie e nazionali. Già di per sé gli atti di costituzione d’una società mista da parte di un ente locale o quelli d’acquisizione d’una partecipazione per lo svolgimento di un servizio pubblico sono provvedimenti concretamente idonei a sottrarre dal mercato di riferimento la possibilità d’accesso alla contrattazione con la P.A. che abbia optato per quella forma di gestione diretta del servizio (cfr. Cons. St., V, 30 agosto 2005 n. 4428). In secondo luogo, che vi sia una forte differenza, di tra servizi a rilevanza economica e quelli che ne sono privi non v’è dubbio e, anzi, anche il Comune intimato ne è edotto, ancorché essa sia in continuo divenire e non consenta di fissare a priori un elenco di servizi pubblici comunque non rilevanti. Tuttavia, anche in base agli arresti della giurisprudenza comunitaria e nazionale, tal differenza si può rinvenire nel fatto che un servizio ha rilevanza economica quando s’innesta in un settore in cui esiste, perlomeno in potenza, una redditività e, quindi, una competizione sul libero mercato, indipendentemente da forme di finanziamento pubblico, più o meno cospicuo, dell’attività in questione. Ebbene, pur se a suo tempo i ricorrenti non abbiano avuto interesse a contestare il precedente assetto o ne fossero decaduti dall’impugnazione, su quello nuovo, alla luce dei dati testé evidenziati e soprattutto in base ai presupposti legittimanti l’affidamento in house, essi han titolo a farne constare l’illegittimità ove questo serva a violare le regole della concorrenza e dell’evidenza pubblica.

3. – Resta così assorbita l’eccezione d’inammissibilità del ricorso in epigrafe, formulata anche dalla controinteressata circa l’impugnazione attorea dell’affidamento in house del servizio a’sensi dell’art. 113, c. 5 del Dlg 267/2000.
Viceversa, è da accogliere l’eccezione sul difetto d’interesse ad impugnare la stabilizzazione dell’occupazione dei lavoratori LPU, in disparte la tardività della relativa doglianza, che i ricorrenti avrebbero dovuto tempestivamente porre non ora, ma contro la deliberazione giuntale n. 1164 del 27 ottobre 2000. Infatti, i ricorrenti non hanno di che dolersi della sistemazione di lavoratori in condizione di precarietà lavorativa, per l’evidente ragione che essi non hanno uno status assimilabile a questi ultimi, non versano nella situazione indicata in parte qua nell’impugnata delibera e non vantano pretese poziori verso il Comune sullo stesso oggetto.
Parimenti fondata è l’eccezione d’inammissibilità di tutte le doglianze d’illegittimità derivata dai precedenti provvedimenti inter partes, per la duplice considerazione che tali atti non ineriscono alla presente causa e che su essi la Sezione s’è già pronunciata, con la citata sentenza n. 1385/ 2006, in senso sfavorevole alla tesi attorea.

4. – Passando al merito della controversia e per la parte in cui non è inammissibile, il ricorso in epigrafe è sì meritevole d’accoglimento, ma solo nei limiti e per le considerazioni qui di seguito indicati.
Per ciò che riguarda la deliberazione consiliare n. 286/2005, la pretesa attorea non convince.
Osserva invero il Collegio che la scelta del Comune intimato, in ordine all’affidamento in house ex art. 113, c. 5, lett. c) del Dlg 267/2000 si manifesta di per sé né arbitraria, né ictu oculi irrazionale. È materialmente vero che un affidamento di tal fatta non determina quella vera distinzione soggettiva fra Amministrazione aggiudicatrice e società affidataria del servizio che costituisce l’indispensabile presupposto affinché tra di esse si possa concludere un contratto e, quindi, si applichi la normativa comunitaria in materia di appalti (arg. ex C. gius. CE, 18 novembre 1999 causa C-107/ 98 dd. Teckal). Tuttavia, la Sezione (cfr. TAR Lazio, II, 16 dicembre 2004 n. 16254) ha già avuto modo di chiarire, in soggetta materia ed a seguito della novella recata all’art. 113 dall’art. 14, c. 1 del DL 30 settembre 2003 n. 269 (convertito, con modificazioni, dalla l. 24 novembre 2003 n. 326), che la P.A. è sostanzialmente libera di scegliere, relativamente alla gestione dei servizi pubblici, tra l’affidamento mediante procedure d’evidenza pubblica e l’affidamento in house (s.p.a. a capitale interamente pubblico), fermo. Giova, però, precisare che, per quanto ampi siano i margini di discrezionalità tecnica sul punto, l’opzione per uno, piuttosto che per un altro modulo organizzativo e, in particolare, per la s.p.a. deve pur sempre avvenire non già in astratto, ma con riguardo ad un concreto progetto di gestione del servizio. Ebbene, nella specie il Comune di Roma ha scelto il modulo de quo non solo alla luce di esperienze pregresse ritenute favorevoli, ma soprattutto in vista d’un ampliamento dei metodi di valorizzazione dei beni culturali comunali.
È appena da osservare che, trattandosi appunto di beni culturali, soccorre, dando contenuto e significato concreto all’art. 113, c. 5, lett. c) del Dlg 267/2000, il combinato disposto degli artt. 6 e 115, c. 3, lett. a) del Dlg 22 gennaio 2004 n. 42 (Codice dei beni culturali), nel testo ratione temporis vigente prima della novella recata dall’art. 2, c. 1, lett. hh) del Dlg 24 marzo 2006 n. 156. Infatti, le attività di valorizzazione di detti beni, consistente, tra l’altro, proprio in attività dirette ad assicurare le migliori condizioni d’uso e di fruizione pubblica del patrimonio culturale, può avvenire pure con il modulo organizzativo dell’affidamento in house. Sicché, assunto nella sua oggettività, siffatto modulo prescelto è immune dai vizi denunciati, né di per sé viola gli artt. 6 (progettazione delle opere e direzione lavori) e 7 (affidamento degli appalti) del Dlg 30 gennaio 2004 n. 30, in quanto, aldilà delle specifiche tecniche là stabilite in relazione alla natura delle opere, rimangono ferme le regole generali in tema di ll.pp. stabilite dall’art. 2, c. 2, lett.a) (i restauri sono lavori pubblici) e dall’art. 17 della l. 11 febbraio 1994 n. 109.

5. – Appunto per tali ragioni, però, le censure dei ricorrenti colgono nel segno e sono condivisibili quando s’appuntano nei confronti della deliberazione giuntale n. 663/2005. Il provvedimento in parola concerne l’ affidamento diretto del Comune, mercé un contratto di servizio, alla controinteressata dei servizi di progettazione, conservazione, manutenzione, documentazione e catalogazione dei beni culturali.
Ebbene, così il Comune aggira le regole dell’evidenza pubblica di cui agli artt. 1 e 7 del Dlg 30/2004, forzando le norme ex artt. 6, 101 e 117 del Dlg 42/2004, pure richiamati dall’impugnata deliberazione.
L’art. 113, c. 5, lett. c) del Dlg 267/2000 consente sì l’erogazione del servizio pubblico con l’affidamento in house, ma nel rispetto delle normative di settore che, dunque, dettano il contenuto ed i limiti del servizio da erogare in tal modo. Dal canto suo, l’art. 115, c. 3, lett. a) del Dlg 42/2004 riguarda non tutte le possibili competenze in tema di beni culturali, ma solo le attività di valorizzazione degli stessi, secondo le regole, per vero assai generali e programmatiche, di cui ai precedenti artt. 6 e 112, tant’è che l’art. 114 rinvia all’accordo Stato-Regioni il contenuto e la definizione dei livelli essenziali di qualità della valorizzazione. In particolare, l’art. 112, c. 1 impone a Stato, Regioni e d altri enti pubblici territoriali d’assicurare la predetta valorizzazione dei beni presenti negli istituti e nei luoghi indicati all’art. 101, che consiste, a norma dell’art. 6, c. 1 (nel testo applicabile ratione temporis) nell’esercizio delle funzioni e nella disciplina delle attività dirette a promuovere la conoscenza del patrimonio culturale e ad assicurare le migliori condizioni d’uso e fruizione pubblica del patrimonio, comprendendo anche la promozione ed il sostegno degli interventi di conservazione del patrimonio culturale. Come si vede, il dato testuale non autorizza a concludere che l’affidamento in house, oltre alle attività espressamente normate (p. es., i servizi aggiuntivi ex art. 117, gestibili con i moduli organizzativi ex art. 115), copra anche quelle solo lato sensu ascrivibili alla valorizzazione e, in realtà, disciplinate da altre regole inderogabili, e, in particolare, dall’evidenza pubblica.
Da condividere è allora l’assunto dei ricorrenti, laddove imputano all’ affidamento in house l’intento di gestire lavori pubblici, soggetti alle norme d’evidenza pubblica ex artt. 1, 7 e 9 del Dlg 30/2004, come se fossero servizi, mentre essenziale ne è la distinzione a’sensi dell’art. 3, commi 7 e 10 del Dlg 12 aprile 2006 n. 163. In parole più semplici, l’affidamento diretto non può concernere che il servizio relativo alla valorizzazione, non anche, in difetto di specifiche ed inequivocabili norme derogatrici, le attività di progettazione, conservazione e manutenzione di cui parla la deliberazione n. 663/2005. Ove tali attività non siano sicuramente ascrivibili alla valorizzazione, il concetto di quest’ultima, essenzialmente rivolta alla promozione ed al sostegno degli interventi di conservazione del patrimonio culturale, non può esser dilatato in via di mera interpretazione fino a comprendere istituti di altre normative inderogabili. In particolare, è da escludere che, in difetto di fissazione dei livelli essenziali sulla qualità della valorizzazione, quest’ultima copra, sotto la generica dizione della conservazione, tutte le attività di progettazione e di restauro dei beni culturali, ossia di istituti che riguardano appalti pubblici di lavori e restano disciplinati dalle relative norme, individuabili, al tempo in cui detta deliberazione fu emanata, nel corpo del Dlg 30/2004.

6. – Il ricorso in epigrafe va quindi accolto nei soli limiti fin qui esaminati, nulla disponendosi in ordine al lamentato danno, posto che i ricorrenti non forniscono serio principio di prova del pregiudizio subito in relazione ad un atto il cui annullamento impone alla P.A. l’espletamento d’ una gara, onde la presente sentenza restituisce loro, in forma specifica, quella chance che tale atto aveva eliso. La parziale soccombenza e giusti motivi suggeriscono tuttavia l’integrale compensazione, tra tutte le parti, delle spese del presente giudizio.

il Tribunale amministrativo regionale del Lazio, sez. 2°, accoglie in parte il ricorso n. 1117/2006 in epigrafe e per l’effetto annulla, per quanto di ragione e nei sensi di cui in motivazione, la deliberazione della Giunta comunale di Roma n. 663 del 2005, meglio indicata in premessa.
Spese compensate.
Ordina all’Autorità amministrativa d’eseguire la presente sentenza.

Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio del 28 giugno 2006, con l’intervento dei sigg. Magistrati:

Domenico LA MEDICA, PRESIDENTE,
Silvestro Maria RUSSO, CONSIGLIERE, ESTENSORE,
Giuseppe SAPONE, CONSIGLIERE

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Pres. de Lise; Rel. di Nezza
Money Bonds Investments S.A. (Avv.ti F. Casella, V. Macchia e L. Manzi) c. CONSOB (Avv.ti F. Biagianti, S. Providenti, G. Randisi e S. Zagara) e nei cfr. di Banca Popolare Italiana s.c. a r.l. e Banca Popolare Antoniana Veneta

Concorrenza e mercato – Partecipazioni rilevanti in società quotate – Interposizione reale mediante l’utilizzo di fondi comuni – Configurabilità – Sussiste – Conseguenze – Obbligo di comunicazione – Sussiste – Fattispecie

In materia di obblighi di comunicazione delle partecipazioni rilevanti a carico dei soggetti che partecipano in una società con azioni quotate (art. 120 TUF), è configurabile una ipotesi di interposizione reale, soggetta agli obblighi di comunicazione suddetti, anche nell’ipotesi in cui le azioni, pur essendo state intestate ad un terzo, siano state acquistate da quest’ultimo per conto e nell’interesse di un altro soggetto, con l’obbligo del terzo di attenersi alle direttive di quest’ultimo. Pertanto è configurabile un’ipotesi di interposizione anche con riferimento ai fondi comuni, pur essendo i negozi posti in essere con detti strumenti o intermediari formalmente di proprietà dei fondi stessi, in quanto ciò che rileva non è lo strumento utilizzato ma la finalità elusiva dell’operazione. (Nella specie, Bpi si è avvalsa di hedge funds, quali interposte persone nell’acquisto di azioni ordinarie di Antonveneta).

composto dai signori
Pasquale de Lise – Presidente

Carlo Modica de Mohac – Consigliere

Mario Alberto di Nezza – Primo referendario rel.

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 10093/2005 R.g. proposto da

Money Bonds Investments S.A., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avv.ti Francesco Casella, Vincenzo Macchia e Luigi Manzi, elettivamente domiciliata presso lo studio di quest’ultimo in Roma, Via Federico Confalonieri n. 5

contro

la Commissione nazionale per le società e la borsa, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avv.ti Fabio Biagianti, Salvatore Providenti, Gianfranco Randisi e Simona Zagaria, elettivamente domiciliata presso la propria sede in Roma, Via G. B. Martini n. 3

e nei confronti di

Banca Popolare Italiana s.c. a r.l., in persona del legale rappresentante p.t., non costituita in giudizio;

Banca Popolare Antoniana Veneta – Antonveneta s.p.a., in persona del legale rappresentante p.t., non costituita in giudizio

per l’annullamento

della delibera Consob n. 15116 del 22 luglio 2005, con la quale si è accertato che i fondi Generation Fund e Active Fund, di cui risulta gestore la Money Bond Investments s.a., hanno agito come interposte persone della Banca Popolare di Lodi s.c.r.l. (oggi Banca Popolare Italiana) nell’acquisto di azioni ordinarie della Banca Popolare Antoniana Veneta s.p.a., rispettivamente per n. 3.770.000 azioni e per n. 450.000 azioni, acquistate a più riprese in date precedenti il 30 aprile 2005;
di ogni altro atto presupposto, connesso, collegato e consequenziale

nonché per la condanna

della resistente al risarcimento del danno ingiusto;

Visto il ricorso con i relativi allegati;
visto l’atto di costituzione in giudizio dell’amministrazione;
viste le memorie depositate dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
visti gli atti tutti di causa;
sentiti alla pubblica udienza del 19 aprile 2006, relatore il dott. Mario Alberto di Nezza, gli avv.ti Manzi, Macchia e Brambilla in sostituzione dell’avv. Casella per la ricorrente, Providenti e Zagaria per la Consob;
ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue

FATTO

Con ricorso notificato il 2.11-3.11.2005, ritualmente depositato, la società Money Bonds Investments (in seguito, MBI), esponendo che con due provvedimenti del maggio e del luglio 2005 la Consob aveva accertato l’esistenza di due patti parasociali relativi all’acquisto concertato di azioni della Banca Antoniana Popolare Veneta s.p.a. (in seguito, Antonveneta), impugnava la delibera n. 15116 del 22.7.2005 con cui l’anzidetta autorità di vigilanza aveva accertato che nell’ambito del medesimo disegno i fondi Generation Fund e Active Fund, gestiti dalla ricorrente, avevano agito quali interposte persone della Banca Popolare di Lodi (poi Banca Popolare Italiana; da ora, Bpi) nell’acquisto di n. 3.770.000 e, rispettivamente, n. 450.000 azioni ordinarie Antonveneta.
A sostegno del gravame la ricorrente denunciava i vizi di violazione di legge e di eccesso di potere sotto molteplici profili.
Si costituiva in resistenza l’intimata amministrazione.
Depositate dalle parti ulteriori memorie, alla suindicata udienza di merito la causa veniva infine trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. La presente impugnativa, proposta dalla società svizzera (diretta dal sig. Luigi Colnago) Money Bonds Investments, gerente dei fondi comuni regolati dal diritto delle Isole Cayman denominati Generation Fund e Active Fund (in seguito, GF e AF), concerne la deliberazione cui la Commissione nazionale per le società e la borsa ha accertato che tali fondi “hanno agito come interposte persone della BANCA POPOLARE DI LODI S.c. a r.l. […] nell’acquisto di azioni ordinarie della Banca Antoniana Popolare Veneta s.p.a. rispettivamente per n. 3.770.000 azioni e per n. 450.000 azioni, acquistate a più riprese in date precedenti al 30 aprile 2005”, ciò “nei tempi, nei modi e per la motivazioni” indicati nell’allegato “Atto di accertamento”.
Come chiarito nelle premesse del provvedimento, tale intervento sortisce dagli accertamenti eseguiti nei primi mesi del 2005 in riferimento alla contesa per l’acquisizione del controllo della banca Antonveneta, i cui protagonisti sono stati la Bpi ed altri soggetti, da un lato, e il gruppo bancario olandese Abn-Amro dall’altro, e vede come precedenti immediati le delibere n. 15029 del 10 maggio 2005 e n. 15115 del 22 luglio 2005, con le quali la Consob ha accertato l’avvenuta conclusione di due patti parasociali, aventi ad oggetto azioni di detta banca, rilevanti ma non comunicati né pubblicati e depositati ex art. 122 d.lgs n. 58/1998 (Testo unico della finanza, c.d. Tuf), stipulati nell’ambito di un progetto di Bpi “volto ad acquisire, anche congiuntamente con altri soggetti, una posizione di influenza dominante” su tale istituto bancario.
In questo contesto, e all’esito degli approfondimenti istruttori espletati, la Consob ha ritenuto che esistessero “elementi sufficienti” ad accertare che Bpi “si è avvalsa di hedge funds, quali interposte persone nell’acquisto di azioni ordinarie [Antonveneta]; interposizione che rendeva obbligatorio per la banca stessa tenere in considerazione gli acquisti compiuti dai suddetti soggetti ai fini della determinazione del prezzo dell’OPA obbligatoria e comunicare le partecipazioni acquistate dagli stessi ai sensi dell’art. 120 del D. lgs. n. 58/1998 e delle disposizioni regolamentari attuative, con particolare riferimento all’art. 118 del regolamento Emittenti della Consob”.

2. Il gravame (che non presenta, ad avviso del Collegio, i profili di improcedibilità evidenziati dalla resistente nella memoria depositata il 13.4.2006, posto che non si può escludere la sussistenza di un residuo interesse anche solo morale dell’istante) è affidato a tre censure, attinenti rispettivamente alla configurabilità di un’interposizione allorquando agiscano fondi comuni di investimento, alla correttezza sostanziale della decisione Consob in relazione alla provvista probatoria e infine alla carenza dei requisiti della precisione, gravità e concordanza degli indizi utilizzati.
2.1. Nel primo motivo viene dedotta anzitutto la giuridica impossibilità di ravvisare nella specie un’ipotesi interpositoria alla luce del peculiare rapporto intercorrente tra fondo comune, sottoscrittore e società di gestione.
I fondi comuni costituirebbero, a dire della ricorrente, patrimoni autonomi, suddivisi in quote di pertinenza di una pluralità di partecipanti (titolari di un diritto di credito corrispondente al valore della singola quota), operanti per mezzo di società di gestione, le quali hanno la posizione di parti formali delle eventuali compravendite di titoli stipulate. Gli effetti dei negozi posti in essere si rifletterebbero, così, sul patrimonio dei fondi, i quali ultimi diverrebbero proprietari esclusivi dei titoli.
Di qui, la pretesa erroneità dell’assunto Consob, secondo cui le azioni Antonveneta acquistate dai fondi Generation e Active per mezzo di MBI sarebbero di proprietà di Bpi ovvero sarebbero state acquistate esclusivamente “per suo conto”, affermazione del tutto infondata alla luce del fatto che un eventuale accordo interpositorio tra MBI e Bpi sarebbe inopponibile al fondo e ai suoi sottoscrittori.
Sotto altro profilo, non si riscontrerebbe nella specie l’avvenuta stipulazione di un patto (in linea teorica ammissibile) tra gestore e Bpi avente ad oggetto l’esercizio del diritto di voto o il successivo trasferimento dei titoli a Bpi, posto che in concreto la ricorrente non aveva dato corso a nessuna delle due operazioni.
Il motivo non è condivisibile.
Occorre anzitutto precisare che nella vicenda per cui è controversia la Consob ha ritenuto necessario “provvedere al formale accertamento” della interposizione in ragione di alcune circostanze di fatto, rilevanti sotto il duplice profilo: a) del prezzo dell’offerta pubblica di acquisto obbligatoria in precedenza lanciata da Bpi (a dire dell’autorità di settore, “uno dei soggetti interposti” aveva compiuto un acquisto a un prezzo che avrebbe potuto determinare un aumento del prezzo dell’opa obbligatoria in corso”); b) della violazione degli “obblighi di comunicazione” previsti dall’art. 120 Tuf, con conseguente sterilizzazione dei diritti di voto (stante l’imminenza dell’assemblea ordinaria di Antonveneta).
Con precipuo riferimento a quest’ultimo aspetto, si può ricordare che il menzionato art. 120, nel prevedere “obblighi di comunicazione delle partecipazioni rilevanti” a carico dei soggetti che partecipano in una società con azioni quotate e nel fissare le soglie superate le quali essi scattano (2° e 3° comma), demanda alla Consob la fissazione dei “criteri per il calcolo delle partecipazioni, avendo riguardo anche alle partecipazioni indirettamente detenute e alle ipotesi in cui il diritto di voto spetta o è attribuito a soggetto diverso dal socio” (4° comma, lett. b).
L’art. 118 del c.d. Regolamento Emittenti (approvato con delib. Consob n. 11971 del 14 maggio 1999, successivamente modificato ed integrato), attuativo di tale disposizione, precisa i “criteri di calcolo delle partecipazioni”, stabilendo che ai fini degli anzidetti obblighi “sono considerate partecipazioni sia le azioni delle quali un soggetto è titolare, anche se il diritto di voto spetta o è attribuito a terzi, sia quelle in relazione alle quali spetta o è attribuito il diritto di voto (1° comma), dovendo altresì essere “computate sia le azioni di cui sono titolari interposte persone, fiduciari, società controllate sia quelle in relazione alle quali il diritto di voto spetta o è attribuito a tali soggetti”.
Il successivo 5° comma dell’art. 120 Tuf stabilisce ancora che “il diritto di voto inerente alle azioni quotate od agli strumenti finanziari per i quali sono state omesse le comunicazioni previste dal comma 2 non può essere esercitato”, con successiva possibilità anche per la Consob di impugnare, secondo le previsioni del codice civile, “in caso di inosservanza del divieto, la deliberazione od il diverso atto, adottati con il voto o, comunque, il contributo determinanti” di dette partecipazioni (partecipazioni peraltro computabili “ai fini della regolare costituzione della relativa assemblea”).
Orbene, il testo delle norme appena riportate rende chiaro come ai fini specificati vadano prese in considerazione anche le “azioni di cui sono titolari interposte persone”, sicché si pone il problema di accertare la correttezza dell’opzione interpretativa della Consob alla luce della peculiare natura dei fondi comuni di investimento.
Nell’“Atto di accertamento” allegato al provvedimento impugnato (v. punto 3) si legge che al fenomeno della interposizione di persona – che per la tradizionale dottrina civilistica si articola nelle due forme della interposizione fittizia (concretante una simulazione relativa soggettiva, richiedente un accordo simulatorio tra tre soggetti – interposto, interponente e terzo -, i quali convengono di attribuire all’interposto il ruolo di mero prestanome dell’interponente, contraente dissimulato del negozio concluso con il terzo) e della interposizione reale (consistente in un accordo bilaterale tra interponente ed interposto, cui rimane estraneo il terzo contraente, avente ad oggetto di norma l’acquisto del bene da parte dell’interponente e il successivo trasferimento dello stesso bene all’interposto, secondo lo schema della c.d. rappresentanza indiretta e attraverso l’utilizzo di diverse tipologie negoziali, quali il mandato senza rappresentanza, la commissione o il negozio fiduciario) – va attribuita “valenza onnicomprensiva”, tale da abbracciare “qualsiasi ipotesi di dissociazione tra titolarità formale e sostanziale dei diritti, allorché un soggetto (interposto), pur compiendo atti giuridici in nome proprio, persegua l’interesse di un soggetto (interponente), al cui potere direttivo è tenuto a conformarsi”.
L’interposizione reale si configura, secondo questa opinione, anche nell’ipotesi in cui “le azioni, pur essendo state intestate ad un terzo, siano state acquistate da quest’ultimo per conto e nell’interesse di un altro soggetto, con l’obbligo del terzo di attenersi alle direttive di quest’ultimo”; il che sarebbe avvenuto nel caso di specie, in cui “gli acquisti di azioni Antonveneta da parte di GF e AF [sono] state effettuate in nome proprio ma per conto e nell’interesse di Bpi attenendosi alle direttive di quest’ultima”.
È opinione del Collegio che la tesi dell’autorità di vigilanza sia meritevole di condivisione.
Fermo restando che la tenuta della conclusione da ultimo riportata andrà saggiata in sede di esame delle successive censure (riguardando la doglianza in esame unicamente la giuridica configurabilità della fattispecie), è da ritenere che il fenomeno interpositorio sia stato correttamente inteso nel senso più ampio possibile in considerazione delle palesi “finalità antielusive” avute di mira dal legislatore.
È noto infatti che l’attività di vigilanza della Consob è precipuamente incentrata sull’esigenza di rimediare alle asimmetrie informative connotanti i rapporti che si svolgono nell’ambito dei mercati mobiliari, occorrendo garantire, come previsto dall’art. 5 Tuf, “la trasparenza e la correttezza dei comportamenti e la sana e prudente gestione dei soggetti abilitati, avendo riguardo alla tutela degli investitori e alla stabilità, alla competitività e al buon funzionamento del sistema finanziario”.
Le attribuzioni della Commissione in materia sono perciò essenzialmente preordinate ad imporre un onere di chiarezza informativa in capo all’emittente che intenda acquisire partecipazioni in società quotate al di sopra di una certa soglia.
Si spiega allora perché, ai fini dell’accertamento di una eventuale interposizione ai sensi della speciale disciplina in considerazione, siano irrilevanti, in ragione delle superiore finalità di tutela degli investitori e, più in generale, del sistema finanziario, le modalità tecniche di effettuazione delle operazioni suscettibili di integrare fattispecie rilevanti ai fini in esame, non potendo dunque i “reali” (nel senso indicato) partecipanti al capitale di una società quotata pretendere di andare esenti da obblighi di legge in forza del ricorso ingiustificato a particolari strumenti tecnici o a intermediari dalla peculiare natura (nella specie, la Consob ricorda come a dire dello stesso sig. Colnago alla gestione dei fondi caymanesi sarebbero formalmente deputate due società con sede in Belize, le quali a loro volta avrebbero concluso un contratto di sub-advising con la ricorrente; cfr. p. 16 mem. res.). Il che naturalmente presuppone un’adeguata enunciazione, da parte dell’autorità di vigilanza, delle ragioni per le quali l’utilizzo di detti strumenti o intermediari, in quanto del tutto ingiustificato, costituisca un’operazione ispirata a finalità meramente elusive degli obblighi gravanti sugli interessati.
Di qui, l’infondatezza del primo motivo.
2.2. La seconda doglianza affronta il nucleo dell’accertamento eseguito dalla Consob, a dire della ricorrente in contrasto con i fatti, con le risultanze delle indagini svolte dalla Procura della Repubblica di Milano e con le stesse premesse e deduzioni formulate dalla resistente nelle sue precedenti delibere.
In particolare, per realizzare il proprio progetto di acquisire una posizione di influenza dominante in Antonveneta, Bpi avrebbe – secondo la ricostruzione della Consob – “consapevolmente” scelto il fondo GF in quanto privo di limiti di investimento in un solo titolo e come tale in grado di utilizzare l’intero importo investito (50 milioni di euro in data 14.3.2005) per l’acquisto di azioni Antonveneta.
Ma allora non si spiegherebbe perché: a) nello stesso periodo Bpi aveva sottoscritto quote per un medesimo importo (50 milioni di euro) anche nel fondo AF, caratterizzato, a differenza dell’altro fondo, da limiti all’investimento in un solo titolo (tant’è che AF aveva acquistato azioni Antonveneta per soli 10.906.687 euro); b) nel maggio 2005 (e cioè una volta che già si era tenuta l’assemblea per l’approvazione del bilancio e la nomina del nuovo consiglio di amministrazione di Antonveneta) Bpi aveva sottoscritto ulteriori quote dei fondi GF (per 15 milioni di euro) e AF (due sottoscrizioni da 10 milioni di euro l’una), non utilizzate per l’acquisto di azioni Antonveneta; c) Bpi aveva ritenuto di utilizzare un meccanismo così differente rispetto allo schema operativo già accertato dalla Consob nel provvedimento del 10.5.2005 (finanziamento di persone fisiche, le quali, previa apertura di appositi dossier dedicati, avevano impiegato l’intero importo ricevuto nell’acquisto di azioni in seguito ritrasferite a persone o società vicine a Bpi).
La ricorrente ha poi sottolineato l’esistenza di “ulteriori circostanze” che, sebbene trascurate dalla Consob, sarebbero dissonanti rispetto alla contestata ricostruzione presuntiva.
Anzitutto, l’assoluta autonomia del contegno dei fondi GF e AF darebbero conto delle ragioni per cui, intervenuti tali intermediari nella menzionata assemblea di Antonveneta nonostante l’irrilevanza della loro partecipazione ai fini dei quorum assembleari, solamente AF, detentore di una quota “assolutamente trascurabile” di titoli, aveva votato in favore della lista presentata da Bpi, mentre GF si era astenuto.
La Consob non avrebbe inoltre considerato che l’amministratore delegato di Bpi aveva dichiarato, in sede di audizione, di non essere a conoscenza del coinvolgimento dei fondi off-shore (il che risultava comprovato dal tenore di alcune intercettazioni telefoniche disposte dalla Procura milanese).
MBI ha infine asserito che la ricostruzione dell’autorità di vigilanza sarebbe smentita dall’adesione da parte di entrambi i fondi all’offerta pubblica di acquisto promossa da Abn-Amro (per un terzo dei titoli Antonveneta posseduti), adesione del tutto incomprensibile alla luce della rilevata finalità di sostegno alla scalata Bpi.
Anche queste censure vanno disattese.
Il lineare ragionamento che ha portato all’adozione della delibera impugnata risulta invero compiutamente esposto nell’“Atto di accertamento”, allegato alla delibera impugnata, nel quale la Consob ha evidenziato tutti gli elementi – ricavati dalla documentazione relativa all’indagine penale in corso (in particolare, due verbali di assunzione di informazioni nei confronti del sig. Colnago, del 21.6 e dell’1.7.2005) e dall’attività istruttoria espletata dalla stessa Consob (due audizioni dell’amministratore delegato e del direttore finanziario Bpi in data 8.7 e 14.7.2005) -, dai quali è stato possibile desumere la partecipazione dei fondi esteri GF e AF quali persone interposte per l’acquisto di azioni Antonveneta.
In questo “Atto” si dà conto, in particolare, della natura e delle caratteristiche dei fondi GF e AF, degli investimenti in essi effettuati da Bpi (e da Bpl Suisse, altra società del gruppo Bpi), degli acquisti di azioni Antonveneta, del contegno assunto dai fondi nell’assemblea del 30.4.2005. Tali circostanze sono state poi valutate alla luce del peculiare contesto nel quale le operazioni si erano andate a inserire, col risultato che sono state ritenute inattendibili le affermazioni degli interessati in ordine alla natura dichiaratamente occasionale e del tutto fortuita degli investimenti di Bpi e dei successivi acquisti di azioni Antoneveneta.
La Consob si è soffermata in particolare sulle operazioni eseguite (l’intero ammontare versato da Bpi e Bpl Suisse era stato utilizzato per acquistare azioni Antoneveneta, peraltro a prezzi più alti rispetto a quelli dell’opa promossa da Abn Amro; su un patrimonio di 128 milioni di euro di GF, 115 milioni erano stati investiti dal gruppo Bpl; l’investimento di Bpl Suisse era stato eseguito in pari data rispetto a quello di Bpi, apparendo strano che Bpi nulla sapesse dell’operazione dell’affiliata svizzera; quanto al fondo AF, il cui regolamento prevedeva limiti all’investimento in un solo titolo, circa 10-12 milioni di euro su un patrimonio complessivo di 80 milioni – di cui 50 versati da Bpi – erano stati investiti in azioni Antonveneta) e sulla natura dei soggetti coinvolti (le modalità di scelta degli hedge funds gestiti dal sig. Colnago dimostrerebbero la mancanza di un’istruttoria per selezionare gli intermediari più idonei a garantire il miglior rapporto rischio-rendimento, come dimostrato anche dal fatto che Bpi non aveva svolto alcuna verifica sulla diversificazione del portafoglio di GF; GF sarebbe, inoltre, un fondo inattivo, privo di limiti di investimento su un solo titolo e con una storia priva di particolari successi; il sig. Colnago non offriva, infine, alcuna particolare garanzia di professionalità).
Risultano dunque chiare le circostanze di fatto – non contestate -, sui cui poggia l’accertamento (in sintesi: il prezzo di acquisto dei titoli, superiore a quello dell’offerta pubblica in corso; i tempi delle operazioni, antecedenti lo svolgimento dell’assemblea Antonveneta e contestuali agli acquisti compiuti da Bpi; la provenienza dei fondi, versati da Bpi; la natura dei fondi e del loro gestore, privi di regolamentazione, non attivi da tempo e non particolarmente qualificati; il comportamento in assemblea dei fondi, coerente con le esigenze Bpi).
La lettura unitaria di tali elementi ha così permesso alla Consob di non tener conto degli altri aspetti asseritamente contrari alla ricostruzione enunciata nella delibera.
In altri termini, la presenza di fatti che non sarebbero, a dire della ricorrente, del tutto in linea con l’ipotesi ricostruttiva accolta nella delibera non è idonea a inficiarne la correttezza di fondo, posto che si tratta, a ben vedere, di aspetti di dettaglio o comunque non contrastanti con il progetto Bpi (così, la pretesa violazione della “prassi” operativa sino ad allora seguita dai vertici Bpi, che non dà conto, pur a voler condividere il rilievo della ricorrente circa l’esistenza di un medesimo schema d’azione, della necessità che tale “prassi” venisse osservata anche in questo caso, oppure gli ulteriori investimenti dopo il maggio 2005 e gli investimenti nel fondo AF, che non smentiscono la ricostruzione dell’autorità di vigilanza).
Quanto alle “ulteriori circostanze” dedotte, premessa l’irrilevanza delle dichiarazioni dell’amministratore delegato di Bpi, v’è da dire che se, per un verso, il contegno assembleare di GF ed AF non si pone in contrasto con la rilevata finalità di sostegno del progetto Bpi (stante l’astensione di GF), per altro verso l’adesione all’opa Abn Amro è stata solo parziale e ha riguardato un’operazione già in difficoltà, come incontestatamente dedotto dalla Consob (cfr. p. 19 mem. res.).
Le superiori considerazioni convincono dunque il Collegio della infondatezza del motivo.
2.3. Con l’ultimo mezzo la ricorrente lamenta la violazione delle disposizioni di legge in materia di prova indiziaria (artt. 2727 ss. cod. civ. e 192 c.p.p.), dal momento che la Consob avrebbe proceduto a una valutazione atomistica e parziale dei fatti rilevanti. In particolare, sarebbe stato travisato il senso di alcune importanti circostanze, quali ad esempio l’acquisto da parte di GF di titoli Antonveneta per l’intero ammontare investito dal gruppo Bpi (l’impiego di somme liquide sarebbe infatti connaturato alla funzione stessa del fondo), la consistenza degli importi (considerata la natura del sottoscrittore), l’esperienza del Colnago (in realtà ultra-quarantennale), il rendimento atteso dell’investimento (superiore a quello medio degli hedge funds). In sintesi, la contesa sul controllo di Antonveneta avrebbe reso qualsiasi investimento sui relativi titoli non solo privo di rischio ma anche notevolmente remunerativo. Il ragionamento logico-deduttivo posto a base dell’accertamento per presunzioni è stato sottoposto a ulteriori critiche nella memoria depositata dall’istante in data 13.4.2006.
Le pur pregevoli doglianze della ricorrente non sono tuttavia idonee a condurre all’auspicato rilievo di illegittimità.
Appare invero pienamente condivisibile l’obiezione della Consob, che rimarca come la condotta dei fondi sia stata valutata alla luce di due elementi convergenti: l’acquisto delle azioni a un prezzo superiore a quello dell’opa lanciata da Abn Amro e il finanziamento da parte di Bpi nel periodo in cui la stessa Bpi rastrellava questi titoli sul mercato in vista dell’assemblea ordinaria Antonveneta.
Il che vale, in definitiva, a escludere la configurabilità del vizio prospettato, non riscontrandosi errori logici nel ragionamento svolto dall’autorità di settore.

3. La reiezione del gravame nel merito comporta il conseguente rigetto della domanda risarcitoria parimenti avanzata con il ricorso.

4. In conclusione, l’impugnativa è infondata e va pertanto respinta.
Sembra peraltro equo disporre la compensazione integrale delle spese di lite.

P.Q.M.

Il Tribunale amministrativo regionale del Lazio, sezione prima, definitivamente pronunciando, respinge il ricorso. Spese compensate.
La presente sentenza sarà eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del 19 aprile 2006.

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione I – Sentenza – 23/8/2006 n.7374 proviene da Giustamm.

Pres. Iannotta, Est. Buonvino
CIRA s.c.p.a. – CENTRO ITALIANO RICERCHE AEROSPAZIALI ( Avv.ti A. Siena, G. Leone) c/ Società SIGMA s.r.l. ( n.c.), Società ITALMATIC s.r.l. (n.c.)

sulla natura di organismo di diritto pubblico di CIRA s.p.a. e sulla conseguente giurisdizione del G.A.  in ordine alle controversie in materia di gare d’appalto da essa indette

1. Contratti della p.a. – CIRA s.p.a. – Natura – Organismo di diritto pubblico – Conseguenze – Giurisdizione del G.A. – In tema di controversie sull’espletamento delle gare per appalti di servizi bandite da CIRA s.p.a.– Sussiste.

2. Contratti della p.a. – Gara d’appalto – Termine per la presentazione delle offerte – Perentorietà ed Inderogabilità – Sussiste – Ragioni – Conseguenze.

1. Ai sensi della L. 184/1989 (sulla realizzazione e sul funzionamento del programma nazionale di ricerche aerospaziali), CIRA s.p.a. deve qualificarsi alla stregua di quei soggetti denominati dalla direttiva 92/50/CEE quali organismi di diritto pubblico ( organismi cioè dotati di personalità giuridica, istituiti per soddisfare specifiche finalità d’interesse generale non aventi carattere industriale o commerciale, la cui attività è finanziata in modo maggioritario dallo Stato, dalle regioni, dagli enti locali, da altri enti pubblici o organismi di diritto pubblico, o la cui gestione è sottoposta al loro controllo o i cui organi d’amministrazione, di direzione o di vigilanza sono costituiti, almeno per la metà, da componenti designati dai medesimi soggetti pubblici). Pertanto rientrano nella giurisdizione del G.A. le controversie sorte durante le gare per l’affidamento di appalti di servizi indette dal suddetto organismo.

2. Il termine fissato nel bando di gara per la presentazione delle offerte assume carattere perentorio ed inderogabile in quanto posto a salvaguardia della trasparenza delle operazioni di gara e del rispetto della par condicio tra i concorrenti. Conseguentemente deve ritenersi legittima l’esclusione dell’impresa che non abbia rispettato tale termine, a nulla rilevando l’assenza nella lex specialis di una specifica previsione sanzionatoria in tal senso.

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sul ricorso in appello n. 5713/1997, proposto dalla

CIRA s.c.p.a. – CENTRO ITALIANO RICERCHE AEROSPAZIALI – in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avv.ti Antonio SIENA e Giovanni LEONE e presso il primo elettivamente domiciliata in Roma, via Flaminia 109,

CONTRO

la Società SIGMA s.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., non costituitasi in giudizio,

della Società ITALMATIC s.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., non costituitasi in giudizio,

della sentenza del TAR della Campania, sede di Napoli, Sezione I, 12 novembre 1996, n. 575;

visto il ricorso in appello con i relativi allegati;
vista la memoria prodotta dall’appellante a sostegno delle proprie difese;
visti gli atti tutti di causa;
vista l’ordinanza della Sezione 1° luglio 1997, n. 1304;
vista la decisione della Sezione n. 2569 del 23 maggio 2005;
relatore, alla pubblica udienza del 17 febbraio 2006, il Cons. Paolo BUONVINO;
uditi, gli avv.ti SIENA e ZUPPARDI, quest’ultimo, per delega dell’avv. Giovanni LEONE;
visto il dispositivo n. 236 del 31 marzo 2006.
Ritenuto e considerato, in fatto e in diritto, quanto segue:

1) – Con la sentenza appellata il TAR ha accolto il ricorso proposto dalla società SIGMA s.r.l. per l’annullamento della gara d’appalto n. 9/95 indetta dal Centro qui appellante ed avente ad oggetto il servizio di ristoro a mezzo di distributori automatici in comodato d’uso e dell’aggiudicazione della stessa alla ITALMATIC s.r.l.
2) – Per l’appellante CIRA s.p.a. la sentenza sarebbe erronea anzitutto in quanto il giudice amministrativo difetterebbe, nella specie, di giurisdizione.
Poi, nel merito, in quanto, contrariamente a quanto ritenuto dai primi giudici, il termine dalla CIRA stesso fissato per la ricezione delle domande di partecipazione non sarebbe stato inderogabile, sicché il suo mancato rispetto da parte dell’impresa risultata aggiudicataria non ne avrebbe precluso la partecipazione alla gara.
Con memoria depositata il 5 febbraio 2003 l’appellante insiste per l’accoglimento del gravame.
3) – Con decisione interlocutoria n. 2569 del 23 maggio 2005 la Sezione, ai fini della completezza istruttoria, ha disposto l’acquisizione del fascicolo di primo grado e di copia degli atti di gara (avviso, bando, verbali di gara, aggiudicazione ed ogni altro atto inerente alla gara stessa), nonché dello statuto della società appellante vigente all’epoca dell’adozione degli atti impugnati in primo grado.
Adempiuti tali incombenti (anche se solo in parte, non essendo stato rinvenuto il fascicolo di primo grado), la causa torna in decisione.

1) – Con la sentenza appellata il TAR ha accolto il ricorso proposto dalla società SIGMA s.r.l. per l’annullamento della gara d’appalto n. 9/95 indetta dal Centro qui appellante ed avente ad oggetto il servizio di ristoro a mezzo di distributori automatici in comodato d’uso e dell’aggiudicazione della stessa alla ITALMATIC s.r.l.

2) – Per l’appellante la sentenza sarebbe erronea, anzitutto, in quanto il TAR non si sarebbe fatto carico della problematica relativa alla giurisdizione che, nella specie, non sarebbe spettata al giudice amministrativo in considerazione della natura non pubblica ma privata del soggetto – il Centro italiano di ricerche aerospaziali s.p.a.- che ha indetto la gara.
L’eccezione è infondata.
CIRA s.p.a. è stata incaricata, ai sensi dell’art. 1, comma 2, della legge 16 maggio 1989, n. 184 (giusta delibera CIPE del 14 ottobre 1986), della progettazione, realizzazione e gestione del PRORA, programma di ricerche aerospaziali pure approvato dal CIPE.
Il carattere pubblicistico di CIRA s.p.a.– reso ancor più marcato dall’art. 5 della legge 7 agosto 1997, n. 266, e dal D.M. 10 giugno 1998, n. 305 – era già riconoscibile, invero, all’atto di indizione della gara.
CIRA s.p.a., ai sensi dell’art. 1 della legge n. 184 del 1989, è stata costituita per la progettazione, realizzazione e gestione delle opere strumentali al programma PRORA (programma nazionale di ricerche aerospaziali), destinato a finalità di ricerca, sperimentazione, interscambio della informazione e formazione del personale nel settore aerospaziale; il finanziamento di tale intervento.
Per il comma 2 dell’art. 1, “la progettazione, la realizzazione e la gestione delle opere strumentali al programma sono affidate alla CIRA s.p.a……di cui alla delibera CIPE del 14 ottobre 1985, che potrà avvalersi di consorzi di imprese…..a prevalente partecipazione pubblica”.
Il comma 3 dello stesso art. 1 prevede che l’onere derivante dall’attuazione del comma 2 è valutato nell’ammontare complessivo di lire 600 miliardi, comprensivo della somma di lire 35 miliardi di cui all’art. 1, lettera m), della legge 29 marzo 1985, n. 110, nonché della somma di lire 65 miliardi già assegnata, allo scopo, dal Ministro per gli interventi straordinari nel Mezzogiorno…..” (la citata lettera m) dell’art. 1, legge n. 110/1985 reca un finanziamento per la realizzazione da parte della CIRA s.p.a. di un centro di ricerche aerospaziali).
In base al comma 2 dell’art. 2 di detta legge, “il Ministro del tesoro regola, su proposta del Ministro per il coordinamento delle iniziative per la ricerca scientifica e tecnologica, con apposita convenzione…….l’espletamento dei compiti affidati alla CIRA s.p.a. e, in particolare, i relativi rapporti finanziari”.
Ai sensi dell’art. 3, comma 1, “….i beni strumentali realizzati dalla CIRA s.p.a. con i contributi di cui alla presente legge costituiscono patrimonio dello Stato…..”.
L’art. 4, comma 3, prevede che sei componenti – sui sedici dell’organo – del Consiglio d’amministrazione della società sono designati dal Presidente del Consiglio dei Ministri e tre dalla regione Campania; il Presidente del C. d’A. deve essere scelto tra i consiglieri di parte pubblica ed è nominato su proposta del Ministro per il coordinamento della ricerca scientifica e tecnologica; che la presidenza del Collegio sindacale spetta al sindaco designato dal Ministro del tesoro.
La valutazione dei piani e programmi previsti dalla legge, ai sensi dell’art. 7 della stessa, sono sottoposti a un comitato tecnico-scientifico sedente presso la Presidenza del Consiglio dei Ministri – Ufficio del Ministro per il coordinamento della ricerca scientifica e tecnologica, il cui onere di funzionamento fa carico al Ministero del tesoro; presso la Ragioneria generale dello Stato, ai sensi dell’art. 8 della ripetuta legge n. 184/1989 è poi istituita una speciale commissione ministeriale per il controllo dei rapporti finanziari conseguenti all’affidamento dei compiti previsti dalla legge stessa.
Queste e altre disposizioni contenute nella legge n. 184 cit. appaiono chiaro indice del fatto che l’organismo societario di cui si tratta rientra nel novero di quei soggetti denominati dalla già allora vigente direttiva europea n. 92/50/CEE quali organismi di diritto pubblico (organismi, cioè, dotati di personalità giuridica, istituiti per soddisfare specifiche finalità d’interesse generale non aventi carattere industriale o commerciale, la cui attività è finanziata in modo maggioritario dallo Stato, dalle regioni, dagli enti locali, da altri enti pubblici o organismi di diritto pubblico, o la cui gestione è sottoposta al loro controllo o i cui organi d’amministrazione, di direzione o di vigilanza sono costituiti, almeno per la metà, da componenti designati dai medesimi soggetti pubblici) che soggiacciono, ai fini dell’espletamento delle gare per appalti di servizi dagli stessi bandite, alla disciplina comunitaria di settore e, in relazione alle relative controversie, alla giurisdizione del giudice amministrativo.
Nella stessa direzione inducono le disposizioni dello Statuto societario.
Vero che si tratta di soggetto giuridico costituito nella forma della società consortile per azioni; non di meno essa, a norma dell’art. 1 dello Statuto stesso, opera “anche in veste di concessionaria dei Ministeri, dei Dipartimenti, dell’Agenzia per il Mezzogiorno o di altre Amministrazioni pubbliche”; ciò che già era chiaro e sufficiente indice della natura pubblicistica del soggetto stesso.
A mente, poi, dell’art. 4 dello Statuto la medesima non persegue finalità di lucro.
In base al successivo art. 5, la CIRA s.p.a. “ha per oggetto la progettazione, la realizzazione e la gestione di un centro di ricerca nel settore aerospaziale”; tra i molteplici compiti previsti dalla stessa norma essa aveva anche quello di “mettere a disposizione degli enti partecipanti le strutture operative per il conseguimento dei rispettivi fini istituzionali nei campi della ricerca scientifica e tecnologica secondo le modalità stabilite dal Consiglio d’Amministrazione”.
La medesima norma inibisce, inoltre, alla società di eseguire e mantenere impianti industriali altrui, di commercializzare manufatti comunque ottenuti mediante gli impianti tecnologici del centro (salva l’attività di certificazione della qualità dei materiali e dei prodotti nel settore d’attività), di assumere obbligazioni per conto dei singoli partecipanti, di svolgere sotto qualsiasi forma attività di intermediazione commerciale.
All’art. 9 è previsto che le azioni intestate ai soci enti pubblici o di diritto pubblico sono trasferibili solo ad altri enti pubblici o di diritto pubblico.
All’art. 18 è previsto che il Consiglio d’amministrazione, composto da sedici membri, sia nominato, quanto a sei membri, dal Presidente del Consiglio dei Ministri, tre dalla Regione Campania e sette dall’Assemblea.
Il Collegio dei Sindaci è composto di cinque membri di cui uno – che presiede l’organo – nominato su designazione del ministro del Tesoro e uno dal ministero dell’Università e della Ricerca scientifica e tecnologica.
Anche le norme statutarie, quindi, inducono a ritenere che si tratta di un organismo di diritto pubblico in quanto, per le finalità specifiche dei compiti assegnatigli, per la mancanza, nella sua attività, di scopo di lucro, per l’inibizione a svolgere attività di commercializzazione di quanto ottenuto mediante l’utilizzazione di impianti tecnologici, per la pregnante presenza pubblica nel Consiglio d’Amministrazione (di nomina pubblica, nazionale e regionale, per nove sedicesimi) e nel Collegio sindacale, la cui presidenza è riservata ad un funzionario nominato su designazione del Ministro del tesoro, appare manifesto che non si tratta di un soggetto chiamato a svolgere normale attività industriale o commerciale e che il controllo dello stesso è riservato alla mano pubblica che, del resto, è determinante, come si è visto, anche nell’assicurare la copertura finanziaria della società in questione.
In definitiva, la giurisdizione, per ciò che attiene al sindacato sulle procedure di evidenza pubblica indette da CIRA s.p.a., quale quella di specie, non può che rientrare in quella del giudice amministrativo, donde l’infondatezza della dedotta eccezione pregiudiziale.

3) – L’appello è infondato anche nel merito.
Ad avviso dell’appellante, invero, il termine fissato nel bando di gara per produrre la domanda di partecipazione alla gara non sarebbe stato perentorio, anche perché l’eventuale inosservanza dello stesso non era sanzionata a pena di esclusione; con la conseguenza che la società aggiudicataria, che tale istanza ha prodotto tardivamente rispetto al fissato termine della ore 12,00 del 1° aprile 1995, non avrebbe dovuto – al contrario di quanto ritenuto dai primi giudici – essere esclusa dalla gara.
Tale convincimento non può essere condiviso.
A parte che neppure la lettera d’invito recava – per il diverso termine previsto per la presentazione delle offerte- la sanzione dell’esclusione in caso di inosservanza, vi è da notare che i termini procedimentali fissati dalla lex specialis della gara sono posti a salvaguardia della trasparenza delle operazioni di gara e del rispetto della par condicio tra i concorrenti
E, invero, ai sensi dell’art. 7 del d.lgs. n. 358 del 24 luglio 1992, che ha trovato applicazione nella specie, “nella licitazione privata …….il termine di ricezione delle domande di partecipazione, stabilito dalle amministrazioni aggiudicatrici, non può essere inferiore a trentasette giorni dalla data di spedizione del bando di gara”.
Si tratta, quindi, di un termine procedimentalizzato, previsto con norma primaria e in conformità con le direttive comunitarie di cui la norma costituisce attuazione; una volta fissato, tale termine, da parte dell’Amministrazione, lo stesso non può essere derogato; tanto più se si consideri che alla gara indetta in base alla disciplina di fonte comunitaria anzidetta possono partecipare solo le imprese che hanno manifestato il proprio interesse a partecipare mediante la domanda di partecipazione; imprese che, del resto, a seguito della presentazione di tale richiesta, sono sottoposte ad una prima fase di prequalifica a seguito della quale potrebbero anche non essere invitate a partecipare alla gara; con la conseguenza che non è indifferente, sul piano della par condicio tra i concorrenti e su quello della trasparenza ed economicità dell’azione amministrativa, ammettere alla gara soggetti che abbiano trascurato di osservare regole minime di partecipazione poste a tutela del buon andamento e della correttezza della procedura concorrenziale.

4) – Per tali motivi l’appello in epigrafe appare infondato e, per l’effetto, deve essere respinto.
Nulla per le spese del grado non essendosi costituita in giudizio la parte appellata.

il Consiglio di Stato, Sezione quinta, respinge l’appello in epigrafe.
Nulla per le spese del grado.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del 17 febbraio 2006 con l’intervento dei Signori:

RAFFAELE IANNOTTA – Presidente
RAFFAELE CARBONI – Consigliere
PAOLO BUONVINO – Consigliere est.
CESARE LAMBERTI – Consigliere
ALDO FERA – Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 23 agosto 2006
(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 23/8/2006 n.4959 proviene da Giustamm.

Gennaro Ferrari – Presidente, Concetta Anastasi – Estensore
Calvi (avv. A. Roselli) c. Ministero dell’Istruzione dell’Università e della Ricerca (Avv. Stato), Università degli Studi di Bari (Avv. Stato), Nicolamarino (n.c.), Carbonara (n.c.)

sull’illogicità di un sistema di limitazione all’accesso di una facoltà universitaria basato su un criterio di mero caso fortuito e sui limiti al diritto all’istruzione universitaria

1. Istruzione pubblica e privata – Università – Istruzione universitaria – Art.34, cost. – Diritto dei capaci e meritevoli di raggiungere i gradi più alti degli studi – Accesso garantito senza condizioni ed indiscriminatamente a tutti i cittadini – Esclusione – Limitazioni – Ammissibilità – Condizioni.

2. Istruzione pubblica e privata – Università – Istruzione universitaria – Diritto – Contemperamento con altre rilevanti esigenze – Disciplina del numero chiuso – E’ garanzia di qualità d’insegnamento secondo gli standard europei.

3. Istruzione pubblica e privata – Università – Istruzione universitaria – Normativa comunitaria – Diploma di laurea in medicina e chirurgia – Conferimento – Compimento di un ciclo di studi teorici e pratici idoneo ad impartire un livello adeguato di conoscenze – Raggiungimento degli standard qualitativi del processo formativo – Corretto rapporto fra il numero degli studenti e le strutture disponibili – Presupposto.

4. Istruzione pubblica e privata – Università – Istruzione universitaria – Sistema di limitazioni all’accesso di talune facoltà – Introduzione – Legittimità – Condizioni.

5. Istruzione pubblica e privata – Università – Istruzione universitaria – Sistema di limitazioni all’accesso di una facoltà – Sistema basato sul mero caso fortuito – E’ palesemente illogico ed irrazionale.

1. L’art.34, cost. che sancisce il diritto dei “capaci e meritevoli” di raggiungere i gradi più alti degli studi, non implica che l’accesso all’istruzione universitaria debba essere garantito senza condizioni ed indiscriminatamente a tutti i cittadini, ma presuppone, piuttosto, che l’eventuale introduzione di limitazioni sia fondata su procedure e criteri selettivi funzionali alla valorizzazione della capacità e del merito degli aspiranti, in attuazione del principio di uguaglianza nonché in osservanza dei principi di imparzialità e di buon andamento dell’azione amministrativa.

2. Il diritto all’istruzione universitaria, al pari di altre libertà e diritti della personalità di rilievo costituzionale, non può essere riconosciuto in modo assoluto ed indiscriminato, ma deve trovare necessario contemperamento con altre rilevanti esigenze, di pari importanza –quali, ad esempio, quella di evitare il sovraffollamento- rivenienti da direttive comunitarie che impongono un preciso obbligo di risultato che gli Stati membri sono chiamati ad adempiere predisponendo misure adeguate a garanzia delle previste qualità teoriche e pratiche dell’apprendimento, sicché la corretta previsione e disciplina del c.d. “numero chiuso” non costituisce un’arbitraria limitazione del diritto allo studio, ma una garanzia di qualità d’insegnamento secondo gli standard europei, come imposto dalle norme comunitarie che costituiscono fonti normative vincolanti all’interno del nostro Stato.

3. In tema di istruzione universitaria, la normativa comunitaria in materia, ora codificata nella direttiva n. 93/16/C.E.E. del Consiglio del 5 aprile 1993, contempla espressamente l’esigenza che il conferimento del diploma di laurea in medicina e chirurgia, corredato dell’abilitazione all’esercizio della professione, segue al compimento di un ciclo di studi teorici e pratici idoneo ad impartire un livello adeguato di conoscenze non solo teoriche ma anche di esperienze pratiche acquisite sotto opportuno controllo; pertanto, è evidente che il raggiungimento degli standard qualitativi del processo formativo richiesto dalle norme comunitarie non può prescindere da un corretto rapporto fra il numero degli studenti e le strutture disponibili per lo svolgimento dell’attività didattica e per l’espletamento di una valida esperienza clinica.

4. In tema di istruzione universitaria, il sistema di limitazioni all’accesso di talune facoltà appare evidentemente suscettibile di poter essere legittimamente introdotto soltanto allo scopo di garantire il raggiungimento degli standards qualitativi del processo formativo richiesto dalle norme comunitarie, in relazione ad un corretto rapporto fra il numero degli studenti e le strutture disponibili per lo svolgimento dell’attività didattica e per l’espletamento di una valida esperienza clinica, al fine di garantire il diritto allo studio dei “capaci e meritevoli” (art.34, cost.), oltre che per lo sviluppo della cultura e della ricerca scientifica e tecnica (art. 9, cost.).

5. In tema di istruzione universitaria, è palesemente illogico ed irrazionale un sistema che, di fatto, comporta una compressione del diritto alla studio dei più capaci e meritevoli a vantaggio di altri studenti meno capaci e meritevoli, sulla base non già quindi di parametri di formazione e di preparazione –quali sono quelli acclarati da un determinato punteggio conseguito in esito ad una prova unica- ma del mero caso fortuito, derivato dal sistema delle opzioni.

ha pronunciato la seguente

sul ricorso R.G. 1497/2005 proposto da

CALVI MARIANGELA, rappresentata e difesa dall’avv. ANTONELLA ROSELLI ed elettivamente domiciliata presso lo studio della stessa, in BARI, via DANTE, n.25

CONTRO

1) il MINISTERO DELL’ISTRUZIONE, DELL’UNIVERSITA’ E DELLA RICERCA, in persona del suo Ministro pro-tempore, rappresentato e difeso dall’AVVOCATURA DISTRETTUALE DELLO STATO DI BARI, con domicilio eletto in BARI , VIA MELO, 97 , presso la sua sede;

2) l’UNIVERSITA’ DEGLI STUDI DI BARI, rappresentata e difesa dall’AVVOCATURA DELLO STATO, con domicilio eletto in BARI, VIA MELO, 97, presso la sua sede;

1) NICOLAMARINO ANNA MARIA, non costituita in giudizio;

2) CARBONARA SIMONA TERESA CARMELA, non costituita in giudizio;

PER L’ANNULLAMENTO

1) del Decreto del Rettore dell ‘Università degli Studi di Bari n.6795 del 4.7.2005 e del relativo bando di concorso in pari data, con cui per l’A.A. 2005-2006 sono state determinate le modalità limitative di ammissione all’iscrizione al primo anno del corso di laurea nelle Professioni Sanitarie presso la Facoltà di Medicina e Chirurgia, nella parte in cui prevedono graduatone di merito di 1° opzione, di 2° opzione e di 3° opzione, anzichè un’unica generale graduatoria di merito di tutti i candidati che partecipano alla selezione per l’accesso ai corsi di laurea nelle Professioni Sanitarie;
2) dei DD.RR. 9312 del 21.09.05 e 9582 del 23.9.2005, di approvazione delle graduatorie di ammissione ai corsi di laurea suddetti e, in particolare, della graduatoria di 1° opzione di Tecnica della Riabilitazione Psichiatrica (PS 17), nella parte in cui inserisce, dall’ 11° posto in poi, studenti con un punteggio inferiore a quello riportato dalla sig.na Calvi Mariangela;
3) ove occorra, dei DD.MM. dell’Università dell’Istruzione e della Ricerca 20.4.2005 e 23.06.2005 e di tutti gli ulteriori atti, anche regolamentari, ancorchè non conosciuti, presupposti, connessi o consequenziali, compreso il diniego di ammissione al corso di laurea delle Professioni Sanitarie di Tecnica della Riabilitazione Psichiatrica, manifestato concretamente con il rifiuto del funzionario dell’Ufficio di Segreteria Studenti della Facoltà di Medicina e Chirurgia di accettazione a mani del plico contenente la domanda di immatricolazione della ricorrente al suddetto corso di laurea, presentato dalla ricorrente al suindicato Ufficio entro il termine delle ore12,00 del 7.10.2005; 4)nonchè dell’eventuale provvedimento non conosciuto di esclusione della ricorrente dal numero degli aventi titolo all’iscrizione al primo anno del corso di laurea PS17 per l’ A.A. 2005-2006;
5) nonchè per il risarcimento del danno ingiusto subito, per effetto degli illegittimi provvedimenti suindicati.

E CON I MOTIVI AGGIUNTI NOTIFICATI IL 17.11.2006 E DEPOSITATI IL 21.11.2005:
1) del diniego di immatricolazione al primo anno del Corso di Laurea di Tecnica della Riabilitazione Psichiatrica (PS17) per l’anno a.a. 2005/2006, emesso dal Capo III Settore –Segr. di Medicina e Chirurgia dell’Università degli Studi di Bari, giusta sua nota prot. n.111696 del 2.11.2005, comunicato alla ricorrente il 5.11. successivo;
2) nonché di ogni altro atto presupposto, connesso e consequenziale, compresa l’ammissione al suddetto Corso PS17 ai candidati che sono inseriti nella graduatoria di 1° opzione dello stesso Corso di laurea e che hanno riportato nella prova concorsuale un punteggio inferiore alla ricorrente;

del suo diritto ad essere ammessa al corso di laurea di “Tecnica della Riabilitazione Psichiatrica” ed anche per il risarcimento del danno ingiusto subito, per effetto degli illegittimi provvedimenti suindicati.

Visti gli atti e i documenti depositati con il ricorso;
Visti i motivi aggiunti depositati il 21 novembre 2005;
Visto l’atto di costituzione in giudizio delle amministrazioni intimate;
Constatata l’omessa costituzione in giudizio dei controinteressati intimati;
Udito il relatore Cons. CONCETTA ANASTASI alla pubblica udienza del giorno 5 luglio 2006 e uditi altresì per le parti gli avvocati, come da relativo verbale di udienza;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:

Con atto notificato in data 17.10.2005 e depositato in data 19.10.2005, parte ricorrente premetteva di aver partecipato alla procedura selettiva, indetta dall’Università degli Studi di Bari con decreto del Rettore n.6795 del 4.7.2005 e relativo bando di concorso in pari data, per l’ammissione al corso di laurea nelle Professioni Sanitarie presso la Facoltà di Medicina e Chirurgia, per complessive 1111 unità, ripartite su base regionale e provinciale nonché distribuite in relazione alle diverse figure professionali, che, per la Provincia di Bari, erano individuate in 17 tipologie.
Precisava che, in conformità alle previsioni di cui al bando di concorso del 4.7.2005 nonché dall’art.2, comma VIII° del .R.D. 4.7.2005 – che stabilivano che, nella domanda di ammissione, il concorrente dovesse indicare il corso di laurea di prima opzione e la relativa provincia ed eventualmente, in ordine di preferenza, una seconda ed una terza opzione, tra i corsi attivati presso la medesima o diversa provincia- aveva indicato, sempre in relazione alla provincia di Bari, i seguenti corsi:
1) “Fisioterapia” (PSO4) come prima opzione;
2) “Tecnica della Riabilitazione Psichiatrica” (PS 17) come seconda opzione;
3) “Neurofisiopatologia” (PS 14) come terza opzione.
Esponeva, inoltre, che, in conformità a quanto previsto dall’art.3 del D.M. del 20.4.2005, la prova per l’accesso a tutti i corsi di laurea delle Professioni Sanitarie – consistente nella soluzione di ottanta quesiti a risposta multipla, ai sensi del 2° comma dell’art.4 del D.M. 20.4.2005- era stata predisposta ed espletata in data 8.9.2005 dall’Università di Bari in modo identico per tutte le 17 diverse tipologie dei corsi di laurea delle Professioni Sanitarie, attivati presso la Facoltà di Medicina e Chirurgia .
Con il presente ricorso, rilevava, in sostanza, la non conformità a quanto stabilito dall’art..2, comma 1° del D.M. del 23.6.2005 (“ciascuna Università dispone l’ammissione degli studenti comunitari e non comunitari residenti in Italia in base alla graduatoria di merito nei limiti dei corrispondenti posti di cui alle tabelle allegate”) e l’art.4 del Decreto del Rettore del 4.7.2005 ed il relativo bando di concorso, invece, avevano introdotto il criterio in base al quale, “per ogni singolo corso di laurea attivato in sede provinciale” sarebbero state predisposte una graduatoria di merito in base alla prima opzione, una graduatoria di merito in base alla seconda opzione ed, infine, una terza graduatoria di merito in base alla terza opzione, come dichiarato dallo studente nella relativa domanda.
Lamentava, quindi, che le suddette introdotte dall’Università di Bari non sarebbero conformi alle previsioni di cui all’art.3, comma 2°, del D.M. 20.4.2005, il quale, pur consentendo allo studente di esprimere fino a tre opzioni, in ordine di preferenza, non prevederebbe in alcun modo la predisposizione di diverse graduatorie secondo le tre diverse opzioni indicate nella domanda di ammissione alla prova selettiva.
Secondo l’esponente, infatti, l’art.2 del D.M. 23.6.2005 stabilirebbe che, superata la prova concorsuale, i candidati dovrebbero essere inclusi in un’unica graduatoria di merito, nei limiti dei posti disponibili, e, pertanto, la previsione di graduatorie diversificate per le tre diverse opzioni espresse dai candidati e le modalità di immatricolazione degli studenti previste dagli art.6 e 8 del D.R. di Bari del 4.7.2005 e del bando di concorso (pag.5 e 6) sarebbe illegittima per contrasto con la normativa nazionale.
L’esponente censurava altresì il procedimento di immatricolazione, stabilito dalle relative clausole concorsuali, secondo la seguente scansione:
1) in una prima fase per un numero di candidati (che abbiano fatto domanda) pari a quello dei posti vacanti in ogni specialità secondo l’ordine di graduatoria di I° opzione;
2) esaurita la prima fase, i posti non coperti vengono assegnati utilizzando le graduatorie formulate in base alla seconda e, eventualmente, alla terza opzione.
Ad avviso dell’esponente, tale clausola sarebbe illegittima poiché condurrebbe all’inammissibile conseguenza secondo cui un candidato, pur avendo un punteggio alto ma trovandosi incluso nella graduatoria di I° opzione oltre i posti disponibili per lo specifico corso di laurea indicato, non potrebbe far domanda di immatricolazione per i corsi di laurea indicati in 2° o 3° opzione se non posteriormente agli altri candidati che, pur avendo riportato un punteggio inferiore nella prova unica, avrebbero indicato quei corsi di laurea come 1° opzione.
Proprio la suddetta situazione gravemente ingiusta si sarebbe verificata in capo alla ricorrente che, pur avendo riportato il punteggio di 42,75 alla prova unica, risultava collocata al 150° posto della graduatoria di Fisioterapia (PS04) da lei indicata in I° opzione, e, quindi, esclusa dai 123 posti disponibili (117 per candidati comunitari e 6 per candidati non comunitari), ma anche in condizioni deteriori rispetto a candidati che, pur avendo conseguito un punteggio inferiore al suo nell’unica prova, avevano indicato come I° prima opzione i corsi che la ricorrente aveva indicato come 2° o 3° opzione.
Da qui l’interesse ad impugnare le clausole del bando che avrebbero determinato tale meccanismo ritenuto perverso nonché la sua conseguente collocazione in graduatoria in posizione non utile, fondato sui seguenti motivi di diritto:
1)violazione degli art.33 u.c., 34 1° e 2° comma, 3 e 97 Cost. – Violazione e falsa applicazione dell’art.1 della legge 2.8.1999 n.264 e dell’art.9 l. 19.11.1990 n.341 e s.m.; nonché della normativa comunitaria e delle raccomandazioni dell’Unione Europea in tema di standard formativi e accesso alle professioni. Violazione e falsa applicazione della l. n. 264/99. Eccesso di potere per erroneità dei presupposti di fatto e di diritto, illogicità, ingiustizia manifesta, disparità di trattamento;
2)violazione e falsa applicazione dell’art.3 D.M. 20.4.2005, dell’art.4 del D.M. 23.6.2005 e dell’art.2 del D.M. 2.7.2003. Violazione degli art.3, 33, 34 e 97 Cost. e dei principi comunitari in materia. Eccesso di potere per contrasto con il precedente atto regolamentare dell’Università degli Studi di Bari, Facoltà di medicina e Chirurgia di cui al bando di concorso del Rettore del 15.7.2004. Eccesso di potere per erronea presupposizione e sviamento;
3) violazione dell’art.3 della L.n.241/90 e s.m. .Eccesso di potere per difetto di motivazione.
Concludeva per l’accoglimento del ricorso e per il risarcimento dei danni che chiedeva, in via subordinata, per equivalente, con vittoria di spese.
Con atto del 2.11.205, si costituiva formalmente la difesa erariale e depositava la documentazione del caso di specie.
Con i motivi aggiunti notificati il 17.11.2006 e depositati il 21.11.2006, la ricorrente impugnava l’epigrafato decreto con cui le si denegava l’iscrizione al corso di laurea di tecnica della Riabilitazione Psichiatrica, in quanto “non risulta nella graduatoria dei vincitori del relativo concorso di ammissione” e deduceva:
4) invalidità in via derivata, richiamando i motivi già dedotti con il ricorso principale;
5) invalidità diretta . Violazione dell’art.3 della legge n.241/90 e s.m. . Eccesso di potere per insufficiente motivazione ed erroneità dei presupposti .
Concludeva ribadendo la domanda risarcitoria in subordine per equivalente.
Con memoria depositata in data 23 giugno 2006, la ricorrente premetteva, in punto di fatto, che, in esecuzione dell’ordinanza n.221/06 del Consiglio di Stato, Sez. VI°, n.221/06, era stata immatricolata nell’anno accademico 2005-2006 dall’Università al corso di laurea in Tecnica della Riabilitazione Psichiatrica, cioè “in una opzione diversa dalla I, sulla base del punteggio dalla stessa riportato nella prova unica sostenuta”, con il numero di matricola n.509679 ed aveva regolarmente frequentato i relativi corsi, sostenendo già numerosi esami di profitto.
In punto di diritto, insisteva nelle già prese conclusioni.
Alla pubblica udienza del giorno 19 luglio 2006, il ricorso passava in decisione.

1.1. Con il primo motivo di ricorso, su cui si incentra l’impugnativa in correlazione con lo specifico interesse azionato con il presente giudizio, l’esponente contesta la normativa concorsuale introdotta dall’Università di Bari, nella parte in cui ha previsto per i candidati –a fronte di un’unica prova scritta- l’inclusione in tre distinte graduatorie, articolate, rispettivamente, sulla base delle tre opzioni dai medesimi espresse in sede di domanda di partecipazione.
Ad avviso della ricorrente, tale meccanismo sarebbe irrazionale ed illogico oltre che non conforme ai principi costituzionali e generali, poiché foriero di conseguenze ingiuste, atte a comprimere il fondamentale diritto allo studio dei “capaci e meritevoli” ex art.34 Cost., non già sulla base di esigenze di interessi pubblici, ma del mero dato fortuito, costituito dalle indicazioni di preferenza dei corsi, espresse dai candidati in sede di domanda di ammissione.
Lamenta, infatti, che ella, pur avendo conseguito punti 42,75 nell’unica prova scritta, si trovava completamente esclusa dalla possibilità di essere immatricolata in alcuno dei corsi proprio a causa del denunciato meccanismo introdotto dall’Università di Bari, poiché:
a) si era collocata al 150° posto nella graduatoria di I° opzione di “Fisioterapia” e, quindi, non poteva essere ammessa al relativo corso (essendo 123 i posti previsti);
b) non poteva essere ammessa al corso indicato come II° opzione di “Tecnica della Riabilitazione Psichiatrica” , pur avendo riportato un punteggio più alto rispetto a tutti gli altri candidati collocati dall’11° posto in poi (con un punteggio da 41,75 a 31,75), che, casualmente, avevano indicato tale corso, a loro volta, come 1° opzione;
c) non poteva altresì essere ammessa al corso di “Tecniche di Neurofisiopatologia”, indicato come 3° opzione, pur avendo riportato un punteggio più alto rispetto a tutti i candidati della relativa graduatoria, collocati dal 1° posto al 7° posto (con un punteggio da 36,25 sino a 7), che, casualmente, avevano indicato tale corso, a loro volta, come 1° opzione.

1.2. L’art.34 della Costituzione, che sancisce il diritto dei “capaci e meritevoli” di raggiungere i gradi più alti degli studi, non implica che l’accesso all’istruzione universitaria debba essere garantito senza condizioni ed indiscriminatamente a tutti i cittadini, ma presuppone, piuttosto, che l’eventuale introduzione di limitazioni sia fondata su procedure e criteri selettivi funzionali alla valorizzazione della capacità e del merito degli aspiranti, in attuazione del principio di uguaglianza nonché in osservanza dei principi di imparzialità e di buon andamento dell’azione amministrativa.
Invero, tali diritti, al pari di altre libertà e diritti della personalità di rilievo costituzionale, non possono essere riconosciuti in modo assoluto ed indiscriminato, ma devono trovare necessario contemperamento con altre rilevanti esigenze, di pari importanza – quali, ad esempio, quella di evitare il sovraffollamento- rivenienti da “direttive comunitarie che impongono un preciso obbligo di risultato che gli Stati membri sono chiamati ad adempiere predisponendo misure adeguate a garanzia delle previste qualità teoriche e pratiche dell’apprendimento”, sicché “la corretta previsione e disciplina del c.d. “numero chiuso” non costituisce un’arbitraria limitazione del diritto allo studio, ma una garanzia di qualità d’insegnamento secondo gli standard europei, come imposto dalle norme comunitarie che costituiscono fonti normative vincolanti all’interno del nostro Stato”. (cfr., su quest’ultima considerazione, in senso analogo, TAR Sicilia, Catania, Sez. I n. 1087 del 16/5/2001; n. 738 del 29/3/2001; TAR Liguria, Sez. II 736 del 25.6.01).
E’, infatti, evidente che un eventuale affollamento di popolazione universitaria quantitativamente sproporzionata rispetto alle concrete potenzialità didattiche delle facoltà mediche -le cui risorse non sono di fatto illimitate- potrebbe comportare problemi di efficienza che, nell’insegnamento di discipline caratterizzate da una marcata valenza professionale, verrebbero a tradursi in un pregiudizio proprio per quei soggetti più capaci e meritevoli che la costituzione intende garantire, oltre che per lo sviluppo della cultura e della ricerca scientifica e tecnica (art. 9 Cost.).
Le direttive n. 75/362 e n. 75/363 C.E.E. del Consiglio del 16 giugno 1975, nel disciplinare il diritto di stabilimento e la libera circolazione dei servizi da parte dei medici cittadini degli stati membri della Comunità, hanno dettato norme per il coordinamento delle disposizioni nazionali concernenti il conseguimento dei titoli che danno accesso all’esercizio dell’attività medica. La normativa comunitaria in materia, ora codificata nella direttiva n. 93/16/C.E.E. del Consiglio del 5 aprile 1993, contempla espressamente l’esigenza che il conferimento del diploma di laurea in medicina e chirurgia, corredato dell’abilitazione all’esercizio della professione, segue al compimento di un ciclo di studi teorici e pratici idoneo ad impartire un livello adeguato di conoscenze non solo teoriche ma anche di esperienze pratiche acquisite sotto opportuno controllo. E’ evidente che il raggiungimento degli standard qualitativi del processo formativo richiesto dalle norme comunitarie non può prescindere da un corretto rapporto fra il numero degli studenti e le strutture disponibili per lo svolgimento dell’attività didattica e per l’espletamento di una valida esperienza clinica.
La Corte di Giustizia delle Comunità Europee ha precisato che nessuna norma del diritto comunitario impone agli Stati membri l’obbligo di limitare il numero degli studenti ammessi alle facoltà di medicina, mediante l’istituzione del sistema del numero chiuso (cfr. C.g.c.e., 12 giugno 1986, caso Bertini), proprio perché la salvaguardia dei livelli formativi si può ottenere anche senza l’introduzione di limitazioni alle iscrizioni, ma mediante il costante adeguamento delle strutture universitarie al numero degli iscritti.
Nondimeno, è evidente che, qualora si manifesti una deficienza nella capacità ricettiva degli apparati universitari, rientra nel potere-dovere dei singoli stati membri adottare nelle forme e con le modalità previste nell’ambito dei rispettivi contesti ordinamentali, le misure ritenute opportune per garantire i risultati formativi comunque imposti dalla disciplina comunitaria.
E’, invero, un dato di comune esperienza che, oltre un certo limite numerico, i docenti non sono in grado di garantire una adeguata preparazione degli studenti né risultano sufficienti le attrezzature didattiche, a tal fine indispensabili.
Con la nota sentenza n. 383 del 1998, la Corte Costituzionale ha ritenuto che non si possa, in pratica, discutere della conformità alla Costituzione del sistema introdotto con l’art. 17, commi 116 e 117, della legge n. 127 del 1997 -che ha, poi, trovato applicazione nel D.M. 21 luglio 1997 n. 245 e nei successivi provvedimenti esecutivi, essendo legittimo che una normativa secondaria possa integrare in concreto i contenuti generali delle disposizioni di rango legislativo.
Tali considerazioni possono essere considerate valevoli a maggior ragione a seguito dell’entrata in vigore della L. 2 agosto 1999 n. 264, con la quale il potere ministeriale di limitare accessi ai corsi universitari ha trovato adeguata copertura legislativa, a partire dall’anno accademico 1999/2000, anche una copertura legislativa.
Con l’art.1 della L. 2 agosto 1999 n.264 si dispone, testualmente, la programmazione, a livello nazionale, degli accessi, fra l’altro, “ai corsi di laurea in medicina e chirurgia, in medicina veterinaria, in odontoiatria e protesi dentaria, in architettura, nonché ai corsi di diploma universitario, ovvero individuati come di primo livello in applicazione dell’art. 17 comma 95 della L. 15 maggio 1997 n. 127, e successive modificazioni, concernenti la formazione del personale sanitario infermieristico, tecnico e della riabilitazione ai sensi dell’art. 6 comma 3 del D.L. vo 30 dicembre 1992 n. 502, e successive modificazioni, in conformità alla normativa comunitaria vigente e alle raccomandazioni dell’Unione europea che determinano standard formativi tali da richiedere il possesso di specifici requisiti”.
Orbene, il sistema di limitazioni all’accesso di talune facoltà appare evidentemente suscettibile di poter essere legittimamente introdotto soltanto allo scopo di garantire il raggiungimento degli standards qualitativi del processo formativo richiesto dalle norme comunitarie, in relazione ad un corretto rapporto fra il numero degli studenti e le strutture disponibili per lo svolgimento dell’attività didattica e per l’espletamento di una valida esperienza clinica, al fine di garantire il diritto allo studio dei “capaci e meritevoli” (art,34 Cost.), oltre che per lo sviluppo della cultura e della ricerca scientifica e tecnica (art. 9 Cost.).
Se tali finalità consentono di ritenere legittime e conformi alla Carta Costituzionale talune limitazioni, è, di converso, palesemente illogico ed irrazionale un sistema che, di fatto, comporta una compressione del diritto alla studio dei più capaci e meritevoli a vantaggio di altri studenti meno capaci e meritevoli, sulla base non già quindi di parametri di formazione e di preparazione –quali sono quelli acclarati da un determinato punteggio conseguito in esito ad una prova unica- ma del mero caso fortuito, derivato dal sistema delle opzioni.

1.3. Ciò è, in concreto, avvenuto nel caso di specie, per effetto delle clausole introdotte dall’Università di Bari con la lex specialis del concorso e, in particolare, con l’art.4, 1° comma, e l’art.8 dell’impugnato D.R. del 4.7.2005 recepiti poi dal bando di concorso impugnato (pagg. 3-4, 9° capoverso del paragrafo “Modalità e termini per la presentazione delle domande ” pag. 5, 1° capoverso paragrafo “Formulazione e pubblicità delle graduatorie di merito”; pag.6 , paragrafo “Recupero dei posti”), nella parte in cui stabiliscono che:
– “la seconda e la terza opzione hanno carattere alternativo ed eventuale ed interverranno solamente nel caso in cui la graduatoria di prima opzione fosse insufficiente a coprire i posti messi a concorso”;
– “al termine delle operazioni concorsuali saranno predisposte, per ogni singolo corso di laurea attivato in sede provinciale, una graduatoria di merito in base alla prima opzione, una in base alla seconda opzione ed, infine, una in base alla terza opzion
– solo dopo che sia “esaurita la procedura di immatricolazione dei candidati ammessi ai corsi di laurea secondo la graduatoria di merito di prima opzione, i posti non coperti verranno assegnati utilizzando le graduatorie formulate in base alla seconda edE’ evidente, infatti, che, nella specie, solo la compilazione di una graduatoria unica avrebbe potuto garantire la selezione proprio di quei candidati “capaci e dei meritevoli” cui la Costituzione intende garantire gli standards formativi europei, mentre la formazione di distinte graduatorie di 1°, 2°, e 3° opzione e l’assegnazione dei posti in via preliminare a coloro che sono inseriti nella graduatoria di 1° opzione, comporta un’ingiustificata ed irrazionale disparità di trattamento in danno proprio di quei soggetti che sono risultati più capaci e meritevoli all’esito dell’unica prova selettiva, per i quali viene esclusa l’ammissione ai posti indicati come 2° e 3° opzione, a vantaggio di candidati risultati meno capaci e meritevoli all’esito dell’unica prova, ma che hanno, fortuitamente, indicato tali corsi come 1° opzione.
Effettivamente, dunque, il denunciato meccanismo di formazione di tre distinte graduatorie e di immatricolazione, fondato sulla base del mero dato casuale, risulta illegittimo nonché suscettibile di poter determinare effetti aberranti, quali quello subito dalla ricorrente, postergata rispetto a candidati che, all’esito dell’unica prova, hanno conseguito punteggi inferiori.
Né le esigenze della celere organizzazione delle attività accademiche possono giustificare siffatto meccanismo, essendo, oltretutto, sempre possibile trovare un sistema di bilanciamento tra la validità di un’unica graduatoria di merito con la conservazione delle opzioni prescelte dai candidati – comunque – meglio graduati, e le esigenze di celere organizzazione dei corsi, come peraltro altre università comunemente fanno.
Pertanto, le doglianze della ricorrente meritano adesione.
L’accoglimento della prima censura, di natura sostanziale e fondamentale, comportando la rimozione “ab origine” degli impugnati di provvedimenti, per quanto di interesse, rende superfluo l’esame degli ulteriori profili di gravame svolti.
In conclusione, il ricorso principale va accolto nei sensi di cui in motivazione.

2. L’illegittimità degli atti impugnati con il ricorso principale si riversa in via derivata sugli atti impugnati con i motivi aggiunti e, conseguentemente, ne determina l’accoglimento, nei sensi di cui alla motivazione del ricorso principale, che va integralmente richiamata.

3. Per quanto concerne la domanda di risarcimento danni, va precisato che il presente comando giurisdizionale demolitorio-conformativo soddisfa direttamente e pienamente l’interesse azionato dalla ricorrente, precludendo l’esercizio della pretesa risarcitoria generica, non avendo i provvedimenti controversi prodotto effetti irreversibili ed intangibili ed essendo stata possibile l’assegnazione alla ricorrente (per via amministrativa) dell’utilità giuridica alla quale aspira.
Sussistono giustificati motivi per disporre l’integrale compensazione delle spese e degli onorari del presente giudizio, ai sensi dell’art.92, ultimo cpv. c.p.c..

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia, sede di Bari, Sez. Prima, definitivamente pronunciando sul ricorso di cui in epigrafe, così statuisce:
1) quanto al ricorso principale: lo ACCOGLIE e, per l’effetto, ANNULLA gli impugnati provvedimenti per quanto di interesse e nei sensi di cui in motivazione;
2) quanto ai motivi aggiunti: li ACCOGLIE e, per l’effetto, ANNULLA gli impugnati provvedimenti per quanto di interesse e nei sensi di cui in motivazione;
3) quanto alla domanda di risarcimento del danno: la RIGETTA.
Sussistono giustificati motivi per disporre l’integrale compensazione delle spese e degli onorari del presente giudizio, ai sensi dell’art.92, ultimo cpv. c.p.c.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.

Così deciso in Bari, nella camera di consiglio del 5 luglio 2006, con l’intervento dei signori magistrati:

dott. GENNARO FERRARI – PRESIDENTE
dott.ssa CONCETTA ANASTASI – CONS. REL. EST.
dott. RAFFAELE GRECO – REFERENDARIO

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