Pres. Salvatore – Est. Cacace
Ministero degli Affari Esteri (Avvocatura dello Stato) / P. E. & C. s.r.l. (Avv. Marvasi) – D. s.p.a. (Avv. Gicca-Palli)

sulla sussistenza o meno della giurisdizione amministrativa italiana su una controversia relativa una gara d’appalto indetta da una società mandataria del Governo Tunisino

Competenza e giurisdizione – giurisdizione italiana – limiti internazionali della giurisdizione – gara d’appalto – bandita da società mandataria di un Governo straniero – finanziata da Amministrazione statale italiana – giurisdizione amministrativa italiana – non sussiste

La controversia relativa all’impugnazione di un bando di gara indetta da società di procurement (o mandataria) di un Governo straniero (nella specie, Tunisino), ancorché finanziata con fondi provenienti da una “donazione” del Governo italiano, non è assoggettata alla giurisdizione del Giudice amministrativo italiano, la cui titolarità di potere giurisdizionale può correttamente essere affermata solo qualora possa ritenersi sussistente un correlato potere di amministrazione attiva di una Pubblica Amministrazione (anche in senso lato) italiana. Invero, se la giurisdizione tanto si estende quanto la sovranità, una società designata mandataria da Governo straniero non può ritenersi assoggettata alla giurisdizione dello Stato italiano in quanto essa, nel far uso della potestà d’imperio dell’ordinamento di cui è portatrice, pone in essere rapporti comunque del tutto estranei all’ordinamento italiano

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
(Sezione Quarta)

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sul ricorso in appello n. 8826 del 2004, proposto da
MINISTERO DEGLI AFFARI ESTERI,
in persona del Ministro p.t.,
ex lege rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato e domiciliato presso gli ufficii della stessa, in Roma, via dei Portoghesi, 12,

contro

PRORAS ENGINEERING & CONTRACTING s.r.l.,
in persona del legale rappresentante p.t.,
costituitasi in giudizio, in giudizio, rappresentata e difesa dall’avv.to Tommaso Marvasi ed elettivamente domiciliata presso lo studio dello stesso, in Roma, viale Angelico, 12 e nei confronti di

DIETSMANN s.p.a.,
in persona del legale rappresentante p.t.,
costituitasi in giudizio, rappresentata e difesa dall’avv.to Stelio Gicca-Palli ed elettivamente domiciliata presso lo studio dello stesso, in Roma, via G. Antonelli, 50,

per l’annullamento

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, Roma, n. 6567/2004.
Visto il ricorso, con i relativi allegati;

Visto l’appello incidentale della DIETSMANN s.p.a.;
Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’appellata PRORAS ENGINEERING & CONTRACTING s.r.l.;
Viste le memorie prodotte da PRORAS ENGINEERING & CONTRACTING s.r.l. e da DIETSMANN s.p.a. a sostegno delle rispettive domande e difese;
Vista l’Ordinanza n. 5374/2004, pronunciata nella Camera di Consiglio del 9 novembre 2004, di accoglimento della domanda di sospensione dell’efficacia della sentenza impugnata;
Vista la decisione istruttoria n. 827/2005;
Visti gli atti tutti della causa;
Data per letta, alla pubblica udienza del 10 maggio 2005, la relazione del Consigliere Salvatore Cacace;
Uditi, alla stessa udienza, l’avv. Massimo Bachetti dello Stato per l’appellante principale, l’avv. Stelio Gicca-Palli per l’appellante incidentale e l’avv. Adriano Giuffrè, in sostituzione dell’avv. Tommaso Marvasi, per l’appellata;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

FATTO e DIRITTO

1. – Con il ricorso di primo grado la società odierna appellata impugnava il bando della gara indetta per il recupero dei palmeti di datteri della regione tunisina di R’Jim Maatoug ( indetta, sulla base del Protocollo d’Accordo di Cooperazione italo-tunisina del 18/3/1999, dalla Dietsmann s.p.a. quale società di procurement del Governo tunisino ), limitatamente alla parte in cui ( art. 24, punto 5 ) lo stesso bando prescriveva che le offerte di gara potessero essere accettate solo ove il concorrente potesse vantare, alla stregua dei bilanci dei cinque anni precedenti, una somma algebrica dei profitti netti di segno positivo.
1.1 – Il T.A.R. adìto, con la sentenza indicata in epigrafe:
– respingeva l’eccezione di difetto di giurisdizione;

– accoglieva la censura, con la quale la ricorrente si doleva dell’irrazionalità e del carattere discriminatorio della contestata clausola;

– assorbiva tutti gli altri motivi di ricorso.

1.2 – Hanno proposto appello principale il Ministero degli Affari Esteri ed appello incidentale l’intimata società di procurement.
L’impresa appellata si è costituita per resistere, preliminarmente contestando la legittimazione e l’interesse a ricorrere del Ministero degli Affari Esteri e l’ammissibilità dell’appello incidentale.
Con Ordinanza n. 5374/2004, pronunciata nella Camera di Consiglio del 9 novembre 2004, la Sezione ha accolto la domanda di sospensione dell’efficacia della sentenza impugnata.
Con successive memorie, tanto l’appellante incidentale quanto l’appellata hanno ribadito le rispettive tesi.
Con Ordinanza Collegiale n. 827/2005, pronunciata all’ésito dell’udienza pubblica dell’11 gennaio 2005, è stata ordinata la acquisizione, ai fini del decidere, del fascicolo integrale degli atti di primo grado.
Lo stesso è pervenuto alla Segreteria della Sezione in data 31 gennaio 2005.
La causa è poi stata nuovamente chiamata e trattenuta in decisione alla udienza pubblica del 10 maggio 2005.
2. – Sono anzitutto infondate le eccezioni di inammissibilità dell’appello principale, opposte nel controricorso dell’appellata.
2.1 – Da respingere, infatti, è l’eccezione di difetto di legittimazione ad impugnare in capo al Ministero degli Affari Esteri, ravvisato dalla parte appellata nella stessa tesi centrale dell’atto di appello, secondo cui il Ministero stesso non ha svolto un ruolo attivo nella procedura de qua.
Ritiene, in proposito, il Collegio che gli argomenti fatti valere dall’Amministrazione degli Esteri con l’atto di appello siano invocati in maniera non pertinente dalla parte appellata per contestare la legittimazione dello stesso ad agire in giudizio, atteso che l’interesse, su cui la stessa poggia, deriva, anzitutto, sotto un aspetto per così dire formale, dalla individuazione, che la stessa originaria ricorrente ha fatto, del Ministero degli Affari Esteri come controparte in sede di instaurazione del giudizio, che, se pure articolato in varie fasi, è, per sua stessa struttura e natura, unico, sì che l’appello si atteggia come prosecuzione, tra le medesime parti, del giudizio, per la realizzazione dello stesso interesse perseguito con l’atto introduttivo.
Ma, nella specie, detta contestazione non può essere posta a raffronto soprattutto con riguardo ad aspetti di ordine sostanziale, dal momento che nella sentenza impugnata è effettivamente ravvisabile una capacità lesiva degli interessi del predetto Ministero, che non può non ritenersi legittimato a far valere in giudizio le sue ragioni circa la errata ( a suo parere ) qualificazione e portata, che il T.A.R. ha ritenuto di operare della nota di chiarimenti circa i requisiti necessarii per la partecipazione alla gara in questione dal Ministero stesso indirizzata all’odierna appellata in data 10 giugno 2004, nota, questa, la cui sussunzione, ad opera del T.A.R., nell’oggetto del giudizio vale, di per se, a radicare la legittimazione in parola; all’uopo essendo sufficiente, com’è noto, che l’appellante possa lucrare un risultato utile ( ravvisabile appunto nell’interesse alla declaratòria della sua estraneità alla gara de qua, con le conseguenti statuizioni in punto di giurisdizione ) dalla cancellazione dal mondo della realtà giuridica della sentenza di primo grado, lesiva del predetto suo interesse giuridicamente rilevante.
Nella vicenda oggi in esame l’illegittimo ( secondo la sentenza impugnata ) restringimento della platea dei partecipanti alla gara di cui si tratta per effetto della contestata clausola viene ascritto, con la sentenza medesima, alla attività del Ministero degli Affari Esteri e questo ha dunque la legittimazione ad impugnarla anche solo per veder affermata la sua estraneità alla procedura, con tutte le conseguenze processuali e sostanziali del caso.
2.2 – A non diversa conclusione deve il Collegio pervenire per ciò che concerne l’eccezione di difetto dell’interesse azionato (sollevata tanto con riguardo all’appellante principale che in relazione all’appello incidentale), secondo la quale, avendo la sola appellata partecipato alla gara di cui al bando impugnato nella pienezza dei richiesti requisiti di partecipazione (se si eccettua quello la cui mancanza ha dato origine alla controversia) ed avendo poi in sede di gara l’Amministrazione sposato la tesi del T.A.R., non sussisterebbe alcun interesse degli appellanti ad impugnare la sentenza di primo grado.
Ora, in linea di principio, non sfugge certo al Collegio che la possibilità, per gli appellanti, di ottenere nel mérito una decisione sull’azione proposta è strettamente legata alla sussistenza d’un interesse a ricorrere, connotato tanto dalla personalità e dalla attualità della lesione subita, quanto dal vantaggio ottenibile.
E’ altresì vero che lo stesso interesse a ricorrere proprio della ricorrente originaria deve sussistere per tutta la durata del giudizio ( che, come s’è già detto, è unico ), sì che, ove ritenesse in via definitiva realizzato, per effetto degli atti intervenuti nelle mòre del giudizio, l’interesse diretto ed immediato fatto valere da detto ricorrente con l’atto introduttivo ( sì da poter considerare non più in discussione il rapporto controverso ), questo Giudice non potrebbe che prenderne atto, dichiarando la sopravvenuta carenza di interesse al ricorso originario, con conseguente annullamento senza rinvio della sentenza di primo grado.
La situazione rappresentata al Collegio non gli consente, però, né di ritenere non più sussistente l’interesse all’originaria impugnazione, né di ravvisare un’ipotesi di inammissibilità dei proposti appelli per carenza di interesse.
E’ sufficiente, al riguardo, rammentare che, secondo un univoco e consolidato indirizzo giurisprudenziale, da cui non vi è motivo alcuno per discostarsi, la spontanea esecuzione della sentenza di primo grado immediatamente esecutiva non può configurarsi come acquiescenza alla stessa, salvo che non sussistano univoci elementi da cui possa desumersi la volontà di accettare la decisione di primo grado ( ex multis, C.d.S.: sez. VI, 2 maggio 1999, n. 222; sez. V, 8 luglio 2002, n. 3749 e 4 novembre 1999, n. 1812; sez. IV, 18 marzo 2002, n. 1610; 12 settembre 2000, n. 4821; 6 giugno 1994, n. 475 e, da ultimo, 2 novembre 2004, n. 7068 ).
E’ stato precisato, poi, che non è neppure ravvisabile alcuna contraddittorietà nel comportamento dell’Amministrazione, che, rimasta soccombente nel giudizio di primo grado, utilizzi gli strumenti a sua disposizione per ottemperare, in via provvisoria, a quella statuizione, ma al tempo stesso organizzi la propria difesa per ottenere una diversa decisione del giudice di appello (C.d.S., sez. IV, 10 settembre 1999, n. 1439), mentre, d’altra parte, non è elemento sintomatico di acquiescenza l’esecuzione della sentenza di primo grado non accompagnata da riserva circa l’obbligatorietà del comportamento tenuto ( C.d.S., sez. VI, 23 giugno 1995, n. 616; C.G.A., Sicilia, 19 settembre 1994, n. 303 ).
Nel caso di specie non è revocabile in dubbio che la riserva apposta in sede di aggiudicazione provvisoria della gara in favore dell’odierna appellata ( riferita all’intervenuta presentazione di un ricorso al T.A.R. avverso la detta clàusola del bando ) non risulta sciolta dalla “lettre d’adjudication” in data 14 settembre 2004 e che, per quanto non perfettamente aderente alle fòrmule tipiche dell’azione amministrativa dell’ordinamento italiano, la volontà manifestata dalla società di “procurement” del Governo tunisino con la relativa nota di trasmissione in data 22 settembre 2004 si atteggia a scelta necessitata ( ancorché imprecisa e confusa: “il M.A.E. ha presentato ricorso in appello avverso la sentenza del TAR del Lazio n. 6567 pubblicata il 06.07.2004 e che pertanto, nel caso di accettazione di questo appalto, potrebbero sorgere difficoltà anche di ordine pratico” ) di dare esecuzione alla pronuncia di primo grado, immediatamente esecutiva e perciò obbligatoria.
3. – Passando all’esame degli appelli ( principale ed incidentale ) deve, preliminarmente, dichiararsi l’inammissibilità dell’appello incidentale proposto dalla Dietsmann S.p.A., giacché esso, innestatosi nel giudizio instaurato dal Ministero degli Affari Esteri, è stato notificato tardivamente ( il 3 e 4 novembre 2004 ), rispetto al maturarsi del termine “breve” decorrente dalla notificazione della sentenza di primo grado, effettuata anche nei suoi riguardi, come affermato nello stesso atto di appello incidentale, il 16 luglio 2004.
Se è vero, infatti, che, nel processo amministrativo, si applica l’art. 333 c.p.c., a norma del quale la parte cui sia stata notificata l’impugnazione principale, onde realizzare il simultaneus processus, deve a sua volta proporre le proprie doglianze nello stesso processo in via incidentale ( e ciò perché, nel sistema processuale vigente, l’impugnazione proposta per prima determina, com’è noto, la costituzione del rapporto processuale, nel quale devono confluire le impugnazioni di altri soccombenti ), tuttavia la impugnazione così innestata nel processo ad opera di una diversa parte pure integralmente soccombente nel giudizio a quo, in quanto avente ad oggetto doglianze autonome ed indipendenti ( l’interesse alla cui formulazione nasce, cioè, non dalla proposizione dell’appello principale, ma direttamente dalle statuizioni sfavorevoli della sentenza impugnata ), sarà soggetta ai termini ordinarii per l’impugnazione, previsti dall’art. 28 della legge 6 dicembre 1971, n. 1034 e dall’art. 327 c.p.c. ( cfr. Cons. St., sez. V, 7 novembre 2003, n. 7120 e 3 febbraio 2000, n. 661; sez. VI, 9 maggio 2002, n. 2537 e 11 settembre 1999, n. 1179; sez. IV, 19 luglio 2004, n. 5183 ).
Coerentemente, il gravame incidentale improprio proposto nel presente giudizio dalla Dietsmann S.p.A. ( principale sul piano concettuale, perché proposto per la riforma di una sentenza che vede integralmente soccombente la Regione stessa, ma incidentale sul piano processuale ex art. 333 c.p.c., perché proposto, al fine di mantenere l’unità del procedimento e rendere possibile la decisione simultanea, nell’àmbito di un giudizio già instaurato da diverso soccombente ) deve ritenersi intempestivo e dunque inammissibile.
4. – Venendo all’appello principale, con unico motivo viene sottolineata la erroneità della sentenza del primo Giudice, che non avrebbe tenuto conto del fatto che “la gara de qua è stata bandita dal Governo tunisino con l’ausilio della propria mandataria Dietsmann s.p.a. e non dal Ministero degli Affari Esteri, che è solo finanziatore dell’opera nell’ambito degli aiuti internazionali, e che non ha svolto alcun ruolo attivo nella relativa procedura, se non quello di inviare, in risposta ad una richiesta dell’odierna appellata, la nota di chiarimenti del 10 giugno 2004 costituente anch’essa oggetto del ricorso di primo grado” ( pag. 7 app. ).
“Tenuto conto”, dunque, prosegue l’atto d’appello, che la predetta nota “non ha natura provvedimentale né costituisce atto del procedimento di gara”, il T.A.R. avrebbe finito col sindacare “una gara bandita ed espletata dal Governo tunisino attraverso la propria mandataria”; donde, si conclude, il “difetto di giurisdizione” ( ibidem ) del giudice italiano.
La doglianza è fondata.
In proposito valga notare che il T.A.R. ha respinto la analoga eccezione proposta in primo grado, avendo ritenuto che “un’interpretazione complessiva e non formalistica del presente ricorso fa intendere che lo stesso deve ritenersi proposto anche, ed innanzi tutto, avverso la nota del Ministero degli Affari Esteri del 1062004 che ha respinto le contestazioni mosse alla clausola di bando in discussione, atto il sindacato del quale non esorbita dai confini della giurisdizione amministrativa nazionale” ( pag. 3 sent. ).
Invero, ad avviso del Collegio, la predetta nota non costituisce certo espressione di attività provvedimentale posta in essere nell’esercizio di una potestà amministrativa attiva, che, a chiusura di un procedimento, assuma rilevanza sostanziale “esterna”.
Con la stessa, infatti, il Ministero degli Affari Esteri, sollecitato dall’odierna appellata, ha espresso il suo avviso in ordine alla legittimità di una clàusola del bando di gara emanato dalla Dietsmann S.p.A. quale mandataria del Governo della Repubblica Tunisina per l’acquisto, in nome e per conto di detto Governo, di materiali, a fronte di un finanziamento a titolo di “dono” allo stesso accordato dalla Direzione Generale per la Cooperazione allo Sviluppo del Ministero degli Affari Esteri del Governo della Repubblica Italiana in esecuzione del Protocollo sopra menzionato.
Orbene, se la stessa contestazione rivolta dall’odierna appellata al Ministero predetto nonché la risposta del Ministero medesimo ( che respingeva le obiezioni mosse circa la legittimità della clausola del bando in discussione ) trovano spiegazione nel ruolo ( per vero nient’affatto dimostrato in sede giudiziale quanto alla sua estensione ed alle modalità del relativo esercizio ) che il Ministero degli Affari Esteri italiano poteva aver avuto nella predisposizione di detto bando ( art. 5, comma 4, del Protocollo: “pour assurer la nécessaire homogénéité avec la réglementation italienne en matière de Commodity Aid et de Programme Aid, la SOCIETE conviendra avec le M.A.E. – D.G.C.S. les termes et les clauses du cahier de charges spécial” ), deve comunque escludersi che l’Amministrazione degli Esteri italiana, per aver in qualche modo collaborato nella stesura del bando ( in términi rimasti peraltro, come s’è detto, assolutamente indeterminati ) con la società incaricata dal Governo tunisino per l’effettuazione di tutte le operazioni legate alla selezione dei soggetti cui affidare le prestazioni oggetto del citato finanziamento, possa vedersi imputata la legittimità degli atti di gara adottati esclusivamente dalla detta società.
Infatti, l’attività in tale ambito esplicata dal Ministero degli Affari Esteri ( ivi compreso l’avviso espresso alla società odierna appellata con la menzionata nota ), da un lato rappresenta mera attività di esecuzione dell’Accordo internazionale predetto ( delle controversie inerenti il quale conosce l’arbitrato internazionale previsto dall’art. 13 del Protocollo ), dall’altro appare del tutto inidonea ad assumere carattere di lesività nei confronti di soggetti terzi all’accordo stesso, che potranno dolersi soltanto degli atti a sostanziale rilevanza esterna posti in essere in esecuzione dell’accordo e cioè, nel caso di specie, solo del bando di gara emanato dalla società mandataria del Governo tunisino, cui solo risulta pertanto imputabile l’attività amministrativa conseguente all’accordo e, in particolare, quale atto di chiusura del relativo procedimento, il bando di gara di cui si tratta ( “appel d’offres”, secondo la terminologia del Protocollo ).
Ciò posto, una volta constatata nella fattispecie la carenza di qualsivoglia potere di amministrazione attiva in capo all’Amministrazione degli Esteri italiana e dunque l’improvvida estensione dell’oggetto del giudizio de quo, che il T.A.R. ha indebitamente operato ricomprendendovi la nota anzidetta ( e che invece la stessa ricorrente originaria aveva correttamente inquadrato individuando come atto impugnabile il solo bando della gara di cui si tratta ), non può non ravvisarsi l’insussistenza, nell’ipotesi all’esame, della giurisdizione del Giudice amministrativo italiano, la cui titolarità di potere giurisdizionale può correttamente essere affermata solo qualora possa ritenersi sussistente un correlato potere di amministrazione attiva di una Pubblica Amministrazione ( anche in senso lato ) italiana.
Va, anzi, sottolineato come nel caso all’esame, come meglio si vedrà più avanti, vengano addirittura in considerazione i cc.dd. limiti internazionali della giurisdizione, che rappresentano i limiti esterni del potere appartenente all’ordinamento giudiziario italiano.
Non può peraltro negarsi che, in assenza di un integrato sistema inter-statuale di competenze giurisdizionali, strumentali alla verifica di legittimità di atti amministrativi a rilevanza transnazionale ( quali quelli scaturenti da specifici accordi internazionali pattizii, che intercorrano fra Stati in varia misura coinvolti dall’efficacia di determinati provvedimenti ), un qualche ambito concreto di operatività per l’esercizio di un più limitato potere giurisdizionale di controllo sull’operato dell’Amministrazione potrebbe residuare in capo al Giudice amministrativo italiano; ma ciò solo quando vengano in considerazione provvedimenti amministrativi trascendenti i singoli interessi nazionali, che coinvolgano, cioè, con un medesimo procedimento, l’assetto amministrativo di più Nazioni e cioè la cura, da parte delle rispettive Amministrazioni, degli interessi pubblici alle stesse rispettivamente affidati.
Ma così non è nel procedimento qui all’esame.
Infatti, nella procedura di gara in questione:
– la “stazione appaltante” è un soggetto ( la Dietsmann S.p.A. ), che agisce in nome e per conto del Governo della Repubblica Tunisina ai fini della selezione di fornitori italiani dei beni e servizii, che detto Governo, a norma del citato Protocollo, è tenuto ad acquistare, a fronte del finanziamento ottenuto col Protocollo stesso;

– le istruzioni per la elaborazione del bando di gara e del relativo susseguente contratto sono all’uopo fornite a detto mandatario dal Responsabile del Programma, ch’è designato dal Governo della Repubblica Tunisina e che effettua, secondo quanto previsto dal ridetto Protocollo, tutte le attività necessarie per l’esecuzione dello stesso in nome della Tunisia;

– il Responsabile stesso, assistito dal Rappresentante di parte Italiana, effettua l’esame e la comparazione delle offerte presentate nelle gare all’uopo indette e procede alla aggiudicazione;

– la Commissione preposta all’’aggiudicazione, presieduta dal predetto Responsabile, si riunisce presso la sede de l’Unité de Gestion du Programme Sahara Sud, in Ariana (Tunisia);

– una volta intervenuta l’aggiudicazione, è la predetta società mandataria che, in nome e per conto del Governo della Repubblica Tunisina, sottoscrive con l’aggiudicatario il contratto di fornitura;

– l’esecuzione del contratto avviene in territorio tunisino.

Non occorrono, ad avviso del Collegio, altri elementi per concludere che non vi siano affatto nella fattispecie i presupposti per l’esercizio della potestà giurisdizionale del Giudice amministrativo italiano: non di quella c.d. generale di legittimità, che è contrassegnata dalla circostanza che la Pubblica Amministrazione ( italiana ) agisce come autorità e che nei confronti della sua attività è accordata appunto tutela davanti al predetto Giudice ( v. Corte cost., 6 luglio 2004, n. 204 ), in quanto, come s’è già visto e come risulta confermato dalla serie di elementi sopra elencati caratterizzanti la fattispecie, nessuna attività provvedimentale della Pubblica Amministrazione italiana viene qui in considerazione; non di quella esclusiva dello stesso Giudice nelle controversie derivanti dalle procedure di affidamento di lavori, forniture e servizii pubblici ( ex art. 6 della legge 21 luglio 2000, n. 205 ), giacché elemento determinante la giurisdizione esclusiva in considerazione è l’attività oggettivamente amministrativa, vòlta alla realizzazione di fini di interesse pubblico, svolta da un soggetto ( pubblico o privato ch’esso sia ) operante nell’ordinamento italiano e tale connotato non è certo ravvisabile in un soggetto, la cui attività risulta imputabile ad un Governo straniero.
Né, ad attrarre la procedùra d’appalto di cui si tratta nella sfera di cognizione del Giudice amministrativo italiano, possono valere:
– il fatto che, ai sensi del Capitolato Generale di Oneri degli Appalti di Forniture finanziati dal MAE – DGCS per “commodity e programme aid” a dono, la legislazione che disciplina l’appalto sia quella dello Stato italiano, dal momento che, da un lato, la determinazione della regolamentazione applicabile ad un determinato rapporto avente caratteri di internazionalità non comporta certo di per se l’individuazione, ed a maggior ragione la déroga più o meno convenzionale, della giurisdizione; e che, dall’altro, e soprattutto, la giurisdizione esclusiva del Giudice amministrativo italiano su tutte le controversie relative a procedùre di affidamento di lavori, servizii o forniture può dirsi sussistente allorché la procedura di gara sia indetta, con le régole dell’evidenza pubblica, da un soggetto che òperi nella erogazione di servizii pubblici nel nostro ordinamento ( e s’è già visto come un tale requisito manchi nella fattispecie ) e che sia tenuto in generale al rispetto di tali régole, nelle quali non può certo ritenersi compresa la fase della esecuzione, di natura nettamente privatistica, cui soltanto, con tutta evidenza, fa riferimento la veduta clausola del Capitolato Generale;

– il fatto che l’ente appaltante abbia di fatto comunque optato per una procedura di evidenza pubblica per la scelta del contraente, in quanto, da un lato, deve comunque trattarsi di soggetto gestore di un servizio pubblico nell’ordinamento italiano ( il che, nel caso di specie, non è ), dall’altro la giurisdizione amministrativa esclusiva sussiste sul presupposto del correlativo affidamento da parte di soggetti “tenuti” alla applicazione delle régole dell’evidenza pubblica e non, come nel caso di specie, da parte di soggetti, che l’abbiano liberamente adottata ( v. Cass. civ., sez. un., 20 novembre 2003, n. 17635 e Cons. St., ad. plen., 23 luglio 2004, n. 9 );

– l’evocazione delle norme interne cc.dd. di diritto internazionale privato, la cui funzione è solo quella di individuare, in base a predefiniti criterii, la disciplina applicabile dal Giudice italiano in rapporti di diritto privato, che presentino un qualche elemento di estraneità rispetto all’ordinamento dello Stato, in relazione alla nazionalità di una delle parti od alla ubicazione all’estero dei beni oggetto della controversia e non certo quella di delimitare i limiti esterni della giurisdizione in campo giurisdizional-amministrativo (cui, peraltro, i detti rapporti privati sono in linea di massima del tutto estranei);

– la claùsola compromissòria contenuta nello schema del “contrat cadre” da stipularsi dalla predetta società con l’aggiudicatario della gara in questione ( che prevede, in caso di controversia concernente l’applicazione e l’interpretazione del contratto, il ricorso alla Camera d’Arbitraggio Nazionale ed Internazionale istituita presso la C.C.I.A.A di Milano ), giacché la pur inequivoca volontà delle parti, con la sottoscrizione di detta clàusola, di deferire alla cognizione di arbitri stranieri le eventuali controversie derivanti dalla esecuzione del contratto èsula del tutto dalle problematiche attinenti la giurisdizione sulle controversie afferenti la fase di scelta del contraente, che non possono che restare ancorate, per quanto riguarda il diritto italiano, alla sussistenza del potere giurisdizionale interno – in ossequio a precise garanzie d’ordine costituzionale – sussistente, come s’è visto, per quanto concerne il Giudice amministrativo, solo in caso di emanazione, da parte dell’Amministrazione italiana, di un provvedimento amministrativo finale, che l’interessato assuma come lesivo di una propria posizione soggettiva, che, nella detta fase, non può che connotarsi come di interesse legittimo;

– il fatto, infine, che l’appalto de quo sia finanziato con fondi provenienti da una “donazione” del Governo italiano, nulla aggiungendo detto aspetto meramente finanziario all’assoluto difetto di strumentalità dell’appalto, della cui aggiudicazione qui si tratta, rispetto al raggiungimento dei fini istituzionali della P.A. italiana ed allo svolgimento dei connessi còmpiti, assumendo piuttosto rilievo, in tali fattispecie, il perseguimento di mere finalità politiche ( v. Cass. civ., I, 14 settembre 2004, n. 18460 ).

Ma, come sopra si accennava, v’è di più.
Pare infatti al Collegio che si venga a configurare nel caso di specie una situazione di carenza assoluta di giurisdizione italiana, in virtù della esistenza di norme internazionali, che escludono la giurisdizione stessa.
Se, invero, la giurisdizione tanto si estende quanto la sovranità, ritiene il Collegio che, sulla base di norme di diritto internazionale generale, ed in particolare del principio consuetudinario par in parem non habet iurisdictionem, recepito dall’art. 10, comma 1, Cost. ( sulla base del quale gli Stati stranieri ed i loro organi, nonché gli enti internazionali ad essi equiparabili, sono esenti dalla giurisdizione italiana quando agiscono come soggetti di diritto internazionale o comunque quali titolari di potestà d’imperio ), la società designata mandataria del Governo della Repubblica Tunisina per la gestione, a norma del più volte menzionato Protocollo, di tutte le attività legate alla acquisizione di beni e servizii secondo le modalità ed i términi fissati dal Protocollo medesimo non possa ritenersi assoggettata alla giurisdizione dello Stato italiano: e ciò in quanto essa, nel far uso della potestà d’imperio dell’ordinamento di cui è portatrice, pone in essere rapporti comunque del tutto estranei all’ordinamento italiano; ed alla stessa conclusione deve pervenirsi qualora alla attività della stessa si ritenga più pertinente la cosiddetta “immunità ristretta”, attinente ai soli negozii di funzione, non potendosi negare che attraverso gli atti oggetto del presente giudizio essa comunque realizza le proprie finalità istituzionali, quale longa manus del Governo tunisino, della cui attività pubblicistica viene, con il rapporto di mandato delineato dal citato Protocollo, inevitabilmente e pienamente a partecipare.
Ne consegue che la cognizione, da parte di un Giudice italiano, della controversia de qua finirebbe con l’implicare statuizioni ricadenti nella organizzazione pubblicistica, e dunque sulle finalità e relative modalità di realizzazione, del Governo tunisino; il che consente di affermare, nel caso di specie, l’immunità degli organi diretti ed indiretti dello Stato tunisino ( ed in particolare del “responsabile” e della “società” di cui si è detto ) dalla giurisdizione di qualsiasi Giudice italiano, in quanto, quando si parla di limiti internazionali della giurisdizione, si tracciano i limiti esterni del potere appartenente all’ordinamento giudiziario italiano, oltre i quali non può spingersi alcun Giudice.
Non viene per questo meno, peraltro, un effettivo sistema di tutela giurisdizionale delle posizioni soggettive di interesse che con l’organizzazione pubblicistica tunisina vengano a trovarsi in conflitto, atteso che l’odierna appellata neppure per incidens ha lamentato che in Tunisia ( paese inserito pacificamente nel consesso civile internazionale sulla base del riconoscimento dei principii di democrazia comunemente accettati ) non risulti realizzato un sistema giurisdizionale, che, nel rispetto dei principii di ordine pubblico internazionale ( quale quello della terzietà del Giudice rispetto alle parti ), assicuri tutela alle posizioni del tipo di quella qui fatta valere.
In conclusione, alla stregua delle osservazioni fin qui svolte, l’appello principale dev’essere accolto, con conseguente riforma della sentenza impugnata.
Le spese del doppio grado, in ragione della novità delle questioni poste, possono essere compensate.

P.Q.M.

il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta), definitivamente pronunciando sul ricorso indicato in epigrafe:
– dichiara inammissibile l’appello incidentale;

– accoglie l’appello principale;

– per l’effetto, dichiara il difetto di giurisdizione del Giudice amministrativo ed annulla senza rinvio la sentenza impugnata.

Spese del doppio grado compensate.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, addì 10 maggio 2005, dal Consiglio di Stato in sede giurisdizionale – Sezione Quarta – riunito in Camera di consiglio con l’intervento dei seguenti Magistrati:

Paolo Salvatore – Presidente
Aldo Scola – Consigliere
Vito Poli – Consigliere
Anna Leoni – Consigliere
Salvatore Cacace – Consigliere, rel. est.

IL PRESIDENTE
Paolo Salvatore

L’ESTENSORE
Salvatore Cacace

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 23/06/2005

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione IV – Sentenza – 23/6/2005 n.3352 proviene da Giustamm.

Pres. Arosio, est. Vitali
Techint – Compagnia Tecnica Internazionale S.p.a. (Avv.ti S.M. Carbone e P. Alberti) c. Azienda Sanitaria Locale n. 5 Spezzino della regione Liguria (Avv.ti M. Bassani, W.Ferrario, C. Bassani e L. Cocchi), Bonatti S.p.a (avv.ti G. Tanzarella e L. Cocchi)

l’orientamento del giudice ligure sulla sorte del contratto stipulato a seguito dell’annullamento dell’aggiudicazione e sulle cause di incompatibilità concernenti la presidenza della commissione giudicatrice

1. Contratti della P.A. – Gare d’appalto – Licitazione privata – Lex specialis – Composizione – Prescrizioni del bando di gara e della lettera d’invito – Conseguenza – Esplicitazione dei criteri di valutazione dell’offerta nella lettera d’invito – Legittimità

2. Contratti della P.A. – Gare d’appalto – Commissione giudicatrice – Assegnazione della presidenza a dirigente regionale anziché a dirigente dell’amministrazione aggiudicatrice – Illegittimità – Motivi

3. Contratti della P.A. – Gara d’appalto – Commissione giudicatrice – Presidenza – Cause d’incompatibilità – Art. 21, co. 5, L. 109 del 1994 – Interpretazione e finalità

4. Giurisdizione e competenza – Contratti della P.A. – Controversie sulla validità ed efficacia a seguito di annullamento dell’aggiudicazione – Giurisdizione esclusiva del G.A. – Sussiste

5. Contratti della P.A. – Annullamento dell’aggiudicazione – Sorte del contratto – Inefficacia sopravvenuta – Motivi

1. Nelle gare d’appalto a licitazione privata la lex specialis di gara è costituita dalle prescrizioni della lettera di invito oltre che del bando. Pertanto, i criteri di valutazione dell’offerta possono essere legittimamente esplicitati non solo nel bando, ma anche nella lettera di invito.

2. È illegittima, per violazione dell’art. 21 L. 109 del 1994 e del D.P.R. 554 del 1999, l’assegnazione della presidenza della commissione giudicatrice ad un dirigente regionale anziché ad un dirigente dell’amministrazione aggiudicatrice (ASL), nonostante tale scelta sia motivata dalla ricorrenza, per il personale ASL, della causa di incompatibilità ex art. 21, co. 5, L. 109 del 1994, e dalla partecipazione dell’ASL, tramite la regione, ad un accordo di programma volto all’approvazione del progetto per la costruzione dell’ospedale oggetto della gara d’appalto. Infatti, l’esercizio, da parte dei dirigenti di una A.S.L. preposti ai servizi tecnico, sanitario e di provveditorato, di funzioni amministrative svolte per conto e nell’interesse della stazione appaltante e concernenti una specifica procedura di gara non concreta la causa di incompatibilità ex art. 21, co. 5, L. 109 del 1994. Del pari, non rileva neppure la partecipazione dell’ASL all’accordo di programma, atteso che tale ente si configura quale amministrazione aggiudicatrice ex artt. 2, co. 2 lett. a) e 21, co. 5, L. 109 del 1994.

3. L’art. 21, co. 5, L. 109 del 1994 mira ad impedire la partecipazione alla commissione di gara di soggetti che, nell’interesse proprio od in quello privato di alcuna delle imprese concorrenti, abbiano assunto o possano assumere compiti di progettazione, di esecuzione o di direzione relativamente ai lavori oggetto della procedura di gara.

4. Le controversie concernenti la validità e l’efficacia di un contratto stipulato a seguito di aggiudicazione di una gara d’appalto, poi annullata, rientrano nella giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo.

5. Il contratto stipulato a seguito di aggiudicazione di gara d’appalto, poi annullata in sede giurisdizionale, è inefficace in via sopravvenuta. Infatti l’annullamento dell’aggiudicazione fa venire meno retroattivamente un presupposto condizionante del contratto, determinandone pertanto la perdita di efficacia.

l’orientamento del giudice ligure sulla sorte del contratto stipulato a seguito dell’annullamento dell’aggiudicazione e sulle cause di incompatibilità concernenti la presidenza della commissione giudicatrice

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

N. 1688/04 RGR
N. 940 Reg.Sent.
ANNO 2005 cc

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE DELLA LIGURIA
SECONDA SEZIONE

Nelle persone dei Signori:Mario AROSIO Presidente; Paolo PERUGGIA Primo Referendario; Angelo VITALI Referendario, rel. ed est.

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 1688/04 R.G.R. proposto da

Techint – Compagnia Tecnica Internazionale s.p.a., in proprio e quale mandataria del r.t.i. costituito con Centro Gas La Spezia s.p.a., Impresa Pizzarotti & C. s.p.a., Fimco s.p.a. e Manutencoop Facility Management s.p.a., rappresentata e difesa dai Proff. Avv.ti Sergio Maria Carbone e Piergiorgio Alberti ed elettivamente domiciliata presso lo studio di quest’ultimo in Genova, alla via Corsica n. 2, – ricorrente –

Contro

l’Azienda Sanitaria Locale n. 5 “Spezzino” della regione Liguria, rappresentata e difesa dagli Avv.ti Mario Bassani, Wanessa Ferrario, Cristina Bassani e Luigi Cocchi ed elettivamente domiciliata presso lo studio di quest’ultimo in Genova, alla via Macaggi n. 21, – resistente –

e nei confronti di

Bonatti s.p.a., in proprio e quale mandataria della A.T.I. Bonatti s.p.a. – Gemmo Impianti s.p.a., rappresentata e difesa dagli Avv.ti Giancarlo Tanzarella e Luigi Cocchi ed elettivamente domiciliata presso lo studio di quest’ultimo in Genova, alla via Macaggi n. 21, – controinteressata –

per l’annullamento
– della deliberazione del Direttore Generale dell’A.S.L. 5 Spezzino 15.10.2004, n. 1133, con la quale è stata definitivamente aggiudicata al R.T.I. Bonatti s.p.a. e Gemmo Impianti s.p.a. la concessione per la progettazione definitiva ed esecutiva, la costruzione e la gestione, tecnica, economica e funzionale del complesso immobiliare denominato “Nuovo Presidio Ospedaliero del Felettino”;
– della nota della stessa A.S.L. 18.10.2004, prot. n. 31991, recante comunicazione a Techint della suddetta aggiudicazione;
– dell’eventuale provvedimento di aggiudicazione provvisoria (non conosciuto) al R.T.I. Bonatti s.p.a. e Gemmo Impianti;
– di tutti i verbale della Commissione di gara (non conosciuti ivi compreso quello del 23.7.2004, il quale dispone l’esclusione del r.t.i. Techint dalla gara);
– della documentazione allegata ai suddetti verbali (non conosciuta);
– dei provvedimenti (non conosciuti) recanti la nomina della Commissione giudicatrice;
– del bando, della lettera d’invito, del disciplinare di gara, del contratto di concessione, nei limiti di quanto specificato nel ricorso;
– degli atti (non conosciuti) con i quali l’A.S.L. ha ammesso alla procedura di gara il R.T.I. Bonatti s.p.a. e Gemmo Impianti;
– di ogni altro atto presupposto, conseguente e/o connesso.

Visto l’atto di costituzione in giudizio della ricorrente ex art. 10 comma 1 D.P.R. 24.11.1971, n. 1199 con i relativi allegati, depositato in esito ad atto di opposizione al ricorso straordinario al Capo dello Stato;
Visti gli atti di costituzione della resistente Azienda Sanitaria Locale n. 5 Spezzino e della controinteressata Bonatti s.p.a.;
Viste le memorie illustrative prodotte da ciascuna delle parti;
Uditi alla pubblica udienza del 9 giugno 2005, relatore il referendario Avv. Angelo Vitali, l’Avv. Piergiorgio Alberti per la ricorrente, l’Avv. Mario Bassani per l’amministrazione resistente nonché l’Avv. Giancarlo Tanzarella per la controinteressata;
Ritenuto e considerato quanto segue:

ESPOSIZIONE DEL FATTO

Con ricorso straordinario al Capo dello Stato in data 18.11.2004, notificato a mezzo del servizio postale in data 19.11.2004 all’A.S.L. n. 5 Spezzino ed in data 24.11.2004 a Bonatti s.p.a., la società Techint – Compagnia Tecnica Internazionale s.p.a., in proprio e quale mandataria del r.t.i. costituito con Centro Gas La Spezia s.p.a., Impresa Pizzarotti & C. s.p.a., Fimco s.p.a. e Manutencoop Facility Management s.p.a. ha impugnato gli atti indicati in epigrafe, relativi alla gara per licitazione privata ai sensi dell’art. 20 comma 2 L. 11.2.1994, n. 109 indetta dalla A.S.L. n. 5 Spezzino in vista dell’affidamento di concessione di lavori pubblici ex art. 19 comma 2 L. 109/1994, avente ad oggetto la progettazione definitiva ed esecutiva, la costruzione e la gestione, tecnica, economica e funzionale del complesso immobiliare denominato “Nuovo Presidio Ospedaliero del Felettino”, costituito da una nuova costruzione e dalla ristrutturazione ed ampliamento dell’esistente sede distaccata dell’ospedale Sant’Andrea in località Felettino.
A seguito di rituale atto di opposizione ex art. 10 D.P.R. n. 1199/1971 notificato alla ricorrente in via amministrativa a cura della controinteressata Bonatti s.p.a., con atto di costituzione depositato presso la segreteria del T.A.R. in data 14.12.2004 Techint ha insistito affinché il ricorso fosse deciso in sede giurisdizionale.
Avverso i provvedimenti impugnati la ricorrente ha dedotto otto motivi di ricorso.
Con il primo motivo la ricorrente si duole che i criteri di valutazione delle offerte siano stati specificamente individuati soltanto nella lettera di invito e non già nel bando di gara, in violazione dell’art. 21 comma 3 della L. 109/1994 e degli artt. 91 commi 1 e 2 del D.P.R. n. 554/1999.
Con il secondo motivo si duole che il bando di concorso – in violazione dell’art. 85 comma 1 D.P.R. n. 554/1999 – non abbia specificato le modalità con le quali i partecipanti alla gara avrebbero dovuto dimostrare la disponibilità delle risorse finanziarie necessarie a coprire il costo dell’investimento.
Il terzo motivo (rubricato: violazione art. 21 legge n. 109/1994. Violazione artt. 84, 85 e 91 D.P.R. n. 554/1999. Difetto di istruttoria e di motivazione. Ingiustizia grave manifesta. Illogicità e contraddittorietà) si appunta sulle prescrizioni del bando che – a detta della ricorrente – includerebbero le referenze e le pregresse esperienze tecniche, oltre che (legittimamente) tra i criteri di prequalificazione, anche tra i parametri di valutazione delle offerte, ai quali sono invece logicamente estranei.
Il quarto motivo lamenta che la presidenza della commissione giudicatrice non sia stata assegnata ad un dirigente dell’amministrazione aggiudicatrice A.S.L. n. 5 Spezzino, bensì ad un alto dirigente della Regione Liguria, in violazione dell’art. 21 della L. 109/1994 e dell’art. 92 del D.P.R. n. 554/1999.
Con il quinto motivo del ricorso introduttivo la ricorrente si duole dell’illogicità ed irragionevolezza del meccanismo di individuazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa, che avrebbe incrementato in maniera abnorme il divario tra le uniche due offerte rimaste in gara, determinando, sulla base delle prescrizioni della lettera di invito, l’esclusione del r.t.i. ricorrente per mancato raggiungimento del 50% del punteggio massimo assegnato all’offerta tecnica (punti 20 sui 40 disponibili).
Il sesto motivo (violazione dell’art. 3 L. 241/1990) si appunta sul difetto assoluto di motivazione del provvedimento di esclusione dalla gara di Techint.
Con il settimo motivo di ricorso la ricorrente si duole che la stazione appaltante abbia illegittimamente affidato ad un soggetto esterno (la società Project & Construction Management) l’attività di verifica dell’anomalia dell’offerta risultata aggiudicataria.
Con l’ottavo ed ultimo motivo del ricorso introduttivo la ricorrente ha evidenziato nell’offerta economica del R.T.I. aggiudicatario una serie di carenze che, a suo dire, avrebbero dovuto comportarne l’esclusione dalla gara.
A seguito del ricevimento, in data 15.11.2004, della nota dell’A.S.L. di trasmissione di tutta la documentazione di gara richiesta con apposita istanza di accesso, con atto per motivi aggiunti notificato il 15.12.2004 e tempestivamente depositato il successivo 20.12.2004, la ricorrente ha – indicandoli specificamente – esteso l’impugnazione a tutti gli atti della procedura di gara già impugnati con il ricorso amministrativo (benché a quel tempo non ancora conosciuti), deducendo altri sette nuovi motivi di ricorso.
Il decimo motivo (primo dei motivi aggiunti) riprende ed amplia il quarto motivo del ricorso introduttivo, attinente alla pretesa illegittimità della nomina di un dirigente regionale a presiedere la commissione di gara.
Con l’undicesimo motivo la ricorrente si duole: 1) che i pesi ed i punteggi da utilizzare nella valutazione delle offerte siano stati determinati dalla commissione di gara anziché dal bando di concorso, e che la commissione abbia illegittimamente stralciato alcuni dei criteri di valutazione previsti dal disciplinare di gara; 2) che, a fronte della tabella allegata al verbale 30.6.2004, che indica i pesi o punteggi massimi da assegnare a ciascuno dei sub-elementi di valutazione, non sia stato indicato il metodo per la determinazione del coefficiente da attribuire ai concorrenti a seguito dell’esame delle singole offerte tecniche; 3) che il criterio seguito per l’assegnazione dei punteggi (ottimo: 10; buono: 6; discreto: 3; proposta non migliorativa/nessuna proposta: 0) risulterebbe esplicitato soltanto nel verbale della seduta del 23.7.2004, successiva all’apertura delle buste contenenti le offerte tecniche (avvenuta nella seduta del 30.6.2004), in aperta violazione dei principi che presiedono alle pubbliche gare.
Il dodicesimo motivo aggiunto sviluppa e precisa le censure già dedotte con il quinto motivo del ricorso introduttivo, in ordine alla pretesa illogicità ed irragionevolezza del meccanismo di assegnazione dei punteggi all’offerta tecnica.
Il tredicesimo motivo censura il comportamento della commissione giudicatrice, che avrebbe proceduto alla valutazione delle offerte tecniche ed all’assegnazione dei relativi punteggi rispetto a tutte e tre le offerte presentate, pur in presenza di consistenti dubbi sull’ammissibilità dell’offerta del r.t.i. C.M.B., poi effettivamente escluso dalla gara.
Il quattordicesimo motivo ripropone le censure dedotte con il terzo motivo del ricorso introduttivo, che lamenta l’indebita rilevanza attribuita alle referenze anche in sede di individuazione dei parametri di valutazione delle offerte.
Con il quindicesimo motivo di ricorso è censurato il comportamento della commissione giudicatrice, che avrebbe rimesso ad un soggetto esterno (la società Project & Construction Management) l’attività istruttoria – di propria esclusiva competenza – relativa all’esame del piano economico finanziario dell’offerta presentata dal r.t.i. Bonatti.
Il sedicesimo motivo di ricorso lamenta la carenza di motivazione dei punteggi assegnati alle imprese concorrenti.
Con il diciassettesimo motivo di ricorso la ricorrente si duole che la stazione appaltante non abbia proceduto alla doverosa esclusione dalla gara del r.t.i. controinteressato Bonatti, essendo emerso che le dichiarazioni sostitutive relative alla mancanza di condanne penali in capo ai legali rappresentanti ed ai direttori tecnici non erano veritiere.
Si sono costituiti in giudizio la A.S.L. n. 5 Spezzino e la società controinteressata Bonatti s.p.a., le quali hanno preliminarmente eccepito: 1) l’irricevibilità del ricorso e la sua inammissibilità per acquiescenza, perché tardivamente diretto anche avverso le prescrizioni della lex specialis di gara; 2) l’inammissibilità del ricorso per carenza di interesse, in quanto, avendo l’offerta tecnica della ricorrente conseguito un punteggio notevolmente inferiore alla soglia di rilevanza richiesta dalla lex specialis (6 punti su 20), anche nel caso di riedizione del procedimento di gara essa non potrebbe comunque risultare aggiudicataria dell’ appalto de quo; 3) l’inammissibilità dei motivi aggiunti notificati il 15.12.2004, perché proposti avverso atti in realtà già conosciuti (in data 15.11.2004) all’atto della presentazione del ricorso straordinario introduttivo (18.11.2004).
Nel merito, l’amministrazione resistente e la controinteressata hanno controdedotto sui singoli motivi di ricorso, concludendo per la sua reiezione.
Alla pubblica udienza del 9 giugno 2005 il ricorso è stato trattenuto dal Collegio per la decisione.

MOTIVI DELLA DECISIONE

Il Collegio deve innanzitutto farsi carico delle eccezioni di inammissibilità sollevate dalle difese dell’amministrazione e della società controinteressata sotto diversi profili, attinenti: 1) alla irricevibilità del ricorso ed alla sua inammissibilità per acquiescenza, perché tardivamente diretto anche avverso le prescrizioni della lex specialis di gara; 2) all’inammissibilità del ricorso per carenza di interesse, in quanto, avendo l’offerta tecnica della ricorrente conseguito un punteggio notevolmente inferiore alla soglia di rilevanza richiesta dalla lex specialis (6 punti su 20), anche nel caso di riedizione del procedimento di gara essa non potrebbe comunque risultare aggiudicataria dell’ appalto de quo; 3) all’inammissibilità dei motivi aggiunti notificati il 15.12.2004, perché proposti avverso atti in realtà già conosciuti (in data 15.11.2004) all’atto della presentazione del ricorso straordinario introduttivo (18.11.2004).
Quanto al primo profilo, è sufficiente rilevare che tutte le clausole della lex specialis impugnate con il ricorso non rivestivano comunque carattere immediatamente preclusivo dell’ammissione del concorrente alla selezione, avendo semmai come unico effetto quello di condizionare, sotto il profilo della convenienza tecnica ed economica, la formulazione dell’offerta e la sua valutazione da parte della commissione di gara.
Orbene, proprio con riferimento a siffatto genere di clausole, il Supremo Consesso della Giustizia Amministrativa ha affermato che devono “ritenersi impugnabili unitamente all’atto applicativo le clausole riguardanti i criteri di aggiudicazione, anche se gli stessi sono idonei ad influire sulla determinazione dell’impresa relativa alla predisposizione della proposta economica o tecnica, ed in genere sulla formulazione dell’offerta, i criteri di valutazione delle prove concorsuali, i criteri di determinazione delle soglie di anomalie dell’offerta, nonché le clausole che precisano l’esclusione automatica dell’offerta anomala. L’effettiva – e non potenziale – lesività di tali clausole nei riguardi della situazione soggettiva dell’interessato dipende, infatti, dalla loro effettiva applicazione e dalla loro concreta incidenza nei confronti dell’impresa o del partecipante alla procedura concorsuale” (Cons. di St., Ad. Plen., 29 gennaio 2003, n. 1).
Ne consegue che la partecipazione alla gara con la presentazione della domanda non costituisce acquiescenza e non impedisce la proposizione del successivo gravame.
Parimenti infondato è il secondo profilo di inammissibilità del ricorso, relativo alla ritenuta inammissibilità del ricorso per carenza di interesse in quanto, avendo l’offerta tecnica della ricorrente conseguito un punteggio notevolmente inferiore alla soglia di rilevanza richiesta dalla lex specialis (6 punti su 20), anche nel caso di riedizione del procedimento di gara essa non potrebbe comunque risultare aggiudicataria dell’ appalto de quo.
La censura non tiene conto del fatto che il ricorso in questione è rivolto non soltanto nei confronti dell’offerta dell’aggiudicataria Bonatti, ma anche (e soprattutto) avverso la lex specialis e tutti gli atti della gara, sicché è evidente che l’interesse che muove la ricorrente non è soltanto quello – di tipo finale – di acquisire l’aggiudicazione, bensì (anche) quello, di carattere strumentale, volto ad ottenere la riedizione della gara e la valutazione delle offerte secondo nuove regole e nuovi parametri.
Medesima sorte tocca alla terza ed ultima eccezione di inammissibilità.
A prescindere dalla circostanza che i motivi dedotti con l’atto aggiuntivo notificato il 15.12.2004 debbano qualificarsi come motivi aggiunti o – più correttamente – come motivi nuovi (in quanto proposti quando la ricorrente aveva già acquisito conoscenza di tutti gli atti della gara in data 15.11.2004, cioè tre giorni prima della proposizione del ricorso straordinario al Capo dello Stato, introduttivo del gravame) è dirimente il rilievo – per il vero neppure contestato dalla A.S.L. e dalla controinteressata – che essi sono stati comunque presentati nel termine decadenziale di sessanta giorni dall’acquisita conoscenza della documentazione cui si riferiscono.
La giurisprudenza ha da tempo chiarito che il principio della immutabilità del thema decidendum, connesso a quello della perentorietà del termine per l’impugnazione degli atti amministrativi, non esclude che, dopo la notifica del ricorso avverso un provvedimento, sia possibile proporre nuovi motivi, che, costituendo semplicemente un’ ulteriore manifestazione del potere di ricorso originario, sono deducibili entro il termine decadenziale originario (Cons. di St., V, 6 luglio 2002, n. 3717).
Per il resto, è noto che “ai fini della rituale proposizione di motivi aggiunti nel processo amministrativo, non è necessario un mandato autonomo rispetto a quello rilasciato per la proposizione del ricorso originario, in quanto il mandato originario deve ritenersi comprensivo – salve espresse eccezioni – di tutti i poteri processuali finalizzati alla rimozione della lesione subita dal ricorrente” (Cons. di St., V, 6 luglio 2002, n. 3717; in senso conforme cfr. T.A.R. Friuli Venezia Giulia, 27 gennaio 2003, n. 1): e tali conclusioni debbono necessariamente valere, a fortiori, per il mandato a proporre motivi nuovi.
Nel caso di specie, poi, il mandato alle liti conferito al difensore dell’ A.T.I. ricorrente a margine dell’atto di costituzione inviato alle controparti il 14.12.2004 e depositato il 14.12.2004 menziona espressamente la facoltà di proporre motivi aggiunti di ricorso ex art. 1 L. 205/2000.
Ciò posto, venendo al merito del ricorso, riveste priorità logica l’esame dei mezzi di gravame formulati avverso la normativa di gara, dedotti con i primi tre mezzi del ricorso introduttivo.
Con il primo motivo la ricorrente si duole che i criteri di valutazione delle offerte siano stati specificamente individuati soltanto nella lettera di invito e non già nel bando di gara, in violazione dell’art. 21 comma 3 della L. 109/1994 e degli artt. 91 commi 1 e 2 del D.P.R. n. 554/1999.
In realtà, è noto che nelle gare d’ appalto a licitazione privata la lex specialis di gara è costituita dalle prescrizioni della lettera di invito oltre che del bando (T.A.R. Toscana-Firenze, 26 aprile 2002, n. 869) e che, pertanto, “i criteri valutativi dell’ offerta possono essere legittimamente esposti non solo nel bando, ma anche nella lettera d’ invito” (Cons. di St., V, 7 settembre 2001, n. 4679).
Con il secondo motivo Techint lamenta che il bando di concorso – in asserita violazione dell’art. 85 comma 1 D.P.R. n. 554/1999 – non abbia specificato le modalità con le quali i partecipanti alla gara avrebbero dovuto dimostrare la disponibilità delle risorse finanziarie necessarie a coprire il costo dell’investimento.
Il motivo è infondato.
La previsione generale di cui all’art. 85 comma 1 D.P.R. n. 554/1999 trova specificazione nelle successive disposizioni di dettaglio di cui agli artt. 87 e 98 del medesimo regolamento, che fissano, rispettivamente, i contenuti dell’offerta (cui dev’essere allegato, tra l’altro, “un dettagliato piano economico finanziario dell’investimento e della connessa gestione per tutto l’arco temporale prescelto”) ed i requisiti di carattere economico finanziario che debbono possedere i soggetti che intendono partecipare alle gare per l’affidamento di concessione di lavori pubblici.
Ora, anche a voler prescindere dalla considerazione che il finanziamento dei lavori era, fino alla concorrenza di € 40.500.000,00, a carico dell’ente concedente (cfr. l’art. 9 del bando di gara, doc. 2 dell’amministrazione resistente), i contenuti dell’offerta ed i requisiti del proponente di cui ai citati artt. 87 e 98 del D.P.R. n. 554/1999 risultano effettivamente trasfusi nella normativa di gara – nè, del resto, la società ricorrente ne ha specificamente lamentato la mancanza – che richiedeva addirittura, con disposizione di carattere ulteriore sanzionata a pena di esclusione (cfr. la lettera di invito, doc. 5 delle produzioni di parte resistente, p. 10; cfr. altresì il disciplinare per la redazione dell’offerta tecnica ed economica, doc. 2 delle produzioni di parte controinteressata, p. 24) l’asseverazione ex art. 37bis L. 109/1994 del piano economico finanziario dell’investimento da parte di un istituto di credito o di una società di revisione, a garanzia della sua attendibilità e consistenza.
Per costante giurisprudenza, del resto, la facoltà delle stazioni appaltanti di richiedere nel bando di gara requisiti di partecipazione e di qualificazione ulteriori rispetto a quelli espressamente stabiliti dalla legge trova un limite nel principio di proporzionalità e ragionevolezza (Cons. di St., V, 31 dicembre 2003, n. 9305; T.A.R. Veneto, 20 maggio 2003, n. 2933; T.A.R. Lombardia-Brescia, 30 ottobre 2002, n. 1698), nonché nel divieto di inutile aggravamento del procedimento di cui all’art. 1 comma 2 L. 241/1990.
Il terzo motivo si appunta sulle prescrizioni del bando (specificamente, sul punto n. 8 della lettera di invito) che – a detta della ricorrente – includerebbero le referenze e le pregresse esperienze tecniche, oltre che (legittimamente) tra i criteri di prequalificazione, anche tra i parametri di valutazione delle offerte, ai quali sono invece logicamente estranei.
La doglianza è priva di fondamento, posto che, come esattamente osservato dalla difesa della società controinteressata, i criteri “organizzazione e risorse per la progettazione e la realizzazione dei lavori” e “organizzazione e risorse per l’attività di gestione a canone” di cui al punto n. 8 della lettera di invito attengono, diversamente dai requisiti di partecipazione detenuti in astratto, alla quota parte dell’organizzazione aziendale che, in concreto, la concorrente intende destinare all’esecuzione dell’oggetto della concessione, ed operano pertanto su di un piano logicamente e temporalmente distinto.
La giurisprudenza citata dalla ricorrente riguarda infatti casi – affatto diversi da quello per cui è causa – in cui la stazione appaltante aveva predisposto la graduatoria finale operando illegittimamente la sommatoria dei punteggi relativi alla fase di prequalificazione e di valutazione delle offerte.
Venendo alle censure dedotte avverso gli atti successivi della procedura di gara, è fondato ed assorbente il quarto motivo di gravame, con il quale l’A.T.I. ricorrente si duole che la presidenza della commissione giudicatrice non sia stata assegnata ad un dirigente dell’amministrazione aggiudicatrice A.S.L. n. 5 Spezzino, bensì ad un alto dirigente della Regione Liguria (il dott. Francesco Guiducci, segretario generale della giunta regionale), in violazione dell’art. 21 della L. 109/1994 e dell’art. 92 del D.P.R. n. 554/1999.
L’art. 21 comma 5 della legge n. 109/1994 dispone infatti che “la commissione giudicatrice, nominata dall’organo competente ad effettuare la scelta dell’aggiudicatario od affidatario dei lavori oggetto della procedura, è composta da un numero dispari di componenti non superiore a cinque, esperti nella specifica materia cui si riferiscono i lavori. La commissione è presieduta da un dirigente dell’amministrazione aggiudicatrice o dell’ente aggiudicatore”.
Nel caso di specie la A.S.L. ha ritenuto di discostarsi dalla chiara prescrizione di legge, motivando la nomina del presidente della commissione giudicatrice (disposta con provvedimento n. 172 del 29.4.04, doc. 15 di parte resistente) con la duplice circostanza che il personale dirigente della A.S.L. preposto ai servizi tecnico, sanitario e di provveditorato versa in condizioni di incompatibilità ex art. 21 commi 5, 6 e 7 L. 109/1994 in quanto “ha svolto o potrà svolgere funzioni o incarichi tecnico-amministrativi relativamente ai lavori indicati in oggetto” e che la regione, nel cui ambito istituzionale è inserita la A.S.L., è ente partecipe dell’accordo di programma volto all’approvazione del progetto di costruzione e gestione del nuovo ospedale del Felettino.
Orbene, la motivazione basata su di una presunta, generica e totale (perché riguardante indistintamente tutti i dirigenti della A.S.L.) incompatibilità dei dirigenti dell’amministrazione aggiudicatrice si fonda su di una errata lettura dell’art. 21 comma 5 L. 109/1994 (“i commissari non debbono aver svolto né possono svolgere alcuna altra funzione od incarico tecnico od amministrativo relativamente ai lavori oggetto della procedura, e non possono far parte di organismi che abbiano funzioni di vigilanza o di controllo rispetto ai lavori medesimi”).
La portata e l’estensione della norma sono state chiarite dal Consiglio di Stato, che ha più volte ritenuto legittima la nomina a presidente della commissione giudicatrice del medesimo dirigente già nominato responsabile del procedimento di gara, sulla base di considerazioni che vale la pena di riportare testualmente: “con ulteriore ordine di considerazioni si assume, inoltre, l’applicabilità alla fattispecie controversa dell’ipotesi di incompatibilità sancita dall’art. 21 comma 5 della legge n. 109 del 1994, nella parte in cui, a proposito della composizione della commissione, stabilisce che « i commissari non debbono aver svolto né possono svolgere alcuna altra funzione od incarico tecnico od amministrativo relativamente ai lavori oggetto della procedura, e non possono far parte di organismi che abbiano funzioni di vigilanza o di controllo rispetto ai lavori medesimi ». La tesi è infondata, non tanto perché la disposizione invocata dall’originario ricorrente concerne la diversa materia degli appalti di opere pubbliche, quanto per l’inconfigurabilità nel caso di specie della peculiare ipotesi di incompatibilità ivi prevista. Erra, infatti, l’Ing. F., e con lui il Tribunale calabrese, nel leggere la disposizione citata come riferita allo svolgimento da parte dei commissari di altre funzioni amministrative nel medesimo procedimento di gara (ricavandone un’ipotesi di incompatibilità tutta interna alla procedura), dovendosi, piuttosto, intendere il palese riferimento ai « lavori oggetto della procedura » come relativo all’opera pubblica da appaltare. La norma in esame mira, in particolare, ad impedire la partecipazione alla commissione di soggetti che abbiano, a qualunque titolo, concorso alla progettazione dell’opera e a vietare che i commissari assumano compiti tecnici di esecuzione e di direzione dei lavori, al precipuo fine di evitare che dall’interesse privato connesso alla redazione del progetto od alla direzione dei lavori derivi un (altrimenti probabile) pregiudizio all’imparzialità ed alla correttezza delle valutazioni (tecnico-discrezionali, vertendosi in tema di appalto concorso con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa) rimesse dalla legge alla commissione. Così descritte la ratio e la sfera applicativa della disposizione impropriamente invocata dall’Ing. F., risulta agevole negarne ogni possibilità di attuazione nella procedura controversa, non essendo neanche astrattamente configurabile nell’affidamento di un incarico di progettazione l’ipotesi di incompatibilità considerata (che presuppone l’appalto dei lavori e non della loro elaborazione progettuale) né risultando la stessa applicabile in via analogica (per il difetto dei caratteri essenziali di tale procedimento ermeneutico) al caso ontologicamente diverso (e per nulla analogo) del contestuale espletamento da parte del commissario di altre funzioni amministrative nella proceduta di gara” (cfr. Cons. di St., V, 18.9.2003, n. 5322, nonché i precedenti ivi citati).
Dunque, l’esercizio, da parte dei dirigenti della A.S.L. preposti ai servizi tecnico, sanitario e di provveditorato, di funzioni amministrative svolte per conto e nell’interesse della stazione appaltante e relative alla procedura di gara de qua – a prescindere dalla mancata, doverosa individuazione di singole, specifiche situazioni – non integra certamente la causa di incompatibilità di cui all’art. 21 comma 5 L. 109/1994, che mira viceversa ad impedire la partecipazione alla commissione di soggetti che, nell’interesse proprio od in quello privato di alcuna delle imprese concorrenti, abbiano assunto o possano assumere compiti di progettazione, di esecuzione o di direzione relativamente “ai lavori” oggetto della procedura di gara.
L’infondatezza della tesi fatta propria dalla A.S.L. resistente è confermata dal fatto che la norma, così interpretata, condurrebbe alla generalizzata esclusione dalla nomina a presidente della commissione di pressoché tutti i dirigenti della stazione appaltante, con la sicura esclusione proprio di quei dirigenti che, per l’attinenza delle funzioni amministrative o tecniche espletate – in favore dell’amministrazione – alla specifica materia cui si riferiscono i lavori, sarebbero in grado di meglio garantire il perseguimento dell’interesse pubblico all’interno della procedura di gara.
Inconferente appare altresì la circostanza – essa pure posta a giustificazione della nomina censurata – che la A.S.L. è inserita nell’ambito istituzionale della regione e che quest’ultima, a sua volta, è ente partecipe dell’accordo di programma volto all’approvazione del progetto di costruzione e gestione del nuovo ospedale del Felettino.
E’ infatti agevole replicare che le A.S.L., per quanto sottoposte ai poteri regionali di indirizzo e controllo (art. 2 d. lgs. n. 502/92), sono “aziende con personalità giuridica pubblica e autonomia imprenditoriale” (art. 3 d. lgs. 502/92), dotate di autonomia organizzativa, amministrativa, patrimoniale, contabile, gestionale e tecnica, sicché si configurano certamente quali amministrazioni od enti aggiudicatori ex artt. 2 comma 2 lett. a) e 21 comma 5 L. 109/1994.
A ciò si aggiunga che l’accordo di programma di cui è parte anche la regione prevede espressamente, al suo articolo 7 (cfr. doc. 1 di parte resistente, p. 48), che all’appalto procederà l’Azienda Sanitaria Locale n. 5 Spezzino “tramite gara di concessione di costruzione e gestione ai sensi della legge 11 febbraio 1994 n. 109 e successive modificazioni”.
Dunque, la nomina di un dirigente regionale a presiedere la commissione giudicatrice è illegittima, né le circostanze addotte a sua motivazione valgono a giustificare la rilevata violazione dell’art. 21 comma 5 L. 109/1994.
L’illegittimità della nomina del presidente della commissione di gara vizia e travolge irrimediabilmente in via derivata tutta la procedura a valle con i relativi atti – e, segnatamente, l’atto di aggiudicazione definitiva della gara all’A.T.I. controinteressato Bonatti s.p.a. – che debbono pertanto essere annullati.
Occorre a questo punto affrontare la domanda di declaratoria di nullità del contratto stipulato in esito alla gara, domanda espressamente formulata dalla ricorrente fin dall’atto introduttivo del giudizio e confermata nelle conclusioni del ricorso per motivi aggiunti.
E’ noto che le questioni circa la sorte del contratto stipulato in esito all’annullamento dell’aggiudicazione e circa la stessa possibilità di una pronuncia declaratoria (in via principale e non solo incidenter tantum) della validità ed efficacia del contratto nell’ambito della giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo ex art. 6 L. 205/2000 sono tuttora controverse, al punto che recentemente la Sezione IV del Consiglio di Stato ne ha rimesso la decisione all’esame dell’Adunanza Plenaria (cfr. C. di St., IV, ordinanza 21.5.04, n. 3355).
Allo stato, peraltro, sembra essersi formata una communis opinio nel senso che la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo di cui all’art. 6 L. 205/2000 (“sono devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo tutte le controversie relative a procedure di affidamento di lavori, servizi o forniture svolte da soggetti comunque tenuti, nella scelta del contraente o del socio, all’applicazione della normativa comunitaria ovvero al rispetto dei procedimenti di evidenza pubblica previsti dalla normativa statale o regionale”) comprenda senz’altro anche le questioni relative alla validità ed efficacia del contratto, con la conseguente possibilità di pronunciare le relative statuizioni costitutive (Cons. di St., IV, ord. n. 3355/2004 cit.; id., VI, 5.5.2003, n. 2332; id., IV, 27.10.2003, n. 6666; T.A.R. Campania-Napoli, I, 29.5.2002, n. 3177), restando escluse le sole controversie aventi per oggetto la fase di mera esecuzione del contratto.
Al riguardo, non sembra decisivo il dato testuale dell’art. 6 L. n. 205/2000, posto che, secondo un’esegesi logico sistematica, l’attribuzione delle controversie relative alle procedure di affidamento degli appalti pubblici alla giurisdizione esclusiva amministrativa risulterebbe del tutto inutile se non si intendesse tale ambito di competenza come comprensivo anche delle questioni relative alla validità ed all’efficacia del contratto, che, sole, paiono concernere diritti soggettivi.
L’esclusione di queste ultime dal novero di quelle conoscibili dal giudice amministrativo sulla base dell’art. 6 legge n. 205 del 2000 determinerebbe inoltre l’inaccettabile conseguenza di costringere il ricorrente ad un faticoso e dispendioso itinerario giurisdizionale, dal giudice amministrativo (per l’annullamento dell’aggiudicazione), a quello ordinario (per l’annullamento o la risoluzione del contratto) e, forse, di nuovo a quello amministrativo (per il risarcimento dei danni), per ottenere giustizia di un’unica vicenda sostanziale, con evidente vulnus delle esigenze di economicità, effettività e semplificazione e di tutela giurisdizionale (così Cons. di St., IV, ord. n. 3355/2004 cit.).
Del resto, l’inscindibilità del vincolo che collega gli aspetti pubblicistici e quelli privatistici della contrattazione avente ad oggetto gli appalti pubblici consente di superare l’ambiguo tenore letterale della norma e di ricondurre senz’altro il sindacato diretto della validità e dell’efficacia del contratto entro i confini della giurisdizione esclusiva attinente alla presupposta procedura di affidamento.
Ciò chiarito in punto di giurisdizione, nel merito la domanda di declaratoria di nullità del contratto va invece rigettata.
Come già riferito supra, la questione circa la sorte del contratto stipulato in esito all’annullamento dell’aggiudicazione è tuttora dibattuta, giacché sono varie le tesi che si contendono il campo.
Il Collegio condivide la tesi – nettamente prevalente nella giurisprudenza del Consiglio di Stato – che configura la sorte del contratto in termini di caducazione automatica degli effetti o inefficacia sopravvenuta, variamente motivata con il venir meno di un presupposto o di una condizione di efficacia del contratto (Cons. di St., VI. 5.5.2003, n. 2332), con la mancanza del requisito della legittimazione a contrarre (Cons. di St., IV. 27.10.2003, n. 6666; id., VI, 30.5.2003, n. 2992) o con il sopravvenire di una ragione di inefficacia successiva (Cons. di St., V. 28.5.2004, n. 3465).
Il previo esperimento della fase di evidenza pubblica opera infatti, in forza della normativa applicabile (art. 20 comma 2 L. 109/1994) e dell’autovincolo derivante dalla lex specialis di gara, secondo un rapporto di presupposizione, assumendo la fisionomia propria di una condizione legale di efficacia del contratto, di talché l’annullamento dell’aggiudicazione fa venire meno retroattivamente un presupposto condizionante del contratto determinandone, con automatico effetto caducante, la perdita di efficacia (Cons. di St., VI, n. 2332/03 cit.).
Da ultimo, dev’essere rigettata la domanda di risarcimento del danno, in quanto formulata in forma affatto generica.
In sede di accertamento della responsabilità per danno della pubblica amministrazione, il ricorrente non può limitarsi ad addurre l’illegittimità dell’atto, ma deve compiere l’ulteriore sforzo probatorio di documentare il pregiudizio patrimoniale del quale chiede il ristoro nel suo esatto ammontare (pur con i limiti ontologici dell’assolvimento di tale onere), ovvero allegare gli elementi di fatto e gli indizi sulla cui base possono individuarsi i parametri presuntivi di determinazione del danno (Cons. di St., IV, 15.2.2005, n. 478).
Del resto, il risarcimento del danno ai sensi dell’ art. 35 d. lgs. 31 marzo 1998 n. 80 non spetta nel caso in cui dall’ accoglimento del ricorso debba conseguire – come nel caso di specie – la ripetizione della gara, con la soddisfazione dell’interesse legittimo fatto valere dal ricorrente (T.A.R. Abruzzo, 5 aprile 2002, n. 165; T.A.R. Molise, 12 marzo 2002, n. 184).
In conclusione, il ricorso dev’essere accolto, con l’annullamento di tutti gli atti di gara impugnati, cui consegue la perdita di efficacia del contratto di concessione di lavori pubblici stipulato tra l’amministrazione resistente ed il R.T.I. aggiudicatario.
Dev’essere invece rigettata la domanda di risarcimento dei danni.
Sussistono comunque giusti motivi per compensare integralmente tra le parti le spese di giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Liguria, Sezione Seconda, definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe indicato, lo accoglie e, per l’effetto, annulla il provvedimento del responsabile del procedimento n. 172 del 29.4.2004, di nomina del presidente della commissione giudicatrice, nonché gli atti del procedimento di gara conseguenti e successivi. Rigetta la domanda di risarcimento dei danni.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.

Così deciso in Genova, nella Camera di Consiglio del 9 giugno 2005.

Depositato in Segreteria il 23 GIU. 2005

L'articolo T.A.R. Liguria – Genova – Sezione II – Sentenza – 23/6/2005 n.940 proviene da Giustamm.

Pres. F. Mariuzzo, Est. M. Pedron
Ric. La Siembra Cooperativa Sociale di Solidarietà – ONLUS (avv.ti A. Fisco Oldrini; A. Oldrini; A. Secchi Villa ) contro Ministero del Lavoro e delle Politiche Sociali (Avvocatura distrettuale dello Stato)

Industria e commercio – Cooperative sociali – Disciplina – Caratteristiche – Rapporto numerico tra soci volontari e soci lavoratori – Rilevanza ai fini della qualificabilità come sociale di una cooperativa – Insussistenza – Rilevanza sotto il profilo della ragionevolezza

Ai sensi dell’art. 1, c. 1, l. 381/1991 le cooperative sociali si caratterizzano per lo scopo di promozione umana e integrazione sociale dei cittadini, tra cui quella dell’inserimento lavorativo di persone svantaggiate che devono rappresentare almeno il 30% dei lavoratori di ciascuna cooperativa sociale. Nel calcolo percentuale non rilevano i soci volontari, ma solo i dipendenti e i soci lavoratori; tuttavia, il rapporto numerico tra soci volontari e soci lavoratori rileva come indice dell’importanza dell’attività di inserimento lavorativo rispetto alle altre attività sociali. Pertanto, sebbene tra le due categorie non esista un rapporto matematico da rispettare che consente di ottenere o conservare la qualifica di cooperativa sociale, esso va valutato in concreto per stabilire – alla luce delle attività della cooperativa e dell’impegno richiesto ai soci volontari – se si mantiene entro il limite della ragionevolezza per poter qualificare come sociale la cooperativa.

REPUBBLICA ITALIANA

TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE
PER LA LOMBARDIA
BRESCIA

nelle persone dei Signori:
FRANCESCO MARIUZZO Presidente

MAURO PEDRON Giudice, relatore

STEFANO TENCA Giudice

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

nell’udienza camerale dell’11 febbraio 2005

Visto il ricorso 20/2004 proposto da:

LA SIEMBRA COOPERATIVA SOCIALE DI SOLIDARIETÀ – ONLUS
rappresentata e difesa da:
ANNA FISCO OLDRINI
ALESSIO OLDRINI
ALESSANDRO SECCHI VILLA
con domicilio eletto in BRESCIAVIA ROSA 71
pressoALESSANDRO SECCHI VILLA

contro

MINISTERO DEL LAVORO E DELLE POLITICHE SOCIALI
rappresentato e difeso da:
AVVOCATURA DISTRETTUALE DELLO STATO
con domicilio eletto in BRESCIAVIA S. CATERINA 6
presso la sede dell’Avvocatura

per l’annullamento del decreto del Ministero delle Attività produttive del 13 ottobre 2003 (comunicato con nota del 15 ottobre 2003), mediante il quale la cooperativa sociale La Siembra scarl è stata cancellata dal registro prefettizio e dallo schedario generale della cooperazione con la conseguente perdita delle agevolazioni tributarie e di altra natura;

Udito il relatore Ref. MAURO PEDRON e uditi altresì i difensori delle parti;
Visto l’art. 26 commi 4 e 5 della legge 6 dicembre 1971 n. 1034;

Ritenuto in fatto e in diritto

La ricorrente La Siembra scarl con sede a Crema è una cooperativa sociale di tipo B che opera nel settore del commercio equo e solidale. All’interno della struttura sociale sono presenti 25 soci volontari e un soggetto svantaggiato con la qualifica di socio lavoratore.
Il Ministero delle Attività produttive con decreto del 13 ottobre 2003 ha disposto ai sensi dell’art. 11 del Dlgs.CPS 14 dicembre 1947 n. 1577 la cancellazione della ricorrente dal registro prefettizio e dallo schedario generale della cooperazione con la conseguente perdita dei benefici tributari e di altra natura, richiamando i risultati di due ispezioni straordinarie del Ministero del Lavoro e delle Politiche sociali (4 dicembre 2001; 26 febbraio 2003) e il parere espresso il 19 giugno 2003 dal Comitato centrale per le cooperative. In sintesi il decreto del 13 ottobre 2003 sostiene che la ricorrente benché iscritta tra le cooperative sociali non svolgerebbe in concreto attività di inserimento lavorativo di soggetti svantaggiati nella misura prescritta dalla normativa di settore.
Con atto notificato il 9 dicembre 2003 e depositato l’8 gennaio 2004 la ricorrente ha impugnato la cancellazione lamentando la violazione dell’art. 4 comma 2 della legge 8 novembre 1991 n. 381, in quanto essendovi un solo socio lavoratore e trattandosi di un soggetto svantaggiato sarebbe rispettata la soglia minima del 30% prevista a garanzia dell’effettivo inserimento lavorativo di persone in difficoltà.
L’Amministrazione si è costituita in giudizio chiedendo la reiezione del ricorso.
Sulle questioni rilevanti per la definizione della controversia si possono svolgere le seguenti considerazioni:
a) in base all’art. 1 comma 1 della legge 381/1991 le cooperative sociali si caratterizzano per lo scopo perseguito, che consiste nella ricerca della promozione umana e dell’integrazione sociale dei cittadini attraverso lo svolgimento di attività di interesse generale. Tra queste attività la lett. b) dell’art. 1 comma 1 individua le imprese agricole, industriali, commerciali o di servizi mediante le quali è attuato l’inserimento lavorativo di persone svantaggiate. Nella struttura delle cooperative sociali gli statuti possono prevedere, oltre ai soci ordinari, anche la categoria dei soci volontari, che prestano la loro opera gratuitamente. Il numero dei soci volontari non può superare la metà del numero complessivo dei soci (art. 2 della legge 381/1991). Le persone svantaggiate di cui è garantito l’inserimento lavorativo devono costituire almeno il 30% dei lavoratori di ciascuna cooperativa sociale e, compatibilmente con il loro stato soggettivo, assumono necessariamente la qualità di socio. Con riguardo alla retribuzione corrisposta a questi lavoratori le aliquote complessive della contribuzione previdenziale e assistenziale sono ridotte a zero (art. 4 commi 2 e 3 della legge 381/1991);

b) la ricorrente è iscritta nel registro prefettizio delle cooperative, sia nella sezione delle cooperative sociali sia in quella delle cooperative di consumo. Con l’ispezione straordinaria del 4 dicembre 2001 il Ministero del Lavoro e delle Politiche sociali ha rilevato tra l’altro la preponderanza dei soci volontari (25 all’epoca) rispetto all’unico socio lavoratore svantaggiato. Sulla base di questo accertamento il Ministero delle Attività Produttive ha invitato la ricorrente (nota del 14 agosto 2002) ad aumentare il numero di soci lavoratori anche svantaggiati o a optare per l’iscrizione nella sola sezione delle cooperative di consumo. Il 26 febbraio 2003 un secondo accertamento del Ministero del Lavoro e delle Politiche sociali (Direzione provinciale del lavoro di Cremona) ha rilevato che la ricorrente non aveva provveduto ad aumentare il numero dei soci lavoratori (pur potendo fruire degli incentivi fiscali per l’assunzione di soggetti inoccupati o disoccupati di lungo periodo). Il Comitato centrale per le cooperative (incardinato presso il Ministero delle Attività produttive) con un parere del 19 giugno 2003 ha sottolineato che in presenza di un solo socio lavoratore svantaggiato (a fronte di 304 soci complessivi, di cui 25 volontari) non sarebbero realmente perseguite le finalità della legge 381/1991. Queste valutazioni sono poi state trasfuse nel decreto di cancellazione del 13 ottobre 2003;

c) sotto il profilo processuale si può ritenere che il ricorso sia correttamente instaurato nei confronti del Ministero del Lavoro e delle Politiche sociali (nuova denominazione del Ministero del Lavoro e della Previdenza sociale) benché il provvedimento che dispone la cancellazione sia stato adottato dal Ministero delle Attività produttive. In effetti la vigilanza ordinaria e straordinaria sulle cooperative è una competenza assegnata al Ministero delle Attività produttive (art. 28 comma 1 lett. a del Dlgs. 30 luglio 1999 n. 300; art. 7 comma 7 lett. c del DPR 26 marzo 2001 n. 175). Il trasferimento delle funzioni dovrebbe essere efficace a decorrere dal 1 giugno 2001 (art. 2 del DPCM 10 aprile 2001). Il caso in esame tuttavia costituisce un’estensione della fase transitoria. I due accertamenti ispettivi sono stati gestiti dal Ministero del Lavoro e delle Politiche sociali. Il primo in particolare è stato effettuato dalla Direzione generale della Cooperazione, struttura trasferita al Ministero delle Attività produttive (art. 27 comma 4 del Dlgs. 300/1999), la quale tuttavia si qualifica ancora come ripartizione del Ministero del Lavoro e delle Politiche sociali. La stessa qualificazione è riportata sulla nota del 15 ottobre 2003, con la quale la medesima Direzione generale ha trasmesso il decreto di cancellazione. Dalla prospettiva della ricorrente l’organismo burocratico di riferimento è rimasto quello che già altre volte aveva esaminato la vicenda della quota dei soci lavoratori svantaggiati rispetto al numero dei soci volontari (ad esempio con il parere del 27 gennaio 1997). La riorganizzazione amministrativa conseguente al Dlgs. 300/1999, esplicitata in modo inesatto nei contatti con la ricorrente, può essere ragionevolmente considerata una fonte di equivoco nell’individuazione dell’autorità amministrativa da convenire formalmente in giudizio. Lo stesso decreto impugnato esordisce con un richiamo all’art. 1 del Dlgs.CPS 1577/1947 per descrivere la competenza del Ministero del Lavoro e delle Politiche sociali nella vigilanza sulle cooperative. Il riferimento è superato dai contestuali richiami alle norme più recenti, ma concorre a creare l’affidamento sulla continuità della localizzazione delle funzioni statali in materia. Un altro elemento idoneo a rafforzare l’identificazione del provvedimento impugnato con il Ministero del Lavoro e delle Politiche sociali è la norma transitoria dell’art. 19 del Dlgs. 2 agosto 2002 n. 220, che in attesa dell’attivazione dell’albo nazionale degli enti cooperativi proroga la disciplina relativa ai registri prefettizi e allo schedario generale della cooperazione, facendo salvi in particolare gli art. da 13 a 16 del Dlgs.CPS 1577/1947. In queste norme sono presenti espliciti riferimenti al Ministero del Lavoro e delle Politiche sociali. In definitiva il quadro di riferimento di cui disponeva la ricorrente poteva indurre a individuare in quest’ultima struttura la vera titolare del potere di cancellazione;

d) nel merito la posizione della ricorrente è condivisibile ma con alcune precisazioni. La natura spuria delle cooperative non impedisce l’iscrizione nella sezione delle cooperative sociali. Trattandosi di società che devono avere anche una sostanza imprenditoriale per operare sul mercato, è ragionevole che alle attività di maggiore interesse sociale (quale l’inserimento lavorativo di soggetti svantaggiati), dove non è sempre possibile seguire un’impostazione di tipo aziendale, si affianchino altre attività che facciano da sostegno. Nel caso in esame il socio lavoratore svantaggiato lavora (part – time) nel negozio della cooperativa, come addetto alle vendite, ed è coadiuvato da almeno due soci volontari con turnazione giornaliera. L’inserimento lavorativo si combina quindi coerentemente con la vendita di prodotti reperiti attraverso i canali del commercio equo e solidale, che costituisce la seconda (e prevalente) finalità della cooperativa;

e) peraltro nelle cooperative sociali l’attività di inserimento lavorativo non può ridursi a un’appendice dell’organizzazione aziendale. L’art. 4 comma 2 della legge 381/1991 impone che i soggetti svantaggiati siano almeno il 30% dei lavoratori. Questa percentuale deve essere calcolata sul totale dei dipendenti e dei soci lavoratori. I soci volontari non rilevano, in quanto l’art. 2 della legge 381/1991 riconduce la loro posizione a una forma relativamente pura di volontariato, prevedendo la gratuità delle prestazioni lavorative ed escludendo l’applicazione delle norme e dei contratti riguardanti il lavoro subordinato e autonomo (ad eccezione dell’assicurazione contro gli infortuni sul lavoro e le malattie professionali). A maggior ragione non rilevano i soci ordinari, il cui coinvolgimento nella cooperativa è meno intenso. Formalmente la ricorrente rispetta quindi la riserva del 30% prevista dalla norma. Il rapporto numerico tra soci volontari e soci lavoratori è tuttavia rilevante come indice dell’importanza dell’attività di inserimento lavorativo rispetto alle altre attività sociali. Sotto questo profilo l’Amministrazione utilizza un argomento corretto: non è possibile aumentare indefinitamente il numero dei soci volontari contando sulla presenza di un solo socio lavoratore svantaggiato. Questo non significa che tra le due categorie esista un rapporto matematico da rispettare per conseguire o mantenere la qualifica di cooperativa sociale. La valutazione dell’idoneità del numero dei soci lavoratori svantaggiati deve essere condotta in concreto, tenendo conto di tutte le attività della cooperativa e dell’impegno richiesto ai soci volontari;

f) nel caso in esame si può ritenere che il rapporto attuale tra soci volontari e soci lavoratori svantaggiati sia prossimo al limite di compatibilità con la natura sociale della cooperativa. Considerando che due soci volontari a rotazione coadiuvano il socio lavoratore svantaggiato, e che l’inserimento lavorativo è sinergico rispetto all’attività di commercio equo e solidale, il bilanciamento degli scopi sociali pende a favore dell’attività commerciale ma appare ancora sufficientemente equilibrato. Non è quindi necessario imporre l’ingresso di ulteriori soci lavoratori svantaggiati come condizione per conservare l’iscrizione. Una diversa soluzione sarebbe possibile qualora il numero dei soci volontari dovesse aumentare, o in presenza di cambiamenti nel riparto interno delle attività sociali che marginalizzassero il rilievo dell’inserimento lavorativo.

Il ricorso deve quindi essere accolto nei termini appena esposti. Per quanto riguarda le spese di giudizio, se ne può disporre l’integrale compensazione tenendo conto dei problemi interpretativi posti dalla normativa sulle cooperative sociali in relazione ai punti trattati.

P.Q.M.

il TAR per la Lombardia Sezione staccata di Brescia accoglie il ricorso e conseguentemente annulla il provvedimento impugnato. Le spese sono integralmente compensate tra le parti.
La presente sentenza sarà eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la Segreteria della Sezione che provvederà a darne comunicazione alle parti.

BRESCIA, 11 febbraio 2005

NUMERO SENTENZA 643 / 2005

DATA PUBBLICAZIONE 23/06/2005

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