va respinta la domanda cautelare avverso l’ordinanza comunale che revoca l’agibilità concessa cinque anni prima ed ordina alla proprietaria Associazione culturale Centro islamico di rispettarne la destinazione d’uso a magazzino di uno spazio ufficio di circa 91 metri quadri con annesso archivio di circa 75 metri quadri, sito al piano seminterrato. L’amministrazione ritiene che l’immobile sia stato in fatto adibito a luogo di culto collettivo, destinazione che abbisognerebbe di apposito permesso di costruire; da una serie di relazioni dei Vigili del Fuoco e della Polizia locale si ritenuto opportuno realizzare “un sistema organizzato di vie d’uscita” adeguatamente dimensionato e predisporre “presidi antincendi”, il che appare del tutto ragionevole anche in base al senso comune, dato che in caso di incendio la presenza di ottanta persone, tra cui “donne e bambini” in un seminterrato di circa 170 metri quadri, quindi in evidente sovraffollamento, può avere immaginabili esiti di estrema gravità; alla luce di ciò la richiesta di sospensione del provvedimento impugnato appare infondata, dato che lo stesso, nelle more dell’accertamento delle regole da seguire per accertare e autorizzare la destinazione del locale, che sarà oggetto della fase di merito, previene ogni possibile pregiudizio alla vita, sicurezza e incolumità altrui, in particolare a quella degli stessi iscritti e simpatizzanti dell’associazione. (G.S.)

N. 00585/2011 REG.PROV.CAU.

N. 00787/2011 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia

sezione staccata di Brescia (Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 787 del 2011, proposto da:

Associazione Culturale Centro Islamico Minhaj Ul Quaran, rappresentato e difeso dall’avv. Emanuele Corli, con domicilio eletto presso Emanuele Corli in Brescia, via Carini, 1;

contro

Comune di Brescia, rappresentato e difeso dagli avv. Francesca Moniga, Andrea Orlandi, domiciliata per legge in Brescia, C.Tto S. Agata, 11/B;

per l’annullamento, previa sospensione,

dell’ordinanza 7 aprile 2011 n°26872/11 P.G., con la quale il Responsabile di settore del Comune di Brescia ha revocato l’agibilità concessa con atto 20 aprile 2005 4842/05 P.G. quanto ai locali siti in Brescia al n°203 di viale Piave ed ha contestualmente ordinato alla proprietaria Associazione culturale Centro islamico Minhaj Ul Quaran di rispettarne la destinazione d’uso a magazzino;

di ogni atto prodromico, endoprocedimentale, consequenziale o comunque connesso, anche non richiamato o sconosciuto;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Comune di Brescia;

Vista la domanda di sospensione dell’esecuzione del provvedimento impugnato, presentata in via incidentale dalla parte ricorrente;

Visto l’art. 55 cod. proc. amm.;

Visti tutti gli atti della causa;

Ritenuta la propria giurisdizione e competenza;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 22 giugno 2011 il dott. Francesco Gambato Spisani e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto:

– che l’associazione ricorrente è proprietaria di un immobile, in origine destinato a magazzino, poi trasformato in uno spazio ufficio di circa 91 metri quadri con annesso archivio di circa 75 metri quadri, sito al piano seminterrato del n°203 di viale Pi
– che per tale immobile è stata rilasciata agibilità come da provvedimento 20 aprile 2005 del Responsabile settore sportelli dell’edilizia e delle imprese del Comune di Brescia (doc. 11 ricorrente, copia di esso);

– che con il provvedimento impugnato meglio indicato in epigrafe il Comune di Brescia ha revocato detta agibilità. In diritto, l’amministrazione ritiene che l’immobile sia stato in fatto adibito a luogo di culto collettivo, destinazione che abbisognerebbe
– che alla luce di ciò, a un primo sommario esame caratteristico della fase cautelare, la richiesta di sospensione del provvedimento impugnato appare infondata, dato che lo stesso, nelle more dell’accertamento delle regole da seguire per accertare e autor
– che sussistono giusti motivi per compensare le spese di fase;

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia sezione staccata di Brescia (Sezione Prima)

respinge l’istanza cautelare.

Compensa le spese della relativa fase.

La presente ordinanza sarà eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la segreteria del tribunale che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Brescia nella camera di consiglio del giorno 22 giugno 2011 con l’intervento dei magistrati:

Giuseppe Petruzzelli, Presidente

Sergio Conti, Consigliere

Francesco Gambato Spisani, Primo Referendario, Estensore

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 23/06/2011

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

L'articolo T.A.R. Lombardia – Brescia – Sezione I – Ordinanza sospensiva – 23/6/2011 n.585 proviene da Giustamm.

va sospesa l’ esclusione dalla gara a procedura aperta per la gestione dei servizi di igiene urbana di un Comune nel quinquennio 2011-2016, esclusione adottata sul presupposto della cessata validità, alla data di presentazione della domanda di partecipazione, delle prescritte certificazioni di qualità; considerato che alla citata data era già stata attivata, a cura dell’autorità competente, la procedura di rinnovo del titolo di partecipazione in questione, successivamente conclusasi con esito positivo con riconoscimento dell’efficacia al titolo senza soluzione di continuità; in conseguenza la mancata disponibilità materiale del documento non sembra integrare il difetto del richiesto requisito di partecipazione, essendo il positivo riscontro della persistenza dei prescritti requisiti intervenuto prima della scadenza dei termini per la presentazione delle offerte. (G.S.)

N. 01034/2011 REG.PROV.CAU.

N. 01691/2011 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 1691 del 2011, proposto da:

Agesp S.p.A., rappresentata e difesa dagli Avv.ti Danilo Tassan Mazzocco e Giorgio Lezzi, con domicilio eletto presso lo studio del primo, in Milano, Via Amedei, n. 8

contro

Comune di Marnate, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dagli avv. Rossana Colombo e Angelo Ravizzoli, con domicilio eletto presso l’Avv. Simona Scarsi, in Milano, Piazza Grandi, n. 4;

Commissione di gara presso il Comune di Marnate

nei confronti di

Colombo Biagio S.r.l., non costituita in giudizio

per l’annullamento,

previa sospensione dell’efficacia

del provvedimento di esclusione di AGESP S.p.A. dalla gara a procedura aperta per la “Gestione dei servizi di igiene urbana quinquennio 1.7.2011 – 30.6.2016”, comunicato alla ditta ricorrente nel corso della seduta pubblica del 16 maggio 2011;

dei verbali delle operazioni di gara n. 1 del 28 aprile 2011 e n. 2 del 16 maggio 2011, con i quali la Commissione giudicatrice ha proceduto rispettivamente alla valutazione delle buste contenenti la documentazione amministrativa prodotta dai concorrenti e alla disamina del parere legale reso dal consulente del Comune, allegato al verbale n. 2;

del bando, del disciplinare di gara e del capitolato speciale, nella parte in cui recano previsioni nulle in forza della vigente normativa di settore, nonché della comunicazione do Comune in data 12 maggio 2011, n. 7464;

di ogni altro atto, presupposto, connesso e consequenziale

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Marnate;

Vista la domanda di sospensione dell’esecuzione del provvedimento impugnato, presentata in via incidentale dalla parte ricorrente;

Visto l’art. 55 cod. proc. amm.;

Visti tutti gli atti della causa;

Ritenuta la propria giurisdizione e competenza;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 22 giugno 2011 il dott. Marco Poppi e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Rilevato:

che la ricorrente impugna la propria esclusione dalla procedura di gara, indetta dall’Amministrazione resistente, adottata sul presupposto della cessata validità, alla data di presentazione della domanda di partecipazione, delle prescritte certificazioni di qualità;

che alla citata data era già stata attivata, a cura dell’autorità competente, la procedura di rinnovo del titolo di partecipazione in questione, successivamente conclusasi con esito positivo con riconoscimento dell’efficacia al titolo senza soluzione di continuità;

Considerato:

che la mancata disponibilità materiale del documento, ad un primo sommario esame, non sembra integrare il difetto del richiesto requisito di partecipazione, essendo il positivo riscontro della persistenza dei prescritti requisiti intervenuto prima della scadenza dei termini per la presentazione delle offerte;

Ritenuto, per quanto precede:

che il ricorso sembra essere sorretto dal prescritto fumus;

che è da ritenersi sussistente, altresì, il periculum in mora stante l’evidente lesività del provvedimento impugnato che inibisce la partecipazione della ricorrente alla procedura di gara;

P.Q.M.

il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione I) accoglie l’istanza di sospensione e dispone la trattazione di merito del ricorso l’udienza pubblica del 2.11.2011.

Condanna l’Amministrazione al pagamento delle spese della presente fase cautelare, che liquida in complessivi € 1.200,00.

La presente ordinanza sarà eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la Segreteria del Tribunale che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Milano nella camera di consiglio del giorno 22 giugno 2011 con l’intervento dei magistrati:

Francesco Mariuzzo, Presidente

Marco Bignami, Consigliere

Marco Poppi, Referendario, Estensore

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 23/06/2011

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

L'articolo T.A.R. Lombardia – Milano – Sezione I – Ordinanza sospensiva – 23/6/2011 n.1034 proviene da Giustamm.

va respinta la domanda cautelare avverso il provvedimento di esclusione dalla partecipazione, per i lotti 1 e 2, dalla “gara europea a procedura aperta indetta ai sensi del D.Lgs. 12.4.2006 n. 163 per il servizio di pulizia presso stabili provinciali, esclusione scaturente dall’ omessa indicazione del costo orario applicato agli operai distinto per livello, elemento previsto dalla lex specialis a pena di esclusione. La prescrizione di gara, tenuto conto sia delle correlate previsioni del bando che del chiarimento al riguardo intervenuto da parte della stazione appaltante (che aveva puntualmente precisato che l’indicazione di costi del lavoro inferiori a quelli pur perentoriamente prescritti non avrebbero provocato l’esclusione dalla gara, ma esclusivamente la verifica dell’eventuale anomalia dell’offerta) non poteva che determinare l’esito in questa sede impugnato: pertanto, l’errore in cui è incorsa la ricorrente non pare scusabile alla luce dell’espressa previsione di esclusione nel difetto della relativa indicazione. (G.S.)

N. 01033/2011 REG.PROV.CAU.

N. 01657/2011 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 1657 del 2011, proposto da:

New Ghibli S.r.l., rappresentata e difesa dall’Avv. Maria Rosaria Ambrosini, con domicilio eletto presso il suo studio, in Milano, Via Sottocorno, n. 3

contro

Provincia di Monza e Brianza, in persona del Presidente della Giunta Provinciale, rappresentato e difeso dagli Avv.ti Elisabetta Baviera e Luciano Fiori, con domicilio eletto in Monza, Piazza Diaz n. 1

nei confronti di

Euro & Promos Group Soc. Coop. P.A., rappresentata e difesa dagli Avv.ti Raffaella Arcangeli, Angelo Piazza e Riccardo Villata, con domicilio eletto presso lo studio del terzo, in Milano, Via S. Barnaba, n. 30

per l’annullamento,

previa sospensione dell’efficacia

del provvedimento, con il quale la ricorrente è stata esclusa dalla partecipazione, per i lotti 1 e 2, dalla “gara europea a procedura aperta indetta ai sensi del D.Lgs. 12.4.2006 n. 163 per il servizio di pulizia presso gli stabili provinciali, i centri per l’impiego, i centri di formazione professionale della Provincia di Monza e Brianza”, del quale ha appreso l’esistenza nel corso della seduta pubblica del 28.4.2011; delle lettere in data 28.3.2011 con le quali era stata comunicata l’intenzione di escluderla dalla gara e sono stati richiesti chiarimenti e controdeduzioni; dei verbali di gara, riferiti ai lotti 1 e 2, con particolare riferimento ai verbali del 28.4.2011, relativi alla IV seduta pubblica, nel corso della quale è stata comunicata l’esclusione dalla gara della ricorrente per entrambi i lotti e disposta la provvisoria aggiudicazione degli stessi alla società coop. Euro & Promos; dei verbali delle sedute riservate, relativi ad entrambi i lotti, con particolare riferimento a quelli del 21 marzo 2011, 23 marzo 2011 e 18 aprile 2011; di ogni altro atto antecedente, conseguente o comunque connesso e/o correlato e/o presupposto ivi compresa l’aggiudicazione definitiva se già intervenuta;

nonché

per la declaratoria di inefficacia del contratto che fosse stato medio tempore stipulato tra le parti con riferimento al Lotto 1, con contestuale domanda di subentro nell’esecuzione dell’appalto con riferimento al lotto 1 e di risarcimento in forma specifica; con domanda di risarcimento dei danni patiendi non suscettibili di ristoro in forma specifica;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della Provincia di Monza e Brianza e di Euro & Promos Group Soc. Coop. P.A.;

Vista la domanda di sospensione dell’esecuzione del provvedimento impugnato, presentata in via incidentale dalla parte ricorrente;

Visto l’art. 55 cod. proc. amm.;

Visti tutti gli atti della causa;

Ritenuta la propria giurisdizione e competenza;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 22 giugno 2011 il dott. Marco Poppi e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Rilevato:

che parte ricorrente ha impugnato la propria esclusione dalla gara indetta dalla Provincia di Monza e Brianza per l’affidamento del servizio di pulizia presso gli stabili provinciali determinata in quanto, in sede di formulazione dell’offerta economica, ha omesso di indicare il costo orario applicato agli operai distinto per livello;

Considerato:

che la specificazione dell’elemento omesso era previsto dalla lex specialis a pena di esclusione;

che, ad un primo sommario esame, la prescrizione di gara, tenuto conto sia delle correlate previsioni del bando che del chiarimento al riguardo intervenuto da parte della stazione appaltante (che aveva puntualmente precisato che l’indicazione di costi del lavoro inferiori a quelli pur perentoriamente prescritti non avrebbero provocato l’esclusione dalla gara, ma esclusivamente la verifica dell’eventuale anomalia dell’offerta) non poteva che determinare l’esto in questa sede impugnato;

che, pertanto, l’errore in cui è incorsa la ricorrente non pare scusabile alla luce dell’espressa previsione di esclusione nel difetto della relativa indicazione;

che, per quanto precede non ricorrono i presupposti di cui all’art. 55 c.p.a e che le spese della presente fase cautelare debbono essere poste a carico della ricorrente;

P.Q.M.

il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione I) respinge l’istanza di sospensione.

Condanna la ricorrente al pagamento delle spese della presente fase cautelare, che liquida in € 1.200,00 in favore di ciascuna parte costituita.

La presente ordinanza è depositata presso la segreteria del Tribunale che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Milano nella camera di consiglio del giorno 22 giugno 2011 con l’intervento dei magistrati:

Francesco Mariuzzo, Presidente

Marco Bignami, Consigliere

Marco Poppi, Referendario, Estensore

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 23/06/2011

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

L'articolo T.A.R. Lombardia – Milano – Sezione I – Ordinanza sospensiva – 23/6/2011 n.1033 proviene da Giustamm.

va sospesa, con rinvio all’amministrazione, l’ordinanza del Comune che sospende ad un’impresa l’attività di realizzazione di casseri a perdere in calcestruzzo, sino alla presentazione della Dichiarazione Inizio Attivita’ Produttiva: appare infatti dubbia la qualificazione dell’attività oggetto di accertamento come attività produttiva, mentre la condotta del Comune non appare ispirata ai principi di trasparenza e di buona amministrazione, rilevandosi atti e comportamenti tra loro contraddittori tali da ingenerare, comunque, l’affidamento in ordine alla possibilità di proseguire nell’attività; inoltre, le indicazioni fornite dal Capo Area Tecnica del Comune deponevano nel senso di favorire una complessiva ed unitaria sanatoria sicché l’impugnato provvedimento di sospensione dell’attività, oltre che motivato in modo contraddittorio, non appare sorretto neanche da ragioni tecniche: in conseguenza e’ sospeso il provvedimento impugnato, affinche’ il Comune si ridetermini nel senso indicato dal tecnico comunale. (G.S.)

N. 01031/2011 REG.ORD.CAU.

N. 01686/2011 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 1686 del 2011, proposto da:

Di Campo Egidio Eredi S.n.c. di De Campo Danilo & C., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Enrico Muffatti, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Luca De Censi in Milano, Via Pattari, 6

contro

Comune di Tirano, non costituito in giudizio

nei confronti di

Paolo Clementi, non costituito in giudizio

per l’annullamento,

previa sospensione dell’efficacia,

dell’ordinanza n. 38 del 9 marzo 2011, notificata in data 14 marzo 2011, con la quale il Responsabile dello Sportello Unico Attività Produttive “ordina per i motivi di cui in premessa alla sig.ra Piuselli Pia legale rappresentante della Ditta De Campo Egidio Eredi s.n.c. di De Campo Danilo & C. di sospendere l’attività di realizzazione di casseri a perdere in c.l.s. sino alla presentazione della D.I.A.P.”, nonché di ogni altro atto presupposto, consequenziale e/o comunque connesso.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Vista la domanda di sospensione dell’esecuzione del provvedimento impugnato, presentata in via incidentale dalla parte ricorrente;

Visto l’art. 55 cod. proc. amm.;

Visti tutti gli atti della causa;

Ritenuta la propria giurisdizione e competenza;

Relatore la dott.ssa Laura Marzano;

Uditi, nella camera di consiglio del giorno 22 giugno 2011, i difensori come specificato nel verbale;

Considerato:

che, dall’esame sommario degli atti di causa che connota la fase cautelare, emerge che, sebbene la situazione dell’azienda del ricorrente presenti irregolarità sotto diversi profili, tuttavia per un verso appare dubbia la qualificazione dell’attività oggetto di accertamento come attività produttiva, per altro verso la condotta del Comune non appare ispirata ai principi di trasparenza e di buona amministrazione, rilevandosi atti e comportamenti tra loro contraddittori tali da ingenerare, comunque, l’affidamento in ordine alla possibilità di proseguire nell’attività;

che anche le indicazioni fornite dal Capo Area Tecnica del Comune deponevano nel senso di favorire una complessiva ed unitaria sanatoria sicché l’impugnato provvedimento di sospensione dell’attività, oltre che motivato in modo contraddittorio, non appare sorretto neanche da ragioni tecniche;

che, per quanto precede, deve accogliersi l’istanza cautelare affinché il Comune si ridetermini nel senso indicato dal tecnico comunale, fissandosi per il merito l’udienza pubblica del 2 novembre 2011 e disponendo la compensazione delle spese della presente fase;

P.Q.M.

il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia, Milano, Sezione I, accoglie la suindicata domanda incidentale di sospensione ai sensi e per gli effetti di cui in motivazione.

Fissa per il merito l’udienza del 2 novembre 2011.

Compensa le spese della presente fase cautelare.

La presente ordinanza sarà eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la segreteria del tribunale che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Milano nella camera di consiglio del giorno 22 giugno 2011 con l’intervento dei magistrati:

Francesco Mariuzzo, Presidente

Marco Bignami, Consigliere

Laura Marzano, Referendario, Estensore

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 23/06/2011

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

L'articolo T.A.R. Lombardia – Milano – Sezione I – Ordinanza sospensiva – 23/6/2011 n.1031 proviene da Giustamm.

non va sospesa la sanzione CONSOB per un milione e 400mila euro scaturente da un presunto acquisto di azioni prima di un’ offerta pubblica d’acquisto, ne’ va sospeso il provvedimento di sequestro emesso dalla CONSOB per un valore di 4.38 milioni di euro, pari al valore del prodotto illecito contestato. Il complesso delle informazioni relative alla progettata operazione di “delisting” e della connessa offerta pubblica d’acquisto -alla quale erano state finalizzate indagini e valutazioni preparatorie, nonché contatti con istituti di credito finalizzati al reperimento dei necessari mezzi finanziari- di cui i ricorrenti erano portatori sia quali amministratori e azionisti di controllo , sia quale amministratore unico, appare conforme allo schema della “informazione privilegiata” utilizzata ai fini dell’acquisto dei titoli azionari intervenuti tra il 9 gennaio 2008 e il 20 febbraio 2008, e tale da introdurre un evidente squilibrio informativo a svantaggio del complesso degli investitori operanti sul mercato con conseguente alterazione degli equilibri del medesimo mercato, cui deve teleologicamente ricondursi la repressione dell’abuso informativo di cui all’art. 187 bis comma 1 del d.lgs. n. 58/1998, e della presupposta normativa comunitaria, come da ultimo chiarito dalla sentenza della Corte di giustizia dell’Unione Europea n. 45/08 del 23 dicembre 2009. (G.S.)

N. 02307/2011 REG.ORD.CAU.

N. 04781/2011 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 4781 del 2011, proposto da:

Soc Cremofin Srl ed Altri, Luigi Cremonini, Vincenzo Cremonini, Illias Aratri, rappresentati e difesi dagli avv. Francesco Carbonetti, Mario Sanino, Fabrizio Viola, Massimo Tesei, con domicilio eletto presso Mario Sanino in Roma, v.le Parioli, 180;

contro

Consob – Commissione Nazionale Per Le Societa’ e La Borsa, rappresentato e difeso dagli avv. Fabio Biagianti, Maria Letizia Ermetes, Paolo Palmisano, con domicilio eletto presso Fabio Biagianti in Roma, via G.B. Martini, 3;

per l’annullamento

previa sospensione dell’efficacia,

del provvedimento emesso dalla CONSOB con delibera n. 17777 dell’11.05.2011, notificato a tutti i ricorrenti in data 19.05.2011 e di ogni altro atto e provvedimento a questo annesso, connesso, presupposto, e/o consequenziale, ivi compreso, per quanto occorrer possa, il provvedimento di sequestro emesso dalla CONSOB con delibera n. 17724 del 29.03.2011 non notificato

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Consob – Commissione Nazionale Per Le Societa’ e La Borsa;

Vista la domanda di sospensione dell’esecuzione del provvedimento impugnato, presentata in via incidentale dalla parte ricorrente;

Visto l’art. 55 cod. proc. amm.;

Visti tutti gli atti della causa;

Ritenuta la propria giurisdizione e competenza;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 22 giugno 2011 il dott. Leonardo Spagnoletti e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Considerato che, sia pure nei limiti consentiti in sede cautelare, il ricorso non appare connotato da evidenza di “fumus boni juris”, tenuto conto che, salvo il più completo approfondimento di merito, il complesso delle informazioni relative alla progettata operazione di “delisting” e della connessa offerta pubblica d’acquisto -alla quale erano state finalizzate indagini e valutazioni preparatorie, nonché contatti con istituti di credito finalizzati al reperimento dei necessari mezzi finanziari-, di cui i ricorrenti erano portatori sia quali amministratori e azionisti di controllo (i Cremonini) di Cremonini S.p.A., sia quale amministratore unico di Cremofin S.r.l. (l’Aratri), appare conforme allo schema della “informazione privilegiata” chiaramente utilizzata ai fini dell’acquisto dei titoli azionari intervenuti tra il 9 gennaio 2008 e il 20 febbraio 2008, e tale da introdurre un evidente squilibrio informativo a svantaggio del complesso degli investitori operanti sul mercato con conseguente alterazione degli equilibri del medesimo mercato, cui deve teleologicamente ricondursi la repressione dell’abuso informativo di cui all’art. 187 bis comma 1 del d.lgs. n. 58/1998, e della presupposta normativa comunitaria, come da ultimo autorevolmente chiarito dalla sentenza della Corte di giustizia dell’Unione Europea n. 45/08 del 23 dicembre 2009 (vedi diffusamente par. 49 ss.);

Ritenuto di liquidare le spese della fase cautelare come da dispositivo;

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio – Sede di Roma – Sezione I RESPINGE la suindicata istanza incidentale di sospensione dell’efficacia esecutiva del provvedimento impugnato e CONDANNA i ricorrenti, in solido, al pagamento, in favore dell’Autorità intimata, delle spese della fase cautelare, liquidate in € 1.000,00 (mille/00).

La presente ordinanza sarà eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la segreteria del tribunale che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 22 giugno 2011 con l’intervento dei magistrati:

Giorgio Giovannini, Presidente

Roberto Politi, Consigliere

Leonardo Spagnoletti, Consigliere, Estensore

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 23/06/2011

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione I – Ordinanza sospensiva – 23/6/2011 n.2307 proviene da Giustamm.

Pres. Baccarini – Est. Durante
Limardo Maria (Avv.ti D. Colaci, A. Morcavallo, G. Pellegrino) c/ Regione Calabria (Avv. F. Talarico), Giuseppe Bova (Avv.ti G. Strangio, V. Zimatore)

sulle modalità di determinazione del quoziente elettorale circosrizionale nelle elezioni regionali

1. Elezioni – Elezioni regionali – Seggi – Attribuzione – Quoziente elettorale circoscrizionale –Determinazione – Lista provinciale e regionale – Sommatoria – Inammissibilità – Ragioni.

2. Elezioni – Elezioni regionali – Seggi – Attribuzione – Quoziente elettorale circoscrizionale –Determinazione – Soglia di sbarramento al 4% – – Mancato raggiungimento – Irrilevanza.

3. Elezioni – Elezioni regionali – L.R. Calabria 4/2010 e L. 108/1968 – Seggi – Coalizione vincente – Premio di maggioranza – Attribuzione – Questione di legittimità costituzionale – Violazione dell’art. 3 Cost. – E’manifestatamente infondata.

1. Il quoziente elettorale circoscrizionale ai sensi dell’art. 15 co. 3 l. 108/1968, relativamente all’attribuzione dei seggi nelle elezioni regionali, non implica una sommatoria o confusione della cifra elettorale di ciascuna lista provinciale e regionale, le due liste infatti sono due entità distinte che restano autonome e rilevano separatamente al proprio fine, la prima per l’assegnazione dei seggi, l’altra per stabilire la coalizione vincente.

2. I voti attribuiti alle liste, nelle elezioni regionali, che non superano la soglia di sbarramento del 4% non solo non sono sufficienti per l’attribuzione di seggi alle dette liste ma neppure possono essere presi in considerazione al fine di determinare il quoziente elettorale circoscrizionale.

3. E’ manifestatamente infondata la questione di illegittimità costituzionale della Legge Regione Calabria n. 4/2010 e della L. 108/1968, per violazione dell’art. 3 Cost., nella parte in cui assegnano il premio di maggioranza alla coalizione vincente, atteso che l’assegnazione dei seggi è materia rimessa alla discrezionalità del legislatore sicchè essa può essere fatta base alla popolazione, ma potrebbe benissimo essere fatta in base ai cittadini, o agli elettori o ad una combinazione di tali criteri, quello della rappresentanza c.d. territoriale, o del “criterio della proporzionalità politica”, che premia la partecipazione alle consultazioni elettorali e l’esercizio del diritto di voto. Trattasi, dunque, di criteri il cui contemperamento è rimesso al legislatore ordinario, che nel disegnare il sistema elettorale a livello regionale ha tenuto conto anche di altri criteri, quali la stabilità degli organi elettivi, la governabilità, nonché quello di garantire ai gruppi di minoranza un’adeguata rappresentanza, principi, questi ultimi, affermati dall’art. 4 della l. 2 luglio 2004, n. 165, che costituiscono ai sensi dell’art. 122 della Costituzione, principi fondamentali in materia di elezione degli organi rappresentativi della Regione.

N. 03806/2011REG.PROV.COLL.

N. 08353/2010 REG.RIC.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 8353 del 2010, proposto da:

Limardo Maria, rappresentata e difesa dagli avvocati Domenico Colaci, Achille Morcavallo e Gianluigi Pellegrino, con domicilio eletto presso Gianluigi Pellegrino in Roma, corso del Rinascimento, 11;

contro

la Regione Calabria, rappresentata e difesa dall’avv. Franceschina Talarico, con domicilio eletto presso l’avv. Graziano Pungì in Roma, via Ottaviano, 9;

Giuseppe Bova, rappresentato e difeso dagli avvocati Giuseppe Strangio e Valerio Zimatore, con domicilio eletto presso Valerio Zimatore in Roma, via Lisbona, 9;

Gaetano Ottavio Bruni e Pietro Amato, rappresentati e difesi dall’avv. Valerio Zimatore, presso il quale sono elettivamente domiciliati;
Mario Maiolo, rappresentato e difeso dagli avv. Valerio Zimatore e Mario Sanino, con domicilio eletto presso Valerio Zimatore;

Emilio De Masi, non costituito in giudizio;

della sentenza del T.A.R. CALABRIA – CATANZARO, SEZIONE PRIMA n. 01735/2010, resa tra le parti, concernente PROCLAMAZIONE ELETTI CONSIGLIO REGIONALE DELLA CALABRIA 28 E 29 MARZO 2010

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della Regione Calabria, di Giuseppe Bova, Gaetano Ottavio Bruni, Mario Maiolo e Pietro Amato;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 14 gennaio 2011 il Consigliere Doris Durante e uditi per le parti gli avvocati Morcavallo, Pellegrino, Pungì, per delega dell’avv. Talarico, Zimatore e Sanino;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

1.- Limardo Maria partecipava, quale candidata a consigliere regionale nella lista del PDL, alla competizione elettorale tenutasi il 28 e 29 marzo 2010 nella Regione Calabria per l’elezione del presidente della giunta regionale ed il rinnovo del consiglio regionale, classificandosi con 4.789 voti al secondo posto dei non eletti nella circoscrizione provinciale di Vibo Valenzia.

Essa Limardo, sull’assunto che le modalità seguite dagli uffici centrali circoscrizionali per il calcolo del quoziente elettorale non fossero state conformi a legge, con ricorso al TAR Calabria, gravava in parte qua i verbali degli uffici centrali circoscrizionali di Catanzaro, Cosenza, Crotone, Reggio Calabria e Vibo Valenzia e il verbale dell’ufficio centrale regionale presso la Corte d’Appello di Catanzaro, chiedendo, previo il loro annullamento o correzione, la propria proclamazione a consigliere regionale in sostituzione dei consiglieri di minoranza ai quali sarebbe stato erroneamente assegnato il corrispondente seggio.

Essa assumeva che se fosse stato correttamente calcolato il quoziente elettorale, alle liste della coalizione di maggioranza, tra le quali è la lista cui appartiene, sarebbero stati assegnati 24 seggi e non 25 seggi, come assegnati, e sarebbe scattato il premio di maggioranza costituito da 9 seggi (anziché da 4 seggi), con conseguente sua proclamazione a consigliere regionale.

2.- Il TAR Calabria, con sentenza della prima sezione n. 1735 del 19 luglio 2010, respingeva il ricorso.

3.- Limardo Maria, con l’atto di appello qui in esame, impugnava la suddetta sentenza, chiedendone l’annullamento o la riforma per erroneità, deducendo i seguenti motivi:

a) violazione sotto due diversi profili dell’art. 15, comma 3, lett. a) e lett. b) della l. n. 108 del 1968;

b) irragionevolezza e violazione del principio di uguaglianza del voto.

Con memoria difensiva, l’appellante sollevava anche eccezione di incostituzionalità della legge regionale calabrese nella parte in cui prevede che la coalizione vincente abbia più seggi se prende meno voti per violazione degli articoli 3, 97, 1 e 48 della Costituzione.

4.- Si costituivano in giudizio la Regione Calabria e le parti private indicate nominativamente in epigrafe, che chiedevano il rigetto dell’appello.

5.- Precisate le conclusioni nei termini di cui agli atti difensivi, alla pubblica udienza del 14 gennaio 2011, la causa veniva assegnata in decisione.

6.- L’appello è infondato e va rigettato.

7.- L’oggetto del giudizio attiene alle modalità di determinazione del quoziente elettorale circoscrizionale in relazione agli effetti che la legge collega al numero dei seggi assegnati a livello circoscrizionale alla coalizione vincente (l’art. 15, comma, 13, n. 4 della l. n. 108 del 1968, nel testo sostituito dall’art. 4 della l. reg. n. 4 del 2010 stabilisce che “qualora il gruppo di liste o i gruppi di liste provinciali collegate alla lista regionale (vincente) abbia conseguito un numero di seggi pari o superiore a 25, assegna al medesimo gruppo di liste quattro dei seggi da ripartire con sistema maggioritario…e li ripartisce fra le medesime liste e nelle circoscrizioni secondo quanto stabilito ai successivi …periodi; qualora il gruppo di liste o i gruppi di liste provinciali collegate alla lista regionale (vincente) abbia conseguito un numero di seggi inferiore a 25, assegna al medesimo gruppo di liste i nove seggi da ripartire con sistema maggioritario e li ripartisce tra le medesime liste e le circoscrizioni…”).

Come detto sopra, l’appellante contesta la procedura di calcolo dei quozienti elettorali seguita dagli uffici centrali circoscrizionali e ciò fa sotto due diversi profili che prospetta in via gradata:

per aver tenuto conto solo dei voti conseguiti dalle liste che hanno superato lo sbarramento del 4% senza considerare i voti attribuiti ai candidati presidenti;

per non aver tenuto conto dei voti di tutte le liste che hanno partecipato alla competizione elettorale, ma solo di quelle che hanno superato la soglia di sbarramento.

Essa sostiene che attraverso le due possibili alternative di calcolo prospettate, il quoziente elettorale circoscrizionale sarebbe risultato più elevato e la coalizione vincente avrebbe totalizzato su base circoscrizionale un numero di seggi inferiore a 25 che avrebbe fatto scattare il premio di maggioranza per intero con assegnazione di nove seggi e non di quattro seggi.

7.2 – In ordine alla tesi sub a), va osservato che essa si basa su una lettura parziale ed erronea dell’art. 15, comma 3, lettere a) della legge 7 febbraio 1968, n. 108.

La suddetta norma al primo capoverso dispone che “…l’Ufficio centrale circoscrizionale: a) determina la cifra elettorale di ciascuna lista provinciale, nonché la cifra elettorale di ciascuna lista regionale… La cifra elettorale di lista è data dalla somma dei voti di lista validi, compresi quelli assegnati ai sensi del n. 2) del primo comma, ottenuti da ciascuna lista nelle singole sezioni della circoscrizione”.

Orbene, la locuzione usata dal legislatore (“determina la cifra elettorale di ciascuna lista provinciale, nonché la cifra elettorale di ciascuna lista regionale..”) non implica, contrariamente a quanto sostiene l’appellante, una sorta di sommatoria o confusione delle due cifre elettorali ai fini della determinazione del quoziente elettorale, ma solo la contestualità delle due operazioni.

Ne consegue che la cifra elettorale di ciascuna lista provinciale e la cifra elettorale di ciascuna lista regionale, sono due entità distinte, che restano autonome e rilevano separatamente al proprio fine, la prima per l’assegnazione dei seggi, l’altra per stabilire la coalizione vincente.

Questa lettura della norma, che è l’unica coerente con il dato testuale, trova conferma nella successiva disposizione circa il riparto dei seggi “(l’ufficio circoscrizionale).. procede al riparto dei seggi tra le liste in base alla cifra elettorale di ciascuna lista. A tal fine divide il totale delle cifre elettorali di tutte le liste per il numero dei seggi assegnati alla circoscrizione più uno, ottenendo così il quoziente elettorale circoscrizionale;… Attribuisce quindi ad ogni lista tanti seggi quante volte il quoziente elettorale risulti contenuto nella cifra elettorale di ciascuna lista…”(art. 15, comma 3, lettera b).

E’ indubbio a tal punto che la disciplina dettata dall’art. 15, comma 3, fissa quale regola per il riparto dei seggi tra le liste la cifra elettorale di ciascuna di esse, escludendo sul piano logico, prima che giuridico, ogni commistione o sommatoria tra cifre elettorali di diverso ambito e tipologia, in disparte la considerazione che la differenziazione tra voto di lista e voto al presidente è la base del sistema voluto dal legislatore per l’elezione diretta del presidente della giunta regionale.

In sintesi, sia in base alla interpretazione letterale che logico-giuridica della norma qui in questione, il quoziente elettorale circoscrizionale consegue dalle cifre elettorali delle sole liste circoscrizionali.

Le cifre delle liste elettorali regionali saranno considerate, invece, al fine di stabilire chi tra i candidati a presidente abbia ottenuto più voti, risultando quindi eletto.

7.3 – Il secondo profilo dedotto dall’appellante riguarda la mancata considerazione al fine della determinazione del quoziente elettorale circoscrizionale dei voti delle liste che non hanno superato la soglia di sbarramento del 4%, in applicazione del disposto della legge reg. della Calabria n. 1 del 7 febbraio 2005, che al terzo comma dell’articolo unico stabilisce “Non sono ammesse al riparto dei seggi le liste provinciali il cui gruppo anche se collegato a una lista regionale che ha superato la percentuale del 5%, non abbia ottenuto nell’intera regione, almeno il 4% dei voti validi”.

La questione prospettata dall’appellante è stata già affrontata dalla giurisprudenza dalla quale non v’è motivo di discostarsi (cfr. Cons. Stato, Ad. plen. 10 luglio 1997, n. 13 e da ultimo, Cons. Stato, quinta, n. 124 del 18 gennaio 2006, su identica fattispecie).

Conformemente alla citata giurisprudenza, richiamata anche dal giudice di prime cure, deve ritenersi che i voti attribuiti alle liste che non superano la soglia di sbarramento, non solo non sono sufficienti per l’attribuzione di seggi alle dette liste, ma neppure entrano ad altri fini nei successivi conteggi.

8 – L’appellante assume anche che una diversa interpretazione dell’art. 15, comma 3 della l. n. 108 del 1968 sarebbe viziata per irragionevolezza e violazione del principio di uguaglianza del voto e, con memoria difensiva, ha sollevato anche eccezione di incostituzionalità della legge regionale calabrese (l. reg. n. 4 del 2010) nella parte in cui prevede che la coalizione vincente abbia più seggi se prende meno voti per violazione degli articoli 3, 97, 1 e 48 della Costituzione.

Entrambe le questioni possono essere esaminate congiuntamente.

8.1- L’eccezione di incostituzionalità, sollevata in maniera generica nella memoria difensiva, è, comunque, infondata.

Invero, non sussiste nella fattispecie normativa in questione violazione dell’art. 48 della Costituzione, atteso che, come più volte affermato dalla Corte costituzionale, il principio di uguaglianza del voto esige che l’esercizio del diritto di elettorato attivo avvenga in condizioni di parità (donde il divieto del voto multiplo o plurimo) ma non anche che il risultato concreto della manifestazione di volontà dell’elettorato sia proporzionale al numero dei consensi espressi, dipendendo questo invece dal concreto atteggiarsi delle singole leggi elettorali, alla quali è rimessa la materia, fermo restando in ogni caso il controllo della ragionevolezza (per tutte, Corte Costituzionale, sentenze nn. 107 del 1996 e 271 del 2010).

8.3 – Ugualmente infondata è la censura di irragionevolezza, sia se riferita alla l. n. 108 del 1968 che alla l. reg. n. 4 del 2010.

Entrambe le disposizioni normative contestate consentono, attraverso il diverso atteggiarsi del premio di maggioranza, di mantenere l’equilibrio tra il principio di governabilità e un’adeguata tutela delle minoranze, principi questi che sottendono il sistema delle elezioni regionali.

Invero, come è noto, l’assegnazione dei seggi è materia rimessa alla discrezionalità del legislatore (cfr. da ultimo, Corte costituzionale, sentenza n. 271 del 2010, in materia di elezione dei rappresentanti dell’Italia nel parlamento europeo), sicché essa può esser fatta in base alla popolazione, ma potrebbe benissimo essere fatta in base ai cittadini, o agli elettori o ad una combinazione di tali criteri, quello della rappresentanza c.d. territoriale, o del “criterio della proporzionalità politica”, che premia la partecipazione alle consultazioni elettorali e l’esercizio del diritto di voto.

Trattasi, dunque, di criteri il cui contemperamento è rimesso al legislatore ordinario, che nel disegnare il sistema elettorale a livello regionale ha tenuto conto anche di altri criteri, quali la stabilità degli organi elettivi, la governabilità, nonché quello di garantire ai gruppi di minoranza un’adeguata rappresentanza, principi, questi ultimi, affermati dall’art. 4 della l. 2 luglio 2004, n. 165, che costituiscono ai sensi dell’art. 122 della Costituzione, principi fondamentali in materia di elezione degli organi rappresentativi della Regione.

In conclusione anche quest’ultima censura è infondata, mentre la questione di legittimità costituzionale è manifestamente infondata.

Per le ragioni esposte, l’appello non può che essere rigettato.

9. – Le spese di giudizio vanno compensate tra le parti, tenuto conto della delicatezza e particolarità delle questioni trattate, relative a materia di interesse generale qual è quella elettorale.

P.Q.M.

definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo rigetta e, per l’effetto, conferma la sentenza di primo grado.

Compensa tra le parti le spese di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 14 gennaio 2011 con l’intervento dei magistrati:

Stefano Baccarini, Presidente

Carlo Saltelli, Consigliere

Adolfo Metro, Consigliere

Francesca Quadri, Consigliere

Doris Durante, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 23/06/2011

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 23/6/2011 n.3806 proviene da Giustamm.

Pres. Benincasa – Arbitri Calvi, Frosini
G. Tateo (Avv. A. Rosetti) c/ Benito Emilio Docente (Avv.ti P. Rodella, G. Rodella)

Giustizia sportiva – Contratto di mandato procuratorio – Revoca senza giusta causa – Penale – Sproporzione – Potere del giudice – Riduzione equa – Facoltà – Sussiste

Alla revoca del mandato all’agente senza giusta causa consegue, in astratto, il diritto della parte istante ad ottenere il pagamento della penale convenuta nell’ambito del contratto di mandato. Occorre, tuttavia, considerare che, ai sensi dell’art. 1384 cod. civ., la penale può essere equamente ridotta dal giudice se il suo ammontare è manifestamente eccessivo, avuto riguardo all’interesse che il creditore aveva all’adempimento. Tale riduzione può essere disposta dal giudice anche d’ufficio, in assenza di una espressa richiesta della parte debitrice.

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L'articolo Tribunale Nazionale di Arbitrato per lo Sport – Lodo – 23/6/2011 n.0 proviene da Giustamm.

Giud. Breggia
A. Di M. e altri c/ Comune di Firenze

1. Giurisdizione e competenza – Diritti umani fondamentali – Giurisdizione A.G.O. – Configurabilità – Presupposto – Ragioni

2. Diritti della persona – Diritti fondamentali – Tutela dinanzi al G.A. – Irragionevolezza – Ragioni – Ricorso per cassazione – Inconfigurabilità

3. Diritti della persona – Diritti fondamentali – Inviolabilità – Conseguenze – Contrapposti interessi pubblici – Irrilevanza

4. Giustizia civile – Ricorso d’urgenza – Richiesta inibitoria per il futuro – Prevenzione danno – Ammissibilità – Presupposto – Danno irreparabile

1. Sussiste la giurisdizione dell’A.G.O. in materia di tutela dei diritti umani fondamentali che godono della protezione apprestata dall’art. 2 della Costituzione e dall’art. 3 della Convenzione europea dei diritti dell’uomo, attesa la loro intangibilità.

2. Appare irragionevole – e costituzionalmente illegittima – nell’ordinamento interno la differenza che si realizzerebbe nella tutela del medesimo diritto fondamentale a seconda che sia dedotto dinanzi al G.A. o al G.O., dal momento che solo in quest’ultimo caso la sentenza di secondo grado sarà soggetta a ricorso per Cassazione.

3. Dall’inviolabilità di certi diritti deriva la conseguenza che gli stessi non possono essere compressi nemmeno dalla pubblica amministrazione nel perseguimento di interessi pubblici.

4. Il ricorso nelle forme dell’art. 700 c.p.c. è conforme alla natura della tutela d’urgenza anche nell’ipotesi in cui la richiesta d’inibitoria sia avanzata per il futuro, al fine di prevenire un danno che sarebbe altrimenti irreparabile.

Il giudice Luciana Breggia,

sciogliendo la riserva sul ricorso ex art. 700 cpc presentato da Padre Antonio Di Marcantonio e altri contro il Comune di Firenze, iscritto al n. 7688/2011 r.g.;

rilevato che i ricorrenti deducono che, in base ad una serie di provvedimenti con cui il Comune ha autorizzato manifestazioni e concerti in Piazza Santa Croce, vi sia stata lesione di diritti fondamentali e segnatamente del diritto alla salute, del diritto al culto, all’abitazione e all’iniziativa economica;

che il Comune si è difeso eccependo il difetto di giurisdizione del giudice ordinario ex art. 133 del codice sul processo amministrativo e, nel merito, sostenendo la piena legittimità dei provvedimenti autorizzatori emessi in ordine all’utilizzazione della piazza predetta;

rilevato che è andato fallito il tentativo di conciliazione volto a contemperare gli opposti delicati interessi;

sentite le parti alle udienze del 14.6.2011 e del 21.6.2011;

osserva

1. Preliminarmente va affrontata la questione di giurisdizione.

L’amministrazione convenuta sostiene che la controversia riguardi scelte di gestione altamente discrezionali e insindacabili dell’amministrazione in ordine a beni pubblici: la controversia rientrerebbe pertanto nella giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo ex art. 133 c.p.a. lettera b (concessione di beni pubblici).

Il giudice ritiene, invece, che sussista la giurisdizione del giudice ordinario, in base ad un’interpretazione costituzionalmente orientata delle norme che vengono in campo.

E’ vero che nei tempi recenti vi sono stati interventi della Corte costituzionale[1] e della Corte di Cassazione [2] che hanno modificato l’iniziale tendenza restrittiva rispetto alla configurabilità della giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo in tema di lesione di diritti fondamentali[3]: di questo movimento, già segnato da interventi normativi di settore, è probabilmente espressione anche il nuovo codice del processo amministrativo (d.lgs. 104 del 2010; v. art. 7, co. 1 che ‘rimodula’ l’art. 103 cost. – norma che attribuisce al giudice amministrativo la giurisdizione per la tutela “degli interessi legittimi e, nelle particolari materie indicate dalla legge, anche dei diritti soggettivi” – eliminando quell’anche che ha un grande rilievo nell’orientare i rapporti tra giurisdizione ordinaria e amministrativa; si veda anche, nel lungo elenco delle materie devolute alla giursdizione esclusiva contenuto nell’ art. 133, la lettera p, ove si fa riferimento a ‘diritti di rilevanza costituzionale’).

Tuttavia, si tratta di un movimento privo di assestamenti e che conosce nuovi sviluppi, meritevoli di essere seguiti, nella consapevolezza che alcuni interventi del legislatore e della giurisprudenza sono stati condizionati da situazioni del tutto particolari e appaiono poco utili per una ricostruzione generale del sistema di tutela (si pensi alla situazione di emergenza legata ai rifiuti in Campania, a cui si riferiscono le pronunce ricordate).

Nei limiti di una motivazione succinta, data la natura del presente provvedimento (art. 133 cpc), basti accennare a quelle decisioni che, di recente, hanno sancito l’intangibilità dei diritti umani fondamentali ”che godono della protezione apprestata dall’art. 2 della Costituzione e dall’art. 3 della Convenzione europea dei diritti dell’uomo” e hanno collegato a tale intangibilità la riserva di giurisdizione del giudice ordinario[4].

Tali pronunce tendono a superare anche la distinzione tra atti o provvedimenti e comportamenti, trattandosi di posizioni giuridiche soggettive intangibili dalla pubblica amministrazione anche nell’esercizio dell’attività provvedimentale.

La prospettiva così aperta merita di essere coltivata nell’ambito di un costituzionalismo che tende ormai a svilupparsi oltre i confini statali per valorizzare, proprio sul terreno dei diritti fondamentali, le più avanzate conquiste dei singoli sistemi nazionali, sovranazionali e internazionali (secondo il c.d. criterio del maximum standard, caso per caso il valore di forza costituzionale sarà protetto dal contenuto normativo che, a qualsiasi livello – nazionale, sovranazionale, internazionale – sia in grado di prendersene più cura). A maggior ragione appare irragionevole – e costituzionalmente illegittima – nell’ordinamento interno la differenza che si realizzerebbe nella tutela del medesimo diritto fondamentale a seconda che sia dedotto dinanzi al giudice amministrativo o al giudice ordinario, dal momento che solo in quest’ultimo caso la sentenza di secondo grado sarà soggetta a ricorso per Cassazione ( senza contare che per i diritti a contenuto non patrimoniale appaiono spesso essenziali strumenti di tutela quali l’inibitoria e l’accertamento tecnico preventivo, non previsti nel processo amministrativo).

L’interpretazione qui proposta appare dunque costituzionalmente orientata e si ricollega all’idea della non comprimibilità di certe categorie di diritti soggettivi, ossia dei diritti fondamentali, espressione che ormai equivale a quella di diritti inviolabili: tale è sicuramente il diritto alla salute, previsto sia dall’ art. 32 della costituzione italiana, nel suo collegamento con l’art. 2 della medesima carta[5], sia dall’ art. 3 della Carta di Nizza, la carta dei diritti fondamentali dell’unione europea[6] (” Ogni individuo ha diritto alla propria integrità fisica e psichica”). Quest’ultima ne tratta nel capo I che è dedicato alla dignità e si apre con l’art. 1 che dichiara la dignità umana quale diritto inviolabile.

In tale contesto, appare corretto riportare all’inviolabilità di certi diritti (e quindi al loro peculiare statuto) la conseguenza che non possano essere compressi nemmeno dalla pubblica amministrazione nel perseguimento di interessi pubblici. Se questo è vero deve ritenersi che il baricentro dell’attenzione debba spostarsi dall’attività della pubblica amministrazione alla lesione del diritto.

La giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, per quanto interessa il caso in esame, concerne – art. 133, cit., lettera b – le controversie che hanno ad oggetto ”atti e provvedimenti relativi a rapporti di concessione di beni pubblici’‘: secondo l’art. 7 del c.p.a. ”sono devolute alla giurisdizione amministrativa le controversie nelle quali si faccia questione di interessi legittimi e, nelle particolari materie indicate dalla legge, di diritti soggettivi, concernenti l’esercizio o il mancato esercizio del potere amministrativo, riguardanti provvedimenti, atti, accordi o comportamenti materiali riconducibili anche mediatamente all’esercizio del potere’‘: nel caso di specie, la controversia non ha ad oggetto un provvedimento di concessione di un bene pubblico, ma l’asserita lesione di un bene inviolabile (quale il diritto alla salute) che proprio in quanto inviolabile non può essere conformato dal potere pubblico e limitato da provvedimenti amministrativi (nella specie, autorizzazioni in deroga ai limiti acustici).

Osservazioni non dissimili, ai fini della giurisdizione, possono svolgersi per il diritto fondamentale al culto religioso (sancito dall’art. 19 della costituzione italiana e riconosciuto anche dall’art. 10 della Carta di Nizza[7]) quale diritto alla libertà di espressione del proprio pensiero e credo religioso che pure forma oggetto della domanda, essendo stato dedotto che le manifestazioni di cui si tratta ne abbiano ostacolato l’esercizio, comportando chiusura della Basilica di Santa Croce e rendendo difficoltoso all’accesso alla chiesa.

2. Passando all’esame del merito, il giudice ritiene che non possa venire in considerazione, ai fini della tutela richiesta, la manifestazione denominata ‘Calcio Storico’, dal momento che tale manifestazione, per la durata limitata, il collocamento nelle ore diurne, e la sua natura non appare tale da porre in pericolo la salute dei ricorrenti.

3. Anche rispetto al diritto d’iniziativa economica, pure dedotto con riferimento al pregiudizio che le manifestazioni ‘incriminate’ arrecherebbero a coloro che gestiscono esercizi commerciali nella Piazza, non si ravvisano i presupposti del provvedimento richiesto: a tacere di ogni altra considerazione circa la natura del diritto, non si ravviserebbe in ogni caso quel pregiudizio irreparabile su cui si fonda la tutela d’urgenza ex art. 700 cpc, apparendo la lesione economica riparabile compiutamente in sede di tutela risarcitoria.

4. Appare invece ricorrere in astratto l’irreparabilità del pregiudizio, per la natura stessa dei diritti fatti valere, per quanto concerne il diritto di culto e il diritto alla salute. Va solo precisato che non appare fondata la tesi del Comune secondo cui, vertendosi in tema di inibitoria, il ricorso non avrebbe ormai ragion d’essere essendo trascorsi gli eventi che vi hanno dato origine. I ricorrenti hanno infatti documentato un ampliamento degli eventi – spettacolo autorizzati dal Comune rispetto all’anno precedente (doc. 1) e in ogni caso appare ragionevole e conforme alla natura della tutela d’urgenza e alla natura delle posizioni dedotte nel giudizio che la richiesta d’inibitoria sia avanzata per il futuro, al fine di prevenire un danno che sarebbe altrimenti irreparabile .

5. In relazione alle posizioni soggettive menzionate si reputa necessario un approfondimento istruttorio, sia pure nei limiti della tutela d’urgenza.

6. Innanzitutto va rilevato che il Comune si è limitato a produrre le autorizzazioni in deroga per le manifestazioni del 20.4.2011 (MTV), del 1-4 giugno 2011 e del 6.6.2011 (docc. 6,7 e 8). Non risultano allegate le relazioni tecniche e i pareri dell’Asl (prescritte dalla Delibera regionale n. 77 del 2000) e la documentazione inerente che consente di valutare la legittimità delle autorizzazioni.

I ricorrenti, inoltre, hanno depositato una relazione fonica del ing. Santilli (tecnico abilitato ad accertamenti acustici con atto dirigenziale della Provincia di Firenze del 16.10.09), dalla quale emerge che nei due alloggi considerati dall’esame, durane la manifestazione del 20.4.2011, il Leq era pari a 92 e rispettivamente 93 decibel, con picchi di 103/104 decibel. Il Comune per contro si è limitato a produrre un foglio rappresentante un grafico privo di sottoscrizione e di ogni indicazione circa il soggetto che ha rilevato il rumore, le modalità seguite, la data e l’orario di rilevazione e in genere tutte le indicazioni che consentano di dare una rilevanza probatoria, anche indiziaria a tale documento (vedi doc. 11) . Manca poi il grafico e la dichiarazione relativa alla misurazione dei decibel menzionati nella dichiarazione della p.o.Rappresentanza e Cerimoniale, prodotto quale doc. 1.

7. I difensori del Comune, a specifica richiesta del giudice alla scorsa udienza, hanno asserito che le relazioni, il parere dell’Asl e i documenti allegati alle autorizzazioni in deroga sono presenti ‘in ufficio’. Appare dunque necessario ordinare al Comune, ai sensi dell’art. 213 cpc, l’esibizione in giudizio di tale documentazione ai fini istruttori.

8. Inoltre, sulla base di quanto osservato al punto 6, appare necessario necessario disporre ctu fonometrica sul seguente quesito:<<Letti gli atti processuali, svolti gli accertamenti necessari, assunti chiarimenti dalle parti e informazioni da terzi (di cui indicherà le generalità) ai sensi dell’art. 194 cpc, esaminati documenti e assunte informative che rientrino nell’ambito dell’art. 213 cpc:

a. descriva il ctu gli eventi oggetto del ricorso relativamente ai concerti TRL Award, Concerto Verdena, spettacolo Notre Dame de Paris – 2010-2011 10th Anniversary, e al concerto non specificato ma programmato del 10 settembre prossimo, verificandone l’ effettiva durata temporale, tenendo conto delle fasi di allestimento e smontaggio;

b. verifichi se le modalità di allestimento e di organizzazione, anche temporale, dei predetti eventi abbiano reso o rendano difficile o impossibile l’accesso alla Basilica di Santa Croce;

c. fornisca tutti gli elementi che consentano di valutare se la classificazione acustica di Piazza Santa Croce quale classe IV, sia conforme alla Delibera regionale n. 77 del 22.2.2000

d. verifichi l’iter amministrativo delle autorizzazioni ‘in deroga ai limiti normativi acustici’ concesse dal Comune per gli eventi di cui si è detto e la documentazione correlata (istanze, relazioni tecniche, eventuali pareri) e fornisca tutti gli elementi utili per consentire al giudice la valutazione della conformità delle autorizzazioni alla Delibera regionale n. 77 del 2000 e in generale alla disciplina che viene in considerazione nel settore;

e. accerti, ove possibile, sulla base dei documenti disponibili e informative ex art. 194 cpc, anche rivolte al tecnico fonico responsabile del rispetto dei limiti menzionato nelle autorizzazioni (docc. 7 e 8), se nel corso delle manifestazioni già svolte risultino superati i limiti previsti nelle citate autorizzazioni;

f. ove tali manifestazioni siano tuttora in corso di svolgimento in altre città proceda a misurare le immissioni acustiche direttamente, anche per le prove, qualora da tali misure possano ricavarsi elementi utili ai fini dell’accertamento di cui alla lettera e;

g. accerti mediante misurazione diretta, anche delle prove, se nella manifestazione programmata per il 10 settembre saranno rispettati i limiti di cui alle autorizzazioni concesse dal Comune;

h. accerti in ogni caso, impregiudicata ogni valutazione in diritto, se gli eventi di cui si tratta abbiano superato o superino la normale tollerabilità secondo il criterio comparativo-differenziale ovvero se superino i limiti massimi fissati dal D.P.C.M. del 14.11.1997>>.

p.q.m.

dispone ctu sul quesito sopra indicato;

nomina ctu l’ing. Vincenzo Giuliano, Via I. Bonomi, n.15, Firenze;

fissa per il giuramento l’udienza del 5.7.2011, ore 11,30, dando termine ex art. 201 cpc alle parti per la nomina dei loro ct sino alla predetta udienza.

Ordina al Comune di Firenze, ai sensi dell’art. 213 cpc, di esibire in giudizio mediante deposito nella cancelleria entro il 4 luglio 2011 copia della relazione tecnica e del parere dell’ASL menzionati nelle autorizzazioni in deroga prodotte come documenti 6,7, e 8 .

Si comunichi per intero.

Firenze, 23 giugno 2011

Il giudice

Luciana Breggia

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[1] Secondo Corte cost. 27 aprile 2007 n. 140, in Giust. civ., 2007, 815 non esiste ” nell’ordinamento di un principio che riservi esclusivamente al giudice ordinario la tutela dei diritti costituzionalmente protetti” (si tratta peraltro di pronuncia interpretativa di rigetto); v. poi Corte cost. n. 35 e n. 371 del 2010 e n. 54 del 2011, in tema di art. 4 del d.l. n. 90 del 2008 – convertito in legge con legge n. 123 del 2008 – che attribuisce alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo la cognizione delle controversie relative alla gestione dei rifiuti in Campania. La sentenza n. 35, afferma, tra l’altro, che “non può escludersi che la cognizione del giudice amministrativo possa avere ad oggetto, ricorrendo gli altri requisiti indicati di seguito, anche soltanto diritti soggettivi (sentenza n. 259 del 2009)”. Quest’ultima affermazione è un tuttavia obiter dictum ed è stata attribuita alla sentenza n. 259 del 2009 la quale, però, non la contiene.

[2] Cass. sez. un. 28 dicembre 2007, n. 27187, in Giust. civ., 2008, I, 1437: ai sensi dell’art. 363 cpc, la Corte ha espresso, tra l’altro, il principio della estensione della giurisdizione esclusiva anche in caso di lesione di diritti fondamentali costituzionalmente garantiti. Sia questa sentenza che la successiva, analoga, del 29 aprile 2009, n. 9956, si riferiscono alla materia dei rifiuti (diritto alla salute).

[3] A partire dalla sentenza della Corte di Cassazione, sez. un. n. 5172 del 1979 che sancisce come incomprimibile da parte dei pubblici poteri il diritto all’integrità psico fisica ed all’ambiente salubre; anche le sentenze di Cass. sez. un. n. 6218 e 23735 del 2006, in tema di lesione del diritto alla salute derivante da emissioni elettromagnetiche dovute a linee elettriche situate a ridosso di abitazioni private, affermano che il diritto alla salute garantito dall’art. 32 Cost. appartiene alla categoria dei diritti che non tollerano interferenze esterne che ne mettano in discussione l’integrità, precisando che tale conclusione non contrasta con il nuovo riparto di giurisdizioni derivante dall’art. 7 della l. n. 205 del 2000, in quanto non rientra nell’ambito della giurisdizione esclusiva riguardante i pubblici servizi (art. 33 d.lgs n. 80 del 1998) perché si tratta di un danno alla persona, né appartiene alla materia urbanistica non avendo ad oggetto il nesso tra attività amministrativa ed uso del territorio (art. 34 d.lgs n. 80 del 1998).

[4] Vedi ordinanza delle S.U. n. 19393 del 2009 in Urb. e app., 2009, 1450, confermata dalla successiva n. 19577 del 2009, che afferma la giurisdizione del giudice ordinario in materia di rilascio del permesso di soggiorno per motivi umanitari ad un cittadino straniero sul rilievo che la situazione giuridica soggettiva del richiedente va annoverata tra i diritti umani fondamentali che godono della protezione apprestata dall’art. 2 Cost e dall’art. 3 della CEDU con la conseguenza che gli organi amministrativi addetti alla sicurezza non possono esercitare alcuna potestà discrezionale nel rilascio e nella revoca di tali permessi in quanto il temperamento degli interessi è esclusivamente riservato al legislatore.

Vedi anche la recente sentenza delle S.U. del 15 febbraio 2011 n. 3670 con la quale è stata dichiarata la giurisdizione del giudice ordinario in ordine ad un’azione antidiscriminatoria proposta nei confronti di un Comune che aveva istituito un contributo economico (cd. bonus bebé) in favore delle famiglie numerose esclusivamente per i cittadini italiani e, dopo aver subito una prima azione antidiscriminatoria, aveva emesso un provvedimento amministrativo di revoca generalizzata del beneficio ponendo in essere un comportamento (attraverso un atto amministrativo) di natura ritorsiva,ugualmente ritenuto antidiscriminatorio dal giudice di merito in sede cautelare. Sul regolamento di giurisdizione proposto dall’Ente territoriale la Corte ha ritenuto che in questo ambito la riserva di giurisdizione del giudice ordinario sia assoluta e conseguentemente debba essere diretta anche a rimuovere gli effetti anche di un atto amministrativo se questo sia discriminatorio nei confronti della parte attrice, come previsto dal d.lgs n. 215 del 2003. Ha inoltre chiarito che la posizione giuridica soggettiva azionata è di diritto perfetto, non potendo essere scalfita dal provvedimento amministrativo di revoca e che la rimozione degli effetti del provvedimento mediante lo strumento della disapplicazione non determina un’ingerenza del potere amministrativo non avendo efficacia erga omnes.

[5] Corte cost. 16 luglio 1999, n. 309, in Giust. civ., 1999, I, 2580

[6] Alla quale è attribuito il valore giuridico dei trattati dal Trattato di Lisbona, definitivamente entrato in vigore il 1° dicembre 2009.

[7] Articolo 10. Libertà di pensiero, di coscienza e di religione 1. Ogni individuo ha diritto alla libertà di pensiero, di coscienza e di religione. Tale diritto include la libertà di cambiare religione o convinzione, così come la libertà di manifestare la propria religione o la propria convinzione individualmente o collettivamente, in pubblico o in privato, mediante il culto,l’insegnamento, le pratiche e l’osservanza dei riti.

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Pres. Maruotti – Est. Garofoli
Università degli Studi di Salerno (Avv. Stato) c/ La Compass Group Italia S.p.A. (Avv.ti I. e M. Militerni), la Repas Lunch Coupon S.r.l., la Qui Group S.p.A., la Ep S.p.A.; la Edenred Italia S.r.l. (Avv.ti A. Romano, F. Satta)

sull’obbligo di verbalizzare le modalità di conservazione dei plichi contenenti le offerte

1. Contratti della P.A. – Gara – Plichi – Modalità di conservazione – Verbalizzazione – Necessità – Contenuto.

2. Contratti della P.A. – Gara – Modalità di conservazione – Verbalizzazione – Obbligo – Assenza di specifica norma – Irrilevanza – Ragioni – Principi di legalità e trasparenza.

1. La commissione di gara deve adottare le cautele idonee a garantire la segretezza degli atti di gara e a prevenire rischi di manomissioni, indicando nel verbale tali cautele e dando atto a verbale della integrità dei plichi contenenti le offerte. In particolare, dal verbale deve risultare il nominativo di colui cui siano materialmente consegnati i plichi, che ne assume le conseguenti responsabilità, ovvero – con chiarezza e univocità – deve risultare l’ufficio cui sono consegnati e all’interno del quale essi vanno conservati (con individuazione immediata del suo responsabile), così da consentire in qualsiasi momento, ad ogni autorità giurisdizionale o amministrativa dalla lettura dei verbali di consegna di accertare quali siano stati i passaggi dei plichi, ove essi siano stati collocati nel corso del tempo, chi abbia posto mano su di essi e ogni altra circostanza attinente alla loro integrità e conservazione.

2. La regola circa la necessità di verbalizzare le modalità di conservazione dei plichi, pur in mancanza di apposita previsione da parte del legislatore, è agevolmente desumibile da basilari criteri di legalità e trasparenza, nonché dalla stessa ratio che sorregge e giustifica il ricorso alla gara pubblica per l’individuazione del contraente cui assegnare l’appalto: non v’è dubbio, infatti, che l’integrità dei plichi contenenti le offerte delle imprese partecipanti è al contempo la condizione di segretezza delle stesse e la garanzia del pieno dispiegarsi del principio della par condicio di tutti i concorrenti, per l’effettivo rispetto dei principi enunciati dall’art. 97 Cost., di buon andamento e di imparzialità cui deve conformarsi l’azione amministrativa

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 508 del 2011, proposto dalla

Università degli Studi di Salerno, in persona del Rettore pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliata per legge in Roma, via dei Portoghesi, 12;

La Compass Group Italia S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Innocenzo Militerni eMassimo Militerni, con domicilio eletto presso lo studio Associati Militerni in Roma, piazza del Popolo, 18;

La Repas Lunch Coupon S.r.l., la Qui Group S.p.A., la Ep S.p.A.; la Edenred Italia S.r.l. (succeduta alla Accor Service S.r.l.), in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, rappresentati e difesi dagli avvocati Anna Romano e Filippo Satta, con domicilio eletto presso lo Studio Satta & Associati in Roma, Foro Traiano N. 1/A;

sul ricorso numero di registro generale 897 del 2011, proposto dalla:

Edenred Italia S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Filippo Satta e Anna Romano, con domicilio eletto presso lo Studio Satta & Associati in Roma, Foro Traiano N. 1/A;

La Compass Group Italia S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Innocenzo Militerni e Massimo Militerni, con domicilio eletto presso lo studio Associati Militerni in Roma, piazza del Popolo, 18;

L’Università degli Studi di Salerno, in persona del Rettore pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliata per legge in Roma, via dei Portoghesi, 12;

Visti i ricorsi in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della Compass Group Italia S.p.A., della Edenred Italia S.r.l. (succedita ad Accor Service S.r.l.), della Compass Group Italia S.p.A. e della Università degli Studi di Salerno;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 17 maggio 2011 il Cons. Roberto Garofoli e uditi per le parti l’avvocato dello Stato Nicoli, l’avvocato Andrea Manzi per gli avvocati Militerni Massimo Militerni Romano;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con la sentenza n. 12809 del 2010, il T.A.R. della Campania, sezione distaccata di Salerno, ha accolto il ricorso proposto dalla s.p.a. Compass Group Italia avverso il bando con cui l’Università di Salerno ha indetto la procedura per l’affidamento del servizio sostitutivo di mensa mediante buoni pasto, i verbali di gara nn. 1-2-3-4/2010, nonché il provvedimento di aggiudicazione definitiva in favore della s.r.l. Edenred Italia.

Nel dettaglio, il giudice di primo grado ha annullato gli atti di gara impugnati, accogliendo il motivo di ricorso con cui è stata dedotta la mancata verbalizzazione delle modalità con le quali la commissione di gara ha eventualmente proceduto a garantire la conservazione delle buste contenenti le offerte presentate dalle imprese partecipanti alla gara di cui si tratta.

Propongono distinti appelli l’Università di Salerno e la s.r.l. Edenred Italia, le quali hanno lamentato l’erroneità della sentenza impugnata ed hanno chiesto che, in sua riforma, il ricorso di primo grado sia respinto.

La s.p.a. Compass Group Italia ha proposto appello incidentale condizionato.

All’udienza del 17 maggio 2011 la causa è stata trattenuta per la decisione.

DIRITTO

1. Gli appelli principali, previamente riuniti attesa l’identità della sentenza impugnata, vanno respinti.

2. La questione principale sottoposta all’esame del Collegio attiene alle modalità di verbalizzazione delle cautele eventualmente osservate ai fini della conservazione, tra l’altro, dei plichi contenenti le offerte tecniche – funzionali.

2.1. Come rilevato nelle premesse di fatto, il TAR per la Campania., sezione di Salerno, nell’accogliere il ricorso proposto dalla s.p.a. Compass Group Italia, ha aderito all’orientamento interpretativo secondo cui “la commissione di gara deve predisporre particolari cautele a tutela dell’integrità e della conservazione delle buste contenenti le offerte, di cui deve farsi menzione nel verbale di gara, e tale tutela deve essere assicurata in astratto e a prescindere dalla mancata dimostrazione della effettiva manomissione dei plichi, né tale illegittimità può essere sanata dalla dichiarazione postuma del presidente e del segretario della commissione sulla conservazione, in cassaforte, della documentazione, atteso che tale dichiarazione non vale a sostituire le funzioni del verbale di gara, che è sottoscritto dai componenti della commissione e che, comunque, anche tale cautela non soddisfa le richiamate esigenze, in mancanza di prova di sigillatura delle buste” (in termini, Cons. Stato, Sez. V, 21 maggio 2010, n. 3203, richiamata nella sentenza gravata).

Applicando tali principi al caso di specie, il TAR ha rilevato che, nella procedura di gara in contestazione, “non si ravvisano elementi atti ad escludere la suddetta astratta possibilità, atteso che, in occasione della seduta segreta della commissione di gara del 30 giugno 2010, l’organo preposto alla valutazione delle offerte non ha compiuto alcuna attività valutativa, nemmeno a livello meramente preparatorio ai fini della successiva assegnazione dei punteggi, del progetto tecnico presentato da ciascuna impresa concorrente, valutato per la prima volta in occasione della seduta di gara dell’8 luglio 2010”.

2.2. Con i gravami in esame, l’Amministrazione aggiudicatrice e la società risultata aggiudicataria della gara hanno dedotto che, contrariamente a quanto statuito dal TAR, la conservazione dei plichi è stata disposta nel rispetto dei principi desumibili dalla normativa e dalla giurisprudenza.

2.3. Così ricostruite le vicende che hanno condotto al secondo grado del giudizio, la Sezione – sulla questione relativa alla necessità di una compiuta verbalizzazione delle cautele da osservare ai fini della conservazione dei plichi contenenti le offerte – ritiene di aderire all’indirizzo secondo cui la commissione deve adottare le cautele idonee a garantire la segretezza degli atti di gara e a prevenire rischi di manomissioni, indicando nel verbale tali cautele e dando atto a verbale della integrità dei plichi (Cons. Stato., sez. V, 12 dicembre 2009 n. 7804; Cons. Stato., sez. V, 3 febbraio 2000 n. 661).

Più nel dettaglio, dal verbale deve risultare il nominativo di colui cui siano materialmente consegnati i plichi, che ne assume le conseguenti responsabilità, ovvero – con chiarezza e univocità – deve risultare l’ufficio cui sono consegnati e all’interno del quale essi vanno conservati (con individuazione immediata del suo responsabile): in qualsiasi momento, ogni autorità giurisdizionale o amministrativa (a seconda dei casi e delle relative funzioni, anche di vigilanza) dalla lettura dei verbali di consegna deve poter agevolmente accertare quali siano stati i passaggi dei plichi, ove essi siano stati collocati nel corso del tempo, chi abbia posto mano su di essi e ogni altra circostanza attinente alla loro integrità e conservazione.

Si tratta di una regola che, pur in mancanza di apposita previsione da parte del legislatore, è agevolmente desumibile da basilari criteri di legalità e trasparenza, nonché dalla stessa ratio che sorregge e giustifica il ricorso alla gara pubblica per l’individuazione del contraente cui assegnare l’appalto: non v’è dubbio, infatti, che l’integrità dei plichi contenenti le offerte delle imprese partecipanti è al contempo la condizione di segretezza delle stesse e la garanzia del pieno dispiegarsi del principio della par condicio di tutti i concorrenti, per l’effettivo rispetto dei principi enunciati dall’art. 97 Cost., di buon andamento e di imparzialità cui deve conformarsi l’azione amministrativa (Cons. Stato., sez. V, 20 marzo 2008, n. 1219; Cons. Stato., sez. V, 28 marzo 2008, n. 1296; Cons. Stato, sez. V, 6 marzo 2006, n. 1068, Cons. Stato, sez. IV, 18 marzo 2002, n. 1612).

Poiché le cautele sono idonee solo se assicurano la conservazione dei plichi in luogo chiuso, non accessibile al pubblico, e con individuazione di un soggetto o ufficio responsabile dell’inaccessibilità del luogo a terzi, anche se non occorrono ‘formule sacramentali’ la verbalizzazione è legittima se, oltre a indicare le cautele adottate, indica, sotto la responsabilità dei verbalizzanti, che le cautele sono state efficaci in quanto i plichi sono integri.

Ebbene, nel caso di specie, nei verbali di gara, in specie quelli del 30 giugno 2010 e dell’8 luglio 2010, quando si è dato atto dell’intervenuta apertura delle buste contenenti le offerte, non si rinviene alcuna menzione delle cautele adottate a tutela dell’integrità e della conservazione delle buste stesse.

Ciò, come ha correttamente rilevato la sentenza del TAR, ha determinato l’illegittimità delle operazioni di gara.

3. Per le ragioni che precedono, vanno respinti gli appelli principali.

Va conseguentemente dichiarata l’improcedibilità dell’appello incidentale.

4. Sussistono giustificate ragioni per disporre la compensazione tra le parti delle spese e degli onorari del secondo grado del giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Sesta, definitivamente pronunciando sugli appelli principali nn. 508 e 897 del 2011, li riunisce e li respinge.

Dichiara l’improcedibilità dell’appello incidentale proposto dalla s.p.a. Compass Group Italia.

Spese compensate del secondo grado del giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 17 maggio 2011 con l’intervento dei magistrati:

Luigi Maruotti, Presidente

Rosanna De Nictolis, Consigliere

Roberto Garofoli, Consigliere, Estensore

Bruno Rosario Polito, Consigliere

Manfredo Atzeni, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 23/06/2011

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