Pres. Numerico, est. Castiglia
TRA.MA s.r.l. e Verardi & C. s.r.l. (Avv. C. E. Gallo e A. Romano) c. A.T.I.V.A. – Autostrada Torino Ivrea Valle d’Aosta s.p.a. (Avv.ti V. Barosio, M. Contaldi e S. Dentico) e altri

legittima la valutazione di congruità dell’offerta da parte della Stazione appaltante nonostante il precedente giudizio di incongruità espresso dalla Commissione di verifica delle giustificazioni dei concorrenti

1. Processo amministrativo – Sentenza – Dispositivo – Appello – Successivi motivi aggiunti avverso la sentenza – Omesso deposito di copia della sentenza – Inammissibilità dell’impugnazione – Esclusione – Ragioni

2. Contratti della P.A. – Gara – Offerte – Verifica di anomalia –Commissione – Valutazione di incongruità – Organo gestionale della S.A. – Successiva valutazione di congruità – Illegittimità – Non sussiste – Ragioni

3. Contratti della P.A. – Gara – Offerta – Verifica di anomalia – Utile esiguo – Valutazione di incongruità – Esclusione – Ragioni

1. Non sono inammissibili i motivi aggiunti avverso la sentenza di primo grado (dopo l’appello avverso il dispositivo di sentenza) non accompagnati da copia della sentenza impugnata. Infatti detta omissione costituisce una mera irregolarità, sanabile con il successivo deposito di copia della sentenza.

2. Non è illegittima la decisione della Stazione appaltante, tramite l’organo gestionale, di ritenere congrua l’offerta di un concorrente e di disporre l’aggiudicazione, nonostante la precedente valutazione negativa della commissione di gara. Infatti mentre la commissione si limita ad esaminare le giustificazioni presentate dalle imprese, a norma dell’art. 88, comma 7 del codice l’unico soggetto competente a valutare l’anomalia delle offerte è la stazione appaltante, unica titolare delle scelte, e se del caso, delle valutazioni, in ordine alle offerte sospette di anomalia, secondo un giudizio sindacabile solo per manifesta e macroscopica erroneità o irragionevolezza.

3. Non va escluso il concorrente che presenta un offerta con previsioni di utili esigui ricavabili dalla commessa. Infatti l’entità dell’utile, sia pure di assai moderate dimensioni, va comunque valutata considerando tutte le circostanze del caso concreto, poiché un utile all’apparenza modesto può comportare un vantaggio significativo sia per la prosecuzione in sé dell’attività lavorativa (il mancato utilizzo dei propri fattori produttivi è comunque un costo), sia per la qualificazione, la pubblicità, il curriculum derivanti per l’impresa dall’essere aggiudicataria e dall’aver portato a termine un appalto pubblico.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 9862 del 2014, proposto da:
TRA.MA s.r.l. e Verardi & C. s.r.l., in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, in proprio e nella qualità rispettiva di mandataria e mandante di un costituendo R.T.I., rappresentate e difese dagli avvocati Carlo Emanuele Gallo, Alberto Romano, con domicilio eletto presso Alberto Romano in Roma, lungotevere Sanzio, 1;

A.T.I.V.A. – Autostrada Torino Ivrea Valle d’Aosta s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Vittorio Barosio, Mario Contaldi, Serena Dentico, con domicilio eletto presso Mario Contaldi in Roma, via Pierluigi da Palestrina, 63;

ITER Cooperativa Ravennate sul Territorio, PREVE Costruzioni s.r.l., in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, non costituite;

;

del dispositivo di sentenza del T.A.R. Piemonte – Torino: Sezione I n. 01690/2014, e della sentenza del medesimo T.A.R. n. 1892/2014, resa tra le parti, concernente affidamento lavori di ammodernamento e adeguamento di svincolo autostradale – risarcimento danni

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di A.T.I.V.A. – Autostrada Torino Ivrea Valle d’Aosta s.p.a.;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 9 giugno 2015 il cons. Giuseppe Castiglia e uditi per le parti gli avvocati Romano e Barosio;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con bando pubblicato sulla G.U.C.E in data 13 aprile 2013 e sulla G.U.R.I in data 19 aprile 2013, la società A.T.I.V.A. s.p.a., concessionaria del Ministero delle infrastrutture e dei trasporti, ha indetto una procedura aperta per l’affidamento dei lavori di ammodernamento ed adeguamento dello svincolo di San Giorgio sull’autostrada A5 Torino – Quincinetto, da aggiudicare secondo il criterio del prezzo più basso mediante offerta a prezzi unitari, su un importo a base d’asta di € 10.316.969,65, IVA esclusa.
Alla gara hanno partecipato quindici operatori economici; le offerte ammesse sono state dodici.
La commissione di gara ha individuato la soglia di anomalia nella percentuale di ribasso del 34,409%. e, all’esito della valutazione delle offerte, ha rimesso alla stazione appaltante quelle classificatesi ai primi tre posti in graduatoria, risultate superiori a tale soglia, per il procedimento di verifica di congruità previsto dagli artt. 86 e segg. del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163 (c.d. codice degli appalti; d’ora in poi: codice).
Si trattava delle offerte di:
1. società ITER s.c. (ribasso pari al 42,511 %);
2. società PREVE COSTRUZIONI s.r.l. (ribasso pari al 36,428 %);
3. costituendo R.T.I. fra le società TRA.MA s.r.l. e VERARDI & C. s.r.l.(ribasso pari al 35,71 %).
A tal fine la stazione appaltante ha nominato una commissione tecnica.
Questa ha proceduto alla verifica di congruità, all’esito della quale ha ritenuto giustificata l’offerta classificatasi al terzo posto, ma non giustificate e sottostimate alcuni voci di prezzo delle offerte classificatesi ai primi due posti.
Tuttavia la stazione appaltante ha ritenuto di poter considerare affidabili tutte e tre le offerte presentate, perché, sebbene talune voci di prezzo non fossero giustificate (e dunque in ciò condividendo la valutazione della commissione tecnica), non sarebbero state però tali da inficiare l’attendibilità, la serietà e la rimuneratività delle offerte valutate nel loro complesso (determinazione dell’amministratore delegato in data 26 settembre 2013).
Di conseguenza, con determinazione dell’amministratore delegato del 19 novembre 2013, la gara è stata aggiudicata all’impresa prima classificata, cioè all’ITER.
Il costituendo R.T.I. ha impugnato l’aggiudicazione per violazione di legge ed eccesso di potere, sotto diversi profili, proponendo un ricorso che il T.A.R. per il Piemonte, sez. I – dopo avere accolto una domanda cautelare e disposto verificazione – ha respinto con sentenza 21 novembre 2014, n. 1892.
Il Tribunale regionale ha ritenuto che le offerte dovessero essere valutate nel loro complesso, nell’esercizio di una discrezionalità tecnica propria dell’Amministrazione, sindacabile in sede giurisdizionale per vizi (di logicità, ragionevolezza, completezza istruttoria) che – anche alla luce delle conclusioni del verificatore, secondo cui le offerte contestate avrebbero prodotto comunque un utile d’impresa – non sarebbe dato riscontrare nella vicenda.
Il R.T.I. ha interposto appello contro la sentenza, impugnandone il dispositivo e chiedendone anche la sospensione dell’efficacia esecutiva.
La società A.T.I.V.A. si è costituita in giudizio per resistere all’appello, impegnandosi a non stipulare il contratto sino alla pronuncia di questo Consiglio di Stato sulla domanda cautelare proposta con riguardo alla sentenza integrale.
Depositata la sentenza, l’appellante l’ha impugnata nella sua interezza con motivi aggiunti, rinnovando la domanda cautelare.
Riproponendo, nella sostanza, le censure svolte in primo grado, alle quali il T.A.R. non avrebbe dato risposta convincente, il raggruppamento chiede l’annullamento dell’aggiudicazione e degli atti connessi, la declaratoria di inefficacia del contratto eventualmente stipulato e la pronunzia di subentro o, altrimenti, il risarcimento del danno.
La società A.T.I.V.A. si è costituita in giudizio per resistere all’appello, confutandone i motivi.
Nella camera di consiglio del 27 gennaio 2015 la difesa del raggruppamento appellante, con l’accordo della controparte, ha depositato note d’udienza.
Con ordinanza 28 gennaio 2015, n. 475, la Sezione ha respinto la domanda cautelare.
In vista della discussione della causa, le parti hanno depositato memorie.
Il raggruppamento rinnova la domanda di annullamento, previa eventuale nuova consulenza tecnica.
Le parti hanno poi depositato memorie di replica.
All’udienza pubblica del 9 giugno 2015, l’appello è stato chiamato e trattenuto in decisione.

DIRITTO

Premesse. In via preliminare, il Collegio osserva che la controversia attiene unicamente a profili di diritto, mentre non vi sono state contestazioni sulla ricostruzione del fatto, come sopra riportata e ripetitiva di quella operata dal giudice di prime cure, per cui – vigendo la preclusione posta dall’art. 64, comma 2, c.p.a. – deve darsi per assodata la prova dei fatti oggetto dei giudizio.
A scioglimento della riserva formulata nell’ordinanza cautelare, il Collegio dà inoltre atto che la parte appellata non solleva questione di inammissibilità o improcedibilità dell’appello, per non essere i motivi aggiunti accompagnati da copia della sentenza impugnata (il punto è stato evocato nella camera di consiglio del 27 gennaio scorso).
Peraltro l’appellante ha depositato copia di condivisibili precedenti di giurisprudenza – sia del Consiglio di Stato che della Corte di Cassazione (ai quali adde Cons. Stato, sez. V, 28 maggio 2014, n. 2775) – dai quali appare che tale omissione costituisce una mera irregolarità, sanata dal successivo deposito di copia della sentenza che consente comunque al Collegio di pronunciare nel merito.
1. Con il primo motivo dell’appello, il costituendo R.T.I. rileva che l’amministratore delegato, organo gestionale, avrebbe sovrapposto la propria valutazione circa la contestata congruità dell’offerta a quella dell’organo competente, cioè della commissione tecnica, sulla base di elementi estranei e non pertinenti (la qualificazione delle società partecipanti e la durata ridotta dei tempi di esecuzione dell’opera).
Mentre la commissione tecnica incaricata della verifica delle anomalie avrebbe proceduto in modo estremamente scrupoloso, l’amministratore delegato ne avrebbe superato la valutazione negativa con rilievi non attinenti e sulla base della scienza propria, senza una reale istruttoria: il richiamato contributo del direttore della direzione tecnica sarebbe vuoto di contenuto e i fogli di appunti e calcoli, indicati nella memoria difensiva, non potrebbero giustificare l’assegnazione di un appalto di importo così cospicuo.
1.1. Il motivo è infondato.
La commissione tecnica si è limitata a esaminare le giustificazioni presentate dalle imprese, né avrebbe potuto fare altrimenti, posto che – a norma dell’art. 88, comma 7, del codice – l’unico soggetto competente a valutare l’anomalia delle offerte è la stazione appaltante ed è “del tutto fisiologico” che questa sia il titolare delle scelte, e se del caso delle valutazioni, in ordine alle offerte sospette di anomalia (cfr. Cons. Stato, ad. plen., 29 novembre 2012, n. 36), secondo un giudizio sindacabile solo per manifesta e macroscopica erroneità o irragionevolezza (ibidem, ove anche diffusi richiami alla costante giurisprudenza).
La decisione finale – adottata nella forma di una determinazione dell’Amministratore delegato, in qualità di rappresentante legale della società – ha preso atto degli elementi forniti dalla commissione tecnica, ha riesaminato le offerte tenendo conto degli aspetti di incongruità emersi e, all’esito di una valutazione complessiva delle offerte stesse, ha ritenuto che i profili in discussione non fossero tali da inficiare la complessiva sostenibilità economica delle offerte contestate. E a questa conclusione è giunto nell’esercizio di una discrezionalità tecnica – non contestabile in questa sede perché non manifestamente abnorme -, affermando cioè che i fattori specialmente considerati (la riduzione dei tempi di lavoro, la particolare qualificazione delle imprese) inciderebbero sul prezzo offerto l’uno, avrebbe carattere residuale, come conferma di garanzia di affidabilità e di solidità delle strutture organizzative aziendali, l’altro.
Alla stregua di un pacifico indirizzo giurisprudenziale, d’altronde, la valutazione di congruità deve essere globale e sintetica e non può concentrarsi esclusivamente e in modo “parcellizzato” sulle singole voci di prezzo, dal momento che l’obiettivo dell’indagine è accertare l’affidabilità dell’offerta nel suo complesso, e non delle sue singole componenti (cfr. Cons. Stato, ad. plen., n. 36 del 2012, cit., ove riferimenti ulteriori).
Le critiche di difetto di istruttoria non appaiono fondate, perché, venendo in questione valutazioni tecniche, non possono considerarsi irrilevanti i fogli di calcolo prodotti dalla stazione appellante.
E altrettanto è a dirsi per le vicende successive (l’ammissione dell’impresa aggiudicataria al concordato preventivo, peraltro con continuità aziendale, disposta dal Tribunale di Ravenna), che – se possono essere suggestive, ma anche solo indicative di una congiuntura economica negativa – di per sé non incidono sulla valutazione dell’offerta contestata.
2. A detta del secondo motivo dell’appello, la verificazione disposta in primo grado non avrebbe confermato i margini di utile desumibili dagli atti digara e sostenuti dalla società aggiudicataria nel procedimento di verificazione (si sarebbe passati, per la ITER, da un utile dell’1% a uno dello 0,36%; per la PREVE, da un utile del 4% a uno dell’1,19%), con la conseguenza che qualunque inconveniente nel corso dell’esecuzione rischierebbe di rendere il contratto economicamente non sostenibile. In definitiva, l’utile sarebbe meramente simbolico e dunque le offerte basse in modo anomalo, cosicché la verificazione avrebbe dovuto concludersi nel senso della illegittimità del provvedimento di aggiudicazione.
Il T.A.R. non avrebbe tenuto conto di tutte le considerazioni in fatto svolte dal R.T.I. appellante per sostenere l’inesistenza di un utile per le imprese collegate ai primi due posti della gara, pur trattandosi di questioni tecniche, prive di margini di discrezionalità amministrativa.
2.1. Anche questo motivo è infondato.
La verificazione (e prima ancora la stazione appaltante) ha confermato l’esistenza del margine di utile, in una misura bensì minore di quella indicata dalle imprese, ma comunque sufficiente a garantire la sostenibilità economica della commessa.
Correttamente il Tribunale territoriale ha ritenuto che l’entità dell’utile accertato, sia pure di assai moderate dimensioni, andrebbe valutata alla luce del contesto economico attuale, nel quale anche modesti ritorni dell’investimento potrebbero essere considerati accettabili pur di mantenere l’impresa operativa in vista di tempi migliori; e ciò, nel solco del prevalente orientamento giurisprudenziale, secondo cui la valutazione di anomalia dell’offerta va fatta considerando tutte le circostanze del caso concreto, poiché un utile all’apparenza modesto può comportare un vantaggio significativo sia per la prosecuzione in sé dell’attività lavorativa (il mancato utilizzo dei propri fattori produttivi è comunque un costo), sia per la qualificazione, la pubblicità, il curriculum derivanti per l’impresa dall’essere aggiudicataria e dall’aver portato a termine un appalto pubblico (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 23 luglio 2012, n. 4206; Id., sez. V, 1° luglio 2014, n. 3785, quest’ultima relativa a una fattispecie in cui emergeva un utile netto pari allo 0,187% dell’importo dell’appalto, al netto del ribasso).
3. Il terzo motivo dell’appello censura la sentenza impugnata per non avere esaminato alcuni elementi di anomalia delle offerte classificate prima e seconda, messi in luce dalla commissione tecnica e rappresentate dall’appellante come esistenti ma non valutabili da parte del verificatore (nessuna analisi dei prezzi per l’attività affidata ai subappaltatori – pari al 25% del prezzo complessivo – per la ITER; giustificazione dell’offerta secondo uno schema diverso da quello richiesto per la stazione appaltante e indicazione di modalità costruttive diverse da quelle richieste negli atti di gara per la PREVE).
3.1. Neppure questo motivo è fondato.
Come appare dalle pagg. 15-18 della relazione finale, il verificatore ha preso dettagliatamente in esame la questione dei prezzi offerti dai subappaltatori, concludendo per l’assenza di extra-costi da imputare direttamente a ITER riguardo a tali voci.
Vero è che il verificatore ritiene sostanzialmente carente il disciplinare, là dove avrebbe omesso di richiedere “una formulazione delle offerte sui singoli prezzi unitari da parte dei subappaltatori con un dettaglio tale (su manodopera, mezzi, forniture, spese generali e utile) da poterne valutare la loro congruità, al pari di tutti gli altri prezzi dell’appalto, non soggetti a subappalto” (pag. 18).
Questa affermazione, tuttavia, si risolve in una censura della legge di gara, che in questa sede non può essere valutata per la mancanza di un corrispondente motivo di ricorso.
L’infondatezza del motivo riguardo alla ITER, prima in graduatoria e aggiudicataria dell’appalto, rende inutile un’ulteriore analisi dell’anomalia rimproverata sul punto all’offerta della seconda classificata.
4. Per il quarto motivo dell’appello, non sarebbero state prese in considerazione le anomalie relative a una serie di voci di costo rilevate dall’appellante sulla base di una propria relazione tecnica, tali da rendere antieconomiche e insostenibili le offerte delle imprese concorrenti. Erroneamente il T.A.R. non avrebbe disposto verificazione su questi aspetti, limitandosi alle voci di prezzo esaminate dalla commissione tecnica sulla base di una premessa non corretta (la verifica in sede giurisdizionale dovrebbe corrispondere all’accertamento compiuto in sede amministrativa). Trattandosi di profili tecnici e non di merito, si tratterebbe di questioni di cui il G.A. potrebbe conoscere.
4.1. Il motivo non ha pregio.
In disparte ogni altro rilievo (non pare vengano in questione vizi di evidente travisamento del fatto o di manifesta illogicità delle valutazioni, che soli renderebbero sindacabile in sede giurisdizionale la discrezionalità tecnica della stazione appaltante), lo stesso R.T.I. che appella (v. pag. 4 della memoria di replica) finisce per convenire con il primo giudice che il motivo attiene a profili dedotti non con il ricorso originario (strutturato sulla contrapposizione fra la valutazione della commissione tecnica e quella dell’amministratore delegato), ma con la consulenza tecnica di parte, depositata successivamente, e dunque inammissibili.
5. Dalle considerazioni che precedono, discende che – senza che sia necessario disporre nuova verificazione o consulenza tecnica – l’appello è infondato e va perciò respinto, con conferma della sentenza di primo grado.
Le questioni appena vagliate esauriscono la vicenda sottoposta alla Sezione, essendo stati toccati tutti gli aspetti rilevanti a norma dell’art. 112 c.p.c., in aderenza al principio sostanziale di corrispondenza tra il chiesto e pronunciato (come chiarito dalla giurisprudenza costante: ex plurimis, per le affermazioni più risalenti, Cass. civ., sez. II, 22 marzo 1995, n. 3260, e, per quelle più recenti, Cass. civ., sez. V, 16 maggio 2012, n. 7663). Gli argomenti di doglianza non espressamente esaminati sono stati dal Collegio ritenuti non rilevanti ai fini della decisione e comunque inidonei a condurre a una conclusione di segno diverso.
Considerata la complessità della questione, le spese di giudizio possono essere compensate fra le parti.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge e, per l’effetto, conferma la sentenza impugnata.
Compensa fra le parti le spese di giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 9 giugno 2015 con l’intervento dei magistrati:
Paolo Numerico, Presidente
Nicola Russo, Consigliere
Andrea Migliozzi, Consigliere
Silvestro Maria Russo, Consigliere
Giuseppe Castiglia, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 23/06/2015

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione IV – Sentenza – 23/6/2015 n.3137 proviene da Giustamm.

Pres. Numerico – Est. Mele
Ministero della Giustizia (Avvocatura Generale) c/ Maria Grazia Sposito

sull’individuazione del dies a quo della penalita di mora ex art. 114 c.p.a.

Giustizia amministrativa – Giudizio di ottemperanza – Penalità di mora ex art. 114 c.p.a. – Natura – Applicazione – Decorrenza

Nel giudizio amministrativo di ottemperanza la penalità di mora ai sensi dell’art 114, comma 4 c.p.a. assolve ad una funzione coercitivo – sanzionatoria e può realizzarsi solo per comportamenti successivi all’ordine del giudice che ne dispone il pagamento mediante sentenza, assumendo invece ove la si riferisca anche ad adempimenti pregressi, natura meramente risarcitoria. Nel contempo il codice del processo amministrativo prevede accanto al requisito positivo dell’inesecuzione della sentenza e al limite negativo della manifesta iniquità, l’ulteriore presupposto negativo consistente nella ricorrenza di “ragioni ostative”. La stessa decorre dal giorno della comunicazione o notificazione dell’ordine di pagamento formulato dal giudice dell’ottemperanza.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex artt. 38 e 60 cod. proc. amm.
sul ricorso numero di registro generale 4319 del 2015, proposto da:
Ministero della Giustizia, rappresentato e difeso per legge dall’Avvocatura Generale, domiciliata in Roma, Via dei Portoghesi 12;

Maria Grazia Sposito;

della sentenza del T.A.R. LAZIO – ROMA: SEZIONE I QUA n. 03591/2015, resa tra le parti, concernente esecuzione decreto reso sul procedimento n. 50093/2009 corte di appello di roma sezione equa riparazione – pagamento somme (legge pinto)

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 9 giugno 2015 il Cons. Francesco Mele e uditi per le parti gli avvocati l’avv. dello Stato Vessichelli;
Sentite le stesse parti ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm.;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

La signora Maria Grazia Sposito adiva il Tribunale Amministrativo per il Lazio per ottenere, da parte del Ministero della Giustizia, l’esecuzione del giudicato recato dal decreto della Corte di appello di Roma reso sul procedimento n.50093/09 R.G., in base al quale detto Ministero era stato condannato al pagamento di una somma a titolo di equa riparazione per superamento della ragionevole durata del processo, ai sensi della legge n. 89 del 2001.
Il Tribunale Amministrativo, con sentenza della Sezione Prima Quater, n.03591/2015 del 2-3-2015, accoglieva il ricorso, ordinando al Ministero di dare piena ed integrale esecuzione alla statuizione della Corte di Appello, provvedendo alla corresponsione, in favore della parte ricorrente, di tutte le somme spettanti per effetto del titolo giudiziale.
Condannava, altresì, l’amministrazione al pagamento della penalità a titolo diastreinte, ex articolo 114, comma 4 lett. e) c.p.a., con decorrenza iniziale dalla data di notificazione del ricorso in ottemperanza.
Contro tale sentenza ha proposto appello il Ministero della Giustizia, deducendo la violazione dell’articolo 114, comma 4, lett. e), c.p.a.
Ha, in particolare, lamentato che “il T.A.R. ha fatto decorrere la penalità di mora da un momento anteriore a quello fissato nella stessa sentenza per il soddisfacimento delle ragioni creditorie, senza peraltro subordinarne il dovuto pagamento al mancato rispetto del termine di trenta giorni fissato nella stessa sentenza”, evidenziando, altresì, che il pagamento avrebbe potuto essere disposto soltanto per il periodo successivo al termine fissato nella sentenza di ottemperanza e unicamente nel caso del suo eventuale mancato rispetto.
Tanto premesso, ritiene il Collegio di dover definire la causa con sentenza in forma semplificata ai sensi dell’articolo 60 c.p.a.
L’appello è fondato nei sensi di seguito specificati.
Non può convenirsi con il Ministero sul fatto che la penalità di mora avrebbe dovuto decorrere solo dopo il decorso del termine di trenta giorni fissato dalla sentenza per l’adempimento.
Vi è, invero, che la pronunzia gravata ordina il pagamento in via immediata (“ordina al Ministero della giustizia, nella persona del Ministro p.t., di dare piena ed integrale esecuzione alla statuizione di cui in epigrafe, provvedendo alla corresponsione in favore di parte ricorrente di tutte le somme spettanti per effetto del titolo giudiziale”), mentre il termine di trenta giorni è riferito in via esclusiva alla nomina del Commissario ad acta ( “dispone che, ove l’amministrazione non ottemperi a quanto sopra entro il termine di giorni 30 (trenta) dalla notificazione o, se anteriore, dalla comunicazione in via amministrativa della presente decisione, a tanto provveda, nella qualità di Commissario ad acta….” ).
L’appello è, invece, fondato nella parte in cui censura la disposta decorrenza della penalità di mora da un momento anteriore alla pronunzia del giudice dell’ottemperanza.
L’articolo 114, comma 4, c.p.a. dispone che “il giudice, in caso di accoglimento del ricorso: …e) salvo che ciò sia manifestamente iniquo e se non sussistono altre ragioni ostative, fissa, su richiesta di parte, la somma di denaro dovuta dal resistente per ogni violazione o inosservanza successiva, ovvero per ogni ritardo nell’esecuzione del giudicato…”.
Osserva la Sezione che la norma collega la penalità a “ogni violazione o inosservanza successiva” ovvero ad “ogni ritardo nell’esecuzione del giudicato” dopo aver precisato, nell’incipit del richiamato comma 4, che è il giudice dell’ottemperanza a fissare l’importo dovuto.
Di conseguenza, la violazione, l’inosservanza ed il ritardo che giustificano la condanna al pagamento dell’astreinte sono solo quelli successivi alla pronunzia del giudice dell’ottemperanza.
Tale conclusione, peraltro, oltre che fondata sulla lettera della norma, è in linea con la natura e la finalità dell’istituto, quali chiarite dall’Adunanza Plenaria di questo Consiglio con la sentenza n. 15 del 25-6-2014.
E’ stato, invero, precisato che, rispetto al sistema processual-civilistico, la penalità di mora nel processo amministrativo assume una più marcata matrice sanzionatoria che completa la veste di strumento di coazione indiretta e si atteggia a tecnica compulsoria che si affianca, in termini di completamento e cumulo, alla tecnica surrogatoria che permea il giudizio di ottemperanza.
Essa, dunque, assolve ad una funzione coercitivo-sanzionatoria e non ad una funzione riparatoria, onde costituisce pena e non risarcimento, trattandosi di istituto con funzione deterrente e general-preventiva.
Rileva il Collegio che tale funzione deterrente, general-preventiva e dissuasiva può realizzarsi solo per comportamenti successivi all’ordine del giudice che ne dispone il pagamento, assumendo, invece, ove la si riferisca anche ad inadempimenti pregressi, natura meramente risarcitoria.
L’appello deve, pertanto, essere accolto nei sensi sopra precisati e, per l’effetto, la sentenza è riformata nel senso che la penalità decorre dal giorno della comunicazione o notificazione dell’ordine di pagamento formulato dal giudice dell’ottemperanza.
Può dichiararsi l’irripetibilità delle spese del presente grado di giudizio, in considerazione della
novità della questione e della mancata costituzione dell’appellato

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)
definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie nei sensi di cui in motivazione.
Spese irripetibili.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 9 giugno 2015 con l’intervento dei magistrati:
Paolo Numerico, Presidente
Nicola Russo, Consigliere
Andrea Migliozzi, Consigliere
Silvestro Maria Russo, Consigliere
Francesco Mele, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 23/06/2015

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione IV – Sentenza – 23/6/2015 n.3150 proviene da Giustamm.

Pres. Cavallari – Est. Bonetto
Total E&P Italia Spa, Shell Italia E&P Spa, Mitsui E&P Italia B Srl ( Avv.ti A. Lirosi, V. Pellegrino, M. Martinelli e G.Pellegrino /Comune di Taranto, (Avv. B. Decorato); Autorita’ Portuale di Taranto, Ministero dell’Ambiente e della Tutela del Territorio (Avv. Gen. Stato ) Provincia di Taranto; Arpa( Avv.ti L.Marasco, M. L.Chiapperini) Regione Puglia(Avv. A.Bucci)

sulla possibilità o meno, da parte di un ente pubblico di modificare unilateralmente una precedente intesa raggiunta con l’amministrazione titolare del potere di adottare l’atto

Pubblica amministrazione – Attività amministrativa – Intesa tra Comune e Autorità Portuale –Accordo- Modifica successiva- Illegittimità- Sussite- Ragioni

E’ illegittimo procedere alla modifica unilaterale dell’intesa già raggiunta “senza il rispetto di alcun onere procedimentale volto a garantire il contraddittorio degli altri enti parte dell’accordo” ovvero “senza alcun coinvolgimento delle parti interessate o riattivazione del medesimo procedimento seguito per addivenire all’intesa”. Nella specie, il Comune di Taranto dopo aver rilasciato l’intesa all’Autorità Portuale del Porto di Taranto per l’adozione, da parte di quest’ultima, del piano regolatore portuale secondo lo schema previsto dall’art. 5, co. 2, della l. 84/94 (“…il piano regolatore e’ adottato dal comitato portuale, previa intesa con il comune o i comuni interessati”).

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 313 del 2015, proposto da:
Total E&P Italia Spa, Shell Italia E&P Spa, Mitsui E&P Italia B Srl rappresentate e difese dagli avv. Antonio Lirosi, Valeria Pellegrino, Marco Martinelli, Giovanni Pellegrino, con domicilio eletto presso Giovanni Pellegrino in Lecce, Via Augusto Imperatore, 16;

Comune di Taranto, rappresentato e difeso dall’avv. Bruno Decorato, con domicilio eletto presso Carlo Fumarola in Lecce, Via Principi di Savoia n. 67; Autorita’ Portuale di Taranto, Ministero dell’Ambiente e della Tutela del Territorio, rappresentati e difesi per legge dall’Avvocatura Dello Stato, domiciliata in Lecce, Via Rubichi; Provincia di Taranto; Arpa, rappresentata e difesa dagli avv. Laura Marasco, Maria Laura Chiapperini, con domicilio eletto presso Laura Marasco in Lecce, c/o Arpa Dip Prov Via Miglietta,2; Regione Puglia, rappresentata e difesa dall’avv. Anna Bucci, con domicilio eletto presso Giovanni Calasso in Lecce, piazzetta Scipione De Summa, 15;

della Deliberazione del Consiglio Comunale n. 123 adottata il 5/11/14 e pubblicata all’Albo Pretorio dal 12/11/14 al 27/11/14, recante “Nuovo Piano Regolatore del Porto di Taranto – Variante allo Strumento Urbanistico Vigente – Adozione”;
di ogni altro atto presupposto, connesso e consequenziale, nonché quelli richiamati dalla Deliberazione n. 123/14, fra cui in particolare il parere della Commissione Assetto del Territorio espresso nella seduta del 23/10/14;
le Deliberazioni del Consiglio Comunale n. 52 del 1/10/2012 e n. 81 del 18/9/14, della Giunta Comunale n. 148 del 18/9/14, della Giunta Regionale della Puglia n. 1942 del 6/10/14 e la relazione dell’ARPA Puglia del 25/9/14.

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Comune di Taranto, di Autorita’ Portuale di Taranto, di Ministero dell’Ambiente e della Tutela del Territorio, di Arpa e di Regione Puglia;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 4 giugno 2015 la dott.ssa Jessica Bonetto e uditi per le parti i difensori Giovanni Pellegrino, anche in sostituzione di Valeria Pellgrino, Marco Martinelli, anche in sostituzione di Antonio Lirosi, Giovanni Pedone, Adriana Shiroka, in sostituzione di Anna Bucci, Laura Marasco, anche in sostituzione di Maria Laura Chiapperini;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

Le ricorrenti hanno impugnato gli atti indicati in epigrafe ed in particolare la Deliberazione del Consiglio Comunale n. 123 adottata il 5 novembre 2014 ed avente ad oggetto il “Nuovo Piano Regolatore del Porto di Taranto – Variante allo Strumento Urbanistico Vigente – Adozione”, nella parte in cui il Comune di Taranto ha approvato la variante al PRG per il nuovo Piano Regolatore del Porto di Taranto (Piano adottato con delibera n. 12 del 30 novembre 2007 dal Comitato Portuale, sottoposto ai prescritti pareri di legge e pronto per l’approvazione regionale ex art. 5 comma 4 della legge n. 84 del 1994, previa necessaria adozione della variante al PRG da parte del Comune di Taranto) secondo quanto stabilito nell’intesa Città Porto contenuta nella Delibera del Commissario Straordinario di Taranto n. 116 del 2006 e perfezionata con la Delibera del Consiglio Comunale di Taranto n. 41 del 2007, “con esclusione delle opere che interessano gli interventi “Tempa Rossa” (prolungamento del pontile petroli, serbatoi ed ogni altra opera relativa), con conseguente revisione dell’Atto di intesa Città-Porto di cui alla delibera del C.S. n. 116/06, perfezionato con delibera di C.C. n. 41/07”.
Le società hanno allegato:
– di essere contitolari della concessione di coltivazione di idrocarburi denominata Gorgoglione in Basilicata, nell’ambito della quale è prevista la realizzazione del progetto di sviluppo del giacimento chiamato “Tempa Rossa” ed ubicato nell’Alta Valle de
– che in particolare a Taranto nell’ambito del Progetto Tempa Rossa devono essere realizzati i seguenti interventi: costruzione di due nuovi serbatoi di stoccaggio dentro i confini della raffineria Eni; realizzazione di installazioni ausiliarie, quali il
– di avere ottenuto, in relazione al prolungamento del pontile, parere favorevole all’adozione della variante al vigente Piano Regolatore Generale del Porto, dapprima del Comitato Portuale con delibera n. 7 del 2004 e poi del Comune di Taranto con deliber
– che con delibera n. 3 del 2006 il Comitato Portuale ha adottato in via preliminare il Nuovo PRP, sottoposto al Comune per il raggiungimento dell’intesa ex art. 5 comma 3 legge n. 84 del 1994;
– che il Comune di Taranto, con Deliberazione n. 116 del 2006 del suo Commissario Straordinario, ha espresso l’intesa sul predetto PRP elaborato dall’Autorità Portuale di Taranto e si è impegnato ad approvare, secondo quanto ivi stabilito, la variante al
– che il Comitato Portuale, essendosi attraverso tali atti perfezionata l’intesa ex art. 5 legge n. 84 del 1994 tra l’Autorità Portuale ed il Comune, ha provveduto all’adozione del nuovo PRP con delibera n. 12 del 2012, ottenendo in seguito dalle autorità
– che il Comune di Taranto, con la delibera n. 123 del 2014 (qui impugnata), anziché limitarsi ad adottare la variante al PRG secondo quanto stabilito nell’atto d’intesa precedentemente raggiunto con l’Autorità Portuale (così da consentire il successivo c
Le ricorrenti hanno censurato la Delibera da ultimo citata in quanto con essa il Comune, anziché limitarsi a dare attuazione all’impegno assunto con le proprie precedenti delibere n.116 del 2006 e n. 41 del 2007 e, quindi, adottare la variante al PRG secondo quanto previsto nell’atto di intesa raggiunto tra Comune e Autorità Portuale, ha unilateralmente modificato l’accordo siglato nell’intesa, disciplinando difformemente aspetti ivi contemplati (il prolungamento del pontile) e intervenendo su profili estranei a tale intesa (i due serbatoi e le opere accessorie).
Il Comune di Taranto si è costituito eccependo preliminarmente la carenza di legittimazione attiva in capo alle società ricorrenti circa l’impugnazione della delibera, essendo solo l’Autorità Portuale, ad avviso dell’ente locale, il soggetto avente titolo a mettere in discussione la modifica dell’intesa Comune – Autorità Portuale contenuta nel provvedimento in esame; nel merito, il Comune ha contestato le avverse doglianze affermando, da un lato, il proprio diritto di escludere gli interventi “Tempa Rossa” in sede di adozione della variante al PRG laddove ritenuti incompatibili con un corretto sviluppo del proprio territorio e, dall’altro, la piena legittimità del proprio operato consistito nel modificare, all’atto dell’adozione della variante, la precedente intesa raggiunta con l’Autorità Portuale in quando atto non irrevocabile e quindi condizionato nella sua efficacia al permanere della volontà in esso espressa da parte di tutti i partecipanti all’intesa.
L’Autorità Portuale si è costituita in giudizio aderendo, invece, alle censure articolate dalle ricorrenti, per avere il Comune modificato l’intesa, precedentemente raggiunta, in modo unilaterale e senza il rispetto del medesimo procedimento seguito per il perfezionamento dell’accordo, nel contraddittorio tra le parti interessate.
All’esito del giudizio, ad avviso del collegio, il ricorso va accolto per quanto attiene la delibera comunale impugnata in via principale dalle ricorrenti e rispetto alla quale sono stati elaborati i motivi di ricorso (Deliberazione del Consiglio Comunale n. 123 del 2014, recante “Nuovo Piano Regolatore del Porto di Taranto – Variante allo Strumento Urbanistico Vigente – Adozione), nella parte in cui con tale atto il Comune di Taranto ha escluso dalla variante al PRG le “opere che interessano gli interventi “Tempa Rossa” (prolungamento del pontile, serbatoi ed ogni altra opera relativa), con conseguente revisione dell’atto di intesa Città Porto”.
Preliminarmente va respinta l’eccezione di carenza di legittimazione sollevata dal Comune, essendo evidente l’interesse delle ricorrenti ad impugnare la delibera in esame in quanto incidente non solo sull’intesa raggiunta tra l’ente locale e l’Autorità Portuale, ma anche sulla possibilità per le società di realizzare il progetto, con conseguente loro diritto ad invocarne l’annullamento.
Entrando nel merito delle censure articolate in ricorso, per quanto riguarda la doglianza concernente la contrarietà della delibera n. 123 del 2014 con l’intesa raggiunta tra il Comune di Taranto e l’Autorità Portuale (recepita nelle delibere comunali n. 116 del 2006 e n. 14 del 2007 ), occorre innanzitutto osservare, come correttamente rilevato dalle ricorrenti, che non tutte le opere interessate dal progetto Tempa Rossa, (prolungamento pontile, serbatoi e opere accessorie) menzionate nella delibera n. 123 del 2014, costituiscono parte dell’intesa in discussione, essendo alcune di esse estranee all’ambito di intervento del nuovo PRP, oggetto di quell’intesa. Invero, l’unico intervento espressamente menzionato nel progetto preliminare del nuovo PRP posto all’attenzione del Comune di Taranto e fatto oggetto dell’intesa Comune – Porto siglata nelle delibere n. 11/06 e n. 41/07 è il prolungamento del pontile, come si evince dal relativo parere di conformità del Comune di Taranto (pagina 1 punto 2 della premessa, doc. 18 fascicolo ricorrente). Al contrario, risultano esterne rispetto al perimetro del Nuovo PRP, e quindi esulano dall’intesa Comune – Porto siglata nelle predette delibere, i serbatoi e le opere accessorie, interventi da realizzarsi in zone di proprietà privata (Eni).
Pertanto, è solo con riferimento al prolungamento del pontile che può parlarsi di modifica unilaterale da parte del Comune dell’intesa precedentemente raggiunta (per eliminazione da essa di uno degli interventi ivi previsti), mentre con riguardo ai serbatoi e alle opere accessorie deve piuttosto discutersi, come correttamente evidenziato dalle ricorrenti, di indebito inserimento nella variante al PRG adottata nell’ambito del procedimento volto alla definitiva approvazione del Nuovo PRP, di opere estranee a quest’ultimo.
Per quanto attiene al prolungamento del pontile, il Comune difende la propria decisione di espungere dalle opere oggetto dell’intesa alcuni interventi, sostenendo che l’accordo raggiunto con l’intesa non sarebbe irreversibile, potendo quindi le amministrazioni aderenti sempre modificare, anche unilateralmente, la propria decisione (e quindi i contenuti dell’intesa) fino alla definitiva approvazione del nuovo PRP.
La tesi non può essere accolta.
Invero, se può condividersi l’assunto per cui le amministrazioni facenti parte di un’intesa possono in un secondo momento, in presenza di specifiche esigenze, chiedere alle altre amministrazioni di ridiscutere alcuni punti dell’accordo precedentemente raggiunto al fine di eventualmente concordare una modifica dell’intesa, al contrario deve escludersi che tale possibilità possa essere esercitata unilateralmente senza il rispetto di alcun onere procedimentale volto a garantire il contraddittorio degli altri enti parte dell’accordo. Invero, se così si ragionasse, si finirebbe per privare di qualsiasi valore vincolante e quindi di utilità lo strumento dell’intesa, in palese violazione dei principi di certezza, tutela dell’affidamento e buona fede nei rapporti tra amministrazione e privato e tra le pubbliche amministrazioni facenti parte dell’accordo.
Nel caso in esame, quindi, certamente illegittima risulta la delibera impugnata nella parte in cui il Comune, dopo essersi impegnato con le sue precedenti delibere n. 116 del 2006 e n. 14 del 2007 ad approvare la variante secondo quanto stabilito nell’intesa raggiunta con l’Autorità Portuale sul progetto preliminare al Nuovo PRP (contenente il prolungamento del pontile), ha deciso di espungere tale ultimo intervento, modificando unilateralmente l’intesa, senza alcun coinvolgimento delle parti interessate o riattivazione del medesimo procedimento seguito per addivenire all’intesa.
Quanto, invece, alle restanti opere (serbatoi e opere accessori) la delibera in esame risulta censurabile per altro profilo evidenziato nel ricorso.
Invero, tali interventi non costituivano oggetto del Nuovo PRP perché siti su un’area esterna ai confini dell’area territoriale delimitata dal nuovo PRP e da realizzarsi all’interno della Raffineria, su terreni di proprietà privata Eni, qualificati nel PRG come area industriale C1.
Pertanto, rispetto a tali opere l’ente locale non aveva alcun titolo per inibire la realizzazione attraverso lo strumento adottato (variante al PRG adottata nell’ambito del procedimento volto alla definitiva approvazione del Nuovo PRP), a maggior ragione tenuto conto del fatto che nel provvedimento impugnato il Comune non ha evidenziato alcun profilo di contrasto di tali opere con l’assetto urbanistico del territorio di Taranto e che sulla compatibilità ambientale del progetto “Tempa Rossa” si era già espresso favorevolmente il Ministero dell’Ambiente con decreto del 27 ottobre 2011 (doc. 8 delle ricorrenti).
Pertanto, attesa la fondatezza delle doglianze svolte, il ricorso avverso la delibera n. 123 del 2014 ( e gli atti richiamati ) va accolto, con conseguente annullamento di tale atto nella parte in cui ha escluso dalla variante al PRG di Taranto le opere relative al progetto Tempa Rossa, assorbito ogni altro profilo.
Le spese di lite, stanti la novità delle questioni trattate e le ragioni della decisione, possono essere interamente compensate tra le parti.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia Lecce – Sezione Prima
definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie nei termini di cui in motivazione.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Lecce nella camera di consiglio del giorno 4 giugno 2015 con l’intervento dei magistrati:
Antonio Cavallari, Presidente
Jessica Bonetto, Referendario, Estensore
Mario Gabriele Perpetuini, Referendario

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 23/06/2015

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