L. Costantini – Presidente, E. d’Arpe – Estensore.

sull’esclusione dalla gara di una A.T.I. che abbia omesso di specificare compiutamente le parti del servizio e della fornitura da eseguire dai singoli operatori riuniti, nonché abbia omesso di indicare le quote di partecipazione all’A.T.I. delle imprese che ne fanno parte e le quote di esecuzione del contratto

1. Contratti della p.a. – Disciplina normativa – A.T.I. – Amministratore Delegato della mandante – Cessazione dalla carica nel triennio – Mancata indicazione nominativa – Dichiarazione ex art.38 comma 1 lett. c), d. lg. n.163 del 2006 – Mancanza – Esclusione dalla gara.

2. Contratti della p.a. – Disciplina normativa – Impresa concorrente – Rappresentante – Dichiarazione sostitutiva – In relazione ad altri soggetti (già) muniti del potere di legale rappresentanza della società – Indicazione in modo generico ed indifferenziato – Mancata indicazione dell’identità – Dichiarazione ex art.38 comma 1 lett. c), d. lg. n.163 del 2006 – Non è valida.

3. Contratti della p.a. – Offerte di gara – A.T.I. – Parti del servizio e della fornitura da eseguire dai singoli operatori riuniti – Specificazione – Omissione – Quote di partecipazione all’A.T.I. delle imprese che ne fanno parte e le quote di esecuzione del contratto – Indicazione – Omissione – Effetti – Esclusione dalla gara.

1. Va esclusa dalla gara l’A.T.I. concorrente ove manchi la dichiarazione ex art. 38 comma 1 lett. c), d. lg. 12 aprile 2006 n.163, con riferimento alla indicazione nominativa dell’Amministratore Delegato della mandante, cessato dalla carica nel triennio.

2. In tema di osservanza dell’art. 38 comma 1 lett. c), d. lg. 12 aprile 2006 n.163, la dichiarazione sostitutiva rilasciata dal rappresentante della impresa concorrente, resa in relazione agli altri soggetti (già) muniti del potere di legale rappresentanza della società in modo generico e indifferenziato, in relazione alla carica rivestita nella società ma senza la chiara e inequivoca indicazione dell’identità dei soggetti coinvolti dalla dichiarazione medesima, in quanto formulata in “incertam personam”, si manifesta in palese contrasto con la funzione di certezza assegnatale dalla legge precludendo il controllo sulla veridicità di quanto attestato; pertanto, tale dichiarazione non concreta una valida dichiarazione ai sensi dell’art. 38, primo comma lett. c), dovendosi ritenere “tamquam non esset” per carenza degli elementi minimi essenziali, vale a dire (almeno) dell’identità dei soggetti nei confronti dei quali essa veniva resa.

3. Nel caso in cui l’A.T.I. abbia omesso di specificare compiutamente le parti del servizio e della fornitura da eseguire dai singoli operatori riuniti, nonché abbia omesso di indicare le quote di partecipazione all’A.T.I. delle imprese che ne fanno parte e le quote di esecuzione del contratto, sono violati rispettivamente i commi 4 e 13 dell’art.37, d. lg. 12 aprile 2006 n.163; infatti, costituisce causa di esclusione dalla gara il mancato adempimento dell’obbligo di dichiarare, in caso di imprese associate in A.T.I., la quota di partecipazione all’interno della compagine, obbligo imposto al fine di assicurare che la stazione appaltante possa in concreto verificare il possesso dei requisiti di qualificazione da parte delle singole imprese per l’effettiva parte delle prestazioni che ciascuna deve espletare.

N. 01134/2012 REG.PROV.COLL.

N. 01538/2011 REG.RIC.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1538 del 2011, integrato da motivi aggiunti, proposto da:

Servitech S.r.l., in proprio e quale mandataria dell’A.T.I. costituenda con Johnson & Johnson Medical S.p.A., rappresentata e difesa dagli avv. Francesco Flascassovitti e Luigi Nilo, con domicilio eletto presso Francesco Flascassovitti in Lecce, via 95° Rgt. Fanteria, 1;

contro

Azienda Sanitaria Locale di Taranto, rappresentata e difesa dall’avv. Francesco Caricato, con domicilio eletto presso Nicola Stefanizzo in Lecce, via G.A. Ferrari, 5;

NGC Medical S.p.A, rappresentata e difesa dagli avv. Luca Griselli, Marco Salina e Valeria Pellegrino, con domicilio eletto presso Valeria Pellegrino in Lecce, via Augusto Imperatore, 16;

Servisan S.a.s., n.c.;

della deliberazione del Commissario Straordinario dell’Azienda Sanitaria Locale di Taranto n° 2230 del 27 Luglio 2011, avente ad oggetto “aggiudicazione definitiva procedura aperta per l’affidamento della gestione in service, previo adeguamento funzionale, compresa la fornitura delle attrezzature e degli arredi, di un laboratorio di emodinamica ed elettrofisiologia con fornitura di materiali di consumo per procedure di coronografia, angioplastica ed elettrofisiologia dell’U.O. di Cardiologia del Presidio Ospedaliero Centrale Stabilimento SS. Annunziata di Taranto – Spesa complessiva annua € 1.599.600,00 oltre IVA al 20%”;

della nota dell’Azienda Sanitaria Locale di Taranto prot. n° 4174 dell’1 Agosto 2011 di comunicazione dell’aggiudicazione definitiva e degli atti della procedura di gara con cui è stata disposta l’ammissione delle due Ditte controinteressate NGC Medical S.p.A. e Servisan S.a.s.;

del diniego tacito di autotutela opposto dall’Azienda Sanitaria Locale di Taranto, ai sensi dell’art. 243-bis quarto comma Decreto Legislativo n° 163/2006;

e per la declaratoria

di inefficacia del contratto di appalto (ove stipulato) ed il subentro nell’aggiudicazione e nel contratto;

nonché (in subordine) per la condanna

dell’Azienda Sanitaria Locale di Taranto al risarcimento del danno per equivalente.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Azienda Sanitaria Locale di Taranto;

Visto l’atto di costituzione in giudizio ed il ricorso incidentale proposto dalla ricorrente incidentale NGC Medical S.p.A.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 31 Maggio 2012 il Cons. Dott. Enrico d’Arpe e uditi per le parti gli avv.ti Luigi Nilo, Luca Griselli, Valeria Pellegrino e Rosa Fanizzi, quest’ultima in sostituzione dell’avv.to Francesco Caricato;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

L’A.T.I. costituenda ricorrente Servitech S.r.l. – Johnson & Johnson Medical S.p.A. (classificata al terzo posto della graduatoria finale con complessivi punti 89,20), col ricorso introduttivo del giudizio, impugna la deliberazione del Commissario Straordinario dell’Azienda Sanitaria Locale di Taranto n° 2230 del 27 Luglio 2011, avente ad oggetto “aggiudicazione definitiva procedura aperta (basata sul criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa) per l’affidamento della gestione in service, previo adeguamento funzionale (progettazione esecutiva ed esecuzione dei lavori di adeguamento funzionale dei locali), compresa la fornitura delle attrezzature e degli arredi, di un laboratorio di emodinamica ed elettrofisiologia con fornitura di materiali di consumo per procedure di coronografia, angioplastica ed elettrofisiologia dell’U.O. di Cardiologia del Presidio Ospedaliero Centrale Stabilimento SS. Annunziata di Taranto – Spesa complessiva annua € 1.599.600,00 oltre IVA al 20%”, nonché la nota dell’Azienda Sanitaria Locale di Taranto prot. n° 4174 dell’1 Agosto 2011 di comunicazione dell’aggiudicazione definitiva e gli atti della procedura di gara con cui è stata disposta l’ammissione delle due Ditte controinteressate NGC Medical S.p.A. e Servisan S.a.s. (classificate, rispettivamente, al primo ed al secondo posto della graduatoria finale, con complessivi punti 96,80 e 91,68). Chiede, altresì, (ex art. 124 c.p.a.) la declaratoria di inefficacia del contratto di appalto (ove stipulato) ed il subentro nell’aggiudicazione e nel contratto, nonché (in subordine) la condanna dell’Azienda Sanitaria Locale intimata al risarcimento del danno per equivalente. Con motivi aggiunti notificati in data 8 Novembre 2011 impugna, altresì (per illegittima derivata), il diniego tacito di autotutela opposto dall’Azienda Sanitaria Locale di Taranto, ai sensi dell’art. 243-bis quarto comma Decreto Legislativo n° 163/2006 e ss.mm., al preavviso di ricorso inviato dall’A.T.I. Servitech – Johnson & Johnson Medical S.p.A. in data 30 Settembre 2011.

A sostegno del ricorso principale sono stati formulati i seguenti motivi di gravame.

1) Violazione della lex specialis di gara – Violazione del principio di segretezza dell’offerta – Violazione del principio di par condicio.

2) Violazione dell’art. 6, comma 11, del Decreto Legislativo n° 163/2006 – Violazione del principio di unicità dell’offerta – Violazione del principio di par condicio tra i concorrenti – Contraddittorietà e perplessità dell’azione amministrativa.

3) Violazione della lex specialis di gara – Violazione del principio di par condicio sotto altro profilo.

4) Perplessità e contraddittorietà dell’azione amministrativa – Violazione della lex specialis sotto altro profilo – Violazione del principio di par condicio – Illogicità manifesta.

5) Violazione della lex specialis di gara – Erronea presupposizione in fatto – Difetto di istruttoria – Eccesso di potere.

6) Violazione della lex specialis di gara – Violazione del principio di par condicio sotto altro profilo – Erronea presupposizione in fatto – Difetto di istruttoria – Eccesso di potere.

7) Violazione della lex specialis di gara – Violazione del principio di par condicio sotto altro profilo – Erronea presupposizione in fatto – Difetto di istruttoria – Eccesso di potere.

8) Illegittimità derivata (motivi aggiunti dell’8 Novembre 2011).

Dopo avere diffusamente illustrato il fondamento in diritto delle domande azionate, la parte ricorrente concludeva come sopra riportato.

Si sono costituite in giudizio l’Azienda Sanitaria Locale di Taranto e la controinteressata NGC Medical S.p.A., depositando articolate memorie difensive con le quali hanno puntualmente replicato alle argomentazioni della controparte, concludendo per la declaratoria di inammissibilità ed, in ogni caso, per la reiezione del ricorso principale.

La NGC Medical S.p.A. ha, altresì, proposto ricorso incidentale diretto a contestare la legittimazione dell’A.T.I. ricorrente principale attraverso l’impugnazione della sua ammissione alla procedura di gara.

La parte ricorrente in via principale ha presentato istanza cautelare tendente ad ottenere la sospensione dell’efficacia dei provvedimenti impugnati, che è stata respinta da questa Sezione con ordinanza n° 834 del 21-22 Dicembre 2011 (confermata dalla III Sezione del Consiglio di Stato, con ordinanza n° 990/2012).

Alla pubblica udienza del 31 Maggio 2012, su richiesta di parte, la causa è stata posta in decisione.

E’ necessario, innanzitutto, rammentare – in punto di fatto – che trattasi dell’affidamento di un appalto complesso e misto avente ad oggetto lavori, servizi e forniture e precisamente: la progettazione esecutiva e l’esecuzione dei lavori di adeguamento funzionale degli ambienti destinati al Laboratorio; la fornitura degli arredi, delle attrezzature e delle apparecchiature necessarie al corretto funzionamento del Laboratorio; le attività di manutenzione ordinaria e straordinaria dei locali adibiti a Laboratorio e delle relative apparecchiature; la formazione del personale medico e infermieristico; la fornitura del materiale di uso comune e di uso saltuario necessario per l’effettuazione delle prestazioni sanitarie; la gestione di un magazzino materiali; la creazione di un software per la gestione informatizzata del Laboratorio e l’eventuale supporto di personale sanitario specializzato.

Ciò premesso, il Collegio (in conformità all’insegnamento giurisprudenziale prevalente e condivisibile) osserva (in diritto), in via preliminare, che deve essere esaminato prioritariamente il ricorso incidentale (tempestivamente e ritualmente) proposto dall’aggiudicataria NGC Medical S.p.A., diretto a contestare la legittimazione dell’A.T.I. ricorrente principale attraverso l’impugnazione della sua ammissione alla procedura di gara, indipendentemente dal momento procedimentale in cui si collocano le illegittimità della procedura di gara dedotte (rispettivamente) dalle parti in causa (Consiglio di Stato, Adunanza plenaria 7 Aprile 2011 n° 4).

Il Tribunale ritiene che il predetto ricorso incidentale (integrato da motivi aggiunti), valutato alla stregua della documentazione versata in giudizio, sia condivisibile in taluni punti.

In primo luogo, è fondata la censura con cui si assume che l’A.T.I. ricorrente principale doveva essere esclusa dalla gara de qua perché l’offerta tecnica presentata dalla stessa non è conforme alle specifiche tecniche indicate nel capitolato speciale d’appalto quanto alla gestione delle informazioni amministrative della cartella clinica che non indica SDO e ICD9-CM relative all’accesso del paziente alla struttura sanitaria (vedi verbale n° 19 del 18 Febbraio 2011 della Commissione tecnica), sicchè il sistema proposto dall’A.T.I. ricorrente principale non è un sistema di gestione della cartella clinica elettronica dei pazienti del Reparto di Cardiologia come prescritto dal punto 1.3 dell’Allegato B del capitolato speciale e, quindi, la predetta offerta tecnica (non valutabile perchè sostanzialmente diversa da quella richiesta dalla stazione appaltante) avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara, avendo il concorrente offerto un prodotto con caratteristiche difformi rispetto a quelle esplicitamente previste dal capitolato d’oneri (in tal senso: T.A.R. Veneto, I Sezione, 6 Febbraio 2006 n° 302).

Inoltre, manca la dichiarazione ex art. 38 primo comma lett. c) del Decreto Legislativo 12 Aprile 2006 n° 163 riferita con indicazione nominativa all’Amministratore Delegato della (mandante) Johnson & Johnson Medical S.p.A. Deznack Milos, cessato dalla carica nel Giugno 2009 (il bando di gara è stato pubblicato il 22 Maggio 2009).

Ed è noto che la dichiarazione sostitutiva rilasciata dal rappresentante della impresa concorrente, resa in relazione agli altri soggetti (già) muniti del potere di legale rappresentanza della società in modo generico e indifferenziato, in relazione alla carica rivestita nella società ma senza la chiara e inequivoca indicazione dell’identità dei soggetti coinvolti dalla dichiarazione medesima, in quanto formulata in “incertam personam”, si manifesta in palese contrasto con la funzione di certezza assegnatale dalla legge precludendo il controllo sulla veridicità di quanto attestato. Pertanto tale dichiarazione non concreta una valida dichiarazione ai sensi dell’art. 38, primo comma lett. c), del Decreto Legislativo n° 163/2006, dovendosi ritenere “tamquam non esset” per carenza degli elementi minimi essenziali, vale a dire (almeno) dell’identità dei soggetti nei confronti dei quali essa veniva resa (ex multis: T.A.R. Lazio Roma, III Sezione, 12 Luglio 2011 n° 6278).

Ancora, l’attività effettivamente esercitata dalle due Imprese riunite nell’A.T.I. ricorrente principale, come risultante dalle visure camerali, è “commercio all’ingrosso di prodotti sanitari”, assolutamente limitata rispetto a quella oggetto della gara come prescritto, a pena di esclusione, dall’art. 8.1 del Disciplinare (“Requisiti generali di capacità: iscrizione nel registro delle imprese con indicazione dell’attività esercitata comprendente quella oggetto di gara”).

La Servitech S.r.l. è priva della qualificazione necessaria per eseguire i lavori pubblici di ristrutturazione e adeguamento funzionale dei locali inerenti l’appalto misto de quo che ha dichiarato di eseguire in proprio, senza richiesta di autorizzazione per sub-appalto.

L’A.T.I. ricorrente principale ha violato l’art. 37 quarto comma del Decreto Legislativo n° 163/2006, omettendo di specificare compiutamente (gestione del magazzino materiali e creazione di un software per la gestione informatizzata del Laboratorio) le parti del servizio e della fornitura da eseguire dai singoli operatori riuniti, e il comma tredici della medesima norma, omettendo di indicare le quote di partecipazione all’A.T.I. delle imprese che ne fanno parte e le quote di esecuzione del contratto.

In proposito, l’insegnamento giurisprudenziale prevalente e condivisibile ha stabilito che costituisce causa di esclusione dalla gara il mancato adempimento dell’obbligo di dichiarare, in caso di imprese associate in A.T.I., la quota di partecipazione all’interno della compagine; obbligo imposto al fine di assicurare che la stazione appaltante possa in concreto verificare il possesso dei requisiti di qualificazione da parte delle singole imprese per l’effettiva parte delle prestazioni che ciascuna deve espletare (Consiglio di Stato, V Sezione, 27 Febbraio 2010 n° 1038).

L’A.T.I. ricorrente principale ha violato anche l’art. 2 lett. d) del Disciplinare e i principi generali in tema di appalti pubblici per aver prodotto un piano di formazione del personale relativo alle apparecchiature GE contemplante che l’attività formativa è svolta unicamente dalla GE, non indicata come associata, ausiliaria o come subappaltatrice.

Infine, il sistema di gestione delle immagini cardiovascolari proposto dalla medesima A.T.I. consente la memorizzazione di circa 2.500 procedure a fronte delle 5.000 previste dal capitolato speciale e ha uno spazio di archiviazione delle immagini insufficiente perché calcolato con una matrice/risoluzione pari a 512×512, anziché 1024×1024, come prescritto dall’Allegato B del capitolato speciale.

A questo punto, solo per completezza espositiva, si rileva che, comunque, le censure prospettate nel ricorso principale, con le quali si assume che le due Ditte controinteressate avrebbero dovuto essere escluse dalla gara in questione, sono palesemente infondate (la NGC Medical S.p.A.: ha presentato la documentazione tecnica in cinque scatoloni distinti dal plico principale, ma con elenco analitico nella busta “B” e debitamente sigillati e controfirmati, con modalità che appaiono conformi alle previsioni del Disciplinare di gara – vedi anche sentenza di questa Sezione n° 2713/2010 e T.A.R. Lombardia sentenza n° 1103/2006; ha proposto nell’ambito dell’offerta tecnica più modelli alternativi, quanto a marca e modello, per talune limitate tipologie di apparecchiature da fornire in asserita violazione del principio dell’unicità dell’offerta – affermato però in giurisprudenza con riferimento alla diversa ipotesi di indicazione anche di prezzi diversi, nel mentre nella specie è stata presentata un’unica offerta economica complessiva; nell’ambito dell’offerta tecnica ha omesso di allegare la dichiarazione originale della ditta produttrice/distributrice dell’apparecchiatura medica “sistema per navigazione non fluoroscopica” di disponibilità a fornire i propri materiali all’offerente per la specifica gara de qua in dedotta violazione della prescrizione di cui all’art. 2 del capitolato speciale – riferita, però, solo ai “dispositivi medici” e non anche alle “apparecchiature” -; ha omesso di allegare, per svariati dispositivi medico-chirurgici dell’elettrofisiologia, l’attestazione originale delle ditte produttrici/distributrici di disponibilità a fornire i propri materiali all’offerente per la specifica gara de qua in violazione della prescrizione di cui all’art. 2 del capitolato speciale, sicchè – a dire della ricorrente principale – avrebbe dovuto essere esclusa la valutabilità dell’intera offerta tecnica – non prevista, però, per tale ipotesi dalla “lex specialis” -, anziché soltanto la valutazione dei predetti prodotti dell’elettrofisiologia; la Servisan S.a.s.: ha dichiarato un fatturato specifico superiore a sei milioni di euro inerente il triennio 2006-2008 però relativo ad analoghe forniture effettuate anche nei confronti della Casa di Cura Trusso, che esegue prestazioni di emodinamica solo in via ambulatoriale – ma il Disciplinare richiede esperienze “analoghe” e non “identiche” – e che sarebbe priva di accreditamento con il S.S.N. per tali prestazioni – ma ciò è smentito “per tabulas” -; ha omesso di allegare alla propria offerta tecnica l’attestazione originale e genuina delle ditte produttrici/distributrici di disponibilità a fornire all’offerente il poligrafo GE e l’ecocolorcardiodoppler Toshiba per la specifica gara de qua in allegata violazione della prescrizione di cui all’art. 2 del capitolato speciale – riferità, però, solo ai “dispositivi medici” e non anche alle “apparecchiature”; eccetera).

In conclusione, è fondato (per taluni aspetti innanzi indicati) il ricorso incidentale proposto dalla Società aggiudicataria diretto a contestare l’ammissione alla procedura aperta in questione dell’A.T.I. ricorrente principale, sicchè quest’ultima deve essere esclusa dalla gara, con la conseguenza del venir meno in capo alla stessa della legittimazione al ricorso che va pertanto dichiarato improcedibile (e comunque, non sono condivisibili nel merito le censure prospettate nel ricorso principale).

Per le ragioni sopra sinteticamente illustrate il ricorso principale deve essere dichiarato improcedibile in conseguenza dell’accoglimento del ricorso incidentale proposto dalla controinteressata.

Le spese processuali, ex art. 91 c.p.c., seguono la soccombenza e sono liquidate come da dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia Lecce – Sezione Seconda, definitivamente pronunciando sul ricorso indicato in epigrafe, lo dichiara improcedibile in conseguenza dell’accoglimento del ricorso incidentale.

Condanna la parte ricorrente in via principale al pagamento, in favore delle parti resistenti costituite (ciascuna per ½), delle spese processuali, liquidate in complessivi € 3.000,00 (Tremila), oltre I.V.A. e C.A.P. nelle misure di legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Lecce nella Camera di Consiglio del giorno 31 Maggio 2012 con l’intervento dei magistrati:

Luigi Costantini, Presidente

Enrico d’Arpe, Consigliere, Estensore

Carlo Dibello, Primo Referendario

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 23/06/2012

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