Pres. Riggio – Est. Perna
Società Line Bankong s.r.l.( Avv.ti A. Cancrini e m. Novelli) / Ministero delle Attività produttive ( Avv. Gen. Stato)

1. Finanziamenti pubblici – Informative antimafia – Informativa prefettizia negativa – Contenuto – Rapporto di coniugio con amministratore impresa – Insufficienza – Conseguenze

2. Responsabilità e risarcimento – Finanziamenti pubblici – Revoca – Illegittimità – Conseguenze – Mancata realizzazione del progetto – Danni risarcibili – Spese ed investimenti già sostenuti – Esclusione

1. Risulta erronea l’informativa prefettizia negativa nei confronti di una società fondata sul mero rapporto di coniugio dell’amministratore unico della suddetta società con persona interessata da procedimenti penali per reati associativi di stampo mafioso, qualora detto soggetto non ricopra alcuna carica nella società e non venga dimostrata alcuna influenza in via di diritto o di fatto sull’attività della medesima (fattispecie inerente la revoca di un finanziamento giustificata esclusivamente dalla informativa antimafia negativa)

2. Ove l’impresa chieda il risarcimento per la mancata realizzazione del progetto derivante da illegittima revoca dell’agevolazione, non vi è spazio per risarcire le spese e gli investimenti già sostenuti per la realizzazione del progetto, in quanto, altrimenti, l’impresa conseguirebbe un beneficio maggiore di quello che le deriverebbe dalla avvenuta realizzazione del progetto medesimo.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

I) sul ricorso numero di registro generale 7681 del 2004, proposto da:

Società Line Banking S.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avv.ti Arturo Cancrini, Monica Novelli e Francesco Vagnucci, con domicilio eletto presso il primo in Roma, via G. Mercalli, 15;

Ministero delle Attivita’ Produttive (oggi dello Sviluppo Economico), Direzione Generale Coordinamento Incentivi alle Imprese, in persona del Ministro p.t., rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato, presso i cui Uffici è domiciliato per legge in Roma, via dei Portoghesi, 12;
Ministero dell’Interno, in persona del Ministro p.t., non costituito;
Prefettura di Roma, in persona del Prefetto p.t., non costituita;

II) sul ricorso numero di registro generale 4361 del 2009, proposto da:

Società Line Banking S.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avv.ti Raoul Barsanti e Cristiana Fedeli, con domicilio eletto presso il primo in Roma, via Muzio Clementi, 68;

Ministero delle Attivita’ Produttive (oggi dello Sviluppo Economico), in persona del Ministro p.t., Ministero dell’Interno, in persona del Ministro p.t., entrambi rappresentati e difesi dall’Avvocatura Generale dello Stato, presso i cui Uffici sono domiciliati per legge in Roma, via dei Portoghesi, 12;
U.T.G. – Prefettura di Roma, in persona del Prefetto p.t., non costituito;

quanto al ricorso n. 7681 del 2004:

della nota 6 maggio 2004, prot. n. 1015686, con la quale è stato comunicato alla ricorrente l’avvio della procedura di revoca avente per oggetto “d.m. n. 123076 del 23.06.2003 – a favore della Ditta Line Banking s.r.l. – contributo in conto impianti di euro 1.537.329,00 – contributo in conto esercizio di euro 247.500,00”;

della certificazione – non conosciuta in quanto riservata amministrativa – rilasciata dalla Prefettura di Roma, dalla quale sarebbero “emersi motivi ostativi ai sensi della vigente legislazione antimafia”;

di ogni altro atto presupposto, antecedente o comunque connesso;

con motivi aggiunti notificati il 10.11.2004:

della nota dell’Ufficio Territoriale del Governo di Roma, a firma del Prefetto di Roma, 4 febbraio 2004, prot. n. 1567/area E/A.M.;

nonché, per quanto di ragione,

del verbale dell’Ufficio Territoriale del Governo di Roma in data 15 gennaio 2004 nella parte relativa alla Line Banking S.r.l;

della nota della Direzione Investigativa Antimafia, Sezione Operativa di Catanzaro, in data 20 agosto 2003, prot. n. 3181;

della nota della Regione Carabinieri Lazio, Stazione di Roma Salaria, in data 21 ottobre 2003, prot. n. 28472/8-1 “P”;

della nota della Guardia di Finanza, Comando Nucleo Regionale Polizia Tributaria Lazio, G.I.C.O., 2^ Sezione, in data 31 luglio 2003, prot. n. 30758/GICO/2^;

della nota della Direzione Investigativa Antimafia, Sezione Operativa di Catanzaro, in data 30 giugno 2004, prot. n. 2329;

con motivi aggiunti notificati il 25 ottobre 2005:

del decreto n. 142500 d.d. 15 luglio 2005, comunicato alla ricorrente con nota del 4 agosto 2005, prot. n. 1016346, con cui il Ministero delle Attività Produttive – Direzione Generale per il Coordinamento degli Incentivi alle Imprese ha revocato le agevolazioni finanziarie concesse in via provvisoria alla ricorrente società con il decreto n. 123076 del 23 giugno 2003 e ha disposto l’incameramento della cauzione di cui al punto 5.3. della circ. min. n. 900315/2000;

nonché di ogni altro atto presupposto, antecedente o comunque connesso, ivi compresa, per quanto di ragione, la nota della Prefettura – U.T.G. di Roma prot. 99/05/Area 1bis/O.S.P./A.M. del 9 marzo 2005;

quanto al ricorso n. 4361 del 2009:

per il risarcimento di tutti i danni subiti per effetto della revoca delle agevolazioni finanziarie ex legge n. 488/92 già concesse in via provvisoria alla Line Banking S.r.l., disposta con decreto del Direttore Generale per il coordinamento degli incentivi alle imprese del Minsitero delle Attività Produttive n. 1425000 del 15 luglio 2005, comunicato in data 4 agosto 2005.

Visti i ricorsi con i relativi allegati;

Visti i due atti di motivi aggiunti al primo ricorso, rispettivamente notificati il 10 novembre 2004 e il 25 ottobre 2005;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Ministero delle Attivita’ Produttive in entrambi i giudizi e del Ministero dell’Interno nel secondo giudizio;

Viste le memorie prodotte dalle parti a sostengo delle rispettive difese;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 6 maggio 2010 il I ref. Rosa Perna;

Uditi per la ricorrente, nel primo giudizio, l’avv. Zaccone, in sostituzione dell’avv. Vagnucci, e nel secondo giudizio, l’avv. Fedeli; udito altresì, ai preliminari, l’avv. dello Stato F. Meloncelli per le Amministrazioni intimate;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

La società Line Banking S.r.l, con decreto n. 123076 del 23.6.2003 del Ministero delle Attività Produttive (oggi dello Sviluppo Economico), otteneva in via provvisoria finanziamenti in conto impianti ed esercizio ai sensi della L. n. 488/1992, relativamente al Prog. 3188/11 – 140 bando.

In seguito, con nota prot. n. 1015686 del 6.5.2004, lo stesso Ministero comunicava l’avvio della procedura di revoca dei finanziamenti già assentiti, a seguito dell’esito negativo della “certificazione rilasciata dalla competente Prefettura, dalla quale sono emersi motivi ostativi ai sensi della vigente legislazione antimafia. Tale certificazione, in quanto trasmessa nella forma di ‘riservata amministrativa’, è sottratta al diritto di accesso”.

Avverso la suddetta nota e gli atti della non conosciuta informativa prefettizia, la società proponeva il ricorso RG n. 7681/04, notificato il 7 luglio 2004, e ne chiedeva l’annullamento per il seguente, articolato motivo:

– Violazione degli artt. 10 e 10 bis della legge n. 575/1965; violazione dell’art. 1 della legge n. 47/1994 e dell’art. 4 del DLgs n. 490/1994; violazione dell’art. 10 del d.p.r. n. 252/1998; eccesso di potere per difetto dei presupposti.

Si costituiva nel primo giudizio il Ministero delle Attività Produttive per resistere al ricorso, chiedendone la reiezione siccome infondato nel merito.

All’udienza camerale del 7 ottobre 2004, fissata per la trattazione dell’istanza cautelare proposta dalla ricorrente in via incidentale, la Difesa erariale depositava in atti sia l’informativa”antimafia” rilasciata dal Prefetto di Roma, di cui alla nota del 4 febbraio 2004, prot. n.1567, concernente la posizione della società, sia la documentazione concernente la presupposta istruttoria, curata dagli Organi di Polizia all’uopo interpellati.

Dalla suddetta documentazione emergeva che l’esito negativo della certificazione antimafia era dovuto alla circostanza che la società era stata ritenuta soggetta a tentativi d’infiltrazione mafiosa in ragione delle vicende giudiziarie del coniuge della Sig.ra Tersigni, amministratrice unica dell’impresa, segnatamente per la pendenza di un procedimento penale per il reato di cui all’art. 416 bis c.p.

Più precisamente, dalla nota prefettizia n. 1567/04, e da tutte le note informative fornite dai competenti Organi di Polizia, in essa espressamente richiamate, si evinceva che il ritenuto “pericolo di condizionamento da parte della criminalità organizzata di cui all’art. 10 del d.p.r. 3.6.1998, n. 252 nella società Line Banking S.r.l. … ” era stato desunto prendendo come unico riferimento la posizione del coniuge della sig.ra Tersigni, il sig. Lorenzo Leonetti Luparini.

Con atto di motivi aggiunti, notificato il 10 novembre 2004, la ricorrente si gravava anche avverso l’informativa “antimafia” e gli atti della presupposta istruttoria, deducendo i seguenti motivi:

violazione e/o falsa applicazione dell’art. 4, commi 4 e 6, del DLgs n. 490/1994 e ss., nonché dell’art. 10, commi 2 e 7, del d.p.r. n. 252/1998 e ss; violazione dei principi di buon andamento ed imparzialità dell’Amministrazione; violazione della libertà di iniziativa economica garantito dall’art. 41 Cost.;

eccesso di potere, sotto i connessi profili del difetto d’istruttoria e dell’errore dei presupposti di fatto e di diritto; travisamento; sviamento; violazione e/o falsa applicazione dell’art. 10, commi 2 e 8, del d.p.r. n. 252/1998;

violazione e/o falsa applicazione dell’art. 7 del d.m. 123076 del 23 giugno 2003, di concessione delle agevolazioni per cui è causa.

Con ordinanza collegiale n. 6117/04 del 18 novembre 2004, la Sezione respingeva la domanda incidentale di sospensione degli atti impugnati, sul rilievo che “il procedimento di revoca risulta soltanto avviato sicché non è configurabile alcun danno grave e irreparabile”.

Successivamente, con nota del 4 agosto 2005, prot. n. 1016346, il Ministero intimato comunicava alla Line Banking s.r.l. copia del decreto n. 142500 del 15 luglio 2005, che revocava il decreto di concessione provvisoria delle agevolazioni in questione, disponendo altresì l’incameramento della cauzione prestata dalla ricorrente con la domanda di agevolazione. A seguito di ciò, la Banca concessionaria richiedeva alla Atradius Credit Insurance NV l’escussione della fidejussione prestata in favore della odierna deducente.

Con secondo atto di motivi aggiunti, notificato il 25 ottobre 2005, la società Line Banking si gravava avverso il suddetto decreto di revoca, chiedendone l’annullamento sia per illegittimità in via derivata, sia per i seguenti vizi propri:

eccesso di potere, sotto i connessi profili del difetto d’istruttoria e dell’errore dei presupposti di fatto e di diritto; travisamento; sviamento; eccesso di potere, con specifico riferimento alle disposizioni di cui al punto 5.3 della circ. min. n. 900315/2000 del 14.7.2000 e all’art. 8 del d.m. 20 ottobre 1995, n. 527.

Nel frattempo, con sentenza del 16 novembre 2005, il Tribunale Penale di Cosenza aveva disposto il proscioglimento del sig. Leonetti Luparini dalla imputazione di concorso esterno in associazione di stampo mafioso per non aver commesso il fatto e dagli altri reati a lui ascritti perché il fatto non sussiste.

Pertanto, con ordinanza collegiale n. 6117/05 del 18 novembre 2004, la Sezione accoglieva la domanda incidentale di sospensione degli atti impugnati ai fini del riesame della vicenda controversa, “Ritenuto che, nelle more del presente giudizio cautelare, il Tribunale penale di Cosenza ha assolto con formula piena il coniuge del legale rappresentante della Società ricorrente;

Ritenuto che, in relazione a tale circostanza – che corrobora l’argomento attoreo sull’erroneità in sé dell’informativa antimafia rilasciata dall’UTG di Roma -, s’appalesa opportuno, da parte della P.A. resistente, il complessivo riesame della vicenda controversa, con ogni prudente attenzione alla posizione del predetto coniuge, stante la non definitività del giudizio penale che lo riguarda”.

Nonostante la suindicata pronuncia cautelare, l’Amministrazione intimata non provvedeva a reiterare l’istruttoria, pur dopo la diffida inoltrata dalla società Line_Banking (con raccomandata a/r del 7 marzo 2006) tanto al Ministero delle Attività produttive quanto alla Prefettura di Roma.

In pendenza del giudizio, con sentenza n. 1586 del 18 ottobre 2007 – divenuta irrevocabile in data 17 novembre 2007 – la Corte di Appello di Catanzaro, Seconda Sezione Penale, nel confermare la sentenza di primo grado, proscioglieva definitivamente il Sig. Leonetti Luparini dalla imputazione di concorso esterno in associazione di stampo mafioso e dagli ulteriori reati allo stesso ascritti.

Con ricorso RG n. 4361/09 avviato alla notifica in data 15.6.2009, la società ricorrente ha agito altresì per vedersi riconoscere il diritto al risarcimento dei danni subiti in ragione dell’illegittima revoca delle agevolazioni finanziarie di cui è causa e della conseguente impossibilità di realizzare il progetto industriale in vista del quale le agevolazioni erano state richieste ed inizialmente concesse, per un importo da liquidare, anche in via equitativa, e comunque in misura non inferiore a euro 6.865.929,00.

Nel secondo giudizio si sono costituiti sia il Ministero delle Attività Produttive che il ministero dell’Interno, entrambi chiedendo il rigetto del ricorso perché infondato nel merito.

Alla Pubblica udienza del 6 maggio 2010 entrambi i ricorsi sono stati trattenuti in decisione.

DIRITTO

Il Collegio provvede previamente alla riunione dei ricorsi in epigrafe per ragioni di connessione soggettiva e oggettiva.

Con l’unico, articolato motivo di ricorso, le cui censure vengono riproposte con i motivi aggiunti, la ricorrente deduce l’illegittimità del decreto di revoca dell’agevolazione e degli atti e provvedimenti dallo stesso presupposti, in quanto essi trarrebbero tutti fondamento unicamente dalle risultanze dell’informativa prefettizia antimafia del 4 febbraio 2004, asseritamente illegittima e parimenti gravata.

L’interessata lamenta che l’esito negativo della suddetta informativa, secondo la quale la società era stata ritenuta soggetta a tentativi d’infiltrazione mafiosa, sarebbe automatica conseguenza delle vicende giudiziarie occorse al coniuge della Sig.ra Tersigni, amministratrice unica dell’impresa, ed esclusivamente in ragione del richiamato vincolo familiare.

Pertanto la valutazione cui perveniva il Prefetto, e con essa tutti gli atti conseguenti, sarebbe illegittima posto che, dalla presupposta istruttoria non risultava alcun elemento che potesse far presumere una qualsiasi forma di ingerenza o anche solo di interferenza o collegamento del Sig. Leonetti Luparini, coniuge della sig.ra Tersigni, con l’attività e la gestione della società Line Banking S.r.l., come invece richiesto dall’art. 4 del D. Lgs. 8.8.1994, n. 490 (rubricato “informazioni del prefetto – lettera d) dell’art. l, comma l, della legge 17 gennaio 1994 n. 47”).

La censura è meritevole di adesione.

Osserva in proposito il Collegio che, a norma dell’art. 4, comma 4, del DLgs 8 agosto 1994, n. 490, il Prefetto deve trasmettere alle amministrazioni richiedenti, nel termine massimo di quindici giorni dalla ricezione della richiesta, le informazioni concernenti la sussistenza o meno, a carico di uno dei soggetti indicati nelle lettere d) ed e) dell’allegato 4 (amministratore, direttore tecnico e loro familiari), delle cause di divieto o di sospensione dei procedimenti indicate nell’allegato 1, nonché le informazioni relative ad eventuali tentativi di infiltrazione mafiosa tendenti a condizionare le scelte e gli indirizzi delle società o imprese interessate.

Orbene, nel caso di specie, come lamentato dalla parte ricorrente, il Prefetto di Roma concludeva nel senso che, nei confronti della Line Banking, sussistevano tentativi di infiltrazione mafiosa, non già sulla base di “idonei e specifici elementi di fatto, obiettivamente sintomatici e rivelatori di concrete connessioni o collegamenti con associazioni di tipo mafioso”, come declinato dalla costante giurisprudenza amministrativa (cfr., ex multis, TAR Campania, Napoli, Sez. I1I, 22.2.2003, n. 1171; TAR Lazio, Sez. I, 24.4.2009, n. 4137; TAR. Puglia, Lecce, Sez. II, 9.3.2009, n. 394; TAR Sicilia, Catania, Sez. IV, 22.5.2009, n. 941; TAR Veneto, Sez. I,7.3.2008, n. 567), bensì in base alla semplice circostanza fattuale che Angela Tersigni era coniugata con un soggetto interessato da inchieste giudiziarie in materia di reati associativi di stampo mafioso.

Se ne deve inferire che la contestata informativa prefettizia risultava viziata da errore, in quanto l’esito negativo veniva determinato dal mero rapporto di coniugio dell’amministratore unico della società ricorrente con persona interessata da procedimenti penali per reati associativi di stampo mafioso, pur non ricoprendo detto soggetto alcuna carica nella società e benché non fosse dimostrata alcuna influenza in via di diritto o di fatto sull’attività della medesima.

A quanto sopra deve aggiungersi che, come denunciato dalla ricorrente con il primo atto di motivi aggiunti, l’istruttoria condotta dalle Amministrazioni intimate era affetta da erroneità e frammentarietà e che la stessa, ove correttamente condotta, avrebbe potuto già ab origine condurre ad una diversa valutazione dei fatti.

E invero, con nota del 31 luglio 2003, antecedente alla informativa prefettizia, il Gruppo Investigativo sulla Criminalità organizzata (G.I.C.O.) della Guardia di Finanza chiedeva alla D.I.A. di Catanzaro e al Comando dei Carabinieri di Roma e di Mistretta di fornire indicazioni di dettaglio in ordine a cinque informative risultanti a carico del sig. Leonetti Luparini, relativamente a procedimenti penali pendenti.

La D.I.A. di Catanzaro riferiva, in particolare, che il soggetto in questione era indagato in un procedimento penale relativo a lavori di ammodernamento della Autostrada A3, nell’ambito del quale era stato sottoposto a custodia cautelare in carcere, a seguito di ordinanza emessa dal GIP presso il Tribunale di Catanzaro in ordine ai reati di concorso esterno in associazione mafiosa, associazione per delinquere, abuso d’ufficio e violazione della legge sugli appalti.

Tuttavia il Tribunale del Riesame, in data 15 dicembre 2002, sostituiva la misura della custodia in carcere con quella degli arresti domiciliari, motivando la decisione sul rilievo che, in relazione al reato di cui all’art. 416 bis cod. pen., difettavano i necessari elementi indiziari a carico del Leonetti Luparini, mentre in ordine agli altri capi d’imputazione risultava non sussistere proprio l’aggravante mafiosa, di cui all’art. 7 della legge n. 203/1991.

Ancora, con ordinanza del 20 gennaio 2003, al suddetto soggetto veniva revocata anche la misura degli arresti domiciliari, sostituita con il divieto temporaneo di esercitare determinate attività professionali o imprenditoriali. Con una seconda ordinanza del 14 febbraio 2003, poi, al sig. Leonetti Luparini veniva revocata anche la suddetta misura interdittiva e pertanto a quella data, peraltro anteriore rispetto all’informativa della D.I.A. di Catanzaro nonché alla nota della Prefettura, il medesimo non era più interessato da misure cautelari nell’ambito di procedimenti penali pendenti.

Malgrado l’anteriorità delle suindicate circostanze processuali, e la loro rilevanza ai fini dell’informativa antimafia, non vi era traccia di esse nelle risultanze istruttorie che conducevano al diniego di liberatoria da parte della Prefettura.

In definitiva, il Collegio non può fare a meno di considerare che il Sig. Leonetti Luparini non aveva precedenti penali e che l’ordinanza di custodia cautelare originariamente emessa a suo carico veniva revocata dal Tribunale di Catanzaro con tre successivi provvedimenti – adottati peraltro antecedentemente all’istruttoria del G.I.C.O. e, quindi, all’adozione dell’informativa prefettizia gravata – che riconoscevano l’insussistenza di elementi indiziari a carico del medesimo relativamente al reato di cui all’art. 416 bis, cod. pen.. D’altra parte, il soggetto in questione non risultava aver mai preso parte, in via diretta o indiretta, alla gestione della società ricorrente, né, comunque, dall’istruttoria richiamata nella gravata nota prefettizia emergeva il minimo elemento idoneo a far presumere un possibile condizionamento o una qualsivoglia forma di interferenza dell’interessato nella società gestita dal proprio coniuge, la sig.ra Angela Tersigni.

E in ogni caso la mera sussistenza di un legame di parentela o affinità con soggetti inquisiti o condannati per reati di mafia non determina automaticamente la sussistenza di tentativi di infiltrazioni criminali nella impresa, occorrendo che vengano provati gli effettivi tentativi di condizionamento degli indirizzi e delle scelte della società” (TAR Sicilia, Catania, Sez. I, 12.12.2001, n. 2403; TAR Campania, Napoli, Sez. I, 23.6.2004, n. 9691).

Ne consegue l’erroneità della informativa prefettizia antimafia sul cui presupposto il Ministero procedeva all’avvio del procedimento di revoca delle agevolazioni finanziarie in questione e, per derivazione successiva, l’illegittimità del provvedimento di revoca adottato sulla base di quei presupposti nei confronti della Line Banking.

Le censure svolte dalla ricorrente avverso il gravato provvedimento di revoca e tutti gli atti presupposti sono pertanto fondate e dunque il ricorso Rg n. 7681/2004 e i motivi aggiunti devono essere accolti, con conseguente annullamento degli atti impugnati.

È possibile a questo punto passare all’esame del ricorso n. 4361/2009, con il quale la ricorrente propone domanda di risarcimento dei danni subiti per effetto della revoca delle agevolazioni finanziarie in questione.

A tal proposito, la ricorrente premette che la società Line Banking veniva costituita nel dicembre 2001 con il seguente oggetto sociale “la società opera nel settore informatico, svolgendo attività di ideazione, realizzazione, produzione e commercializzazione di componenti e procedure correlate all’informatica. La società svolge inoltre attività di creazione, progettazione e riproduzione di supporti informativi registrati..”.

In data 10.11.2002 la società presentava domanda per la concessione delle agevolazioni finanziarie ex legge n. 488/1992 per la realizzazione di un progetto industriale finalizzato alla creazione, in via principale, di un sistema operativo per garantire la sicurezza e protezione dei dati per ogni tipologia di transazione bancaria on line tramite il riconoscimento della linea telefonica ed era destinato a clienti quali banche, gestori di carte di credito, compagnie telefoniche ed internet providers.

Con decreto del 23.6.2003 la Line Banking veniva ammessa in via provvisoria alle agevolazioni finanziarie in parola, con un contributo pari a euro 1.537.329,00 in conto impianti e a euro 247.000,00 in conto esercizio, erogabile in tre tranches previa acquisizione, rispettivamente, della dichiarazione di avvio della attività formativa, della documentazione attestante le spese relative alla prima quota e della documentazione finale di spesa; la erogazione della prima e della seconda quota del contributo, poi, era subordinata alla previa costituzione di apposita garanzia fideiussoria, escutibile a prima richiesta, di importo pari alla quota del finanziamento da erogare.

La società poneva quindi in essere le iniziative necessarie per la erogazione del finanziamento e, pertanto, stipulava il contratto preliminare di acquisto del sito industriale in Sardegna (contratto del 18.3.2004), si affidava ad un consulente professionale (Leandri Fusco s.a.s.) per accedere ad un finanziamento ordinario per il valore di 1,6 milioni di euro a cui il decreto subordinava la erogazione della prima rata del contributo (incarico del 23.3.2004), prestava la prescritta polizza fideiussoria rilasciata dalla Società Italiana Cauzioni (SIC) (polizza PT0038271 del 2.10.2003).

Nelle more, la Line Banking sviluppava, altresì, una ulteriore applicazione del sistema operativo ammesso al finanziamento, consistente in un portale unico rivolto specificamente al pubblico dei minori (Junior Explorer), con contenuti relativi al mondo dei giovani, selezionati e continuamente aggiornati.

Conclusivamente, la ricorrente deduce che, secondo il piano finanziario elaborato dalla società, i contributi ex legge 488/1992 rappresentavano il 32% delle risorse finanziarie necessarie per realizzare l’iniziativa, con la conseguenza che la revoca delle agevolazioni, illegittimamente disposta dall’Amministrazione intimata, avrebbe precluso alla Line Banking la realizzazione del progetto in questione. L’interessata soggiunge altresì che, secondo il business plan dalla stessa elaborato, la commercializzazione del software Junior Explorer era prevista per il 2005 ma che, a causa della disposta revoca, lo stesso progetto, e le sue applicazioni, sarebbero divenuti nel frattempo obsoleti e superati da nuove soluzioni informatiche più performanti, e quindi non garantirebbero più le quote di mercato ed i margini di profitto programmati.

La ricorrente chiede pertanto il risarcimento dei danni subiti, da liquidare anche in via equitativa, e comunque in misura non inferiore a euro 6.865.929,00. Viene in particolare invocato il risarcimento del lucro cessante, relativo alla mancata commercializzazione del software a partire dal 2005, e che sulla base del business plan sarebbe pari a euro 5.788.429,00; del danno – non quantificato – da perdita di una quota del mercato altrimenti garantita, a causa del ritardo nella commercializzazione del sistema operativo; del danno emergente costituito delle spese e dagli investimenti già eseguiti per la realizzazione del progetto alle agevolazioni finanziarie, pari a euro 1.077.500,00.

A tal fine, l’odierna deducente ha depositato agli atti del presente giudizio una “Relazione di stima del valore del danno della società Line Banking s.r.l.” redatta dal Dott. Filippo Mengucci in data 3 marzo 2010.

La domanda è fondata, nei termini che di seguito si espongono.

Per le considerazioni svolte in merito al primo ricorso, il Ministero delle Attività Produttive adottava nei confronti della società ricorrente un provvedimento di revoca delle agevolazioni finanziarie viziato da illegittimità, in quanto adottato sull’unico presupposto dell’esito negativo della certificazione antimafia rilasciata dalla Prefettura di Roma, certificazione a sua volta basata su di una istruttoria erronea, incompleta e non aggiornata.

Quanto all’elemento soggettivo, si deve ricordare come, secondo il prevalente indirizzo giurisprudenziale, al privato non è chiesto un particolare sforzo probatorio per dimostrare la colpa dell’Amministrazione; può invocare l’illegittimità del provvedimento quale presunzione (semplice) della colpa, ed anche allegare circostanze ulteriori, idonee a dimostrare che non si è trattato di un errore non scusabile (in termini, tra le tante, Cons. Stato, Sez. VI, 25/1/2008, n. 213; 3/6/2006, n. 3981; 9/3/2007, n. 1114; 9/6/2008, n. 2751).

Nessuna di tali circostanze idonee ad integrare l’errore scusabile è stata addotta dal Ministero delle Attività Produttive e dalla Prefettura di Roma, desumendosi, viceversa, nella vicenda controversa, la violazione delle regole di imparzialità, correttezza e di buona amministrazione nell’avere revocato l’agevolazione finanziaria concessa in via provvisoria, sulla base di una istruttoria carente e basata su dati non aggiornati.

E invero, come correttamente sostenuto dalla parte ricorrente, le Amministrazioni intimate omettevano di approfondire e dimostrare, in sede istruttoria, la reale situazione di fatto idonea a giustificare l’asserito pericolo di condizionamento mafioso da parte del sig. Leonetti Luparini nei confronti del proprio coniuge, nella sua qualità di amministratrice unica della Line Banking S.r.l. e nello svolgimento dei suoi incarichi all’interno della struttura societaria; le stesse Amministrazioni trascuravano di esplicitare, in sede motivazionale, l’iter logico-giuridico che le avevano condotte, in un primo momento, a dare riscontro negativo agli accertamenti antimafia e, in un secondo momento, a revocare definitivamente le agevolazioni finanziarie concesse ai sensi della ex L. n.488/1992.

A ciò aggiungasi che il resistente Ministero rimaneva inerte pur allorquando, con ordinanza collegiale n. 6117/05 del 18 novembre 2004, la Sezione ordinava il riesame della complessiva vicenda controversa, con ogni prudente attenzione alla posizione del coniuge del legale rappresentante della società, stante l’esito del giudizio penale che lo riguardava, concluso in primo grado con il suo proscioglimento dalla imputazione di concorso esterno in associazione di stampo mafioso e dagli altri reati contestatigli.

Il Ministero delle Attività produttive, infatti, non provvedeva a reiterare l’istruttoria e a rideterminarsi in merito alla disposta revoca delle agevolazioni finanziarie concesse alla Line Banking, con ciò, non solo non ottemperando ad un ordine di giustizia ma anche, al tempo stesso, rendendosi civilmente responsabile nei confronti della società ricorrente dei danni ad essa cagionati con la colposa adozione (e non rimozione) dell’atto amministrativo illegittimo.

Ciò premesso, la pretesa risarcitoria deve essere commisurata al danno da mancata realizzazione del progetto de quo, la quale si pone in rapporto di diretta causalità con l’illegittima revoca dell’agevolazione finanziaria e con la carente istruttoria della informativa prefettizia antimafia.

A tal fine, il Collegio demanda preliminarmente al citato Dicastero la verifica della possibilità di una reintegrazione in forma specifica del danno subito, attraverso la erogazione alla Line Banking del contributo oggetto della gravata revoca, ove ancora in possesso dei relativi fondi, onde consentire alla medesima società la realizzazione, sia pure tardiva, dell’iniziativa in questione: in tal caso, il pregiudizio subito dalla ricorrente si tramuterebbe in un danno da mero ritardo.

Sussistendo tale ipotesi, il Ministero delle Attività Produttive e la Prefettura di Roma sarebbero tenuti a risarcire il mancato guadagno calcolato sulla base di quanto desumibile dalle previsioni del progetto operativo, a partire dall’anno 2005 e tenendo conto del parziale mancato utilizzo di capitale proprio da parte della ricorrente.

Ove una reintegrazione in forma specifica non fosse possibile, il Collegio ritiene di dover adottare, ai sensi dell’art. 35, II comma, del d.lgs. n. 80/1998 (nel testo novato dalla legge n. 205/00), una pronuncia determinativa dei criteri in base ai quali il Ministero delle Attività Produttive e la Prefettura di Roma devono “proporre a favore dell’avente diritto il pagamento di una somma entro un congruo termine”.

A questo riguardo, ritiene il Collegio che non sia dovuto alla ricorrente il danno emergente, in quanto i costi sostenuti per la (iniziale) realizzazione del progetto non sono risarcibili all’impresa che lamenti la revoca dell’agevolazione con conseguente mancata, definitiva realizzazione e commercializzazione del progetto medesimo.

Ed invero, ove l’impresa chieda il risarcimento per la mancata realizzazione del progetto derivante da illegittima revoca dell’agevolazione, non vi è spazio per risarcire le spese e gli investimenti già sostenuti per la realizzazione del progetto, in quanto, altrimenti, l’impresa conseguirebbe un beneficio maggiore di quello che le deriverebbe dalla avvenuta realizzazione del progetto medesimo ( per l’ipotesi analoga di mancata aggiudicazione, in relazione alla non risarcibilità dei costi di partecipazione alla procedura, cfr. Cons. Stato, Sez. VI, 9/6/2008, n. 2751; 4/9/2002, n. 4435).

Per quanto concerne, poi, il lucro cessante da mancata realizzazione del progetto, pari al mancato utile ritraibile conseguente al default del progetto ed alla mancata commercializzazione del prodotto nel quinquennio 2005-2010, si osserva quanto segue.

Nell’accordo delle parti occorre determinare, sulla base del business plan presentato dalla società per la originaria domanda di ammissione alle agevolazioni, i redditi medi attesi dall’intera iniziativa per il suddetto periodo; questi redditi dovranno essere peraltro diminuiti dei redditi, sotto qualunque forma conseguiti dalla società nel medesimo periodo, per l‘impiego alternativo dei capitali propri necessari al progetto mancato.

Il lucro cessante deve dunque essere così determinato e, in tale misura, essendosi fatta un’applicazione elastica del criterio dell’aliunde perceptum (cioè dell’utile alternativo che l’impresa può avere acquisito svolgendo attività alternative rispetto a quella che avrebbe dovuto eseguire, ove avesse ottenuto l’agevolazione finanziaria), deve ritenersi incluso nel mancato utile d’impresa anche il c.d. “danno curriculare”, consistente nel pregiudizio subito dalla società a causa del mancato arricchimento del curriculum professionale per non potere indicare in esso l’avvenuta realizzazione del progetto, sfumato a causa del comportamento illegittimo dell’Amministrazione (Cons. Stato, Sez. VI, 9/6/2008, n. 2751).

Quanto al danno consequenziale, per la perdita di valore della iniziativa con conseguente perdita in termini di avviamento commerciale, esso è rimesso alla concorde valutazione delle parti da effettuarsi – secondo i criteri di apprezzamento normalmente utilizzati nel mondo finanziario – sulla base della redditività attesa in rapporto al fatturato, al capitale investito e all’organizzazione esistente nel quinquennio 2005-2010, quali risultanti dalle previsioni del menzionato business plan.

La pretesa al maggiore danno deve essere, infine, disattesa anche con riguardo al c.d. “danno esistenziale”, in quanto nella vicenda controversa non risulta essere stato leso il diritto all’immagine della Line Banking, concretizzantesi nella considerazione che un soggetto ha di sé e della reputazione di cui gode (Cons. Stato, Sez. V, 12/2/2008, n. 491), considerato che tanto il provvedimento di revoca che le certificazioni antimafia – impugnati con il primo ricorso – vengono annullati per effetto della presente decisione, mentre la mancata realizzazione dell’iniziativa in questione non può concretare, in sé, un motivo di svalutazione o di detrazione dell’impresa nel mondo degli affari.

Sull’importo riconosciuto a titolo di lucro cessante nei termini suesposti vanno cumulati gli interessi e la rivalutazione monetaria, trattandosi di credito di valore (Cons. Stato, Ad. Plen., 14/2/2003, n. 2).

In particolare, spetta la rivalutazione monetaria, secondo gli indici ISTAT, da computarsi dalla data assegnata per la realizzazione definitiva dell’investimento e per periodi annuali, fino alla data di deposito della presente sentenza (costituente il momento in cui, per effetto della liquidazione giudiziale, il debito di valore si trasforma in debito di valuta), mentre sulla somma totale sono dovuti gli interessi legali dalla data di deposito della sentenza e fino all’effettivo soddisfo (così Cons. Stato, Sez. IV, 28/4/2006, n. 2408; T.A.R. Lazio, Sez. III ter, 24/6/2008, n. 6129).

Va dunque, in conclusione, ordinato al Ministero delle Attività Produttive (oggi dello Sviluppo Economico) ed alla Prefettura di Roma, in accoglimento del secondo ricorso, di proporre a Line Banking S.r.l. il pagamento, in solido tra loro, di una somma a titolo di risarcimento del danno per revoca dell’agevolazione finanziaria, da determinarsi secondo i criteri e con le modalità esposte in precedenza.

Tale proposta dovrà essere formulata dalle amministrazioni intimate entro il termine di giorni centoventi (120) dalla comunicazione in via amministrativa, o dalla notificazione ad istanza di parte, se antecedente, della presente sentenza.

Tenuto conto che l’aspetto risarcitorio derivante dalla condotta delle suddette amministrazioni potrebbe comportare danno erariale, si ritiene necessario trasmettere alla Procura della Corte dei Conti di Roma copia della presente sentenza per le opportune valutazioni.

Le spese di entrambi i giudizi seguono, come per regola, la soccombenza, e sono liquidate nella misura fissata in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio – Sezione III Ter, definitivamente pronunciando previa riunione dei medesimi, sui ricorsi in epigrafe, così provvede:

– accoglie il ricorso n. 7681/2004 ed i motivi aggiunti, con conseguente annullamento dei provvedimenti impugnati, nei sensi di cui in motivazione;

– accoglie il ricorso n. 4361/2009 e, per l’effetto, ordina al Ministero delle Attività Produttive (oggi dello Sviluppo Economico) ed alla Prefettura di Roma di provvedere ai conseguenti adempimenti nei termini e nei modi stabiliti in motivazione, ai sens
– condanna il predetto Ministero e la Prefettura di Roma, in solido tra loro, alla rifusione, in favore della ricorrente, delle spese di entrambi i giudizi, che si liquidano complessivamente in euro quattromila/00 (4.000,00).

Manda alla Segreteria della Sezione per la trasmissione di copia della presente sentenza alla Procura della Corte dei Conti di Roma.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 6 maggio 2010 con l’intervento dei Magistrati:

Italo Riggio, Presidente

Donatella Scala, Consigliere

Rosa Perna, Primo Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 23/07/2010

(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione III ter – Sentenza – 23/7/2010 n.28158 proviene da Giustamm.

M. Perrelli Pres. – I. Caso Est.
Politecnica Ingegneria ed Architettura Soc. coop. (Avv.ti C. Frattin ed E. Cugurra) contro il Comune di Rubiera (Avv. G. Bertolani)

sulla differenza tra servizi “analoghi” e servizi“identici” ai fini della dimostrazione della capacità tecnico-professionale della partecipante

Contratti della P.A. – Bando di gara – Capacità tecnico-professionale – Prestazione di servizi “analoghi” all’incarico professionale di redazione dei nuovi strumenti urbanistici comunali – Devono ritenersi comprensivi delle prestazioni negoziali correlate alla redazione di strumenti urbanistici attuativi – Esclusione – Illegittimità

La scelta ad opera del bando di ancorare il possesso della capacità tecnico-professionale alla prestazione di servizi “analoghi”, e non “identici”, obbliga la stazione appaltante a valutare i titoli di ammissione secondo criteri coerenti con la normativa di gara. Ne consegue che i “servizi analoghi” dovessero nella fattispecie ritenersi comprensivi delle prestazioni negoziali correlate alla redazione di strumenti urbanistici attuativi, stante la stretta connessione delle relative attività con quella che contraddistingue l’incarico professionale oggetto della gara d’appalto (finalizzato alla redazione dei nuovi strumenti urbanistici del Comune di Rubiera) e tenuto altresì conto del dichiarato obiettivo di accertare se in concreto l’impresa avesse maturato un’esperienza specifica e qualificata nel settore in cui si sarebbe espletato il servizio. Ove, invero, si fossero volute assumere a riferimento le sole attività professionali inerenti la redazione di strumenti urbanistici primari, sarebbe stato necessario impiegare la formula “servizi identici”, concettualmente diversa dall’espressione “servizi analoghi”, quest’ultima inclusiva di prestazioni che, pur non coincidendo con i servizi oggetto dell’appalto, presentino tuttavia elementi di similitudine tali da risultare accomunate alle altre dall’appartenenza ad un’unica materia in specie individuabile nella «programmazione urbanistica». Ne consegue l’illegittimità della disposta esclusione

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso n. 134 del 2010 proposto da

Politecnica Ingegneria ed Architettura Soc. coop., in persona del Presidente ing. Gabriele Giacobazzi, rappresentata e difesa dall’avv. Costanzo Frattin e dall’avv. Elisa Cugurra, e presso quest’ultima elettivamente domiciliata in Parma, via Mistrali n. 4;

il Comune di Rubiera, in persona del vice Sindaco p.t., rappresentato e difeso dall’avv. Giovanni Bertolani ed elettivamente domiciliato in Parma, viale Mariotti n. 1, presso lo studio dell’avv. Guido Avanzini;

del verbale in data 7 maggio 2010 della Commissione giudicatrice della gara per l’affidamento dell’incarico professionale finalizzato alla redazione dei nuovi strumenti urbanistici del Comune di Rubiera;

della nota prot. n. 8185/14.1.6 in data 11 maggio 2010, con cui il Presidente della Commissione giudicatrice ha dato comunicazione alla società ricorrente dell’esclusione dalla gara.

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Rubiera;

Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;

Visti gli atti tutti della causa;

Nominato relatore il dott. Italo Caso;

Uditi, per le parti, alla pubblica udienza del 20 luglio 2010 i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

In data 26 marzo 2010 il Comune di Rubiera indiceva una «procedura aperta» per “l’affidamento dell’incarico professionale finalizzato alla redazione dei nuovi strumenti urbanistici del Comune di Rubiera (Piano Strutturale Comunale e Regolamento Urbanistico-Edilizio)”. I soggetti ammessi alla gara venivano individuati dal bando nei “…concorrenti di cui all’art. 90 comma 1 lettere d), e), f), fbis), g), h) del d.lgs. 163/2006 e s.m.i. in possesso di ulteriori requisiti previsti dal Disciplinare di Gara e dal Bando di Gara …”; il disciplinare di gara, da parte sua, precisava quali requisiti di capacità tecnica e professionale fossero richiesti ai concorrenti, includendo tra questi l’avere “…assunto incarichi nel triennio 2007/2009 per la prestazione di servizi professionali analoghi a quello oggetto della presente procedura aperta per importi complessivamente non inferiori ad euro 350.000,00 …” e l’avere completato gli stessi “…con buon esito, nel triennio 2007/2009, … per importi non inferiori ad euro 175.000,00 …”. Esaminate, dunque, le varie istanze di partecipazione nella seduta del 7 maggio 2010, la Commissione giudicatrice disponeva l’esclusione della società ricorrente, ritenendo inidonei i pregressi incarichi per la stesura di «piani urbanistici attuativi» e di «piani particolareggiati» perché relativi a prestazioni estranee a quelle previste dal disciplinare di gara (“…la razionalizzazione di un processo di pianificazione del territorio esige l’articolazione delle attività di progettazione in due fasi profondamente diverse tra di loro: la prima (P.S.C. ex-P.R.G.) legata ad una pianificazione generale di massima, a tempo indeterminato e per l’intero territorio comunale, che definisce i contenuti, gli assetti e le prospettive di larga scala del territorio, la seconda (P.U.A. ex-P.P.) legata ad una previsione particolare o di dettaglio, temporizzata e riferita a precise porzioni del territorio, che attua mediante progetti esecutivi gli indirizzi e le prospettive già definite nello strumento sovraordinato P.S.C. o, al tempo, P.R.G. …” onde i “…PUA e i piani particolareggiati rappresentano soltanto uno sviluppo attuativo delle previsioni di massima dello strumento urbanistico sovraordinato. Trattasi in estrema sintesi di strumenti di dettaglio contrapposti al piano-quadro rappresentato dal PRG/PSC inteso come strumento urbanistico di assetto del territorio e pertanto non definibili come analoghi a quello oggetto della presente procedura di gara …”; v. verbale n. 1), e ravvisando di conseguenza l’insufficienza dei restanti incarichi per il raggiungimento degli importi minimi prescritti ai fini dell’ammissione. Dell’estromissione dalla gara la società ricorrente veniva poi informata con nota prot. n. 8185/14.1.6 in data 11 maggio 2010, a firma del Presidente della Commissione giudicatrice.

Avverso le determinazioni recanti l’esclusione ha proposto impugnativa l’interessata, imputando all’Amministrazione di avere erroneamente applicato la normativa di gara, e ciò in quanto l’espressione “servizi analoghi” andrebbe intesa come equivalente a quella di “servizi prestati nel medesimo settore oggetto dell’appalto”, sicché – anche per non ingiustificatamente sacrificare il principio di massima concorrenza – la prescrizione della lex specialis avrebbe dovuto essere interpretata come non ostativa all’ammissione di chi avesse in precedenza prestato servizi riconducibili al medesimo settore dell’urbanistica (secondo la classificazione evincibile dall’all. II al Codice dei contratti). Di qui la richiesta di annullamento dell’esclusione dalla gara.

Si è costituito in giudizio il Comune di Rubiera, resistendo al gravame.

L’istanza cautelare della società ricorrente veniva accolta dalla Sezione alla Camera di Consiglio del 22 giugno 2010 (ord. n. 126 del 22 giugno 2010).

All’udienza del 20 luglio 2010, ascoltati i rappresentanti delle parti, la causa è passata in decisione.

In via preliminare, si rende necessario esaminare le eccezioni sollevate dalla difesa dell’Amministrazione comunale.

Quanto, innanzi tutto, all’addotta carenza di legittimazione alla proposizione del ricorso da parte del Presidente della società perché privo dell’autorizzazione del Consiglio di Amministrazione, va considerato che, per giurisprudenza consolidata, i principi relativi alla formazione della volontà processuale degli enti pubblici (deliberazione della lite da parte dell’organo volitivo e successiva produzione in giudizio) non sono applicabili nei ricorsi proposti dalle persone giuridiche private, il cui rappresentante legale – salvo i casi eccezionali in cui lo statuto societario attribuisca la rappresentanza legale al Consiglio di amministrazione e ne devolva l’esercizio al Presidente – ha piena capacità di compiere tutti gli atti, ivi compresi quelli processuali, che rientrino nell’oggetto sociale, mentre un’eventuale inosservanza delle regole statutarie inerenti le modalità di instaurazione della lite non incide sulla validità degli atti compiuti dal Presidente, cui è riconosciuta la capacità di agire e resistere in giudizio in rappresentanza della società, ma assume esclusivamente valore interno, sul piano della responsabilità dell’amministratore verso la società medesima (v. Cons. Stato, Sez. V, 17 aprile 2002 n. 2010); nella fattispecie, peraltro, dell’esistenza di una disposizione statutaria che richieda l’autorizzazione del Consiglio di Amministrazione della società ricorrente non è stata data prova, pur essendo a tanto tenuto chi in simili casi contesta la legittimazione del soggetto che ha agito in giudizio (v. TAR Sicilia, Catania, 20 giugno 1996 n. 1100). Quanto, poi, all’omessa notificazione del ricorso ad almeno uno dei partecipanti alla gara, va richiamato il costante orientamento giurisprudenziale secondo cui non sono configurabili controinteressati nei giudizi promossi con l’impugnazione del provvedimento di esclusione da una gara d’appalto emesso prima dell’aggiudicazione provvisoria (v., ex multis, TAR Basilicata 17 novembre 2009 n. 770; Cons. Stato, Sez. VI, 3 aprile 2009 n. 2087 e 3 maggio 2007 n. 1948), mentre un controinteressato è individuabile laddove l’estromissione dalla procedura concorsuale sia stata disposta contestualmente all’aggiudicazione dell’appalto a terzi (v., tra le altre, Cons. Stato, Sez. V, 13 dicembre 2006 n. 7374); la circostanza, allora, che l’aggiudicazione provvisoria al C.C.P.D. – Centro Cooperativo di Progettazione Soc. coop. a r.l. è intervenuta solo nella seduta del 14 giugno 2010, e cioè nello stesso giorno in cui l’atto introduttivo della lite è stato depositato presso la Segreteria della Sezione, evidenzia l’insussistenza di concorrenti cui il ricorso avrebbe dovuto essere notificato. Né rileva la carente impugnativa del sopraggiunto atto di aggiudicazione provvisoria, in quanto, se è vero che una volta impugnato in via autonoma il provvedimento di esclusione dalla gara il ricorrente ha l’onere di estendere l’impugnazione agli ulteriori atti pregiudizievoli fino all’aggiudicazione definitiva, resta tuttavia ferma la facoltatività del ricorso avverso l’aggiudicazione provvisoria, visto il suo carattere endoprocedimentale, riconosciuto anche dagli artt. 11 e 12 del d.lgs. n. 163 del 2006 (v. Cons. Stato, Sez. V, 8 settembre 2008 n. 4241), il tutto in linea con la ripetutamente affermata convinzione che l’aggiudicazione provvisoria di un appalto, per essere atto ad effetti ancora instabili e del tutto interinali, sia inidonea a produrre la definitiva lesione dell’interesse della ditta che non è risultata vincitrice – tale lesione verificandosi soltanto con l’aggiudicazione definitiva –, onde la concorrente non aggiudicataria ha non l’onere, bensì la mera facoltà di impugnare immediatamente l’aggiudicazione provvisoria (v. Cons. Stato, Sez. VI, 19 giugno 2009 n. 4147; Sez. V, 14 novembre 2008 n. 5691).

Nel merito, il ricorso è fondato.

La scelta di ancorare il possesso della capacità tecnico-professionale alla prestazione di servizi “analoghi”, e non “identici”, obbligava evidentemente la stazione appaltante a valutare i titoli di ammissione secondo criteri coerenti con la normativa di gara. Ove, invero, si fossero volute assumere a riferimento le sole attività professionali inerenti la redazione di strumenti urbanistici primari, sarebbe stato necessario impiegare la formula “servizi identici”, concettualmente diversa dall’espressione “servizi analoghi”, quest’ultima inclusiva di prestazioni che, pur non coincidendo con i servizi oggetto dell’appalto, presentino tuttavia elementi di similitudine tali da risultare accomunate alle altre dall’appartenenza ad un’unica materia; materia nella fattispecie individuabile nella «programmazione urbanistica», si realizzi la stessa attraverso l’elaborazione delle scelte pianificatorie generali – tipica degli strumenti primari –, si realizzi la stessa mediante la concreta attuazione di dette scelte – tipica degli strumenti secondari –, tanto da risultare entrambi i livelli di progettazione di complessità tale da richiedere la competenza professionale degli ingegneri e degli architetti, con esclusione di quella dei geometri, che possono solo occuparsi di elaborati con contenuti meramente edilizi (v. TAR Lombardia, Brescia, Sez. I, 29 ottobre 2008 n. 1466). D’altra parte, ad escludere dall’ambito dei “servizi analoghi” le attività professionali relative ai piani urbanistici attuativi, non si comprende quali pregresse esperienze potessero far valere i concorrenti, se non le prestazioni che, per corrispondere in tutto a quelle da affidare con l’appalto, sarebbero rientrate nel più ristretto ambito dei “servizi identici”.

Non va neppure ignorato che, per costante giurisprudenza, in caso di clausole equivoche o di dubbio significato deve preferirsi l’interpretazione che favorisca la massima partecipazione alla gara (v., ad es., Cons. Stato, Sez. V, 17 ottobre 2008 n. 5064). Il che rafforza la conclusione per cui i “servizi analoghi” dovessero nella fattispecie ritenersi comprensivi delle prestazioni negoziali correlate alla redazione di strumenti urbanistici attuativi, stante la stretta connessione delle relative attività con quella che contraddistingue l’incarico professionale oggetto della gara d’appalto, e tenuto altresì conto del dichiarato obiettivo di accertare se in concreto l’impresa avesse maturato un’esperienza specifica e qualificata nel settore in cui si sarebbe espletato il servizio.

In definitiva, il ricorso va accolto, con conseguente annullamento degli atti impugnati.

La peculiarità della vicenda rivela la sussistenza delle eccezionali condizioni di legge per la compensazione delle spese di lite, mentre alla società ricorrente compete in ogni caso la rifusione di quanto versato a titolo di contributo unificato, ai sensi dell’art. 13, comma 6-bis, del d.P.R. n. 115 del 2002.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’Emilia-Romagna, Sezione di Parma, pronunciando sul ricorso in epigrafe, lo accoglie e, per l’effetto, annulla gli atti impugnati.

Compensa le spese di lite, ma con la rifusione alla società ricorrente (ai sensi dell’art. 13, comma 6-bis, del d.P.R. n. 115/2002) del contributo unificato pari a € 2.000,00.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.

Così deciso in Parma, nella Camera di Consiglio del 20 luglio 2010, con l’intervento dei Magistrati:

Michele Perrelli, Presidente

Italo Caso, Consigliere, Estensore

Emanuela Loria, Primo Referendario

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 23/07/2010

(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

L'articolo T.A.R. Emilia Romagna – Parma – Sentenza – 23/7/2010 n.427 proviene da Giustamm.

Pres. C. D’Alessandro, est. V. Blanda
In.Ge.In. S.p.a. (Avv. Domenico Vitale) c. Autostrade per l’Italia S.p.A.
(Avv. Felice Laudadio) c. ANAS S.p.a. (Avvocatura Distrettuale dello Stato)

in ordine alla costruzione di parcheggi nei pressi delle sedi autostradali

1. Edilizia ed urbanistica – Strade ed autostrade – Lavori – Distanze – Limiti di edificazione – Sussistono

2. Procedimento amministrativo – Parere della società autostrade – Natura endoprocedimentale – Impugnazione – Inammissibile – Sussiste

1. È legittimo il provvedimento di diniego di edificazione (nella specie costruzione di parcheggio interrato) nelle fasce di rispetto dei tracciati stradali ed autostradali espresso dalla società Autostrade ai sensi del codice della strada e dell’art. 9, comma I, Legge 729/61 atteso che tale divieto è finalizzato a mantenere un’area utilizzabile per l’esecuzione di lavori, per gli impianti di cantieri, per evitare l’allargamento della sede stradale e, per evitare possibili pregiudizi alla percorribilità delle vie di comunicazione (1)

2. Il parere espresso dalla società autostrade per la realizzazione di costruzioni nei pressi delle sedi autostradali avendo natura di atto endoprocedimentale non è lesivo e non può essere impugnato in sede giurisdizionale (2)

_________________________________________

1. cfr. Consiglio di Stato, Sez. IV, n. 7275 del 23.12.2002; id., Sez. IV,
n. 5716 del 18.10.2002; T.A.R. Campania – Napoli n. 5226 del 5.12.2001;

2. cfr. TAR Campania – Salerno, Sez. II, 9/4/2009, n. 1383

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sul ricorso numero di registro generale 1386 del 2009, proposto da:

In.Ge.In.- Iniziative Generali Investimenti S.p.a., rappresentata e difesa dall’avv. Domenico Vitale, con domicilio eletto in Napoli, Via dei Mille, 13;

contro

La società Autostrade per L’Italia S.p.A., rappresentata e difesa dall’avv. Felice Laudadio, con domicilio eletto in Napoli, Via Caracciolo, n.15;
l’Anas S.p.a., rappresentata e difesa dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Napoli, domiciliata per legge in Napoli, via Diaz, 11;

per l’annullamento

previa sospensione dell’efficacia,

del provvedimento 3 dicembre 2008 con il quale la Società autostrade per l’Italia ha espresso parere negativo per la realizzazione di box auto interrati, in Nola, Via F. Napolitano;

del parere espresso dalla società Anas richiamato nel provvedimento di diniego;

di ogni altro atto presupposto, connesso e consequenziale, comunque, lesivo degli interessi della ricorrente.

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Autostrade Per L’Italia S.p.A. e di Anas Spa;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 17 giugno 2010 il dott. Vincenzo Blanda e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

La ricorrente è proprietaria del complesso alberghiero “hotel I Gigli”, in Nola, Via F. Napolitano, n. 60 bis.

In data 5 aprile 2006 è stata presentata al Comune di Nola una DIA per realizzare posti auto interrati nell’area di pertinenza del complesso alberghiero.

La struttura di progetto confina con il tratto autostradale A16 Napoli-Canosa; per tale motivo, in data 1 agosto 2008, è stato chiesto il parere preventivo alla società autostrade per l’Italia.

In data 3 dicembre 2008, la società resistente ha espresso parere negativo, richiamando l’articolo 9, comma 1, della legge n. 729/1961, secondo cui non sarebbe consentita nessuna costruzione a distanza inferiore a metri 25 del limite della zona di occupazione dell’autostrada.

Avverso tale atto, ed ogni altro connesso, presupposto e consequenziale, ha proposto impugnativa l’interessata, chiedendone l’annullamento previa sospensione della esecuzione, per i seguenti motivi:

1) violazione e falsa applicazione degli articoli 2 e 20 della legge 241/1990; eccesso di potere; violazione del giusto procedimento.

Il provvedimento impugnato sarebbe illegittimo, poiché essendo decorso il termine di 90 giorni dalla presentazione della richiesta di nulla osta (avvenuta il 1º agosto 2008), sulla stessa si sarebbe formato il silenzio assenso;

2) violazione e falsa applicazione del’art. 9, comma 1, della legge 729/1961; eccesso di potere per inesistenza dei presupposti di fatto e di diritto legittimante il diniego di nulla osta. Difetto di istruttoria, ingiustizia manifesta.

Dai grafici di progetto emergerebbe l’assenza di qualsiasi pericolo per la pubblica e privata incolumità posto che i parcheggi devono essere realizzati sotto il piano stradale.

L’area interessata al parcheggio è sottoposta per oltre 6 m rispetto alla sede autostradale, il che confermerebbe l’assenza di qualsiasi pericolo;

3) violazione falsa applicazione dell’articolo 3 del d.p.r. 380/2001 e dell’articolo 2 della legge regione Campania 28 novembre 2001, n. 19. Eccesso di potere per difetto di motivazione.

Il provvedimento impugnato non indicherebbe le ragioni del contrasto con il divieto previsto dall’articolo 9 della legge 729/ 1961;

4) eccesso di potere per violazione del giusto procedimento; carenza di istruttoria e di motivazione; violazione del principio di buon andamento di cui all’articolo 97 della Costituzione; inesistenza dei presupposti di fatto e di diritto legittimanti l’acquisizione al patrimonio comunale; violazione e falsa applicazione degli articoli 7 e10 bis della legge 241/1990.

Il parere negativo non sarebbe stato preceduto dalla comunicazione ai sensi dell’articolo 10 bis della legge 241/1990; né dalla comunicazione di avvio del procedimento di diniego di cui all’articolo 7 della medesima legge, il quale sarebbe applicabile anche alle ipotesi di attività vincolata dell’amministrazione.

La società autostrade per l’Italia si è costituita in giudizio per resistere al ricorso.

Si è altresì costituita la società Anas S.p.a. che ha depositato memoria con la quale sostiene l’infondatezza dell’impugnazione, di cui chiede il rigetto.

Alla udienza pubblica del 17 giugno 2010, la causa è stata trattenuta in decisione dal Collegio.

DIRITTO

L’oggetto dell’impugnativa verte sulla illegittimità del parere negativo espresso dalla Società autostrade per la realizzazione di box interrati da parte della Società ricorrente.

La controversia si incentra, quindi, sulla possibilità di realizzare in area di rispetto autostradale il richiesto intervento, riguardante la costruzione di box pertinenziali interamente interrati, alla luce anche della disciplina di favore posta dagli artt. 9 L. 122/1989 e 6 L. Reg. Campania 19/2001, invocata dalla ricorrente.

Al riguardo si osserva preliminarmente che l’esistenza di limiti all’edificazione da rispettare con riferimento al nastro di autostrade e strade, tanto fuori del centro abitato che nell’ambito di quest’ultimo, deriva direttamente dalla normativa del Codice della Strada (artt. 16, 17, e 18 Decr. Leg.vo 285/1992) e del suo Regolamento di attuazione (artt. 26, 27, e 28 D.P.R. 495/1992), nonché per le sole autostrade dall’art. 9 L. 729/1961: in particolare l’art. 28 D.P.R. 495/1992 fissa delle “fasce di rispetto per l’edificazione nei centri abitati” (mt. 30 per le strade di tipo A, cioè le autostrade), mentre il comma 1 dell’art. 9 della L. 729/1961 pone comunque il divieto di realizzare qualsivoglia edificazione a distanza inferiore a mt. 25 dal limite della zona di occupazione dell’autostrada.

La giurisprudenza ha in proposito precisato che il divieto in oggetto è finalizzato a mantenere una fascia di rispetto utilizzabile per l’esecuzione di lavori, l’impianto di cantieri, l’eventuale allargamento della sede stradale, e per evitare possibili pregiudizi alla percorribilità della via di comunicazione; per cui le relative distanze vanno rispettate anche con riferimento ad opere che non superino il livello della sede stradale (cfr. Cons. di Stato sez. IV, n. 7275 del 23.12.2002; Cons. di Stato sez. IV, n. 5716 del 18.10.2002; T.A.R. Campania-Napoli n. 5226 del 5.12.2001).

Sulla base di tali premesse deve allora escludersi che, con riferimento alla fascia di rispetto in questione, possa trovare applicazione la speciale disciplina prevista dall’art. 6 L. Reg. Campania 19/2001 in tema di parcheggi pertinenziali: il comma 8 assicura la prevalenza di essa rispetto alle sole disposizioni dei Regolamenti edilizi comunali, ma non può superare – come nel caso di specie – previsioni che promanano da norme primarie anch’esse speciali.

Le ragioni del parere negativo sono incentrate sul fatto che il suolo interessato dal previsto intervento ricade in una fascia di rispetto autostradale con connesso divieto di edificazione ad esclusione di impianti per la gestione della rete stradale.

Quindi, in assenza di elementi che inducano a conferire rilevanza al dato riferibile all’estensione della fascia di rispetto in discussione, le censure proposte che fanno essenzialmente riferimento al carattere di opera completamente interrata del parcheggio; sull’applicabilità in via derogatoria della L. Reg. Campania n. 19/1991 non risultano fondate.

Quanto alla dedotta formazione del silenzio assenso, va condivisa l’eccezione formulata dalla società Anas, secondo cui tale meccanismo non si sarebbe perfezionato.

Invero, la richiesta di nulla osta è stata inoltrata alla Società Autostrade, che è soggetto diverso rispetto alla ANAS S.p.a., unico ente competente a rilasciare la deroga al divieto di costruire in fasce di rispetto; ne consegue che nel caso di specie il silenzio assenso non può ritenersi formato.

Peraltro, in data 10.10.2008, la Società autostrade per l’Italia ha trasmesso la richiesta di parere all’ANAS quale organo competente, che ha espresso la propria determinazione negativa il 10 novembre 2008, entro il termine previsto dal combinato disposto degli articoli 2 e 19 della legge 241/1990 (30 giorni).

Vale la pena evidenziare, inoltre, che la fascia di rispetto autostradale, ora disciplinata dall’art. 18 del codice della strada e dall’art. 28, comma 1, del relativo regolamento, che ne hanno fissato l’ampiezza in metri 30 (a seguito dell’abrogazione della legge 729/1961 disposta dall’art. 24 della legge 112/2008) è prevista al fine di evitare possibili pregiudizi alla percorribilità delle strade e per assicurare l’incolumità non solo dei conducenti dei veicoli, ma anche della popolazione che risiede vicino alle autostrade.

Trattandosi, quindi, di un divieto che ha la funzione di assicurare l’incolumità pubblica, alla fattispecie in esame non può essere applicato il meccanismo del silenzio assenso, in virtù dell’espressa esclusione sancita dall’articolo 19, comma 4, della legge 241/1990.

Deve essere disatteso anche il dedotto difetto di motivazione del provvedimento impugnato, il quale è adeguatamente motivato con riferimento alla circostanza che l’opera è destinata ad essere realizzata in zona vincolata perché ricadente nella fascia di rispetto autostradale e in relazione al parere negativo emesso dall’ANAS.

Va, da ultimo, ritenuta l’infondatezza del motivo con il quale è censurata la violazione dell’articolo 10 bis della legge n. 241/1990, in considerazione della circostanza che la norma prevede tale forma di partecipazione solo con riguardo agli atti conclusivi del procedimento, mentre nella specie si è di fronte ad un atto endoprocedimentale, sia pur lesivo ed immediatamente impugnabile per quanto si è rilevato in precedenza (cfr. al riguardo T.A.R. Campania Salerno, sez. II, 9 aprile 2009, n. 1383)..

Sulla base delle considerazioni tutte sopra svolte, dunque, il ricorso proposto deve essere respinto.

Sussistono giusti motivi per compensare integralmente tra le parte le spese di giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale amministrativo regionale per la Campania, Sezione Seconda, definitivamente pronunciando, respinge il ricorso indicato in epigrafe Rg 1386/2009.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 17 giugno 2010 con l’intervento dei Magistrati:

Carlo D’Alessandro, Presidente

Anna Pappalardo, Consigliere

Vincenzo Blanda, Primo Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 23/07/2010

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