Va accolta la domanda cautelare (ai fini della sollecita fissazione del merito) nei confronti della nota dell’ assessorato regionale siciliano per le risorse agricole ed alimentari che comunica che l’ Avvocatura distrettuale dello Stato ha rappresentato che i contributi richiesti non possono essere corrisposti per i divieti previsti dalla legge, se al pregiudizio lamentato da parte ricorrente può ovviarsi con una rapida definizione della controversia nel merito. (G.S.)

N. 00726/2012 REG.PROV.CAU.

N. 00211/2012 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia

sezione staccata di Catania (Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 211 del 2012, integrato da motivi aggiunti, proposto da:

Salvatore Cammarata, rappresentato e difeso dall’avv. Maurizio Dipietro, con domicilio eletto presso Maurizio Dipietro in Catania, viale Vittorio Veneto, 14;

contro

Assessorato Regionale delle Risorse Agricole ed Alimentari – Dipartimento Reg. degli Interventi Strutturale per l’Agricoltura.- I.P.A. di Enna, rappresentato e difeso per legge dall’Avvocatura dello Stato, domiciliataria in Catania, via Vecchia Ognina, 149;

per l’annullamento

previa sospensione dell’efficacia,

della nota prot. n. 13184 del 03.11.2011 con la quale l’ I.P.A. di Enna ha comunicato che l’ Avvocatura distrettuale dello Stato di Caltanissetta con nota prot. n. 16553 del 21.09.2011 ha rappresentato che i contributi richiesti non possono essere corrisposti per i divieti previsti dalla legge;

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Ass. Reg. delle Risorse Agricole ed Alimentari – Dip. Reg. degli Interv. Strutt. per l’ Agric.- I.P.A. di Enna;

Vista la domanda di sospensione dell’esecuzione del provvedimento impugnato, presentata in via incidentale dalla parte ricorrente;

Visto l’art. 55 cod. proc. amm.;

Visti tutti gli atti della causa;

Ritenuta la propria giurisdizione e competenza;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 19 luglio 2012 il dott. Rosalia Messina e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Considerato che sotto il profilo procedimentale alcune doglianze di cui ai motivi aggiunti sembrano, ad un sommario esame, favorevolmente apprezzabili, e che al pregiudizio lamentato da parte ricorrente può ovviarsi con una rapida definizione della controversia nel merito;

Ritenuto, pertanto, di dover fissare per la trattazione del merito – ai sensi del comma decimo dell’art. 55 c.p.a. – la pubblica udienza del 16.5.2013;

Ritenuto che la natura delle questioni trattate e il complessivo quadro fattuale giustificano la compensazione delle spese della fase cautelare;

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia – sezione staccata di Catania (sezione quarta) –

ACCOGLIE l’istanza cautelare in esame ai sensi dell’art. 55, comma decimo, c.p.a., per l’effetto fissando per la trattazione del merito la pubblica udienza del 16.5.2013.

Spese della fase cautelare compensate.

La presente ordinanza sarà eseguita dall’amministrazione ed è depositata presso la Segreteria del Tribunale che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Catania nella camera di consiglio del giorno 19 luglio 2012 con l’intervento dei magistrati:

Cosimo Di Paola, Presidente

Francesco Brugaletta, Consigliere

Rosalia Messina, Consigliere, Estensore

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 23/07/2012

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

L'articolo T.A.R. Sicilia – Catania – Sezione IV – Ordinanza sospensiva – 23/7/2012 n.726 proviene da Giustamm.

Pres. A. Maggio; Est. T. Aru
Società Cooperativa del Sud a r.l. (avv. G. Trullu) c/ il Comune di Teulada (avv.ti F. e V. Macis); il Responsabile del Settore Assetto Territorio e Urbanistica del Comune di Teulada (n.c.)

sull’individuazione del destinatario dell’ordine di demolizione di manufatti abusivi

Edilizia ed urbanistica – Abusi edilizi – Ordine di demolizione – Destinatari – Criterio di individuazione

L’ordine di demolizione può essere emesso nei confronti sia dell’autore dell’abuso edilizio, sia del proprietario dell’immobile. In particolare, laddove a seguito di istruttoria non risulti certo l’autore dell’abuso edilizio, l’amministrazione procedente, in via residuale, può rivolgersi direttamente al proprietario del fondo

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1176 del 2003, proposto da:

Società Cooperativa del Sud a r.l., rappresentata e difesa dall’avv. Gianfranco Trullu, con domicilio eletto in Cagliari presso lo studio del medesimo legale, via Carrara n. 4;

contro

il Comune di Teulada, in persona del Sindaco p.t., rappresentato e difeso dagli avv.ti Francesco e Valentina Macis, con domicilio eletto presso il loro studio legale in Cagliari, via Rossini n. 61;

il Responsabile del Settore Assetto Territorio e Urbanistica del Comune di Teulada, non sostituito in giudizio;

per l’annullamento

– del provvedimento del Responsabile del Settore Assetto e Cura del Territorio, Servizio Edilizia ed Urbanistica del Comune di Teulada, prot. n. 3792 n. 14 reg. ord. del 20.05.2003 e di tutti gli atti presupposti, così come indicati nella detta ordinanza,
– di ogni atto connesso, tra cui sia le note Sindacali richiamate, sia le relazioni tecniche n. 4460 del 19.6.2002 e n. 7677 del 25/10/2002 e la nota n. 8132 del 14.11.2002, e successivi a quelli oggi impugnati, se ed in quanto lesivi degli interessi dell


Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Teulada;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 11 luglio 2012 il dott. Tito Aru e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

A partire dal 2002 la società ricorrente cominciò a ricevere dal Comune di Teulada diverse note con le quali le veniva contestata l’esecuzione di lavori abusivi consistenti nello “…sbancamento, movimento terra, riempimento di un impluvio naturale, discarimenti ed apertura strada…”.

A fronte di tali note la società Cooperativa del Sud a r.l. evidenziava agli uffici dell’amministrazione:

– che l’area interessata da tali lavori abusivi era di proprietà di soggetti terzi;

– che tale area non era nella sua disponibilità, non avendo essa alcun titolo che le attribuisse il suo possesso;

– che in ogni caso era del tutto estranea alla realizzazione di tali abusi, e che non era a conoscenza dei loro autori.

Tale situazione fattuale, del resto, secondo la prospettazione della ricorrente, era stata confermata anche dal proprietario del terreno, sig. Mario Perrone, che in una comunicazione inviata all’amministrazione aveva ricondotto all’ESAF la realizzazione delle opere in questione (cfr nota del 4/7/2002).

Sennonché, in data 20 maggio 2003, senza che le suesposte osservazioni ricevessero il benché minimo riscontro da parte dell’ufficio comunale, la società ricorrente riceveva l’ordinanza di rimessione in pristino oggetto di impugnazione.

A suo avviso tale provvedimento sarebbe tuttavia illegittimo per i seguenti motivi:

Eccesso di potere per erroneità dei presupposti e travisamento dei fatti, per carenza di motivazione, per carenza di istruttoria e per sviamento: in quanto non sarebbero stati effettuati gli accertamenti istruttori necessari ad appurare la sua estraneità alla realizzazione dei lavori abusivi, non rivelandosi all’uopo decisivo neppure il verbale di accertamento redatto dagli agenti del Corpo Forestale;

Concludeva quindi la ricorrente chiedendo l’annullamento del provvedimento impugnato, con ogni conseguenza di legge anche in ordine alle spese del giudizio.

Per resistere al ricorso si è costituito il Comune di Teulada che, con difese scritte, ne ha chiesto il rigetto, vinte le spese.

Alla pubblica udienza dell’11 luglio 2012, sentiti i difensori delle parti, la causa è stata posta in decisione.

DIRITTO

Il ricorso merita accoglimento.

La società Cooperativa del Sud a r.l., fin dall’avvio del procedimento attivato dall’amministrazione comunale di Teulada per l’eliminazione dei lavori abusivi realizzati in località “Porto Budello”, aveva comunicato all’ufficio procedente la sua estraneità ai fatti, dichiarando altresì che tali lavori riguardavano un terreno di cui la stessa società Cooperativa del Sud non aveva la disponibilità.

Malgrado tali rimostranze, il Comune di Teulada ha proceduto all’adozione, nei suoi confronti, del provvedimento ordinatorio impugnato, senza svolgere nessun ulteriore accertamento in ordine all’individuazione dell’autore dell’abuso e limitandosi a richiamare le relazioni di sopralluogo redatte dagli agenti del Corpo Forestale.

Ad avviso del Collegio, tuttavia, gli atti istruttori richiamati nel provvedimento impugnato non valgono a dimostrare, con ragionevole certezza, che gli abusi per cui è causa siano stati realizzati dalla società Cooperativa del Sud a r.l., o che comunque gli stessi siano stati posti in essere all’interno di terreni affidati alla sua disponibilità.

La nota che ha dato l’avvio al procedimento per cui è causa è la n. 3928 del 28.5.2002, con la quale il Corpo Forestale e di Vigilanza Ambientale accertava la realizzazione di lavori abusivi su un’area di proprietà del sig. Mario Perrone, indicando come autore dell’abuso la società Cooperativa del Sud, senza nulla precisare in ordine agli accertamenti svolti per individuarla come tale.

Da quel momento il procedimento si è svolto attraverso le comunicazioni di rito alla società Cooperativa del Sud, e fino all’adozione del provvedimento finale, ponendo sempre a fondamento degli atti adottati, attraverso meri richiami formali, tale determinazione del Corpo Forestale.

Sebbene la società intimata abbia dichiarato da subito la sua estraneità ai fatti, dichiarando altresì che le opere individuate come abusive ricadevano su un’area di cui non aveva la disponibilità, e malgrado l’invio di una nota da parte del proprietario dell’area, sig. Mario Perrone, sostanzialmente confermativa di tali argomentazioni, l’amministrazione comunale di Teulada, senza svolgere alcun ulteriore accertamento, e sulla base di una nota che – come detto – non conteneva alcun rilievo decisivo, ha adottato il provvedimento oggi impugnato nei confronti della società ricorrente.

Orbene, rileva il Collegio che l’ordine di demolizione può essere emesso nei confronti sia dell’autore dell’abuso edilizio, sia del proprietario dell’immobile (cfr. T.A.R. Lazio, Roma, sez. II, 8 aprile 2010, n. 5889; T.A.R. Campania, sez. VI, 3 aprile 2008, n. 1828; T.A.R. Marche 14 maggio 1998, n. 691).

Presupposto dell’indicazione di un soggetto quale autore di un abuso edilizio, peraltro, è l’accertamento della sua effettiva responsabilità nell’esecuzione di un’opera in assenza o in difformità di un titolo edilizio.

E tale accertamento è affidato all’amministrazione procedente, che in via residuale, laddove appunto non risulti certo l’autore dell’abuso, può rivolgersi direttamente al proprietario del fondo.

Sul punto questo Tribunale, conformemente alla prevalente giurisprudenza amministrativa, si è già pronunciato, precisando che “…anche nell’ipotesi in cui risulti incerto, come nella specie (cfr: lettera del legale della società Puddulandia del 7 dicembre 1991, in atti), l’autore di un’opera priva del prescritto titolo edificatorio, il provvedimento che ingiunge la demolizione dell’abuso non è illegittimo per il solo fatto che l’ordine venga indirizzato al proprietario (anche se estraneo alla commissione dell’illecito edilizio) del suolo su cui ricade la costruzione, atteso che a quest’ultimo deve riconoscersi comunque l’interesse a contestare anche il carattere abusivo della stessa realizzazione, tenuto conto che non può escludersi che la rimozione del manufatto possa arrecare anche un danno all’area di sua proprietà (…).

Del resto, nel caso in cui il proprietario di un’area dimostri la sua assoluta estraneità nell’abuso edilizio commesso da altri e sia manifesto il suo attivo interessamento, coi mezzi consentitigli dall’ordinamento, per la rimozione dell’opera abusiva, resta in ogni caso salva la sua tutela dagli effetti dell’inottemperanza all’ordine di demolizione che lo stesso sia impossibilitato ad eseguire, i quali effetti in nessun caso possono ricadere su di lui sia per quanto concerne le conseguenze relative all’acquisizione gratuita del bene, sia per quanto riguarda quelle derivanti dall’eventuale demolizione d’ufficio del manufatto abusivo realizzato da terzi …” (cfr: TAR Sardegna, 6 agosto 2003 n. 987).

Nella specie, come detto, risultano quantomeno verosimili, anche perché sostanzialmente confermate dal proprietario del fondo, le argomentazioni della Cooperative del Sud in ordine alla sua estraneità agli abusi per cui è causa, rivelandosi dunque fondata la censura di difetto di istruttoria nella parte in cui l’amministrazione procedente ha omesso di precisare, evidenziando le ragioni del suo convincimento, attraverso quali accertamenti ha individuato la società ricorrente come autore dell’abuso edilizio contestato.

Il ricorso merita pertanto accoglimento sotto tale assorbente profilo.

Le spese del giudizio seguono la soccombenza e sono liquidate come in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna (Sezione Seconda)

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, annulla il provvedimento impugnato.

Condanna il Comune di Teulada al pagamento in favore della ricorrente delle spese del giudizio, che liquida in euro 2.000,00 (duemila//00), oltre accessori di legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Cagliari nella camera di consiglio del giorno 11 luglio 2012 con l’intervento dei magistrati:

Alessandro Maggio, Presidente

Tito Aru, Consigliere, Estensore

Antonio Plaisant, Consigliere

L'articolo T.A.R. Sardegna – Sezione II – Sentenza – 23/7/2012 n.749 proviene da Giustamm.

Pres.Botto – Est.Dell’Utri
Smart Project s.r.l. (Avv.M. Sannino e G. Russo) c/ Comune di Aversa (Avv. G. Nerone) e nei confronti di Consorzio Urbania Vivere la città, in proprio e nella qualità di mandatario A.T.I.

sui presupposti per la risoluzione del contratto a seguito di informativa antimafia atipica e sull’interesse e la legittimazione attiva ad impugnare la risoluzione del contratto da parte dell’impresa in associazione

1. Contratti della P.A. – Informativa antimafia cd. atipica – A.T.I. – Risoluzione del contratto – Impugnazione – Legittimazione attiva – Interesse – Associato destinatario informativa – Sussiste.

2. Contratti della P.A. – Informativa antimafia cd. atipica – Prova – Circostanze obbiettive – Indizi.

3. Contratti della P.A – Informativa antimafia cd. atipica – Infiltrazione mafiosa – Attività condizionata – Legame parentale – Irrilevanza.

4. Contratti della P.A – Informativa antimafia cd. atipica – Attività condizionata – Acquisto ramo di azienda – Operazione commerciale – Mancanza indizi contrari – Irrilevante.

1. In materia di informativa antimafia, la risoluzione adottata a seguito della comunicazione della Procura ai sensi dell’art. 1 septies del D.L.629/82 sul conto di Smart Project s.r.l., non del Consorzio o dell’A.T.I. o di altri soggetti, legittima l’impresa in associazione ad impugnare pienamente sia i provvedimenti di risoluzione, sia l’informativa stessa, per quanto la concerne. Ne consegue la inammissibilità della eccezione di difetto di legittimazione attiva e di interesse sollevata dalla difesa delle Amministrazioni statali, anche in quanto non proposta dalla stessa parte in primo grado..

2. L’informativa c.d. atipica non richiede un grado di dimostrazione probatoria analogo a quello occorrente per la dimostrazione dell’appartenenza di un soggetto ad associazioni della criminalità organizzata, né, tantomeno, necessita dell’indicazione di circostanze obiettive che si traducano in indizi i quali consentano la formulazione di un giudizio probabilistico, ma del pari obiettivo, circa la possibilità che l’attività dell’impresa possa anche indirettamente agevolare le attività criminali o esserne in qualche modo condizionata. (Sul punto, il Giudice ha ritenuto che nessuno degli elementi individuati, neppure se apprezzati nel loro insieme coordinato, fosse idoneo a sorreggere l’informativa, sicché non è configurabile un quadro complessivo di una continuità dell’assetto societario tra la ricorrente e la società Sintesi.)

3. Quanto alla sussistenza di legami parentali o di affinità, ancorché stretti, essi si configurano come possibile veicolo di infiltrazione criminosa nell’impresa solo allorché risultino elementi di coinvolgimento in quell’impresa del familiare malavitoso. (Sul punto, il Giudice non ha rinvenuto nessun dato, neppur presuntivo in tal senso, nei riguardi del rapporto padre figlia.)

4. In materia di informativa antimafia, l’acquisto di ramo di azienda, nell’assoluta assenza di indizi militanti in senso contrario, costituisce operazione commerciale mirante all’acquisizione di capacità economiche e finanziarie, anche ai fini della formazione dei requisiti occorrenti per la partecipazione da parte della cessionaria di procedure pubbliche di affidamento dei servizi del settore, e non alla precostituzione di un mezzo per consentire alla cedente (rimasta in vita ed autonomamente operativa) la continuazione delle proprie attività ed organizzazione nell’ambito della cessionaria.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1455 del 2012, proposto da:

Smart Project s.r.l., rappresentata e difesa dagli avv. Mario Sanino e Giuseppe Russo, con domicilio eletto presso l’avv. Mario Sanino in Roma, viale Parioli n. 180;

Comune di Aversa, rappresentato e difeso dall’avv. Giuseppe Nerone, con domicilio eletto presso il Consiglio di Stato in Roma, piazza Capo di Ferro 13;
U.T.G. – Prefettura di Caserta, U.T.G. – Prefettura di Napoli, Ministero dell’Interno, rappresentati e difesi per legge dall’Avvocatura, domiciliataria in Roma, via dei Portoghesi n. 12;

Consorzio Urbania Vivere la Città, in proprio e nella qualità di mandatario di a.t.i.;

della sentenza del T.A.R. CAMPANIA – NAPOLI: SEZIONE I n. 06004/2011, resa tra le parti, concernente gestione delle aree di sosta – provvedimento interdittivo antimafia

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Comune di Aversa e di U.T.G. – Prefettura di Caserta, U.T.G. – Prefettura di Napoli e Ministero dell’interno;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 4 maggio 2012 il Cons. Angelica Dell’Utri e uditi per le parti gli avvocati Sanino, Russo e dello Stato Varrone;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con atto inoltrato per la notifica il 28 febbraio 2012 e depositato il giorno seguente Smart Project s.r.l., impresa consorziata del Consorzio “Urbania Vivere la Città” indicata per l’esecuzione del servizio di gestione in concessione delle aree di sosta a pagamento e rimozione forzata, blocco e custodia dei veicoli in sosta vietata del Comune di Aversa, affidato a seguito di gara all’a.t.i. Consorzio “Urbania Vivere la Città”/Icaro Consorzio Cooperative Sociali, ha appellato la sentenza 21 dicembre 2011 n. 6004 del TAR per la Campania, sede di Napoli, sezione prima, non notificata, con la quale è stato respinto il suo ricorso con motivi aggiunti avverso la deliberazione 28 luglio 2011 n. 331 della Giunta comunale di Aversa, concernente l’approvazione della proposta di risoluzione del contratto del 22 luglio 2009 per il servizio in questione, l’informativa antimafia 31 maggio 2011 n. I/32252/Area I/Ter/O.S.P. emessa dal Prefetto di Napoli nei suoi confronti e richiamata nella menzionata deliberazione, nonché gli atti connessi, compresa la nota 12 luglio 2011 n. 183/12B.16/Ant/AreaI del Prefetto di Caserta, la determinazione dirigenziale comunale di risoluzione 28 luglio 2011 n. 171 e la nota 29 luglio 2011 del Consorzio, di esclusione della consorziata con effetto immediato.

A sostegno dell’appello ha dedotto:

1.- E’ errato quanto ritenuto dal TAR circa la necessità, in presenza di informativa atipica, della motivazione per mantenere il contratto e non viceversa, giacché tale informativa non è vincolante ed anche in caso di risoluzione richiede una valutazione discrezionale da parte della stazione appaltante. Nella specie è stata omessa ogni motivazione ed è mancato l’esercizio del potere discrezionale, non essendo stato compiuto un autonomo apprezzamento della rilevanza degli elementi espressi nell’informativa rispetto al concreto rapporto in essere, degli interessi privati coinvolti, delle circostanze caratterizzanti la vicenda, dello stato di esecuzione dell’appalto e del grado di serietà morale dimostrato dall’impresa nei due anni di esecuzione.

Nel caso venisse adottata un’interpretazione della normativa nel senso che la mera esistenza di un’informativa atipica costituisca di per sé, senza contraddittorio e senza specifica motivazione, un valido presupposto per la risoluzione del contratto, allora sarebbe necessario sollevare questione di legittimità costituzionale della medesima normativa (peraltro abrogata) per violazione degli artt. 13, 25, 27, 41 e 42 della Costituzione.

2.- La sentenza è errata allorché ha ritenuto che l’informativa evidenzi fatti nel complesso idonei a giustificarla, poiché alcuni fatti sono errati o inesistenti ed altri non apprezzati dalla stessa Prefettura. Probabilmente il TAR su basa su una non corretta lettura del rapporto dei Carabinieri in data 18 aprile 2011, confondendo i dipendenti di altra impresa (Sintesi) con quelli di Smart Project. Inoltre, lo stesso TAR evidenzia il principio indiscutibile secondo cui l’informativa atipica rappresenta una sensibile anticipazione della soglia di autotutela amministrativa, ma omette di considerare altro principio indiscutibile, cioè che gli indizi non devono costituire semplici sospetti o comunque essere privi di riscontro fattuale; ciò a maggior ragione dopo la soppressione nell’ordinamento di tale informativa.

In assenza di condanne o misure cautelari, nella specie l’informativa è stata adottata in base ad accertamenti del Prefetto, i quali non poggiano su elementi circostanziati e completi idonei a costituire indizi significativi, sicché il primo giudice ha travisato i fatti.

3.- L’informativa è diffusamente motivata su altra società, nei cui confronti però non si indica se è stata emessa informativa; inoltre è illogico trattare unitariamente le due società, emergendone la diversità da tutti i rapporti delle forze dell’ordine e verbali GIA. Il TAR ha non correttamente letto il citato rapporto, attribuendo a Smart Project i dipendenti di Sintesi. Quanto al verbale del GIA del 23 maggio 2011, ultimo atto istruttorio, esso concerne la posizione di Sintesi e le conclusioni ivi raggiunte non possono che riferirsi alla medesima, altrimenti lo stesso GIA avrebbe ingiustificatamente accomunato situazioni molto diverse.

4.- Con riguardo a Smart Project, la Prefettura si è limitata a citare circostanze di fatto, senza spiegare le ragioni per cui costituirebbero indizi comprovanti la qualificata probabilità che l’impresa possa veicolare interessi della criminalità.

5.- Non risponde al vero che la quota di Smart Project venne ceduta da chi era amministratore di Sintesi.

6.- Gennaro Russo era dipendente di Sintesi transitato alla Smart Project a seguito dell’acquisto del ramo d’azienda ex art. 2112 cod. civ., avente funzioni di ausiliario del traffico e quindi in posizione non di vertice; all’epoca dell’informativa, poi, non era più dipendente (diversamente da quanto riportato nel verbale GIA del 23 maggio 2011), in quanto licenziato per reiterate assenze ingiustificate, atto di insubordinazione sul luogo di lavoro e negligenza; in ogni caso, nulla si dice di più del legame di sangue tra Gennaro e Claudio Russo, di per sé insufficiente per desumere un pericolo di permeabilità in assenza di ulteriori elementi.

Anche Ciro Botta proveniva da Sintesi per le stesse ragioni, ma la sua posizione è considerata priva di rilievo dalla stessa Amministrazione, perché non richiamata nel citato verbale GIA né nell’informativa.

7.- Nessuna “linea di continuità” con Sintesi è configurabile, posto che la cessione del ramo d’azienda ha comportato la risoluzione di ogni contatto con i Russo, tant’è che dopo la stessa cessione la socia Giuseppina Russo ha ceduto l’intero suo pacchetto; su di essa (cl. 1987, non l’amministratrice di Sintesi) la Prefettura non compie alcun particolare accertamento negativo e, ove avesse ritenuto l’esistenza di un presumibile vincolo familiare con Gennaro Russo, avrebbe tratto dalla cessione chiari elementi di discontinuità imprenditoriale.

Nel rilevare che con la cessione vi sarebbe stato l’ingresso in Smart Project di un ristretto ma significativo manipolo di lavoratori di Sintesi, il TAR introduce un elemento motivazionale non rinvenuto o ritenuto irrilevante dall’Amministrazione e non considera che il passaggio di personale è effetto diretto di legge, non una scelta dell’imprenditore, quindi ad esso non può attribuirsi valore indiziario; la questione era, semmai, di accertare il grado di moralità dei dipendenti transitati, ma dal citato rapporto dei Carabinieri emerge la posizione del solo Gennaro Russo, peraltro con le evidenziate caratteristiche.

Né la cessione, unitamente ad altri elementi (peraltro non univoci e chiari), può acquisire importanza ai fini antimafia, trattandosi di contratto ad esecuzione istantanea e non di durata, è consistita in una normale operazione commerciale finalizzata ad acquisire capacità economica e finanziaria per partecipare a successive gare, il pagamento è avvenuto con strumenti tracciabili, il prezzo è stato congruo, la Prefettura di Napoli aveva rilasciato il nulla osta antimafia nei confronti di Sintesi, rimasta in vita e, a quanto è dato sapere, avente appalti e concessioni in corso, né v’è commistione di soci o ruoli in genere, sicché con la cessione la stessa Sintesi non intendeva “gemmarsi” in Smart Project.

8.- L’ultimo rilievo della Prefettura è la partecipazione di Smart Project al Consorzio Urbania Vivere la Città di cui è stato consigliere delegato dal 2009 al febbraio 2010 Domenico Ceparano, fratello di Raffaela (socio unico e amministratore di Smart Project); dato, questo, acquisito dalla banca dati della camera di commercio. Tuttavia nessuno degli atti investigativi richiama la vicenda né è stata compiuta un’istruttoria sulla rilevanza della partecipazione al Consorzio e soprattutto sui legami effettivamente sussistenti con la società T., anch’essa consorziata e tacciata di essere riconducibile ad imprenditori di società gravate da tempo da provvedimenti ostativi. La semplice appartenenza al Consorzio al quale partecipa anche quella società non può comportare per mero automatismo l’indizio di contatto a carico di tutte le altre società consorziate, occorrendo al riguardo la “qualificata probabilità” corroborata da “concreti indizi”, cui nell’informativa neppure si accenna. Né può essere privo di rilievo il fatto che all’indomani dell’informativa atipica l’appellante veniva espulsa dal Consorzio.

Quanto alla qualifica di consigliere di Domenico Ceparano, egli non ha mai partecipato ad alcuna riunione del consiglio di amministrazione né ricopre più alcuna carica all’interno del consorzio; era consigliere perché all’epoca lo statuto (oggi modificato) di fatto consentiva ad ogni socio di avere un consigliere; il rapporto di parentela di per sé non è indiziario di alcun pericolo di permeabilità, né la Prefettura dubita della specchiatissima ed illibata condotta di Domenico e Raffaela Ceparano o di altro loro familiare.

Infine, l’inconsistenza ed incongruenza dell’informativa prefettizia trova conferma nella scelta di altri Comuni di mantenere in vita i rapporti di concessione in essere.

Il Comune di Aversa si è costituito in giudizio ed ha svolto controdeduzioni.

Anche il Ministero dell’interno e gli UTG-Prefetture di Caserta e Napoli si sono costituiti in giudizio e con memoria del 2 aprile 2012 hanno eccepito l’inammissibilità per difetto di legittimazione attiva e difetto di interesse quanto al ricorso di primo grado. Hanno poi controdedotto nel merito con riguardo ai provvedimenti prefettizi.

Con memoria del 13 aprile 2012 l’appellante ha replicato a quella dell’Amministrazione statale.

All’odierna udienza pubblica l’appello è stato introitato in decisione.

DIRITTO

1.- Com’è esposto nella narrativa che precede, si controverte della vicenda in cui, intervenuta l’informativa antimafia atipica resa in data 31 maggio 2011 dal Prefetto di Napoli – tramite la Prefettura di Caserta – a carico dell’impresa Smart Project, il Comune di Aversa ha disposto la risoluzione del contratto del 22 luglio 2009 di durata quinquennale relativo al servizio di gestione delle aree di sosta, rimozione e blocco dei veicoli, stipulato con l’a.t.i. Consorzio “Urbania Vivere la Città”/Icaro Consorzio Cooperative sociali ed eseguito da Smart Project quale soggetto all’uopo indicato.

2.- Preliminarmente va esaminata l’eccezione di difetto di legittimazione attiva e di interesse di Smart Project, sollevata dalla difesa delle Amministrazioni statali nel rilievo che legittimato sarebbe invece il Consorzio “Urbania Vivere la Città” quale mandatario dell’a.t.i. aggiudicataria o, al limite, il mandante, non la consorziata, nonché tenuto anche conto che l’informativa della Prefettura di Napoli riguarda tutte le società che fanno parte del Consorzio stesso ed il Comune ha risolto il rapporto con l’a.t.i. per queste risultanze complessive.

L’eccezione è inammissibile in quanto non solo in quanto non proposta dalla stessa parte in primo grado, ma soprattutto perché il TAR, con statuizione non oggetto di appello incidentale, ha disatteso espressamente analoga eccezione del Comune di Aversa, osservando che “l’atto (privato) di sostituzione dell’impresa esecutrice dei lavori trae fondamento unico nella nota prefettizia (informativa c.d. atipica) e dalla correlata deliberazione del Comune di Aversa, onde non vi sono dubbi in ordine all’interesse attuale e differenziato della ricorrente a gravare tali atti e di conseguenza a minare la decisione imposta al Consorzio di cui la stessa fa parte”.

Non senza dire che il Comune ha adottato la risoluzione a seguito della “informativa antimafia ‘c.d. atipica’ ai sensi dell’art. 1 septies del D.L.629/82, emessa dalla Prefettura Ufficio Territoriale del Governo di Napoli, sul conto di Smart Project s.r.l.”, non del Consorzio o dell’a.t.i. o di altri soggetti; quindi, pure solo per questo l’impresa era pienamente legittimata ad impugnare sia i provvedimenti di risoluzione, sia l’informativa stessa, per quanto la concerne.

3.- Nel merito, va premesso che in detta informativa è esposto che, pur non risultando elementi aventi efficacia interdittiva ai sensi dell’art. 4 del d.lgs. n. 490 del 1994, si comunicano all’Ente, per le valutazioni discrezionali di competenza, “i seguenti elementi d’interesse (…) concernenti i soci dell’impresa in questione”; tuttavia, al riguardo “occorre riferirsi (…) ad altra società risultata nel tempo collegata alla Smart Project s.r.l.”, ossia la società “S.”, che:

– nel 2003 partecipò in ati con altre due imprese, risultate prive dei prescritti requisiti, ad una gara indetta dal un comune per l’affidamento del servizio di gestione parcheggi, di durata quinquennale, risultando aggiudicataria; da allora, nella gestio
– risulta che per l’esecuzione dell’appalto la S. “abbia assunto soggetti legati da rapporti di parentela con i locali clan camorristici (…) con il prevedibile pericolo che gli stessi avrebbero potuto così garantire un controllo del territorio nell’intere
– il gestore di fatto risultava gravato da numerosi precedenti penali e nel 2006 era stato controllato con un pluripregiudicato appartenente ad un clan.

Con diretto riguardo a Smart Project:

– la società è stata costituita il 19 dicembre 2006 con capitale sociale di 50 mila euro e con amministratore unico Raffaela Ceparano, alla quale in data 6 febbraio 2008 R.G., amministratore della società S., ha ceduto le proprie quote per un valore di 25
– Gennaro Russo, figlio di Claudio, risulta dipendente della Smart Project;

– in data 14 dicembre 2007 la Smart Project ha acquistato un ramo d’azienda della S. per un valore di 72 mila euro;

– Smart Project partecipa al Consorzio U. V. C.;

– dal 2008 e per tre anni ha ricoperto la carica di consigliere del Consorzio C.D., legato da rapporti di parentela con Raffaela Ceparano amministratore unico di Smart Project;

– tra i proprietari del Consorzio vi è la società T., riconducibile ad imprenditori di società gravate nel tempo da provvedimenti ostativi antimafia.

Ad avviso dell’Autorità prefettizia, gli elementi così indicati “suggeriscono la possibile evenienza che la ordinaria attività d’impresa possa essere piegata al perseguimento degli interessi criminali coltivati dalle organizzazioni di tipo camorristico similari operanti sul territorio”.

4.- Ciò posto, la Sezione osserva che, tali essendo gli elementi considerati dall’informativa in quanto, evidentemente, posti a base delle conclusioni riportate appena sopra, a questi stessi elementi va fatto capo per la valutazione della ragionevolezza delle medesime conclusioni; vale a dire che, come si deduce nell’appello, ha errato il primo giudice laddove ha assunto a tal fine ulteriori elementi, quali l’ingresso nella Smart Project di “un ristretto ma significativo manipolo di lavoratori provenienti” da S., “il mantenimento nella gestione imprenditoriale di soggetti con legami familiari con il Russo” e la presenza di “persistenti legami economici e familiari”, “la comune tipologia di appalti eseguiti”, “il contesto territoriale di riferimento”, “la presenza di soggetti, alcuni dei quali aventi ruoli apicale o particolarmente pregnante, all’interno della compagine societaria”.

Peraltro, dal rapporto datato 18 aprile 2011 del Comando provinciale dei Carabinieri, si segnalano, oltre a numerosi dipendenti di Sintesi ed altra società, due soli dipendenti di Smart Project come controllati unitamente a Claudio Russo (il figlio Gennaro Russo in data 8 luglio 2007 e Ciro Botta in pari data), per il resto escludendosi testualmente frequentazioni ostative, mentre nulla si espone nell’informativa circa uno di essi (Ciro Botta).

Quanto all’altro dipendente (Gennaro Russo), in alcun atto di causa si afferma che abbia ricoperto un ruolo apicale, neppure di fatto, né pregnante, essendo stato solo un addetto. Oltretutto, come riconosciuto dallo stesso TAR, è stato assunto da Smart Project per passaggio di cantiere a seguito dell’acquisto di ramo d’azienda di Sintesi avvenuto il 14 dicembre 2007 (sicché, peraltro, al momento del controllo era ancora dipendente di Sintesi), ma ne è stato licenziato con decorrenza 4 maggio 2011, quindi non era più dipendente della stessa Smart Project alla data dell’informativa e, a maggior ragione, alla data della risoluzione.

Circa la gestione imprenditoriale di Smart Project, si osserva che essa risulta incontestatamente da sempre affidata in via esclusiva a Raffaela Ceparano, la quale da alcun atto emerge non essere l’effettiva amministratrice e neppur aver legami familiari o frequentazioni con i Russo né con soggetti di cui si presuma la vicinanza a clan camorristici.

Circa “la comune tipologia di appalti eseguiti” ed “il contesto territoriale di riferimento”, si tratta chiaramente di congetture e generalizzazioni astratte che si risolvono in meri ed altrettanto generalizzati sospetti “ambientali”, privi di riferimenti a fatti concreti; del resto, dar valore a siffatte argomentazioni significherebbe negare la stessa possibilità di qualsiasi impresa del settore di operare nel territorio di cui trattasi.

5.- Venendo ora all’esame degli elementi esposti nell’informativa, che così al Collegio sembra possano riassumersi:

(a) Nell’avere Smart Project connessioni e continuità con Sintesi

(a.1) per essere stata socia della prima l’amministratrice della seconda;

(a.2) per aver acquistato da Sintesi un ramo d’azienda;

(a.3) per aver come dipendente Gennaro Russo.

(b) Nell’avere Smart Project connessioni, tramite il Consorzio “Urbania Vivere la Città” (determinate dal fatto che il fratello dell’amministratrice unica di Smart Project è stato consigliere di detto Consorzio), con altra società consorziata e riconducibile ad imprenditori di ancora altre società, a loro volta gravate da provvedimenti interdittivi.

Al riguardo, va premesso che, com’è ben noto, se è vero che l’informativa prefettizia atipica (peraltro non più prevista dal d.lgs. 6 settembre 2011 n. 159, recante “Codice delle leggi antimafia e delle misure di prevenzione, nonché nuove disposizioni in materia di documentazione antimafia, a norma degli articoli 1 e 2 della legge 13 agosto 2010, n. 136”, il quale all’art. 120, co. 2, lett. a), abroga l’art. 1 septies del d.l. n. 629 del 1982 con la decorrenza prevista dal precedente art. 119) non richiede, in questo non diversamente da quella di carattere interdittivo, un grado di dimostrazione probatoria analogo a quello occorrente per la dimostrazione dell’appartenenza di un soggetto ad associazioni della criminalità organizzata, nondimeno necessita dell’indicazione di circostanze obiettive che si traducano in indizi i quali, nel loro complesso, consentano la formulazione di un giudizio probabilistico, ma del pari obiettivo, circa la possibilità che l’attività dell’impresa possa anche indirettamente agevolare le attività criminali o esserne in qualche modo condizionata.

Alla stregua di quanto appena sopra, nella specie nessuno dei ricordati elementi, neppure se apprezzati nel loro insieme coordinato, è idoneo a sorreggere l’informativa, sicché non è condivisibile la definizione da parte del primo giudice di un siffatto quadro complessivo come “di opacità della gestione societaria e delle relazioni imprenditoriali che ruotano intorno alla figura di Gennaro Russo”, tale da concorrere alla “ragionevole valutazione di una continuità dell’assetto societario tra la ricorrente e la società Sintesi”.

6.- In primo luogo, il fatto stesso che Giuseppina Russo (nata nel 1987, figlia di Claudio e sorella di Gennaro), che unitamente a Raffaela Ceparano aveva costituito in data 19 dicembre 2006 Smart Projet con capitale sociale di € 50 mila distinto di due quote di pari importo, abbia ceduto all’altra socia la propria quota nel febbraio 2008 è sintomo di discontinuità, anzi di cessazione del rapporto tra la Russo e la Smart Project.

Inoltre, come risulta dai bilanci presentati in via telematica all’Ufficio imprese di Napoli relativi agli esercizi 2006 e 2007, cioè l’epoca in cui Giuseppina Russo è stata socia, la Smart Project non era ancora operativa.

Peraltro, nessun appunto viene mosso nei confronti della medesima Russo, l’unico ed esclusivo dato emerso essendo costituito dal legame di sangue con Claudio Russo, non corroborato da alcun altro benché minimo indizio; difatti, non corrisponde alle risultanze del certificato camerale di Sintesi, in atti, il fatto che la detta Giuseppina Russo fosse all’epoca amministratrice di Sintesi, essendone stata socio accomandatario solo dal luglio al dicembre 2005, ossia per brevissimo tempo ed in epoca risalente a 5/6 anni prima dell’interdittiva, mentre dal dicembre 2005 era socia accomandataria l’omonima Giuseppina Russo, nata nel 1983, e l’altra non risultando neppure socia accomandante.

Quanto alla sussistenza di legami parentali o di affinità, ancorché stretti, la giurisprudenza della Sezione ha già avuto modo di chiarire che essi si configurano come possibile veicolo di infiltrazione criminosa nell’impresa solo allorché risultino elementi di coinvolgimento in quell’impresa del familiare malavitoso (cfr. Cons. St., Sez. III, 9 agosto 2011 n. 4754 e 30 gennaio 2012 n. 444).

Nella specie nessun dato, neppure presuntivo, è fornito in tal senso nei riguardi della Smart Project con riferimento a Giuseppina Russo (cl. 1987), in quanto figlia di Claudio Russo.

7.- Tanto vale anche con riferimento a Gennaro Russo, sul conto del quale ugualmente non emerge non solo alcun dato che lasci inferire un suo coinvolgimento nella gestione della stessa Smart Project, ma neanche comportamenti direttamente sospetti, a parte l’unico controllo di cui si è detto, peraltro risalente nel tempo ed anteriore all’assunzione, nonché comunque anch’esso di per sé inidoneo a rivelare un rischio di condizionamento dell’attività d’impresa (cfr. cit. Sez. III, n. 444 del 2012).

8.- In ordine all’acquisto da parte di Smart Project di un ramo d’azienda della Sintesi, la continuità di quest’ultima nella prima è smentita da una serie di elementi incontestati, quali la congruità del prezzo, l’effettività del pagamento, l’inserimento nel contratto di cessione (art. 5) della facoltà della cessionaria di richiedere certificazioni anche antimafia e, per il pregresso, l’avvenuto rilascio in data 7 marzo 2007 da parte dell’UTG-Prefettura di Napoli di favorevole informativa su Sintesi (pagg 3 e 4 del contratto 9 novembre 2007 tra Comune di Grumo Nevano e Sintesi), nonché dal dato di fatto che con l’acquisto la Smart Project è divenuta operativa proprio in virtù del subentro nei contratti in essere del ramo in questione. In tal modo resta dimostrato, nell’assoluta assenza di indizi militanti in senso contrario, che effettivamente si è trattato di operazione commerciale mirante all’acquisizione di capacità economiche e finanziarie, evidentemente anche perché la cessionaria potesse avvalersene ai fini della formazione dei requisiti occorrenti per la partecipazione a procedure pubbliche di affidamento dei servizi del settore, e non alla precostituzione di un mezzo per consentire alla cedente (rimasta in vita ed autonomamente operativa) la continuazione delle proprie attività ed organizzazione nell’ambito della cessionaria.

Sotto altro aspetto, l’esistenza nel caso in esame di una cesura tra le due imprese è pure rivelata dall’apparente mancanza di successiva commistione di assetti e ruoli societari.

9.- Circa il rilievo della parentela tra il socio unico ed amministratore della Smart Project ed un consigliere del menzionato Consorzio di cui fa parte anche un’impresa terza sospetta di infiltrazioni camorristiche, a parte l’estrema labilità di un’ipotesi di connessione tra l’accennata impresa terza ed il consigliere (nei cui confronti diretti nulla emerge), basta richiamare quanto esposto innanzi in ordine alla valenza ai fini in parola dei soli legami familiari ed evidenziare che, anche al riguardo, nessun elemento è desumibile in atti circa un coinvolgimento – sia pure esclusivamente di fatto – del parente dell’amministratore nella gestione della Smart Project.

10.- Per le considerazioni sin qui esposte, l’appello deve ritenersi fondato già in relazione alle censure concernenti gli aspetti sopra esaminati esposte nei motivi secondo e seguenti, aventi ad oggetto in via principale l’informativa prefettizia e, in via derivata, la risoluzione decisa dal Comune. Conseguentemente, assorbita ogni altra censura non trattata, la sentenza appellata va riformata nel senso dell’accoglimento del ricorso di primo grado, nei limiti in cui le rispettive domande sono state riproposte in questa sede, cioè con esclusione delle domande risarcitoria ed annullatoria dell’atto (privato) di esclusione dal Consorzio.

Tuttavia, la particolarità della fattispecie consiglia la compensazione tra tutte le parti delle spese di entrambi i gradi.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, accoglie il medesimo appello e, per l’effetto, in riforma della sentenza appellata accoglie il ricorso di primo grado nei limiti di cui in motivazione ed annulla gli atti comunali e prefettizi impugnati.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 4 maggio 2012 con l’intervento dei magistrati:

Alessandro Botto, Presidente FF

Bruno Rosario Polito, Consigliere

Angelica Dell’Utri, Consigliere, Estensore

Roberto Capuzzi, Consigliere

Hadrian Simonetti, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 23/07/2012

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione III – Sentenza – 23/7/2012 n.4208 proviene da Giustamm.

Pres.Giaccardi – Est.Taormina
Cadore Asfalti s.r.l. (Avv.ti D. Vaiano e S. Artale) c/ Anas s.p.a. (Avv. Sato), Anas s.p.a. Compartimento della viabilità Per i lFriuli Venezia Giulia e nei confronti di R.T.I. Impresa Tomat; Plona Costruzioni S.r.l. (n.c.)

sulla verifica da parte della stazione appaltante del carattere anomalo dell’offerta e sulla sindacabilità del Giudice circa le valutazioni effettuate

1. Contratti della P.A. – Costituzione in appello – Motivi di ricorso incidentale – Riproposizione – Ammissibilità – Ragioni – Principio sinteticità degli atti.

2. Contratti della P.A. – Verifica di anomalia – Valutazione costi – Tabella ministeriale – Difformità – Esclusione – Non sussiste – Ragioni.

3. Contratti della P.A. – Verifica di anomalia – Valutazione costi – Tabella ministeriale – Derogabilità – Condizioni.

4. Contratti della P.A. – Verifica anomalia – Discrezionalità tecnica – Oggetto – Sindacabilità del G.A. – Ammissibilità – Condizioni – Valutazione congruità – Inammissibilità.

5. Contratti della P.A. – Stazione appaltante – Offerta – Verifica carattere anomalo – Limitazioni – Non sussistono – Elementi offerta – Modificazione – Ammissibilità – Condizioni.

6. Contratti della P.A. – Verifica anomalia – Ammontare dell’utile – Soglia minima – Irrilevanza – Ragioni.

1. In materia di contratti della P.A., la riproposizione in appello dei motivi di ricorso incidentale assorbiti in prime cure risponde al principio di sinteticità degli atti processuali ed evita di appesantire l’atto di costituzione. Ne consegue la ammissibilità di tali censure incidentali.

2. In materia di contratti della P.A., il calcolo del costo del lavoro avvenuto secondo valori inferiori a quelli previsti dalle tabelle ministeriali, che costituiscono solo indici del giudizio di congruità e non parametri inderogabili, non determina anomalia dell’offerta e la conseguente esclusione della stessa. (Sul tema, il Giudice non ha ritenuto che la riduzione pari al 19% rispetto ai minimi tabellari del costo della manodopera presenti i caratteri di considerevole ed ingiustificata discordanza propri dell’offerta anomala.)

3. Le tabelle ministeriali recanti il costo della manodopera espongono dati non inderogabili e si deve convenire, quindi, che le medesime assolvono ad una funzione di parametro di riferimento dal quale è possibile discostarsi, in sede di giustificazione dell’anomalia, solo sulla scorta di una dimostrazione puntuale e rigorosa dei caratteri dell’offerta. Ne consegue che devono essere considerate anomale solo le offerte che si discostano in misura rilevante dai valori risultanti dalle tabelle ministeriali.

4. In materia di contratti della P.A., la verifica della anomalia non ha per oggetto la ricerca di specifiche e singole inesattezze dell’offerta economica, ma mira ad accertare se l’offerta, nel suo complesso, sia attendibile o inattendibile, e dunque se dia o meno serio affidamento circa la corretta esecuzione dell’appalto. Ne consegue che il Giudice Amministrativo può sindacare le valutazioni compiute dalla P.A. sotto il profilo della loro logicità e ragionevolezza e della congruità dell’istruttoria, ma non può operare autonomamente la verifica della congruità dell’offerta presentata e delle sue singole voci, poiché, così facendo, invaderebbe una sfera propria della P.A., in esercizio di discrezionalità tecnica.

5. In materia di contratti della P.A., non vi sono limitazioni prefissate al potere di verifica della stazione appaltante e, per altro verso, per la pacifica giurisprudenza infatti non è escluso che si possa procedere in sede di verifica di anomalia ad un limitato rimaneggiamento dei suoi elementi, purché la proposta contrattuale non venga modificata o alterata.

6. In materia di contratti della P.A., non può essere fissata, ai fini della valutazione di anomalia delle offerte presentate nelle gare di appalto, una quota rigida di utile al di sotto della quale l’offerta debba considerarsi per definizione incongrua, dovendosi invece avere riguardo alla serietà della proposta contrattuale e risultando in sé ingiustificabile solo un utile pari a zero, atteso che anche un utile apparentemente modesto può comportare un vantaggio importante. (Sul tema, il Giudice ritiene che un utile di impresa pari al 10,04% presenta i caratteri propri dell’offerta anomala.)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1907 del 2012, proposto da:

Cadore Asfalti Srl, rappresentato e difeso dagli avv. Diego Vaiano, Sebastiano Artale, con domicilio eletto presso Diego Vaiano in Roma, Lungotevere Marzio N. 3;

Anas Spa, in persona del legale rappresentante in carica, rappresentato e difeso dalla Avvocatura Generale dello Stato, presso i cui uffici in Roma, alla Via dei Portoghesi n. 12, è domiciliato per legge, costituitosi in giudizio;
Anas Spa Compartimento della Viabilità Per il Friuli Venezia Giulia;

Impresa Tomat Spa in persona del legale rappresentante in carica in proprio e quale Mandataria Capogruppo Rti, rappresentato e difeso dall’avv. Alfredo Biagini, con domicilio eletto presso Alfredo Biagini in Roma, via Porta Castello, 33;
Rti-Plona Costruzioni Srl non costituitasi in giudizio;

della sentenza del T.A.R. del FRIULI-VENEZIA-GIULIA – Sede di TRIESTE– SEZIONE I n. 00018/2012, resa tra le parti, concernente AGGIUDICAZIONE APPALTO PER LAVORI DI RIQUALIFICAZIONE ED ADEGUAMENTO FUNZIONALE DELLA SS 52 BIS – RISARCIMENTO DEI DANNI

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’ Anas Spa e dell’ Impresa Tomat Spa in proprio e quale Mandataria Capogruppo Rti;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, del codice del processo amministrativo;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 5 giugno 2012 il Consigliere Fabio Taormina e uditi per le parti gli avvocati Raffaele Izzo in sostituzione di Diego Vaiano, Alfredo Biagini e l’Avvocato dello Stato Daniela Giacobbe;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con il ricorso di primo grado integrato da motivi aggiunti era stato chiesto dall’ odierna appellante Cadore Asfalti S.p.A., l’annullamento del provvedimento, comunicato con nota prot. CTS-0009335-P dd. 5 settembre 2011, con cui l’ANAS aveva aggiudicato in via definitiva all’A.T.I. fra l’Impresa Tomat S.p.A. e Plona Costruzioni S.r.l. l’appalto relativo alla S.S. 52 Bis “Carnica” – lavori di riqualificazione ed adeguamento funzionale della ss 52 bis dal km 7+200 al km. 9+400 in Comune di Arta Terme, di tutti i verbali della Commissione di gara, ed in particolare di quelli relativi al sub-procedimento di valutazione dell’anomalia dell’offerta del R.T.I. Tomat in data 20 aprile, 3 maggio e 5 maggio 2011.

Era stata altresì chiesta la dichiarazione di inefficacia del contratto d’appalto eventualmente già stipulato fra l’ANAS e il R.T.I. fra l’Impresa Tomat spa e Plona Costruzioni srl e la condanna dell’ANAS spa al risarcimento del danno mediante reintegrazione in forma specifica, ovvero, in subordine, per equivalente.

Con successivi motivi aggiunti (formulati in dipendenza della avvenuta proposizione, da parte dell’aggiudicataria odierna appellata di ricorso incidentale) l’odierna appellante aveva anche gravato il Disciplinare della gara d’appalto relativa alla predetta S.S. 52 bis Carnica, nella parte in cui conteneva la disciplina, relativa al contenuto della Busta “C-Giustificazioni” da allegare all’offerta ed il medesimo disciplinare di gara, nella parte in cui stabiliva che “la Stazione appaltante, potrà valutare la congruità di ogni altra offerta che, in base ad elementi specifici, appaia anomalmente bassa, quando il numero delle offerte ammesse risulti inferiore a 5 (ove esso dovesse essere interpretato nel senso di vietare alla Stazione appaltante di compiere la verifica di congruità delle offerte ammesse, nel caso esse fossero in numero uguale o superiore a 5) nonché del verbale della prima seduta di gara, dd. 30 marzo 2011, nella parte in cui non era stata calcolata la soglia di anomalia e considerata dunque anomala l’offerta del R.T.I. Tomat – Plona.

Ciò in quanto l’ATI controinteressata odierna appellata aveva proposto ricorso incidentale per l’annullamento della prescrizione della lex specialis sulla pretesa inderogabilità dei minimi salariali previsti dalle Tabelle ministeriali ove interpretata nel senso che potesse comportare la immediata esclusione della offerente, e due motivi di censura postulanti la necessità della doverosa preliminare esclusione della odierna appellante.

La originaria ricorrente Cadore Asfalti aveva in particolare evidenziato che essa aveva partecipato – in uno con altre 7 imprese – alla gara suindicata ( da aggiudicarsi al prezzo più basso rispetto alla base d’asta).

La lex specialis imponeva la presentazione (già con l’offerta) delle giustificazioni dei singoli prezzi indicati, da verificarsi in sede di valutazione delle offerte anormalmente basse, con la precisazione che “non sono ammesse giustificazioni in relazione a trattamenti salariali minimi inderogabili stabiliti dalla legge o da fonti autorizzate dalla legge”.

Sul punto, in particolare, il Disciplinare prescriveva che “il costo della mano d’opera deve essere determinato sulla base delle tabelle periodicamente predisposte dal Ministero del Lavoro e delle Politiche Sociali, sulla base dei valori economici previsti dalla contrattazione collettiva, …, delle norme in materia previdenziale ed assistenziale dei diversi settori merceologici e delle diverse aree territoriali”.

Ad avviso della ricorrente, l’aggiudicataria avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara in quanto il sub-procedimento di verifica della congruità della sua offerta (attivato dopo l’aggiudicazione provvisoria) aveva evidenziato la violazione, per quanto concerneva il costo della manodopera, della lex specialis, essendo i valori esposti – relativi agli operai comuni, specializzati e qualificati – inferiori di circa il 19% rispetto ai minimi previsti dalle Tabelle ministeriali.

L’offerta quindi avrebbe dovuto essere ritenuta non congrua e conseguentemente esclusa: in alternativa, si sarebbe dovuta ricalcolare l’offerta tenendo conto dei minimi tabellari previsti, il che avrebbe comportato per l’aggiudicataria un ribasso effettivo del 25,1706% (in luogo di quello dichiarato del 29,1037), quindi superiore al ribasso offerto dalla originaria ricorrente, pari al 28,8880% il che le avrebbe consentito di aggiudicarsi la gara.

Con il proprio ricorso incidentale, la controinteressata Impresa Tomat, spa ( oltre ad avere chiesto l’annullamento della prescrizione della lex specialis sulla pretesa inderogabilità dei minimi salariali previsti dalle Tabelle ministeriali ove interpretata nel senso che potesse comportare la immediata esclusione della concorrente che se ne era discostata) aveva sostenuto che la odierna appellante avrebbe dovuto essere esclusa per non aver allegato alla propria domanda la Busta C (espressamente richiesta a pena di esclusione), contenente le giustificazioni preventive, a nulla rilevando che l’art. 86, comma 5, del D.Lg. 163/06 fosse stato medio tempore abrogato ad opera della L.102/09, (la predetta prescrizione infatti, sanzionata con l’esclusione, era comunque contenuta nel Disciplinare, e non era stata opposta).

Essa aveva parimenti dedotto che, per espressa previsione della lex specialis, neppure si sarebbe dovuta valutare la congruità dell’offerta risultata vincitrice, posto che tale procedura era prevista solo “quando il numero delle offerte ammesse risulti inferiore a 5”, ed in considerazione del fatto che, nella specie, ne erano state presentate sette.

Il Tribunale amministrativo regionale del Friuli Venezia Giulia ha definito la causa nel merito, respingendo il ricorso principale e conseguentemente dichiarando improcedibili per sopravvenuta carenza di interesse sia il ricorso incidentale proposto dall’odierna appellata che i motivi aggiunti proposti dall’appellante.

Ciò alla stregua della considerazione per cui, anche avuto riguardo alla prescrizione del disciplinare, il semplice discostamento dalle Tabelle ministeriali non poteva condurre all’esclusione dell’offerta presentata dalla aggiudicataria.

L’ ANAS aveva richiesto (ancorchè su sollecitazione della originaria ricorrente) alla controinteressata giustificazioni in merito al costo del lavoro e la stessa aveva fatto presente, in particolare, che il prezzo del materiale comprendeva anche la fornitura e posa in opera, cosicchè il costo del lavoro si riduceva sostanzialmente alla mera assistenza in cantiere ( ribadendo inoltre che “per una libera valutazione di strategia elaborata in sede di offerta” ha ritenuto di non ottenere utili sulla manodopera).

Dette giustificazioni erano state ritenute congrue dalla S.A. e non contestate, nella sostanza, dalla originaria ricorrente, di guisa che il ricorso doveva essere respinto.

Avverso la sentenza in epigrafe la società originaria ricorrente ha proposto un articolato appello sostenendo che la motivazione della impugnata decisione era apodittica ed errata: ne ha pertanto chiesto la riforma evidenziando che l’amministrazione aggiudicatrice, in sede di prima verifica della congruità dell’offerta non si era affatto accorta dello scostamento (per circa il 19% e per un valore pari a circa 40.000 Euro) dai minimi tabellari (tanto da procedere all’aggiudicazione provvisoria).

Soltanto a seguito della segnalazione dell’appellante (che aveva segnalato che il minor costo pari a circa 40.000 Euro, ove fosse stato invece computato nell’offerta dell’appellata avrebbe comportato la conseguenza che il ribasso da questa offerta si sarebbe collocato dopo quello proposto dalla Cadore -e pertanto quest’ultima si sarebbe aggiudicata la gara- ) in data 11 ottobre 2011 erano stati chiesti chiarimenti sul punto alla impresa appellata.

A tale richiesta l’appellata aveva risposto con nota del 13 ottobre 2011, proponendo una ricostruzione del computo della propria offerta che appariva comunque in palese violazione del disposto di cui all’art. 34 punto 2 lett. c del dPR n. 554/1999

Contrariamente a quanto affermato dal primo giudice, però, l’Anas non si era mai pronunciata in ordine a detti “chiarimenti” forniti dall’appellata.

Ne conseguiva che, innanzitutto, ai sensi della prescrizione contenuta nel disciplinare di gara l’impresa aggiudicataria avrebbe dovuto essere immediatamente ed automaticamente esclusa; a tutto concedere, si sarebbe dovuta valutare la complessiva congruità dell’offerta,alla stregua delle precisazioni fornite dall’appellata; posto che l’offerta, anche alla luce delle precisazioni fornite dall’appellata, appariva “non congrua”, quest’ultima avrebbe dovuto essere esclusa in quanto anomala.

L’appellante ha poi confutato i motivi di ricorso incidentale proposti in primo grado dall’appellata ed assorbiti dal primo giudice.

Essa ha in proposito sostenuto che la clausola contenuta nel disciplinare di gara ed asseritamente violata dall’appellante (che non aveva allegato alla propria domanda la Busta C contenente le “giustificazioni preventive”) era illegittima in quanto l’art. 86, comma 5, del d.Lgs. 163/06 era stato medio tempore abrogato ad opera della legge n. 102/09.

La prescrizione sanzionata con l’esclusione contenuta nel Disciplinare era frutto di un difetto di coordinamento ed era radicalmente nulla in quanto collidente con le disposizioni comunitarie: in ogni caso era inapplicabile all’appellante in quanto la propria offerta non aveva presentato alcun indice di anomalia.

Secondariamente, la interpretazione del bando di gara patrocinata dalla appellata nel senso che la verifica di congruità sarebbe stata possibile soltanto laddove fossero state presentate ed ammesse meno di cinque offerte era certamente errata, proprio alla luce del disciplinare, che aveva riportato la disposizione di cui all’art. 86 del d.Lgs 106/2003 e succ. mod.

L’appellata ha depositato una articolata memoria chiedendo la declaratoria di inammissibilità ( in quanto nuovi e non antecedentemente proposti) dei motivi di censura avversanti il merito delle giustificazioni dalla stessa presentate con la nota del 13 ottobre 2011 ed ha chiesto la reiezione dell’appello perché infondato riproponendo i motivi di ricorso incidentale già proposti in primo grado ed assorbiti dal primo giudice.

Alla camera di consiglio del 3 aprile 2012 fissata per la delibazione della domanda cautelare la Sezione ha accolto la domanda cautelare sospendendo l’esecutività della impugnata decisione ed ha contemporaneamente fissato la trattazione del merito alla odierna pubblica udienza del 5 giugno 2012.

Con la medesima ordinanza cautelare, la Sezione ha disposto (avendolo ritenuto opportuno ed indispensabile ai fini del decidere) che l’amministrazione appellata trasmettesse copia delle valutazioni da essa rese in ordine ai chiarimenti forniti dall’aggiudicataria in relazione alla nota datata 11 ottobre 2011 chiarendo altresì le proprie valutazioni in punto di affidabilità complessiva dell’offerta (ovvero provvedesse a formalizzare le dette valutazioni trasmettendo copia della relativa relazione) entro giorni 15 dalla comunicazione in via amministrativa ovvero dalla notificazione della ordinanza.

L’Amministrazione ha ottemperato alla detta ordinanza ed ha depositato una nota, sottoscritta dal Capo Compartimento della viabilità Anas per il Friuli Venezia Giulia, con la quale si è affermato che l’offerta della Tomat SPA odierna appellata era stata ritenuta congrua anche a seguito delle giustificazioni dalla stessa depositata, in quanto, per un verso, era evidente che l’offerta conteneva un mero errore materiale, facilmente riconoscibile, laddove aveva invertito il costo indicato per l’operaio specializzato con quello dell’operaio comune; sotto altro profilo, la circostanza che i costi erano inferiori ai minimi tabellari previsti, era stato giustificato in quanto era stato dall’impresa applicato il valore tabellare del minimo salariale alla manodopera privato degli incrementi previsti per gli utili e le spese generali (motivando tale opzione con la crisi economica e con la circostanza che essa era nella disponibilità di una grande qualità di materiale, di guisa che poteva comunque rientrare negli utili sull’acquisto dei beni di consumo).

Tali giustificazioni erano apparse congrue alla stazione appaltante, alla luce della circostanza che le spese generali erano motivate nel 10% e della circostanza che in tale genere di gare l’utile di impresa non frequentemente superava la soglia del 5%.

Sia parte appellante che l’appellata controinteressata hanno depositato scritti difensivi successivi al deposito della detta nota da parte della stazione appaltante, ribadendo e puntualizzando le proprie difese.

In particolare, l’appellante ha puntualizzato che, all’esito del deposito della suindicata nota da parte della stazione appaltante era rimasto definitivamente comprovato quanto si era già invano affermato in primo grado (e ribadito in appello): l’appellata amministrazione non aveva svolto alcuna verifica di anomalia in sede infraprocedimentale, per cui risultava ingiustificabile l’affermazione del primo giudice secondo cui le giustificazioni della controinteressata Tomat “sarebbero state ritenute congrue”.

Nel merito, neppure la depositata nota soddisfaceva tale onere: da un canto risultavano carenti le valutazioni in punto di affidabilità complessiva dell’offerta dell’appellata richieste nella più volte citata ordinanza istruttoria; sotto altro profilo, la “valutazione di congruità” appariva essere piuttosto un apodittico recepimento delle generiche giustificazioni fornite dall’appellata che non aveva chiarito come potesse essere stata idonea a “coprire” l’omessa considerazioni del 20%delle spese generali per la manodopera nell’offerta.

Essa era anche fondata su affermazioni tanto generiche quanto incontrollabili ed incontrollate (ad esempio quella fondata sulla circostanza che l’appellata possedeva un esubero di materiale disponibile presso i propri magazzini).

L’appellante ha poi puntualizzato che era certamente infondata l’eccezione formulata dall’appellata nella memoria da essa depositata il 30 marzo 2012 circa la inammissibilità del primo motivo di appello (asseritamente fondata sul preteso onere dell’appellante censurare già in primo grado, con motivi aggiunti, le giustificazioni tardive fornite dalla Tomat con la nota del 13 ottobre 2011 ovvero il silenzio serbato dall’Anas).

Essa infatti non avrebbe potuto impugnare (in quanto inesistente) alcun formale provvedimento assunto in sede di verifica della anomalia dell’offerta, e si era correttamente “limitata” a gravare la impugnata decisione nella parte in cui aveva affermato circostanze mai avvenute.

Ha poi chiesto la declaratoria di inammissibilità dei motivi di ricorso incidentale proposti dall’appellata in primo grado e pretesamente riproposti in appello, in quanto l’appellata, nella propria memoria depositata il 30 marzo 2012 si era limitata a genericamente richiamarli, senza riproporne il contenuto.

In ogni caso, i motivi di gravame incidentale erano palesemente infondati.

In ultimo, l’appellante ha riproposto il petitum risarcitorio, chiedendo di subentrare nel contratto in corso di esecuzione.

Alla odierna pubblica udienza del 5 giugno 2012 la causa è stata posta in decisione dal Collegio.

DIRITTO

1. L’appello principale è infondato e va respinto, dal che discende la improcedibilità dell’appello incidentale.

2. Si ritiene in via preliminare, anche al fine di perimetrare il materiale cognitivo esaminabile dal Collegio ed individuare le doglianze esaminabili, di prendere in esame alcune eccezioni e censure che assumono portata pregiudiziale.

2.1. A tale proposito, è certamente infondata la eccezione di inammissibilità dell’intero appello principale formulata dalla controinteressata appellata nel primo motivo delle proprie memorie datate 29 marzo 2012 e 14 marzo 2012.

Invero l’appellante non aveva alcun motivo ( o, quantomeno, alcun onere, a pena di inammissibilità del gravame) di “censurare” in primo grado le “giustificazioni” fornite alla stazione appaltante dalla controinteressata odierna appellata con la nota del 13 ottobre 2011.

Invero l’impugnazione deve dirigersi, come è noto, avverso provvedimenti amministrativi; l’appellante avrebbe avuto l’onere, semmai, di aggredire l’eventuale provvedimento formale della Stazione appaltante che, (a conclusione della verifica di anomalia “suppletiva” instaurata anche a seguito della segnalazione dalla stessa inoltratale in ordine al superamento dei limiti tabellari da parte della offerta formulata dalla ditta aggiudicatrice) avesse motivatamente ritenuto congrue le giustificazioni offerte dalla ditta appellata (ovvero l’eventuale diniego espresso a procedere a tale supplemento di verifica).

Soltanto laddove fosse intervenuto un provvedimento formale proveniente dalla stazione appaltante infatti, la Cadore avrebbe avuto l’onere di impugnarlo eventualmente sollevando censure in ordine alle motivazioni del positivo vaglio effettuato dalla stazione appaltante: essa non aveva alcun onere di impugnare l’ atto di parte riposante nella esternazione delle “giustificazioni”.

Tuttavia tale ultimo segmento dell’azione amministrativa, riposante nel vaglio delle “giustificazioni” fornite dalla controinteressata appellata con la nota del 13 ottobre 2011 non era stato osteso.

Di più: all’esito della istruttoria dibattimentale disposta dalla Sezione è emerso che l’appellata amministrazione non aveva provveduto ad emettere alcun formale provvedimento di positivo vaglio in ordine al contenuto della predetta nota del 13 ottobre 2011 indirizzatole dall’aggiudicataria.

Conseguentemente, seppur essendo palese che l’appellata amministrazione, provvedendo ad aggiudicare la gara, avesse ritenuto il contenuto della predetta nota “idoneo” a smentire sospetti di anomalia dell’offerta, la carenza di provvedimento formale sul punto, (oltre a costituire una non secondaria eccentricità procedimentale) esonerava l’appellante dall’articolare ulteriori censure ( si rammenta peraltro che l’art. 34 comma 2 del codice del processo amministrativo stabilisce che “in nessun caso il giudice puo’ pronunciare con riferimento a poteri amministrativi non ancora esercitati”: a fortiori l’appellante non era tenuta ad articolare doglianze non effettivamente parametrate alla motivazione resa dall’amministrazione appellata in ordine alla nota dalla stessa vagliata).

L’eccezione è pertanto del tutto sfornita di fondamento.

2.2. E’ del pari certamente infondata la eccezione proposta dall’appellante nella propria memoria conclusiva datata 18 maggio 2012 (punto 6) volta a sostenere che l’appellata sarebbe decaduta dalla riproposizione in appello dei motivi di ricorso incidentale proposti in primo grado ed assorbiti dal primo giudice.

Contrariamente a quanto sostenutosi dall’appellante, infatti, l’appellata Tomat, nella propria memoria del 29 marzo 2012, non soltanto ha espressamente dichiarato di volere riproporre i detti motivi di gravame incidentali, ma ne ha anche ribadito la sostanza ( sia pure in forma dialogica, evitando di riproporre pedissequamente il testo contenuto nel mezzo di primo grado, ma) formulando le dette eccezioni in modo da contestare gli argomenti contenuti nell’atto di appello principale della Cadore con i quali se ne era sostenuta la fondatezza.

Tale modo di procedere è non soltanto scevro da qualsiasi profilo di inammissibilità, ma financo encomiabile, in quanto ossequioso del principio di sinteticità degli atti processuali e volto ad evitare di appesantire l’atto di costituzione in appello riproponendo il testo dei motivi di ricorso incidentale assorbiti in prime cure.

Essa ha infatti ribadito le dette doglianze già incidentalmente proposte in primo grado alla luce degli argomenti contrari proposti dall’appellante.

Le dette censure incidentali sono pertanto certamente ammissibili.

3. Ciò premesso, e passando al merito dell’appello principale, è certamente da disattendere il motivo volto a sostenere l’obbligo della stazione appaltante di escludere l’appellata fondato sulla circostanza che l’offerta della medesima con riferimento al costo della manodopera, della lex specialis, si era discostata di circa il 19% rispetto ai minimi previsti dalle Tabelle in materia di costo del lavoro.

3.1. Rammenta in proposito il Collegio, che per costante quanto condivisa giurisprudenza amministrativa tale scostamento non può essere causa di esclusione dell’offerta, fondata sulla presunzione iuris et de iure di inaffidabilità della stessa (proprio a cagione del detto riscontrato scostamento).

Nelle procedure di evidenza pubblica, infatti, un’offerta non può ritenersi senz’altro anomala e comportante l’automatica esclusione dalla gara per il solo fatto che il costo del lavoro sia stato calcolato secondo valori inferiori a quelli risultanti dalle tabelle ministeriali , che costituiscono non parametri inderogabili ma indici del giudizio di congruità; invero, affinché possa propendersi per l’anomalia dell’offerta, occorre che la discordanza sia considerevole e palesemente ingiustificata.

3.2. Si è detto in proposito, infatti, che ( Consiglio di Stato sez. V 28 giugno 2011

n. 3865)“nelle gare pubbliche indette per l’aggiudicazione di appalti di servizi con la p.a., se è vero che le tabelle ministeriali recanti il costo della manodopera espongono dati non inderogabili, si deve altresì convenire che le medesime assolvono ad una funzione di parametro di riferimento dal quale è possibile discostarsi, in sede di giustificazione dell’anomalia, solo sulla scorta di una dimostrazione puntuale e rigorosa, tanto più se si considera che il dato delle ore annue mediamente lavorate dal personale coinvolge eventi (malattie, infortuni, maternità) che non rientrano nella disponibilità dell’impresa e che quindi necessitano, per definizione, di stima di carattere prudenziale.”.

Parimenti, è stato rilevato in passato che devono considerarsi anomale solo le offerte che si discostano in misura rilevante dai valori risultanti dalle tabelle ministeriali . I dati risultanti dalle tabelle de quibus non costituiscono, infatti, parametri assoluti e inderogabili, ma sono ben suscettibili di scostamento in relazione a valutazioni statistiche ed analisi aziendali svolte dall’offerente, che, evidenziando una particolare organizzazione imprenditoriale, rimettono alla stazione appaltante ogni valutazione tecnico discrezionale di congruità. Conseguentemente, è da reputarsi ammissibile l’offerta che da essa si discosti, purché il divario non sia eccessivo e vengano salvaguardate le retribuzioni dei lavoratori, così come stabilito in sede di contrattazione collettiva. (T.A.R. Roma Lazio sez. III 05 dicembre 2011 n. 9570).

3.3. Ciò implica la sicura reiezione della detta corrispondente censura, riproposta nell’appello principale,anche tenuto conto della circostanza che nessuna clausola del bando o del disciplinare imponeva la immediata esclusione della impresa offerente in detta evenienza: in particolare, non certamente in tali termini può essere intesa la prescrizione contenuta al quarto capoverso del punto 2 del disciplinare (rubricato: procedimento di verifica delle giustificazioni ed esclusione delle offerte anormalmente basse) posto che la detta ultima clausola, peraltro in maniera sostanzialmente non perspicua fa riferimento alla non ammissibilità di giustificazioni in relazione“ai trattamenti minimi salariali stabiliti dalla legge o da fonti autorizzate dalla legge” e tali non possono considerarsi le tabelle ministeriali in quanto costituenti, come si è prima dimostrato, meri parametri di valutazione e che il bando faceva espresso riferimento, richiamandoli integralmente, agli artt. 86 ed 87 del d.Lgs. n. 163/2006, ratione temporis vigenti .

3.4. Ciò comporta altresì che la verifica giudiziale si incentri sulle ulteriori doglianze sollevate dall’appellante principale, il che investe la verifica svolta dall’amministrazione sull’offerta predetta.

4. L’appellante ribadisce in proposito, da un canto la erroneità delle affermazioni contenute in sentenza secondo cui la verifica di anomalia era stata positivamente espletata – e formalizzata- anche con riferimento alle giustificazioni formulate dalla Tomat con la propria nota del 13 ottobre 2011.

Secondariamente evidenzia che – posto che la detta “valutazione”- in realtà non era mai avvenuta in epoca antecedente alla proposizione del ricorso essa non poteva utilmente avvenire successivamente.

In ultimo, ne contesta l’esito e la complessiva ritenuta affidabilità dell’offerta dell’aggiudicataria da parte della stazione appaltante.

4.1. I primi due profili di censura meritano una breve precisazione: come già chiarito al punto 2.2. della presente decisione, è incontestabile che nessun provvedimento formale di verifica incidente sui chiarimenti forniti dall’appellata con la propria nota del 13 ottobre 2011 fosse stato prodotto in primo grado.

La contraria affermazione contenuta nella sentenza è errata e va quindi rettificata, quantomeno ove riferentesi ad una avvenuta formalizzazione documentale da parte della stazione appaltante del vaglio espletato sulle dette giustificazioni di cui alla nota del 13 ottobre 2011.

Posto che, peraltro, neppure a seguito della ordinanza istruttoria del Collegio è stato prodotto alcun documento risalente ad epoca immediatamente successiva alla ricezione della detta nota da parte della Stazione appaltante, se ne deve presumere che la stessa non abbia formalizzato documentalmente l’esito della propria verifica incentrata sulle giustificazioni di cui alla più volte richiamata nota della Tomat del 13 ottobre 2011.

4.1.1. A fronte di una simile situazione, tuttavia, non può accedersi alla tesi successivamente e conseguenzialmente prospettata dall’appellante, secondo cui detta trasfusione documentale in un documento di una verifica di riscontro alle note non potesse mai più avvenire, e che, di conseguenza, l’aggiudicazione fosse comunque viziata.

Si rammenta in proposito che il vaglio di anomalia costituisce potestà discrezionale affidata alla stazione appaltante e che ai sensi del principio contenuto nell’art. 34 comma 2 del codice del processo amministrativo, laddove questo statuisce che il giudice non può pronunciarsi su poteri non esercitati, essa non avrebbe potuto essere utilmente demandata in sede giudiziale, in carenza di alcuna cognizione di quali fossero state le motivazioni che avevano condotto la stazione appaltante a considerare soddisfacenti i chiarimenti articolati dalla Tomat.

Tuttavia, sebbene costituisca una non irrilevante eccentricità dello svolgimento procedimentale, la circostanza che la verifica antecedentemente espletata e/o implicitamente ritenuta positiva venga successivamente compiutamente esternata non costituisce causa di assoluta e radicale illegittimità, tale da inficiare la disposta aggiudicazione (come peraltro già chiarito dal Collegio nella motivazione della ordinanza istruttoria).

4.1.2.La problematica, quindi, si sposta, sulla valutazione che di tali giustificazioni è stata resa dalla stazione appaltante,e, in ultima analisi, sulla valutazione di affidabilità complessiva della offerta che dalla stessa è stata resa, tenendo conto, sul punto, comunque, di una rilevante circostanza: neppure parte appellante, che richiama principi di matrice giurisprudenziale in materia di rimaneggiamento dell’offerta e di successiva riduzione dei margini di utlle, si spinge ad affermare che l’offerta dell’appellata mancasse di un margine di utile o che questo fosse pari allo zero.

4.2.Sul punto, è bene rammentare che il Collegio non intende discostarsi dai consolidati principi in punto di verifica dell’anomalia delle offerte cui è in passato approdata la giurisprudenza amministrativa.

Si rimarca in proposito che per pacifica giurisprudenza i parametri della illogicità ed arbitrarietà sono gli unici cui deve restare ancorata la verifica giudiziale, a fronte della penetrante discrezionalità amministrativa sia in sede di valutazione dell’anomalia che, a fortiori, di scelta di quali “strumenti” di indagine e verifica avvalersi per dissipare i dubbi di anomalia dell’offerta riconosciuti in capo alla stazione appaltante (ex multis, in merito alla discrezionalità tecnica che assiste il seggio di gara in materia di valutazione dell’anomalia dell’offerta si veda, tra le tante, Consiglio Stato , sez. IV, 05 agosto 2005, n. 4196)

Come è noto,infatti, per evidenti fini di tutela del pubblico interesse, la “ratio” cui è preordinato il meccanismo di verifica della offerta anomala è la piena affidabilità della proposta contrattuale.”(Consiglio Stato , sez. V, 05 ottobre 2005, n. 5315).

Conseguenzialmente alla detta premessa, ancora di recente è stato affermato che “il giudizio di verifica della congruità di un’offerta anomala ha natura globale e sintetica sulla serietà o meno dell’offerta nel suo insieme, con conseguente irrilevanza di eventuali singole voci di scostamento. Altresì, non ha per oggetto la ricerca di specifiche e singole inesattezze dell’offerta economica, essendo invero finalizzato ad accertare se l’offerta nel suo complesso sia attendibile. In merito al procedimento di verifica dell’anomalia delle offerte, il Giudice Amministrativo può sindacare le valutazioni compiute dalla P.A. sotto il profilo della loro logicità e ragionevolezza e della congruità dell’istruttoria, ma non può operare autonomamente la verifica della congruità dell’offerta presentata e delle sue singole voci, poiché, così facendo, invaderebbe una sfera propria della P.A., in esercizio di discrezionalità tecnica.” (Cons. Stato Sez. III, 26-01-2012, n. 343 ).

Rammenta il Collegio che in coerenza con l’orientamento per cui la verifica di anomalia non ha per oggetto la ricerca di specifiche e singole inesattezze dell’offerta economica, ma mira ad accertare se l’offerta, nel suo complesso, sia attendibile o inattendibile, e dunque se dia o meno serio affidamento circa la corretta esecuzione dell’appalto, ancora recentemente è stato ribadito che (Consiglio di Stato, Sezione Sesta n.4801/2011) il procedimento di verifica è avulso da ogni formalismo ed è improntato alla massima collaborazione tra stazione appaltante e offerente; il contraddittorio deve essere effettivo; non vi sono preclusioni alla presentazione di giustificazioni, ancorate al momento della scadenza del termine di presentazione delle offerte; mentre l’offerta è immodificabile, modificabili sono le giustificazioni, e sono ammesse quelle sopravvenute e compensazioni tra sottostime e sovrastime, purché l’offerta risulti nel suo complesso affidabile al momento dell’aggiudicazione, a garanzia di una seria esecuzione del contratto. (Consiglio Stato, sez. VI, 21 maggio 2009, n. 3146).

Nei limiti della ragionevolezza (discendente da dati variabili tra i quali va annoverato, anche, anche quello rappresentato dalla complessità dell’appalto, dal valore del medesimo, dal numero delle voci oggetto di rilievo e giustificazioni, etc), non vi sono limitazioni prefissate al potere di verifica della stazione appaltante, e, per altro verso, per la pacifica giurisprudenza infatti non è escluso che si possa procedere in sede di verifica di anomalia ad un limitato rimaneggiamento dei suoi elementi, purché la proposta contrattuale non venga modificata o alterata ( Consiglio Stato , sez. VI, 7 marzo 2008 , n. 1007; sez. VI, 26 aprile 2005, n. 1889; sez. V, 11 novembre 2004, n. 7346).

Ciò che rileva è che l’offerta rimanga nel complesso “seria”.

E seria rimane, anche laddove l’utile d’impresa si riduca, purchè non risulti del tutto azzerato.

Si rammenta in proposito che l’art. 87, comma 1, del decreto legislativo12 aprile 2006, n. 163, nella versione antecedente alla modifica introdotta dall’articolo 4-quater, comma 1, lettera c), punto 1), del D.L. 1° luglio 2009, n. 78 disponeva che, “Quando un’offerta appaia anormalmente bassa, la stazione appaltante richiede all’offerente le giustificazioni, eventualmente necessarie in aggiunta a quelle già presentate a corredo dell’offerta, ritenute pertinenti in merito agli elementi costitutivi dell’offerta medesima”.

L’utilizzo dell’inciso “in aggiunta” consente di rilevare che, purché l’utile di impresa sia indicato e risulti permanere all’esito della verifica d’anomalia, e purché non si registrino indebite “sostituzioni di voci”, anche un eventuale rimaneggiamento dell’offerta appare non soltanto consentito, ma addirittura fisiologico.

Ma ciò che maggiormente giova ribadire, alla luce delle censure proposte dall’appellante, è che, armonicamente con le conclusioni della giurisprudenza (Consiglio Stato, sez. VI, 16 gennaio 2009, n. 215) non può essere fissata, ai fini della valutazione di anomalia delle offerte presentate nelle gare di appalto, una quota rigida di utile al di sotto della quale l’offerta debba considerarsi per definizione incongrua, dovendosi invece avere riguardo alla serietà della proposta contrattuale e risultando in sé ingiustificabile solo un utile pari a zero, atteso che anche un utile apparentemente modesto può comportare un vantaggio importante (si pensi alle ricadute positive che possono discendere in termine di qualificazione, pubblicità, curriculum discendenti per una impresa dall’essersi aggiudicata e dall’avere poi portato a termine un prestigioso appalto).

4.2.1. Proprio alla stregua delle superiori coordinate esposte, il complesso delle censure prospettate dall’appellante sul punto non persuade il Collegio.

La stazione appaltante, infatti, aveva già espletato una verifica tecnica di congruità sulla offerta prima graduata proposta dalla aggiudicataria; ed in seno alla detta procedura – se è vero che non si era fatto riferimento alla questione dello scostamento dei minimi tabellari- era stata svolto uno stringente controllo articolatosi nelle riunioni del 20 aprile 2011, 3 maggio 2011 e 5 maggio 2011, laddove la commissione aveva provveduto a segnalare 5 profili meritevoli di approfondimento, per quanto concerneva le lavorazioni, ed una incongruità tra il ribasso medio offerto ed il ribasso risultante applicando i prezzi relativi alle singole analisi (quanto a tale profilo, l’impresa aveva segnalato di avere ridotto il proprio utile dal 12% al 10,04%).

All’esito della detta procedura di verifica, l’offerta era risultata congrua, ed alla luce di tale esito, appare evidente che le ulteriori problematiche concernenti lo scostamento dai minimi tabellari ( alla verifica di detti profili la stazione appaltante si risolse a seguito della “segnalazione” della Cadore, richiedendo alla Tomat le giustificazioni da questa trasmesse con la nota del 13 ottobre 2011), “accedano”, alla prima verifica di congruità tecnica svolta, nel senso che, proprio alla stregua dei principi di matrice giurisprudenziale sopra riportati, ne avrebbero potuto sovvertire l’esito, soltanto laddove avessero condotto ad un risultato tale da condurre ad un azzeramento dell’utile dell’impresa aggiudicataria.

Ciò tuttavia non è avvenuto come sufficientemente ed esaustivamente chiarito dalla stazione appaltante, che ha spiegato per quali ragioni l’utile di impresa nelle suddette gare possa essere ridotto e sia, di media, pari al 5%, quale sia stata l’incidenza dell’attuale stato di crisi sui margini di utile delle imprese partecipanti a simili tipologie di appalti, con una verifica che appare sintetica ma comunque esauriente in relazione ai profili demandatigli, proprio tenuto conto della circostanza che, per altri aspetti, l’offerta prima graduata aveva già formato oggetto di approfondimento tecnico.

Può così essere più chiara la ragione per cui non si ritenne, da parte della stazione appaltante di formalizzare documentalmente tale ulteriore profilo di approfondimento, e, al contempo, risultano prive di fondamento le ulteriori specificazioni delle doglianze in ultimo formulate dall’appellante nella propria memoria conclusiva, laddove non si tiene conto che l’utile valutabile debba essere quello complessivo (e non già quello relativo alle singole voci)e, con affermazioni impingenti sul merito della lata discrezionalità della stazione appaltante ci si spinge ad ipotizzare ulteriori “approfondimenti” (quali quelli relativi alla veridicità delle asserzioni dell’appellata relativa alla propria ampia disponibilità di giacenze di materiale presso i propri magazzini) che semmai, rientravano nella –incensurabile in sede giudiziale- iniziativa della stazione appaltante.

Né, per prendere in esame l’ultimo profilo segnalato dall’appellante, appare persuasiva la notazione secondo cui posto che già una prima volta, in sede di sub-procedimento di verifica dell’anomalia era stata accertata una modesta riduzione dell’utile indicato in analisi, il successivo vaglio sul profilo dello scostamento tabellare avrebbe dovuto tenere conto che, a cagione della ulteriore incidenza sull’utile la offerta avrebbe dovuto essere dichiarata complessivamente inaffidabile, atteso che “sommando” entrambe le riduzioni residua comunque una quota di utile, siccome non contestato neppure dall’appellante.

5. L’appello principale, alla stregua delle superiori considerazioni, deve essere disatteso, con assorbimento delle ulteriori censure formulate volte a contestare l’appello incidentale, e da ciò discende la improcedibilità dell’appello incidentale medesimo.

6. La complessità e parziale novità delle questioni esaminate legittima la integrale compensazione tra le parti delle spese di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)

definitivamente pronunciando sull’appello, numero di registro generale 1907 del 2012, come in epigrafe proposto,respinge l’appello principale e dichiara improcedibile l’appello incidentale

Spese processuali compensate .

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 5 giugno 2012 con l’intervento dei magistrati:

Giorgio Giaccardi, Presidente

Raffaele Greco, Consigliere

Fabio Taormina, Consigliere, Estensore

Raffaele Potenza, Consigliere

Umberto Realfonzo, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 23/07/2012

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