A. Anastasi Pres. L. Spagnoletti Est. PARTI: (Agenzia delle Dogane e dei Monopoli, in persona del Direttore p.t.; Ministero dell’Economia e delle Finanze, in persona del Ministro in carica rappresentati e difesi ex lege dall’Avvocatura Generale dello Stato c. C. B. rappresentato e difeso dall’avv. Alfredo Caggiula; A. U., rappresentata e difesa dagli avv.ti Cosimo Deleonardis e Pierluigi D’Urso)

La simulazione è inopponibile dalle parti del contratto simulato o loro aventi causa al terzo che in buona fede acquisti diritti dal titolare apparente, laddove l’Amministrazione concedente non riveste evidentemente nè qualità  di parte del contratto nè di avente causa dei contraenti.

1.- Autorizzazioni e concessioni – contratto simulato – disciplina codicistica ex art. 1415 C.C. – effetti sulla concessione amministrativa di cui costituisca presupposto – non sussistono.

2.- Autorizzazioni e concessioni – contratto simulato -Amministrazione pubblica concedente – avente causa dai contraenti – non è tale.

1. La disciplina generale di cui all’art. 1415 cod. civ. attiene esclusivamente agli effetti diretti del contratto simulato e non può rifluire sulla concessione amministrativa di cui esso costituisca mero presupposto, nemmeno irrefragabile posto che l’art. 31 comma 2 della legge n. 1293/1957 riconosce all’amministrazione un potere discrezionale in ordine all’assegnazione della rivendita al cessionario dell’azienda previo consenso alla rinuncia da parte del precedente titolare.

2.La simulazione è inopponibile dalle parti del contratto simulato o loro aventi causa al terzo che in buona fede acquisti diritti dal titolare apparente, laddove l’Amministrazione concedente non riveste evidentemente nè qualità  di parte del contratto nè di avente causa dei contraenti.

N. 03359/2019REG.PROV.COLL.

N. 03200/2015 REG.RIC.

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 3200 del 2015, proposto da  Agenzia delle Dogane e dei Monopoli, in persona del Direttore pro-tempore; Ministero dell’Economia e delle Finanze, in persona del Ministro in carica; rappresentati e difesi ex lege dall’Avvocatura generale dello Stato e presso gli uffici della medesima domiciliati per legge in Roma, alla via dei Portoghesi n. 12;

contro

C. B., rappresentato e difeso dall”avv. Alfredo Caggiula, e con questi elettivamente domiciliato in Roma, alla via Laura Mantegazza n. 24, presso lo studio Marco Gardin, con indicazione di domicilio digitale pec.caggiula.alfredo@ordavvle.legalmail.it e numero di telefax 0833/274962;

nei confronti

A. U., rappresentata e difesa dagli avv.ti Cosimo Deleonardis, per mandato a margine della memoria di costituzione depositata il 25 maggio 2015, e Pierluigi D’Urso, per mandato a margine della memoria di costituzione di nuovo difensore aggiuntivo, depositata il 20 novembre 2017, e elettivamente domiciliata presso i rispettivi domicili digitali come da registri di giustizia;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. per la Puglia, Sezione staccata di Lecce, Sez. 1^, n. 635 del 19 febbraio 2015, resa tra le parti, con cui è stato accolto il ricorso in primo grado n.r. 1860/2013, integrato con motivi aggiunti, proposto per la declaratoria dell’illegittimità  del silenzio serbato su istanza di assegnazione a trattativa privata, ex art. 28 della legge n. 1293/1957, della rivendita ordinaria di tabacchi e generi di monopolio n. 2 in Villa Castelli (impugnata con il ricorso) e del diniego di assegnazione di cui alla nota n. 16637 di prot. del 20 marzo 2014, e della presupposta comunicazione dei motivi ostativi di cui alla nota del 20 dicembre 2013 (impugnati con i motivi aggiunti), nonchè per l’accertamento dei presupposti e requisiti per l’assegnazione della rivendita a favore dell’interessato

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di C. B. e A. U.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 27 settembre 2018 il Cons. Leonardo Spagnoletti e udito l’avvocato dello Stato Russo per l’Agenzia delle dogane e dei monopoli e il Ministero dell’economia e delle finanze appellanti;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1.) Il signor C. B., nella qualità  di coadiutore del padre A. B., titolare della rivendita con annessa ricevitoria del gioco del lotto n. 2 sita in Villa Castelli, in data 30 luglio 2013 ha presentato istanza intesa all’assegnazione della medesima rivendita a trattativa privata, ai sensi dell’art. 28 della legge n. 1293/1957.

1.1) Giova premettere che:

– il signor A. B. aveva conseguito la licenza per la rivendita di generi di monopolio e la correlata concessione relativa alla raccolta del gioco del lotto (rispettivamente n. 1147 e 1148 del 21 dicembre 2007), nella qualità  di cessionario dell’azienda gestita dalla precedente titolare signora A. U., in forza di atto stipulato il 28 novembre 2007;

– a seguito di contenzioso civile (vertente su domanda di risoluzione di contratto preliminare di cessione di azienda stipulato in data 14 agosto 2008 tra A. U. e A. B. quali promissari cedenti e Americo C. quale promissario cessionario), il Tribunale civile di Brindisi, Sezione distaccata di Francavilla Fontana, con sentenza n. 155 del 12 giugno 2012 ha accolto la domanda proposta dalla U., intesa alla declaratoria della risoluzione per inadempimento in relazione a clausola risolutiva espressa, e ha accertato in via incidentale che l’atto di cessione in data 28 novembre 2007 costituiva negozio simulato, poichè con contestuale controdichiarazione la U. e il Bernardi si davano atto che la prima restava titolare dell’azienda associandosi nella gestione al Bernardi con riparto di spese e ricavi in misura eguale al cinquanta per cento, e la natura fittizia della cessione d’azienda era richiamata altresì nelle premesse del preliminare stipulato con il C. ;

con atto del 12 settembre 2012 il signor A. B. ha nominato quale coadiutore nell’esercizio della rivendita e annessa ricevitoria il figlio C. B.;

con provvedimento del Direttore dell’Ufficio regionale per la Puglia dell’Agenzia delle dogane e dei monopoli n. 285/BR del 5 luglio 2013, richiamata la sentenza e le circostanze di fatto ivi accertate, è stata quindi disposta la revoca della licenza e della concessione;

tale provvedimento è stato impugnato dall’interessato con ricorso n.r. 1281/2013, rigettato con sentenza del T.A.R. per la Puglia, Sezione staccata di Lecce, Sez. 1, n. 309 del 21 gennaio 2015, che non risulta essere stata gravata con appello;

medio-tempore, con istanza del 30 luglio 2013, protocollata in arrivo il 1° agosto 2013, il signor C. B., premesso di aver stipulato contratto di locazione del locale giù  sede della rivendita e ricevitoria, ha chiesto l’assegnazione a trattativa privata della rivendita, resasi vacante, ai sensi dell’art. 28 della legge 22 dicembre 1957, n. 1293 e dell’art. 65 del d.P.R. 14 ottobre 1958, n. 1074 (recante il regolamento di esecuzione della legge);

con ricorso in primo grado n.r. 1860/2013 il signor C. B. ha quindi chiesto la declaratoria dell’illegittimità  del silenzio serbato sulla predetta istanza e con sentenza n. 577 del 24 gennaio 2014 il T.A.R. per la Puglia, Sezione staccata di Lecce, Sez. 1, ha dichiarato l’obbligo di emanare provvedimento espresso entro il termine di trenta giorni dalla comunicazione o notificazione della sentenza;

con determinazione n. 16637 di prot. del 20 marzo 2014, previa comunicazione dei motivi ostativi di cui alla nota n. 70512 di prot. del 20 dicembre 2013, preso atto della sentenza n. 577 del 24 gennaio 2014, notificata il 25 febbraio 2014, e dato atto che l’interessato non aveva presentato osservazioni, il Direttore della Sezione di Brindisi dell’Agenzia delle dogane e dei monopoli ha rigettato l’istanza di assegnazione diretta, rilevando che la vacanza della rivendita conseguiva all’accertata mancanza dei presupposti in capo al precedente titolare, con provvedimento sub judice, e che soltanto all’esito eventualmente favorevole del giudizio sulla revoca avrebbe potuto inverarsi la fattispecie dell’eventuale assegnazione diretta.

1.2) Il provvedimento di diniego innanzi richiamato è stato impugnato dal signor C. B. con motivi aggiunti al ricorso in primo grado n.r. 1860/2013, deducendo in sintesi i seguenti motivi:

1) Violazione di legge per erronea applicazione degli articoli 10 bis e seguenti della legge n. 241/90. Violazione del giusto procedimento

Sussiste discrasia tra i motivi ostativi enunciati nel preavviso di diniego e quelli posti a sostegno del provvedimento negativo.

2) Contraddittorietà  e illogicità  manifesta. Violazione e/o elusione di giudicato

Allo stato in relazione all’efficacia esecutiva del provvedimento di revoca sussiste il presupposto della vacanza della rivendita.

3) Violazione e falsa applicazione dell’art. 28, comma 3, della legge n. 1293/1957 e dell’art. 65 del d.P.R. n. 1074/1958. Erronea applicazione dell’art. 1415 cod.civ. Eccesso di potere per erronea presupposizione in fatto

Sussistono entrambi i presupposti per l’assegnazione a trattativa privata: servizio continuativo e ininterrotto del coadiutore per almeno sei mesi e vacanza della rivendita.

Nè può farsi “&ricadere su C. B. una presunta "culpa patris" per avere quest’ultimo violato la normativa di settore ed al quale è stata giù  revocata la licenza“: da un lato la revoca non “&costituisce un divieto e comunque un valido motivo per denegare l’istanza di subentro&essendo evidente che il presupposto principale, secondo il dato letterale della norma, è dato dalla oggettiva vacanza della rivendita&”; dall’altro essa è stata “& fondata sul duplice motivo che l’atto di cessione dell’azienda sulla base del quale è stato disposto il trasferimento della licenza in favore dello stesso fosse simulato e che la gestione della rivendita fosse avvenuta in forma societaria&(e)& rispetto a tali vicende C. B. si pone in assoluta terzietà , non potendo essere pregiudicato da fatti e da avvenimenti relativi alla cessione d’azienda ed alla presunta "causa simulandi" contestata dall’AAMS al precedente titolare“, tenuto conto che ai sensi dell’art. 1415 cod. civ. la simulazione non è opponibile ai terzi in buona fede.

1.3) Nel giudizio si è costituita l’Agenzia delle dogane e dei monopoli ed è intervenuta ad opponendum la signora A. U., che hanno dedotto a loro volta l’infondatezza dell’impugnativa.

2.) Con sentenza n. 635 del 19 febbraio 2015, il T.A.R., in accoglimento dell’impugnazione proposta con i motivi aggiunti, ha annullato il diniego di cui alla determinazione n. 16637 di prot. del 20 marzo 2014.

2.1) Disatteso il primo motivo sul rilievo che “&non è richiesto un rapporto di identità  tra il preavviso di rigetto e la determinazione conclusiva del procedimento, nè una corrispondenza puntuale e di dettaglio tra il contenuto dei due atti“, il giudice amministrativo salentino ha ritenuto fondati il secondo e terzo motivo.

2.2) Richiamata la sentenza n. 309 del 21 gennaio 2015, concernente il rigetto del ricorso proposto dal signor A. B. avverso il provvedimento di revoca della licenza e della concessione, il T.A.R. ha testualmente osservato che:

“3.3. Da tale statuizione giudiziale è possibile trarre le seguenti considerazioni:

– l’originario titolare della rivendita, A. B., nel tempo in cui era titolare della licenza in esame, ha nominato quale coadiutore il proprio figlio (ed odierno ricorrente) C. B., e tale nomina non è stata in alcun modo censurata dall’Amministrazione;

– successivamente alla nomina del coadiutore, si è verificata un’ipotesi di vacanza della rivendita, ai sensi dell’art. 28 co. 3 l. n. 1293/57, avendo l’Amministrazione revocato l’originaria licenza concessa ad A. B., ed essendo il relativo ricorso stato rigettato da questo TAR con la predetta sentenza n. 309/15;

– la revoca della licenza disposta nei confronti del predetto A. B., fondandosi sulla simulazione (relativa) dell’atto di compravendita, non ha effetto nei confronti dei terzi in buona fede, che non siano stati parti dell’intesa simulatoria, ai sensi dell’art. 1415 c.c;

– la non estensibilità  degli effetti della revoca all’odierno ricorrente discende altresì dal fatto che l’atto di revoca non ha effetti retroattivi, e fa dunque salvo il pregresso atto di nomina di coadiutore disposto da A. B. nei confronti del figlio (ed odierno ricorrente) C. B..

3.4. Alla luce di tali considerazioni, è evidente l’illegittimità  dell’atto impugnato. Invero, impregiudicata la facoltà  discrezionale dell’Amministrazione – la quale, ai sensi dell’art. 28 co. 3 l. n. 1293/57, “può” assegnare la rivendita vacante al coadiutore, a trattativa privata, ma non è a tanto obbligata – la stessa va esercitata nel rispetto dei limiti disposti dalla suddetta previsione normativa, la qual cosa non è tuttavia avvenuta nel caso di specie. Invero, sotto un primo profilo, l’Amministrazione ha posto a base dell’impugnato diniego la pregressa intesa simulatoria, che per le ragioni suindicate non spiega effetti nei confronti dell’odierno ricorrente.

In secondo luogo, l’Amministrazione non ha osteso alcuna motivazione quanto ai “rilievi” cui il ricorrente avrebbe dato corso durante il periodo della sua coadiuzione, tali da legittimare, ai sensi dell’art. 28 co. 3 l. n. 1293 cit. il diniego di assegnazione della rivendita a trattativa privata.

Ne consegue che la facoltà  discrezionale di cui l’Amministrazione è titolare è stata male esercitata, avendo essa ora posto a base del diniego circostanze irrilevanti nei confronti del ricorrente (la predetta intesa simulatoria), ora taciuto circostanze decisive (i suddetti “rilievi”) ai fini in esame“.

3.) Con appello spedito a mezzo del servizio postale raccomandato il 7 aprile 2015 e depositato il 30 aprile 2015, l’Agenzia delle dogane e dei monopoli e il Ministero dell’economia e delle finanze hanno impugnato la predetta sentenza, deducendo, in sintesi, i seguenti motivi:

1) Violazione di legge per falsa applicazione dell’art. 1415 cod.civ. e contestuale disapplicazione degli artt. 1343, 1344, 1418 e 1421 cod.civ., in combinato risposto con l’art. 28, comma 1, della legge n. 1293/1957

Si evidenzia che “La tutela dell’apparenza, in favore del terzo acquirente dal titolare apparente, prevista dall’art. 1415 cc, non può che essere recessiva, qualora il contratto simulato – nel caso di specie la cessione d’azienda dedicata all’esercizio della gestione della rivendita – sia nullo in quanto stipulato in frode alla legge, ai sensi dell’art. 1344 cc. Gli stipulanti sono riusciti a raggiungere, attraverso una complessa intesa contrattuale comportante la pattuizione dei contratti simulato (cessione di azienda) e dissimulato (contro-dichiarazione volta a costituire una società  occulta per la cogestione della rivendita), il medesimo risultato vietato dalla legge (la cogestione della rivendita), con la conseguenza che, benchè il mezzo impiegato dalle parti debba considerarsi lecito, illecito è il risultato che attraverso l’abuso di quel mezzo e la distorsione della sua funzione ordinaria si è voluto in concreto realizzare. La causa unitaria illecita dei negozi collegati, ex art. 1343 cc, implica che il contratto simulato, nel caso di specie, è nullo, per illiceità  della causa ex art. 1418 cc, perchè esso costituisce il mezzo per eludere la norma imperativa prevista nell’art. 28 L. n. 1293/1957“, in ordine alla gestione personale da parte dell’assegnatario.

Si deduce, in via consequenziale, che “La nullità  del contratto può essere fatta valere, ex art. 1421 cc, da qualunque interessato e quindi anche dall’Amministrazione appellante&(onde)& contrariamente a quanto asserito dal TAR, l’odierno Appellato, nella qualità  di terzo acquirente dal titolare apparente, non può oppor-re all’Amministrazione medesima l’apparenza di un contratto che è nullo“.

2) Violazione di legge per disapplicazione dell’art. 1415 cod.civ, in combinato disposto con l’art. 2967 cod.civ., nonchè per contestuale falsa applicazione dell’art. 1147, comma 3, cod.civ. Difetto di motivazione della sentenza impugnata

Si lamenta che “il TAR ha dato implicitamente per presunta la buona fede dell’odierno Appellato, in contrasto con la corretta interpretazione da darsi all’art. 1415 cc e al principio dell’onere della prova ex art. 2697 cc. Il principio di cui all’art. 1147, 3° comma, cc, di cui il TAR pare si sia implicitamente avvalso, non ha carattere generale e quindi non è applicabile al di fuori della fattispecie del possesso: ai sensi dell’art. 2697 cc, pertanto, l’onere di provare la propria buona fede grava sul terzo subacquirente dal titolare apparente&(laddove)& l’Appellato nulla ha dedotto e dimostrato nel proprio ricorso introduttivo nè, del resto, il TAR ha fornito motivazione alcuna sui fatti di causa dai quali abbia potuto trarre il convincimento che l’Appellato fosse in buona fede“.

3) Violazione di legge per disapplicazione degli artt. 28 e 34, comma 1, n. 1, della legge n. 2193/1957. Difetto di motivazione per travisamento dei fatti e/o contraddittorietà 

E’ erroneo il rilievo che l’Amministrazione non abbia “censurato” la nomina del signor C. B. quale coadiutore, posto che proprio dalla legittimità  della revoca, riconosciuta dallo stesso T.A.R., si evince come “&l’Amministrazione abbia fatto derivare l’inefficacia della nomina del coadiutore“.

Nella specie, peraltro, ancorchè il provvedimento ex art. 34 della legge n. 2193/1957 sia denominato quale “revoca” esso “&èda configurarsi quale potestà , per l’Amministrazione, di disporre la decadenza per inadempimento del gestore della rivendita&”; e sebbene in via ordinaria anche la decadenza abbia effetto ex nunc “&talvolta, la decadenza non viene disposta per una sopravvenuta carenza dei presupposti necessari alla regolarità  del rapporto, ma per un’originaria carenza degli stessi, come nel caso di specie, in cui, a rapporto instaurato, l’Amministrazione ha scoperto che fin dal momento della costituzione del rapporto con il dante causa dell’Appellato difettava il requisito della gestione personale esclusiva della rivendita, a causa della simulazione della cessione dell’azienda&(onde)& in siffatta ipotesi, la decadenza non può che comportare un effetto risolutivo ex tunc, al pari dell’annullamento d’ufficio a cui va assimilata“.

4) Violazione per disapplicazione dell’art. 3 della legge n. 241/1990

Non sussiste alcun difetto di motivazione poichè “&il provvedimento impugnato è stato sufficientemente ed esaurientemente motivato in fatto e in diritto dall’Amministrazione, posto che la mancanza della qualità  di coadiutore nell’Appellato, per effetto della legittima declaratoria di decadenza del suo dante causa, è ragione autonoma idonea di per sì© ad impedire l’affidamento a trattativa privata della gestione della rivendita, senza che sia ulteriormente necessario illustrare qualsivoglia ragione circa i "rilievi" che, secondo la dizione normativa, potrebbero impedire l’affidamento stesso“.

3.1) Costituitosi in giudizio con atto depositato il 14 maggio 2015, con memoria difensiva depositata il 24 luglio 2018 l’appellato signor C. B. -premesso che nelle more del giudizio e in relazione all’efficacia esecutiva della sentenza l’Agenzia aveva provveduto all’affidamento della rivendita e annessa ricevitoria, e che il servizio era stato svolto senza alcun rilievo- ha dedotto, a sua volta, l’infondatezza dell’appello in base ai rilievi di seguito sintetizzati:

– la sentenza civile ha dichiarato, in via incidentale, la natura simulata del contratto di cessione di azienda e non giù  la sua nullità , nè l’Agenzia ha proposto alcuna domanda intesa a far valere la nullità  come dedotta con il primo motivo d’appello, nel quale si invoca che la cessione costituisca negozio in frode alla legge, con ciù² peraltro introducendo inammissibile integrazione postuma della motivazione del diniego;

– in ogni caso la cessione simulata “&non contiene alcuna dichiarazione diretta alla realizzazione di una finalità  antigiuridica, ma contiene – anche secondo quanto affermato dal Tribunale di Francavilla Fontana-una dichiarazione, giuridicamente valida, ma effettivamente non voluta“, e correttamente il giudice amministrativo salentino ha considerato applicabile la disposizione dell’art. 1415 cod. civ., che sancisce l’inopponibilità  della simulazione al terzo in buona fede che abbia acquistato diritti dal titolare apparente;

– ad ogni modo, anche qualora potesse considerarsi nulla la cessione d’azienda nondimeno “&la nomina a coadiutore costituisce solo l’occasionale effetto del contratto nullo, (onde) essa non troverebbe, comunque, nel contratto medesimo la propria causa giustificativa, tanto da essere travolta per effetto della nullità  della causa che affligge il contratto medesimo“; posto che “&se la nullità  del contratto, generalmente, comporta ex tunc la caducazione di tutti gli effetti da esso direttamente derivanti, con la conseguente necessità  di ripristinare lo status quo ante, non per questo devono ritenersi inefficaci gli effetti che da quel contratto sono derivati e che risultino del tutto irrilevanti sia sul versante privatistico, in quanto neutri per le parti coinvolte dalla nullità , sia sul versante pubblicistico, in quanto neutri per l’Amministrazione“;

– in definitiva, richiamato il principio di conservazione degli atti giuridici, e l’esempio paradigmatico della nullità  del contratto con pluralità  di parti di cui all’art. 1420 cod. civ., si sostiene “&che dalla (ipotetica) nullità  della cessione di azienda posta in essere dal Bernardi Antonio e dalla U. non potrebbe mai derivare, come effetto ripristinatorio, l’inefficacia della nomina a coadiutore, fino a ritenerla tamquam non esset ai fini dell’affidamento a trattativa privata, e la retrocessione della licenza amministrativa in favore della U., come sembrerebbe pretendere quest’ultima“;

– insostenibile che fosse l’interessato a dover provare la propria buona fede, gravando viceversa sull’amministrazione la prova contraria della carenza dello stato soggettivo, dovendo, alla stregua dell’art. 1415 cod. civ., in relazione all’art. 2697 cod. civ. provare la parte che intende opporre la simulazione la partecipazione del terzo all’accordo simulatorio;

– in ogni caso, anche quando si riconducesse la revoca all’esercizio di poteri di autotutela, l’effetto retroattivo potrebbe dispiegarsi solo nei confronti del destinatario, non giù  “&dei terzi che hanno fatto affidamento sulla legittimità  dell’originario provvedimento&”, incombendo comunque il dovere di valutare, nell’esercizio del potere discrezionale, la possibilità  “&di conservare la situazione giuridica originata dall’atto&”;

– non vi è stata peraltro alcuna revoca dell’atto con cui l’amministrazione ha assentito la nomina del coadiutore.

3.2) A sua volta, costituitasi in giudizio con atto depositato il 1° giugno 2015, la signora A. U., interveniente ad opponendum in primo grado, ha proposto, anche con successiva memoria depositata il 18 febbraio 2018, rilievi adesivi all’appello, rilevando altresì come “&il sig. B. C. era stato nominato coadiutore con provvedimento n. 35/BR del 12 settembre 2012 (in sostituzione del sig. Chirico Pasquale, marito della sig.ra U. Alessandra, coadiutore della licenza), quando la sentenza del Tribunale di Brindisi era giù  stata depositata e spiegava i suoi effetti restitutori, in relazione all’azienda/rivendita tabacchi in questione&(e quindi)& strumentalmente &proprio per aggirare gli obblighi rivenienti dalla sentenza e gli inevitabili effetti sanzionatori sulla licenza di cui era titolare il padre”.

3.3) Dopo il deposito di memorie di replica, all’udienza pubblica del 27 settembre 2018 l’appello è stato discusso e riservato per la decisione.

4.) L’appello in epigrafe è fondato e deve essere accolto, onde, in riforma della sentenza gravata, va rigettata l’impugnativa della determinazione n. 16637 di prot. del 20 marzo 2014, nonchè della presupposta nota recante la comunicazione dei motivi ostativi.

4.1) Com’è noto l’art. 28 della legge 22 dicembre 1957, n. 1293 dispone, per quanto qui rileva, che:

“Le rivendite devono essere gestite personalmente dagli assegnatari, i quali sono gli unici responsabili verso l’Amministrazione“(comma primo).

“L’Amministrazione può consentire la presenza nella rivendita di persona di famiglia del rivenditore, autorizzata a coadiuvarlo e sostituirlo nelle temporanee assenze o impedimenti” (comma secondo).

“In caso di vacanza della rivendita, al coadiutore che abbia compiuto almeno sei mesi di servizio senza dar luogo a rilievi, può essere assegnata la rivendita stessa a trattativa privata” (comma terzo).

4.2) La disposizione richiede e impone che le rivendite siano gestite “personalmente” dal titolare, ammettendo soltanto la nomina di un coadiutore (o anche di un secondo, e quindi ulteriore coadiutore, ai sensi del comma quarto), in funzione del rapporto di fiduciarietà  necessario instaurato con il medesimo.

4.3) Correlativamente il successivo art. 31 vieta espressamente la cessione “a qualsiasi titolo” delle rivendite ordinarie o speciali (comma primo) ammettendo in via derogatoria che:

“Quando si verifichi cessione dell’azienda ubicata nello stesso locale della rivendita, l’Amministrazione può consentire che il rivenditore rinunci alla gestione ed il cessionario consegua, alle condizioni in vigore, l’assegnazione della rivendita a trattativa privata” (comma secondo).

4.4) A sua volta l’art. 34 consente la revoca della gestione delle rivendite (ossia la revoca della relativa assegnazione in forza della relativa concessione amministrativa) nei casi ivi enumerati, e in specie, in quelli di cui al n. 1) (violazione all’obbligo della gestione personale o abbandono del servizio) e al n. 6) (cessione non autorizzata della rivendita).

4.4) Orbene, nel caso di specie, e secondo quanto è dato di evincere anche dal provvedimento di revoca n. 285/BR del 5 luglio 2013, l’Amministrazione ha richiamato la simulazione accertata in via incidentale dal giudice civile allo scopo di dedurne che, non essendo intervenuta effettiva dismissione dell’azienda e della rivendita da parte della signora U., sebbene una gestione in forma associata tra la medesima e il signor A. B., difettava in radice e sin dall’inizio dell’assegnazione il requisito della gestione personale in violazione dell’art. 28 comma 1, sanzionato come visto dall’art. 34 comma 1.

4.5) Nella delineata prospettiva, quindi, risulta del tutto irrilevante la dibattuta questione degli effetti del contratto simulato nei confronti del terzo presuntamente in buona fede, e ciù² sotto un duplice profilo:

– perchè la disciplina generale di cui all’art. 1415 cod. civ. attiene esclusivamente agli effetti diretti del contratto simulato e non può rifluire sulla concessione amministrativa di cui esso costituisca mero presupposto, nemmeno irrefragabile (posto che l’art. 31 comma 2 della legge n. 1293/1957 riconosce all’amministrazione un potere discrezionale in ordine all’assegnazione della rivendita al cessionario dell’azienda previo consenso alla rinuncia da parte del precedente titolare);

– perchè e in ogni caso la simulazione è inopponibile dalle parti del contratto simulato o loro aventi causa al terzo che in buona fede acquisti diritti dal titolare apparente, laddove l’amministrazione concedente non riveste evidentemente nè qualità  di parte del contratto nè di avente causa dei contraenti.

4.6) In ordine poi all’efficacia della revoca, deve osservarsi che l’originaria e costitutiva carenza del requisito della personalità  della gestione esclude possa ritenersi instaurato validamente il rapporto di concessione e che quindi possa riconoscersi la legittimazione alla nomina di un coadiutore, in disparte ogni considerazione sulla sua strumentalità  correlata allo sviluppo cronologico della vicenda amministrativa.

5.) Alla stregua dei rilievi che precedono, quindi, l’appello in epigrafe risulta fondato e deve essere accolto, salva ogni valutazione dell’Amministrazione in ordine all’affidamento della gestione mediante procedure ordinarie di evidenza pubblica.

6.) In relazione alla novità  delle questioni esaminate, sussistono nondimeno giusti motivi per dichiarare compensate per intero tra le parti le spese del doppio grado di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta), definitivamente pronunciando sull’appello n.r. 3200 del 2015, come in epigrafe proposto, così provvede:

1) accoglie l’appello, e per l’effetto, in riforma della sentenza del T.A.R. per la Puglia, Sezione staccata di Lecce, Sez. 1^, n. 635 del 19 febbraio 2015, rigetta l’impugnazione della determinazione n. 16637 di prot. del 20 marzo 2014, nonchè della presupposta nota recante la comunicazione dei motivi ostativi;

2) dichiara compensate per intero tra le parti le spese del doppio grado di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità  amministrativa.

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione IV – Sentenza – 23/5/2019 n.3359 proviene da Giustamm.

G. Lattanzi Pres., N. Zanon Red.- (Ricorso del Presidente del Consiglio dei Ministri iscritto al n. 34 del registro ricorso 2018).

La denominazione di un Comune connota l’identità  della popolazione facente parte dell’ente territoriale, poichè la toponomastica ha una fondamentale funzione comunicativa e simbolica, tesa a valorizzare nelle denominazioni le tradizioni del territorio.

1.- Costituzione della Repubblica – Regioni – necessaria consultazione delle popolazioni locali – referendum.

2.- Costituzione della Repubblica – principio di autodeterminazione – presentazione di istanze, richieste o petizioni – sufficienza – non sussiste.

3.- Costituzione Italiana – Autonomie locali – Comune – denominazione – rilievo.

4.- Costituzione della Repubblica – artt. 1 e 2 della legge della Regione Siciliana 8 febbraio 2018, n. 1 (Variazione di denominazione dei Comuni termali) – conformità  al principio costituzionale sancito dall’art. 133, secondo comma, Cost. – non sussiste.

1.L’art. 133, secondo comma, Cost. è destinato alle Regioni a statuto ordinario, che devono adempiere l’obbligo di sentire le popolazioni interessate mediante ricorso al referendum: la disposizione costituzionale vincola le stesse Regioni a statuto speciale, nella parte in cui riconosce il principio di necessaria consultazione delle popolazioni locali, principio radicato nella tradizione storica connaturato all’articolato disegno costituzionale delle autonomie in senso pluralista.

2.La presentazione di istanze, richieste o petizioni non garantisce il rispetto del principio di autodeterminazione, soprattutto perchè un conto è il momento dell’iniziativa, altro è quello della consultazione vera e propria dell’intera popolazione interessata, da condurre secondo modalità  che garantiscano a tutti e a ciascuno adeguata e completa informazione e libertà  di valutazione: l’adempimento attraverso cui si “sentono” le popolazioni interessate costituisce una fase obbligatoria, che deve avere autonoma evidenza nel procedimento di variazione territoriale o di modifica della denominazione del Comune.

3.La denominazione di un Comune connota l’identità  della popolazione facente parte dell’ente territoriale, poichè la toponomastica ha una fondamentale funzione comunicativa e simbolica, tesa a valorizzare nelle denominazioni le tradizioni del territorio.

4.Va dichiara l’illegittimità  costituzionale degli artt. 1 e 2 della legge della Regione Siciliana 8 febbraio 2018, n. 1 (Variazione di denominazione dei Comuni termali) ove prevede che, se nessuna petizione viene presentata, la deliberazione del Consiglio comunale «acquista efficacia», cioè è idonea a produrre i propri effetti giuridici nell’ordinamento, in quanto inidonea a soddisfare il principio costituzionale sancito dall’art. 133, secondo comma, della Costituzione.

SENTENZA

nel giudizio di legittimità  costituzionale della legge della Regione Siciliana 8 febbraio 2018, n. 1 (Variazione di denominazione dei comuni termali), promosso dal Presidente del Consiglio dei ministri, con ricorso notificato il 17-24 aprile 2018, depositato in cancelleria il 27 aprile 2018, iscritto al n. 34 del registro ricorsi 2018 e pubblicato nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica n. 23, prima serie speciale, dell’anno 2018.

Udito nell’udienza pubblica del 2 aprile 2019 il Giudice relatore NicolಠZanon;

udito l’avvocato dello Stato Danilo Del Gaizo per il Presidente del Consiglio dei ministri.

Ritenuto in fatto

1. “Con ricorso notificato il 17-24 aprile 2018 e depositato il 27 aprile 2018 il Presidente del Consiglio dei ministri, rappresentato e difeso dall’Avvocatura generale dello Stato, ha promosso, in riferimento all’art. 133, secondo comma, della Costituzione, «anche con riguardo» all’art. 14 del regio decreto legislativo 15 maggio 1946, n. 455 (Approvazione dello statuto della Regione siciliana), convertito in legge costituzionale 26 febbraio 1948, n. 2 (Conversione in legge costituzionale dello Statuto della Regione siciliana, approvato col decreto legislativo 15 maggio 1946, n. 455), questione di legittimità  costituzionale della legge della Regione Siciliana 8 febbraio 2018, n. 1 (Variazione di denominazione dei comuni termali).

2. “Premette il ricorrente che la legge reg. Siciliana n. 1 del 2018 ha apportato modifiche all’art. 8 della legge della Regione Siciliana 23 dicembre 2000, n. 30 (Norme sull’ordinamento degli enti locali), relativo alle «Variazioni territoriali e di denominazione dei comuni». Tale disposizione prevedeva originariamente, e continua a prevedere, al secondo comma, che «[l]e variazioni di denominazione dei comuni consistenti nel mutamento, parziale o totale, della precedente denominazione, sono anch’esse soggette a referendum sentita la popolazione dell’intero Comune». L’art. 1, comma 1, lettera a), della legge reg. Siciliana n. 1 del 2018, ha aggiunto alla fine del comma sopra riportato le seguenti parole: «, fatta eccezione per i casi disciplinati dal comma 2-bis».

Lo stesso art. 1, comma 1, alla lettera b), ha introdotto, dopo il comma 2 dell’art. 8 della legge reg. Siciliana n. 30 del 2000, un comma 2-bis, così formulato: «Ai comuni sui cui territori insistono insediamenti e/o bacini termali è consentita l’aggiunta della parola “terme” alla propria denominazione, previa deliberazione del consiglio comunale adottata a maggioranza dei due terzi dei consiglieri. Entro sessanta giorni dalla pubblicazione della delibera nell’albo pretorio, i cittadini del comune interessato possono esprimere il proprio dissenso alla modifica di denominazione mediante la presentazione, alla sede dell’ente, di una petizione sottoscritta dagli elettori iscritti nelle liste elettorali del comune. La mancata sottoscrizione della petizione equivale all’adesione alla modifica di denominazione. La delibera del consiglio comunale acquista efficacia alla scadenza del termine di cui al presente comma, a condizione che non sia stata presentata una petizione sottoscritta da almeno un quinto degli elettori iscritti nelle liste elettorali del comune».

3.- Secondo il ricorrente, «[p]er effetto delle modifiche approvate», le variazioni delle denominazioni dei Comuni termali della Regione Siciliana, «consistenti nell’aggiunta della parola “terme” alla denominazione originaria», oltre ad essere approvate dal consiglio comunale con la maggioranza qualificata indicata dalla norma, «non sono più¹ soggette a referendum preventivo, da indirsi obbligatoriamente e interessante la popolazione dell’intero comune». Da ciù² conseguirebbe che gli abitanti del Comune la cui denominazione viene modificata non verrebbero consultati, ma potrebbero esprimere il proprio dissenso soltanto sottoscrivendo una petizione, da presentare entro sessanta giorni dalla pubblicazione nell’albo pretorio della relativa delibera. La mancata sottoscrizione della petizione, sulla base della semplice inerzia dei sottoscrittori, verrebbe equiparata ad una adesione alla modifica della denominazione. Inoltre, aggiunge l’Avvocatura generale dello Stato a sostegno della censura, la disposizione impugnata stabilisce che se la petizione non viene sottoscritta da un numero di cittadini superiore al quinto degli aventi diritto, la delibera diviene efficace.

4.- Le disposizioni di semplificazione della procedura di variazione della denominazione dei Comuni della Regione Siciliana, prevista dalle norme introdotte dalla legge reg. Siciliana n. 1 del 2018, violerebbero, secondo il ricorrente, l’art. 133, secondo comma, Cost., che, nell’attribuire alla Regione il potere di istituire nuovi Comuni e modificare le proprie circoscrizioni e denominazioni, prescrive che debbano essere «sentite le popolazioni interessate».

La costante giurisprudenza della Corte costituzionale avrebbe, infatti, precisato in proposito che sussiste un obbligo di fare ricorso alla «indispensabile forma che il referendum consultivo riveste per appagare l’esigenza partecipativa delle popolazioni interessate» (sono menzionate le sentenze n. 279 del 1994, n. 107 del 1983 e n. 204 del 1981). Inoltre, la Corte costituzionale avrebbe anche di recente precisato che la disposizione costituzionale, nella parte in cui riconosce «il principio di autodeterminazione delle popolazioni locali», vincola anche «le Regioni a statuto speciale» (è richiamata la sentenza n. 21 del 2018).

Del resto, con specifico riferimento all’applicazione dell’art. 133, secondo comma, Cost., alla Regione Siciliana, la Corte costituzionale avrebbe affermato che la parte di tale norma, diretta a garantire la partecipazione popolare delle comunità  locali nei confronti delle stesse Regioni condiziona anche la potestà  legislativa esclusiva della Regione Siciliana nella materia, «essendo chiaramente uno dei principi di portata generale che connotano il significato pluralistico della nostra democrazia» (è richiamata la sentenza n. 453 del 1989).

Pur se la Regione Siciliana gode, ai sensi dell’art. 14, lettera o), del proprio statuto, di competenza esclusiva in materia di «regime degli enti locali e delle circoscrizioni relative», tale competenza deve esercitarsi «nei limiti delle leggi costituzionali dello Stato».

Sostiene ancora il ricorrente che, secondo la giurisprudenza costituzionale, le Regioni a statuto speciale – seppur libere di dare attuazione a tale principio nelle forme ritenute più¹ opportune, anche equivalenti a quella tipica del referendum – devono comunque «assicurare, con pari forza, la completa libertà  di manifestazione dell’opinione da parte dei soggetti chiamati alla consultazione, al riparo cioè da ogni condizionamento esterno nel momento del suo svolgimento e quindi con l’osservanza delle opportune forme di segretezza adeguate a tali fini» (è richiamata la sentenza n. 453 del 1989).

5.- Il ricorrente ritiene che la forma di consultazione introdotta dalla disposizione impugnata non soddisfi alcuna delle condizioni previste dall’art. 133, secondo comma, Cost. e rappresenti una deroga alla stessa normativa regionale adottata in materia di variazione territoriale e di denominazione dei Comuni dalla legge reg. Siciliana n. 30 del 2000, che ha previsto, all’art. 8, il referendum consultivo come unica forma idonea a soddisfare il principio di partecipazione della popolazione interessata.

La modalità  di consultazione prevista dalla legge reg. Siciliana n. 1 del 2018, nonostante l’ambito di autonomia riconosciuto alle Regioni a statuto speciale nella materia de qua, sarebbe comunque in contrasto con la Costituzione, perchè la previsione di una petizione nella quale è consentito solo di manifestare dissenso rispetto alla variazione della denominazione del Comune – petizione sottoscritta soltanto da una parte degli elettori – non potrebbe considerarsi equivalente allo svolgimento di un referendum, volto a consultare l’intera popolazione interessata alla variazione. Nè la semplice inerzia della popolazione, alla quale la disposizione impugnata vorrebbe attribuire il significato di manifestazione del consenso, potrebbe equipararsi ad una adeguata espressione di volontà , in assenza dell’indizione di una consultazione pubblica e ufficiale quale quella prevista dall’art. 133, secondo comma, Cost.

6.- Osserva l’Avvocatura generale dello Stato che la presentazione della petizione costituisce oltretutto un accadimento meramente eventuale, siccome rimesso all’iniziativa dei suoi presentatori.

Ciù² risulterebbe incompatibile con la natura obbligatoria della consultazione, richiesta dalla giurisprudenza costituzionale.

Ancora, mancherebbe del tutto il carattere preventivo della consultazione stessa, cui avrebbe fatto riferimento la Corte costituzionale nelle sentenze n. 453 del 1989 e n. 36 del 2011, stabilendo che la consultazione integra un elemento costitutivo del procedimento di variazione, a garanzia del principio di autodeterminazione e partecipazione popolare: infatti, la legge regionale impugnata condizionerebbe alla scadenza del termine entro il quale devono verificarsi le attività  previste in capo ai sottoscrittori non il vero e proprio perfezionamento della delibera comunale, ma la sua mera efficacia.

7.- Infine, la modalità  di consultazione introdotta dalla norma impugnata non garantirebbe neppure le «opportune forme di segretezza», richieste dalla giurisprudenza costituzionale al fine di porre al riparo da ogni condizionamento esterno la popolazione interessata. Ciù² in quanto sarebbe palese e univocamente attribuibile la manifestazione di volontà  dei sottoscrittori della petizione e, per esclusione, sarebbe tale anche quella degli elettori che non la sottoscrivono, la cui condotta inerte verrebbe considerata di adesione alla modifica di denominazione dei Comuni.

Del resto, sostiene l’Avvocatura generale dello Stato, alla petizione potrebbero estendersi i rilievi espressi dalla Corte costituzionale nella giù  citata sentenza n. 453 del 1989, che ha respinto la tesi della equiparabilità  di istanze di cittadini dirette a promuovere iniziative di variazione territoriale alla consultazione prevista dall’art. 133, secondo comma, Cost., osservando che è «evidente che la sottoscrizione di dette istanze costituisce un modo di espressione dell’opinione che non offre garanzie circa la libertà  di ciascuno in relazione a possibili condizionamenti esterni», e che altro è il momento dell’iniziativa, altro quello della consultazione vera e propria delle popolazioni interessate.

8.- La Regione Siciliana non si è costituita in giudizio.

Considerato in diritto

1.- Il Presidente del Consiglio dei ministri, rappresentato e difeso dall’Avvocatura generale dello Stato, promuove questione di legittimità  costituzionale della legge della Regione Siciliana 8 febbraio 2018, n. 1 (Variazione di denominazione dei comuni termali), per violazione dell’art. 133, secondo comma, della Costituzione, «anche con riguardo» all’art. 14 del regio decreto legislativo 15 maggio 1946, n. 455 (Approvazione dello statuto della Regione siciliana), convertito in legge costituzionale 26 febbraio 1948, n. 2 (Conversione in legge costituzionale dello Statuto della Regione siciliana, approvato col decreto legislativo 15 maggio 1946, n. 455).

Il ricorso è proposto nei confronti dell’intera legge regionale, la quale consta, peraltro, di due soli articoli: l’art. 1, che apporta modifiche all’art. 8 della legge della Regione Siciliana 23 dicembre 2000, n. 30 (Norme sull’ordinamento degli enti locali), in materia di «variazioni di denominazioni di comuni termali», e l’art. 2, che disciplina l’entrata in vigore della legge stessa.

Osserva, in particolare, il ricorrente che l’art. 1 della legge reg. Siciliana n. 1 del 2018, modifica quanto originariamente disposto dall’art. 8 della legge reg. Siciliana n. 30 del 2000 in tema di variazioni territoriali e di denominazione dei Comuni.

Quest’ultimo articolo stabilisce, in via generale, che alle variazioni territoriali dei Comuni si provvede con legge, previo referendum da svolgere presso le popolazioni interessate (comma 1), coinvolgendole «nella loro interezza» (comma 3), referendum valido solo se vota la metà  più¹ uno degli aventi diritto (comma 7). Prevede, inoltre, che anche le variazioni di denominazione dei Comuni, consistenti nel mutamento, parziale o totale, della precedente denominazione – sempre da approvare, s’intende, con legge regionale – sono soggette a referendum, «sentita la popolazione dell’intero comune» (comma 2).

Ebbene, l’impugnato art. 1, comma 1, lettera a), della legge reg. Siciliana n. 1 del 2018 stabilisce che a tale ultima previsione siano aggiunte le parole «, fatta eccezione per i casi disciplinati dal comma 2-bis»; la successiva lettera b) del medesimo comma 1 introduce poi, al ricordato art. 8, comma 2, della legge reg. Siciliana n. 30 del 2000, un comma 2-bis così formulato: «Ai comuni sui cui territori insistono insediamenti e/o bacini termali è consentita l’aggiunta della parola “terme” alla propria denominazione, previa deliberazione del consiglio comunale adottata a maggioranza dei due terzi dei consiglieri. Entro sessanta giorni dalla pubblicazione della delibera nell’albo pretorio, i cittadini del comune interessato possono esprimere il proprio dissenso alla modifica di denominazione mediante la presentazione, alla sede dell’ente, di una petizione sottoscritta dagli elettori iscritti nelle liste elettorali del comune. La mancata sottoscrizione della petizione equivale all’adesione alla modifica di denominazione. La delibera del consiglio comunale acquista efficacia alla scadenza del termine di cui al presente comma, a condizione che non sia stata presentata una petizione sottoscritta da almeno un quinto degli elettori iscritti nelle liste elettorali del comune».

Ritiene, dunque, il ricorrente che la disposizione così introdotta si ponga in contrasto con quanto previsto dall’art. 133, secondo comma, Cost. – ai sensi del quale la Regione, «sentite le popolazioni interessate», può con sue leggi modificare le denominazioni dei Comuni – anche in relazione a quanto disposto dall’art. 14 dello statuto reg. Siciliana, che alla lettera o) riconosce alla Regione stessa potestà  legislativa esclusiva quanto al «regime degli enti locali e delle circoscrizioni relative», perಠ«nei limiti delle leggi costituzionali dello Stato».

L’Avvocatura generale dello Stato afferma che la introdotta deroga al ricorso alla consultazione referendaria, per la sola ipotesi dell’aggiunta della parola «terme» alla denominazione del Comune, non soddisferebbe alcuna delle condizioni ricavabili dalla predetta disposizione costituzionale, come interpretata dalla giurisprudenza di questa Corte.

Infatti, la modalità  di consultazione prescelta per il mutamento di denominazione – una petizione da sottoscrivere dai cittadini del Comune, se dissenzienti rispetto alla proposta di modifica – renderebbe il coinvolgimento della popolazione comunale solo eventuale e non più¹ obbligatorio, non riguarderebbe l’intera popolazione interessata, determinerebbe una consultazione non giù  preventiva ma successiva rispetto all’approvazione della proposta, non garantirebbe, infine, le opportune forme di segretezza che, secondo la giurisprudenza di questa Corte, dovrebbero porre i partecipanti alla consultazione, nel momento del suo svolgimento, al riparo da ogni condizionamento esterno.

2.- Come risulta dal resoconto stenografico della seduta del 31 gennaio 2018 dell’Assemblea Regionale Siciliana (Seguito della discussione del disegno di legge n. 75/A: «Variazione di denominazione dei comuni termali»), l’approvazione della disposizione impugnata è stata mossa dalla «esigenza di dare un percorso diverso a quei comuni che contengono nel proprio territorio un insediamento termale», evitando i «gravosi» costi economici di un referendum.

In nome di esigenze di semplificazione, celerità  e risparmio, viene così introdotta – nell’ambito di un ordinamento regionale che, per i mutamenti di denominazione dei Comuni come per le loro variazioni territoriali, prevede il referendum quale modalità  di consultazione delle popolazioni interessate (art. 8 della legge reg. Siciliana n. 30 del 2000) – una puntuale deroga alla disciplina generale, per la sola ipotesi in cui un Comune, sul territorio del quale insistano insediamenti o bacini termali, intenda aggiungere la parola “terme” alla propria precedente denominazione.

Deve essere anche sottolineato, benchè non costituisca oggetto d’impugnativa, che, proprio per effetto del tenore della deroga introdotta dalla disposizione impugnata, non è chiaro se la modificazione della denominazione originaria del Comune, consistente nell’aggiunta della parola «terme», debba continuare ad essere disposta con legge regionale (come del resto prescrive per ogni modificazione di denominazione l’art. 133, secondo comma, Cost.), all’esito di un complessivo procedimento, in cui l’approvazione della deliberazione del consiglio comunale costituisce solo fase preliminare; o se, invece, la modificazione in parola possa conseguire alla sola approvazione della citata deliberazione del consiglio comunale interessato, a maggioranza dei due terzi, che «acquista efficacia» dopo sessanta giorni dalla sua pubblicazione (salvo che entro tale termine sia presentata una petizione da parte dei cittadini del Comune dissenzienti, in numero non inferiore a un quinto degli elettori iscritti nelle liste elettorali del Comune stesso).

3.- Secondo la costante giurisprudenza di questa Corte, l’art. 133, secondo comma, Cost. è certamente destinato alle Regioni a statuto ordinario, che devono adempiere l’obbligo di sentire le popolazioni interessate mediante ricorso al referendum (sentenze n. 2 del 2018, n. 214 del 2010, n. 237 del 2004, n. 94 del 2000, n. 279 del 1994, n. 107 del 1983 e n. 204 del 1981). La disposizione costituzionale in parola, si è anche affermato, vincola le stesse Regioni a statuto speciale, nella parte in cui riconosce il principio di necessaria consultazione delle popolazioni locali, principio radicato nella tradizione storica (sentenza n. 279 del 1994) e connaturato all’articolato disegno costituzionale delle autonomie in senso pluralista (sentenza n. 453 del 1989).

Con specifico riferimento alla Regione Siciliana, questa stessa Corte ha giù  stabilito che tale principio, «di portata generale» e caratterizzante «il significato pluralistico della nostra democrazia», condiziona anche la potestà  legislativa esclusiva regionale nella materia qui in esame (ancora sentenza n. 453 del 1989). Del resto, come opportunamente osserva l’Avvocatura generale dello Stato, l’art. 14, lettera o), dello statuto reg. Siciliana, pur attribuendo alla Regione stessa potestà  legislativa esclusiva in materia di «regime degli enti locali e delle circoscrizioni relative», prevede che tale competenza sia esercitata «nei limiti delle leggi costituzionali dello Stato».

Ancora di recente (sentenza n. 21 del 2018, sulla scorta di quanto giù  riconosciuto dalla citata sentenza n. 453 del 1989), la giurisprudenza costituzionale ha precisato che le Regioni a statuto speciale restano peraltro libere di dare attuazione al principio in questione nelle forme procedimentali ritenute più¹ opportune.

Nel caso ora in esame, si tratta perciù² di stabilire se la specifica modalità  di consultazione della popolazione interessata, prescelta dalla disposizione impugnata, sia idonea a soddisfare il principio costituzionale sancito dall’art. 133, secondo comma, Cost.

4.- La risposta deve essere negativa e la questione è perciù² fondata.

In disparte ogni considerazione sulla possibilità , per la legge regionale – e particolarmente per la legge di una Regione a statuto speciale – di prevedere l’adozione, nella materia in esame, di forme di consultazione alternative al referendum, certo è che la particolare disciplina della petizione, apprestata dalla disposizione impugnata, non costituisce procedura idonea a soddisfare il principio costituzionale in parola.

Al cospetto della deliberazione di variazione della denominazione del Comune, adottata dal consiglio comunale a maggioranza dei due terzi dei consiglieri, il comma 2-bis dell’art. 8 della legge reg. Siciliana n. 30 del 2000, comma inserito dall’art. 1, comma 1, lettera b), della legge reg. Siciliana n. 1 del 2018, stabilisce che i cittadini «possono» esprimere il proprio dissenso sulla modifica, presentando appunto, entro sessanta giorni dalla pubblicazione della deliberazione, una petizione presso la sede del Comune.

Se sottoscritta da almeno un quinto degli elettori del Comune, la presentazione della petizione ha l’effetto di impedire che la deliberazione di modifica approvata dal consiglio comunale acquisti efficacia.

La giurisprudenza di questa Corte ha giù  affermato (sentenze n. 2 del 2018 e n. 453 del 1989) che la presentazione di istanze, richieste o petizioni non garantisce il rispetto del principio di autodeterminazione, soprattutto perchè un conto è il momento dell’iniziativa, altro è quello della consultazione vera e propria dell’intera popolazione interessata, da condurre secondo modalità  che garantiscano a tutti e a ciascuno adeguata e completa informazione e libertà  di valutazione.

L’adempimento attraverso cui si “sentono” le popolazioni interessate costituisce una fase obbligatoria, che deve avere autonoma evidenza nel procedimento di variazione territoriale o di modifica della denominazione del Comune (ex multis, sentenze n. 36 del 2011, n. 237 del 2004 e n. 47 del 2003): mentre la disposizione impugnata prevede che, se nessuna petizione viene presentata, la deliberazione del Consiglio comunale «acquista efficacia», cioè è idonea a produrre i propri effetti giuridici nell’ordinamento.

Il legislatore siciliano ha ritenuto di ovviare alla mancata previsione di una reale fase di consultazione dei cittadini stabilendo che «la mancata sottoscrizione della petizione equivale all’adesione alla modifica di denominazione». Si tratta di una inammissibile attribuzione di significato ad una semplice inerzia, alla quale non può evidentemente essere riconosciuto alcun valore giuridico, meno che mai quello di adesione alla modifica, all’esito di una assai singolare “consultazione tacita”.

A sua volta singolare, e in parte persino contraddittoria con tale ultima previsione, risulta, a ben vedere, l’attribuzione di un effetto di “veto” alla presentazione di una petizione, sottoscritta da almeno un quinto di elettori dissenzienti rispetto alla deliberazione adottata dal consiglio comunale: scelta che assegna un incongruo potere di blocco a una minoranza, pur a fronte dell’asserito significato adesivo alla proposta di modifica, assegnato al comportamento di coloro (la maggioranza) che tale petizione non abbiano sottoscritto.

Nè, ai fini del rispetto del principio contenuto nell’art. 133, secondo comma, Cost., rileva che il consiglio comunale interessato adotti la deliberazione di modifica della denominazione a maggioranza dei due terzi dei consiglieri, poichè l’interesse garantito dall’obbligo di consultazione è riferito direttamente alle popolazioni e non ai loro rappresentanti elettivi (analogamente sentenza n. 94 del 2000).

5.- Alla luce del principio di cui all’art. 133, secondo comma, Cost. e nel contesto caratterizzato dalla disciplina generale recata dalla legge reg. Siciliana n. 30 del 2000, la puntuale deroga introdotta dalla disposizione impugnata si rivela dunque costituzionalmente illegittima.

Da una parte, le affermate esigenze di celerità , semplificazione procedurale e risparmio di risorse finanziarie potrebbero valere al cospetto di qualunque modifica della denominazione di un Comune, non solo per quelle volte ad aggiungere la parola «terme» alla denominazione originaria; dall’altra, tuttavia, ogni proposta tesa al mutamento di denominazione deve, in principio, consentire il coinvolgimento dell’intera popolazione interessata, poichè si tratta sempre di incidere su «un elemento non secondario dell’identità  dell’ente esponenziale della collettività  locale» (sentenza n. 237 del 2004, con riferimento a una proposta di “mera integrazione” della denominazione originaria, su iniziativa del consiglio comunale).

Anche di recente questa Corte ha ribadito che la denominazione di un Comune connota l’identità  della popolazione facente parte dell’ente territoriale, poichè la toponomastica ha una fondamentale funzione comunicativa e simbolica, tesa a valorizzare nelle denominazioni le tradizioni del territorio (sentenza n. 210 del 2018, sia pur riferita al particolare contesto linguistico della Regione autonoma Trentino-Alto Adige/sì¼dtirol).

Infine, pur non essendo oggetto di censura da parte dell’Avvocatura generale dello Stato, aggrava l’illegittimità  costituzionale della disciplina impugnata l’ambiguità  della previsione secondo cui la delibera del consiglio comunale, che adotta questa specifica tipologia di modifica della denominazione comunale, «acquista efficacia» alla scadenza del termine previsto per la presentazione della petizione, nulla essendo chiarito rispetto alla necessità  che sia una legge regionale a provvedere definitivamente.

6.- Va pertanto dichiarata l’illegittimità  costituzionale dell’art. 1 della legge reg. Siciliana n. 1 del 2018. L’art. 2 della medesima legge, che si limita a disciplinare l’entrata in vigore della norma veicolata dall’art. 1, non può che seguire la medesima sorte.

L'articolo Corte Costituzionale – Sentenza – 23/5/2019 n.123 proviene da Giustamm.

G. Lattanzi Pres. F. Viganò Red. (Ordinanza del 20 dicembre 2017 della Corte d’Appello di Trento)

Il principio della ragionevole durata del processo va contemperato con il complesso delle altre garanzie costituzionali, sicchè il suo sacrificio non è sindacabile, ove sia frutto di scelte non prive di una valida ratio giustificativa.

1.- Diritti Fondamentali – processo penale – principio della ragionevole durata del processo – portata.

2.- Diritti fondamentali – processo penale di appello – appello del P.M. avverso una sentenza di proscioglimento emessa a seguito di giudizio abbreviato – rinnovazione della istruttoria dibattimentale – necessità  – contrasto con gli artt. 111 e 117 Cost. – non sussiste.

1.Il principio della ragionevole durata del processo va contemperato con il complesso delle altre garanzie costituzionali, sicchè il suo sacrificio non è sindacabile, ove sia frutto di scelte non prive di una valida ratio giustificativa: da ciù² deriva che al principio della ragionevole durata del processo possono arrecare un vulnus solamente norme procedurali che comportino una dilatazione dei tempi del processo non sorretta da alcuna logica esigenza.

2.La rinnovazione dell’istruttoria dibattimentale imposta dalla disposizione di cui all’art. 603, comma 3-bis CPP, così come interpretata dal diritto vivente, pur determinando una dilatazione dei tempi di trattazione del giudizio di appello, non può certo essere ritenuta sfornita di alcuna ratio giustificativa: la necessità  di un contatto diretto del giudice con i testimoni – ritenuto il «metodo di assunzione della prova epistemologicamente più¹ affidabile -, infatti, imposta, anche nell’ambito di un giudizio che nasce come meramente “cartolare”, dall’esigenza di far cadere l’«implicito dubbio ragionevole determinato dall’avvenuta adozione di decisioni contrastanti: dubbio che è possibile superare soltanto attraverso la «forza persuasiva superiore» della motivazione del giudice d’appello, fondata per sull’ascolto diretto delle testimonianze decisive. Vanno, pertanto, dichiarate non fondate le questioni di legittimità  costituzionale dell’art. 603, comma 3-bis, del codice di procedura penale, introdotto dall’art. 1, comma 58, della legge 23 giugno 2017, n. 103 (Modifiche al codice penale, al codice di procedura penale e all’ordinamento penitenziario), sollevate, in riferimento agli artt. 111, secondo e quarto comma, e 117 della Costituzione (quest’ultimo in relazione all’art. 20 della direttiva 2012/29/UE, del Parlamento europeo e del Consiglio, del 25 ottobre 2012, che istituisce norme minime in materia di diritti, assistenza e protezione delle vittime di reato e che sostituisce la decisione quadro 2001/220/GAI) nella parte in cui la predetta disposizione del CPP, così come interpretata dal diritto vivente, nel caso di appello del Pubblico Ministero contro una sentenza di proscioglimento per motivi attinenti alla valutazione della prova dichiarativa, obbliga il giudice a disporre la rinnovazione dell’istruzione dibattimentale anche in caso di giudizio di primo grado celebrato nelle forme del rito abbreviato, e pertanto definito in quella sede «allo stato degli atti» ai sensi degli artt. 438 e seguenti cod. proc. pen.

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Paolo Passoni, Presidente Anna Corrado, Estensore Parti: Credendino Vincenzo Service SNC (Avv. Andrea Orefice); Asia Napoli S.p.a. (Avv. Alfonso Erra).

E’ legittima la richiesta dell’impresa di accedere agli atti di gara anche se non ha impugnato nei termini la sua esclusione

1.   Contratti P.A. – Gara – Impresa esclusa – Provvedimento di esclusione – Mancata impugnazione nei termini – Accesso agli atti di gara – Richiesta – Legittimità  – Ragioni.
2. Contratti P.A. – Gara – Impresa esclusa – Provvedimento di esclusione – Mancata impugnazione nei termini – Diritto a conoscere le offerte – Non sussiste – Ragioni.
 

Pubblicato il 23/05/2019

N. 02779/2019 REG.PROV.COLL.

N. 04803/2018 REG.RIC.

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 4803 del 2018, proposto da Credendino Vincenzo Service Snc, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Andrea Orefice, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Asia Napoli S.p.a, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Alfonso Erra, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

Oram S.r.l., Rama Service S.r.l., Tsm S.r.l., Socom Nuova S.r.l., Comune di Napoli, in persona dei legali rappresentanti pro tempore, non costituiti in giudizio;

per l’annullamento

1) Del provvedimento trasmesso a mezzo pec in data 16/10/2018 con cui l’ASIA Napoli s.p.a. ha negato l’accesso ai documenti richiesti con la istanza ex art. 22 Legge 241/1990 inoltrata dalla ricorrente in data 31/07/2018 in quanto “la società  Credendino Service snc – legittimamente esclusa dalla procedura – non ha alcun interesse a contestarne gli esiti”;

2) Di ogni altro atto presupposto, connesso e/o conseguente, se ed in quanto lesivo degli interessi della ricorrente, con particolare riferimento, se esistenti, a eventuali ulteriori provvedimenti di diniego, anche impliciti, della istanza ex art. 22 L. 241/90 del 31/07/2018 nonchè, per quanto di interesse della nota prot. n. 7423 del 12/09/2018.

nonche’ in ogni caso per la declaratoria:

1) del diritto della ricorrente all’accesso agli atti indicati nella istanza del 31/07/2018, con conseguente ordine impartito alla ASIA Napoli s.p.a. di consentire alla società  ricorrente di esercitare il diritto di accesso ai medesimi atti, rilasciandone copia.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Asia Napoli S.p.a;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 17 aprile 2019 la dott.ssa Anna Corrado e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

Con determina n. 175 del 25/09/2017 la società  ASIA Napoli indiceva la procedura aperta ex art. 60 D.Lgs. 50/2016 per l’affidamento del servizio manutenzione telai EFFEDI (gara n. 380/ACU/2017).

A tale procedura di gara partecipava anche la società  ricorrente, dalla quale perಠveniva esclusa per irregolarità .

Con istanza di accesso documentale del 31/07/2018 la società  ricorrente chiedeva la esibizione e il rilascio di copia dei seguenti documenti:

1) tutti gli atti, le autocertificazioni e i documenti presentati dai partecipanti alla procedura di gara n. 380/ACU/2017 ivi inclusa la documentazione amministrativa, l’offerta economica e tecnica;

2) tutti gli atti con cui la Commissione di gara aveva conferito l’incarico ad un ingegnere esterno al fine di valutare i requisiti tecnici dichiarati in sede di gara dalle Ditte partecipanti;

3) tutte le relazioni, i pareri e/o i verbali redatti dal tecnico esterno incaricato dalla Commissione di gara e/o comunque di tutti gli atti, pareri e/o verbali redatti dalla Commissione di gara relativamente alla verifica dei requisiti tecnici dichiarati dalla ditte concorrenti in sede di gara;

4) tutti gli atti e le certificazioni acquisiti dalla commissione di gara e/o dal tecnico incaricato presso gli enti competenti relativamente alla verifica delle dichiarazioni rese dalla altre ditte concorrenti in ordine ai requisiti tecnici richiesti dalla lex specialis a pena di esclusione.

Con la istanza in parola la società  ricorrente precisava che “in quanto esclusa dalla procedura di gara in parola ha un interesse attuale, qualificato e rilevante, a prendere visione della documentazione amministrativa e di tutte le offerte presentate dagli operatori concorrenti, al fine di verificare il possesso da parte di questi dei requisiti dichiarati in sede di gara; &.ha altresì interesse a prendere visione di tutti i documenti relativi all’affidamento dell’ incarico esterno conferito dalla Commissione di gara e di ogni relazione, parere e/o verbale redatti dal tecnico incaricato e/o comunque dalla Commissione di gara; – In particolare la società  istante ha interesse a ottenere la

riedizione della procedura di gara in parola al fine di potere aspirare alla partecipazione ad un’ulteriore gara in posizione di parità  con altri operatori”.

Alla detta istanza è stato dato riscontro negativo da parte di ASIA Napoli S.p.a., con comunicazione del 16 ottobre 2018, in quanto il ricorrente non avendo provveduto ad impugnare il provvedimento adottato ex art. 29 del d. lgs 50/2016, riferito alle ammissioni e alle esclusioni dei partecipanti, non risulterebbe nè legittimato, nè titolare di un interesse a conoscere.

Avverso il detto rigetto il ricorrente lamenta la violazione della disciplina in tema di accesso affermando il suo diritto a conoscere.

Si è costituita la società  intimata affermando la infondatezza del ricorso.

Alla camera di consiglio del 17 aprile 2019 il ricorso è stato trattenuto in decisione.

Il ricorso merita accoglimento entro i limiti di seguito esposti.

Preliminarmente va disattesa la motivazione del rigetto dell’istanza di accesso, illustrata in particolare in memoria, dalla resistente, secondo cui non sarebbe ravvisabile, in capo al ricorrente, una posizione legittimante la richiesta di accesso, strumentale alla difesa in giudizio, per essere ormai decorsi i termini di impugnazione degli atti di gara.

Come è noto il diritto di accesso può sussistere a prescindere dall’attualità  dell’interesse ad agire per la difesa in via giudiziale di una posizione di diritto soggettivo o di interesse legittimo, nè è ostacolato dalla pendenza di un giudizio civile o amministrativo, nel corso del quale gli stessi documenti potrebbero essere richiesti (Cons. Stato, sez. IV, 14 febbraio 2006 n. 573). Ciù² che compete all’amministrazione (e successivamente al giudice, in sede di sindacato sull’operato di questa), sulla base della motivazione della richiesta di accesso (art. 25, co. 2, l. n. 241/1990), è dunque la verifica dell’astratta inerenza del documento richiesto con la posizione soggettiva dell’istante e gli scopi che questi intende perseguire per il tramite dell’accesso. E al contrario, l’amministrazione non può subordinare l’accoglimento della domanda alla (propria) verifica della proponibilità  e/o ammissibilità  di azioni in sede giudiziaria.

D’altra parte, il diritto di accesso quale “principio generale dell’attività  amministrativa al fine di favorire la partecipazione e di assicurare l’imparzialità  e la trasparenza” (art. 22, co. 2, l. n. 241/1990), può subire limitazioni nei soli casi indicati dalla legge – costituenti eccezione in attuazione di un bilanciamento di valori tutti costituzionalmente tutelati al detto principio generale – e non giù  sulla base di unilaterali valutazioni dell’amministrazione in ordine alla maggiore o minore utilità  dell’accesso ai fini di una proficua tutela giurisdizionale delle posizioni soggettive dell’istante (Cons. Stato, Sez. IV, 28 luglio 2016, n. 3431).

Riconosciuta in capo al ricorrente la sussistenza di una posizione soggettiva legittimante alla richiesta di accesso, in ragione delle necessità  difensive palesate, occorre tener conto tuttavia che la normativa generale in tema di accesso deve essere comunque coordinata con quella particolare dettata in materia di contratti pubblici, e le disposizioni contenute nella disciplina della legge n. 241/1990 possono trovare applicazione solo laddove non si rinvengano disposizioni derogatorie. In particolare nella presente fattispecie viene in discussione “l’ampiezza del conoscibile”, necessariamente perimetrato dall’interesse del richiedente.

In base all’art. 53 del Codice appalti “Salvo quanto espressamente previsto nel presente codice, il diritto di accesso agli atti delle procedure di affidamento e di esecuzione dei contratti pubblici, ivi comprese le candidature e le offerte, è disciplinato dagli articoli 22 e seguenti della legge 7 agosto 1990, n. 241”.

I presupposti per accedere ai documenti amministrativi, in base alla legge 241/1990 sono, quindi, la legittimazione, la motivazione, l’interesse attuale e concreto del richiedente. Ai fini dell’accesso agli atti, colui che chiede i documenti deve poter vantare un interesse che, oltre ad essere serio e non emulativo, rivesta carattere “personale e concreto”, ossia “ricollegabile alla persona dell’istante da uno specifico rapporto. In sostanza, occorre che il richiedente intenda poter supportare una situazione di cui è titolare, che l’ordinamento stima di sua meritevole tutela”, con la conseguenza che è necessario che il richiedente dimostri che, in virt๠del proficuo esercizio del diritto di accesso agli atti e/o documenti amministrativi, verrà  inequivocabilmente a trovarsi “titolare” di “poteri, volti in senso strumentale alla tutela di altri interessi giuridicamente rilevanti, che vengano a collidere o comunque a intersecarsi con l’esercizio di pubbliche funzioni e che travalichino la dimensione processuale di diritti soggettivi o interessi legittimi, la cui azionabilità  diretta prescinde dal preventivo esercizio del diritto di accesso, così come l’esercizio del secondo prescinde dalla prima” (cfr., ex multis, TAR Lazio, Sez. II bis, n. 3941/2016; in conformità , TAR Campania, Napoli, Sez. VI, 28 gennaio 2016, n. 521; TAR Lazio, Sez. II, 11 gennaio 2016, n. 232; TAR Lazio, Sez. II bis, n. 4909/2015).

Alla luce del dato normativo e giurisprudenziale richiamato non sussistono dubbi in ordine alla titolarità  in capo al ricorrente di un interesse diretto, concreto e attuale ad accedere alla documentazione amministrativa della procedura di gara in questione, in quanto ad essa ha preso parte sebbene poi non ne abbia impugnato l’esclusione. Non ha, invece, diritto a conoscere le offerte tecniche ed economiche dei partecipanti che hanno proseguito nella procedura di gara in quanto l’interesse a conoscere del ricorrente si ferma alla sola fase amministrativa avendo ritenuto anche di non impugnare nè l’esclusione nè le ammissioni degli altri.

In merito alla ulteriore documentazione richiesta, con l’istanza di accesso, la società  resistente dovrà  rilasciare tutta la documentazione che impatta sulla fase di valutazione della documentazione amministrativa e che ha condotto alla verifica delle dichiarazioni rese dai partecipanti in quella fase. Non saranno oggetto di ostensione, invece, le offerte tecniche ed economiche e gli atti alle stesse connessi.

Alla luce delle svolte considerazioni il ricorso va accolto in parte, nei termini di cui sopra.

In ragione del parziale accoglimento le spese di lite possono essere compensate tra le parti.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Sesta), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie in parte nei termini di cui in motivazione e per l’effetto ordina all’amministrazione resistente di dare ostensione alla documentazione richiesta dal ricorrente entro il termine di trenta giorni decorrente dalla comunicazione o, se a questa anteriore, dalla notificazione della presente decisione.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.

L'articolo T.A.R. Campania – Napoli – Sezione VI – Sentenza – 23/5/2019 n.2779 proviene da Giustamm.

M. A. Di Nezza Pres., L. Gennaro Est. PARTI: G. Energy S.r.l., rapp.ta e difesa dagli avv.ti G. Cassar e Daniele Archilletti contro Ministero dello Sviluppo Economico, Ministero dell’Ambiente e della Tutela del Territorio e del Mare, Ministero delle Politiche Agricole Alimentari e Forestali, rappr.ti e difesi dall’Avvocatura Generale dello Stato nonchè contro Gestore dei Servizi Energetici – Gse S.p.A rapp.to e difeso dagli avv.ti G. Napolitano, G. Vercillo, M. A. Fadel e A. Pugliese

Il divieto di artato frazionamento è fondato sull’esigenza di evitare che i responsabili degli impianti possano, in violazione del criterio dell’inversa proporzionalità  tra la potenza dell’impianto e il livello di incentivazione, mediante l’artificiosa moltiplicazione degli impianti, eludere le soglie di potenza per le quali è stabilita l’ammissione agli incentivi.

1 – Divieto di artato frazionamento – definizione

2 – Contatore di scambio elemento costitutivo dell’impianto – D.M. 23 giugno 2016 – pluralità  di contatori di scambio su un’unica particella catastale

3 – Artato frazionamento – proprietà  dei singoli componenti dell’impianto – disponibilità  dell’intero impianto in capo al produttore

4 – Disciplina antifrazionamento – D.M. 23 giugno 2016 – artt. 5, comma 2, lett. b) e 29 del D.M. 23 giugno 2016

5 – artato frazionamento – art. 29 D.M. 23 giugno 2016 – impianti in bassa tensione

6 – disciplina anti frazionamento – accertamento della mancanza dei requisiti – esclusione totale dell’impianto dai benefici incentivanti

7. Artato frazionamento – indebiti effetti di sovraincentivazione

8. Ubicazione dell’impianto – libera determinazione del Produttore

9. Tempus regit actum – legittimità  provvedimento amministrativo – norma sopravvenuta

10. D. Lgs 28/11- applicabilità  del novellato art. 42

1. Il divieto di artato frazionamento è fondato sull’esigenza di evitare che i responsabili degli impianti possano, in violazione del criterio dell’inversa proporzionalità  tra la potenza dell’impianto e il livello di incentivazione, mediante l’artificiosa moltiplicazione degli impianti, eludere le soglie di potenza per le quali è stabilita l’ammissione agli incentivi.

2. Il contatore di scambio di un impianto registra l’energia immessa in rete e dunque l’energia per la quale il GSE corrisponde gli incentivi. In assenza del contatore di scambio non sarebbe possibile quantificare l’energia immessa in rete e, dunque, non si potrebbero quantificare gli incentivi spettanti al soggetto Produttore (che fanno riferimento all’energia ceduta alla rete); di conseguenza, rientrando i contatori di scambio a pieno titolo tra i  misuratori dell’energia elettrica funzionali alla quantificazione degli incentivi di cui all’ art. 2, comma 1, lett. a), del D.M. 23 giugno 2016, essi vanno considerati elementi costitutivi dell’impianto di produzione energetica: più¹ contatori di scambio posizionati sulla stessa particella catastale determinano, pertanto, la presenza di un unico impianto ai sensi dell’art. 5, comma 2, lett. b) del D.M. 23 giugno 2016.  

3. Ai fini della riconducibilità  di più¹ impianti nella fattispecie di artato frazionamento, non appare rilevante che uno specifico componente dell’impianto sia di proprietà  di terzi (ad esempio del Gestore della rete) in quanto la significatività  del dato formale della proprietà  è superata dalla specifica destinazione alla produzione di energia, dato dirimente, posto che, più¹ che la proprietà  del componente, vale la circostanza che l’impianto sia nella disponibilità  del medesimo Produttore ex art. 5, comma 2, lett. b). D.M. 23 giugno 2016.

4. Ai fini dell’applicabilità  della disciplina sul c.d. antifrazionamento, è inconferente il riferimento alla potenza installata a monte di un unico punto di connessione alla rete elettrica di cui all’art. 5, comma 2, lett. a) del D.M. 23 giugno 2016; tale riferimento non esclude, invero, la qualificazione di più¹ impianti in termini di unico impianto: la disciplina in materia di antifrazionamento opera ogni volta ricorrano i presupposti previsti dal combinato di cui all’art. 5, comma 2 lett. b) e 29 D.M. 23 giugno 2016.

5. Il riferimento di cui all’art. 29 del D.M. 23 giugno 2016, secondo cui il GSE può valutare anche, come possibile elemento indicativo di un artato frazionamento, l’unicità  del nodo di raccolta dell’energia prodotta da impianti riconducibili a un medesimo soggetto, identificando tale nodo con la stazione di raccolta MT/AT, non vale a esonerare a priori gli impianti in bassa tensione dalla generale disciplina antielusiva. Un impianto connesso in bassa tensione, pertanto, non è da considerarsi escluso dalla disciplina in tema di artato frazionamento.

6. I requisiti richiesti dalla normativa vigente in tema di antifrazionamento sono volti a tutelare l’interesse pubblico alla equa remunerazione dell’energia elettrica prodotta dagli impianti FER e ad impedire che i soggetti responsabili pongano in essere comportamenti elusivi al fine di accedere ai più¹ favorevoli meccanismi di incentivazione previsti per gli impianti di piccole dimensioni. Alla luce di ciù², una volta accertata la mancanza di tali requisiti è corretto il mancato riconoscimento degli incentivi da parte del GSE, non potendosi in alcun modo prevedere l’accesso ai benefici nemmeno per uno degli impianti interessati, posto che una volta riconosciuta l’unicità  sostanziale dell’iniziativa, non sarebbe ammissibile un trattamento differenziato di alcune sue componenti.

7. Il riconoscimento dell’esistenza del divieto di artato frazionamento è riconducibile ad un principio generale e immanente dell’ordinamento del settore energetico rispondente alla finalità  di impedire indebiti effetti di sovraincentivazione.

Conforme: TAR Lazio – Sez. III ter – Sentenza n. 6935/2018

8. La localizzazione dell’impianto è direttamente e principalmente riconducibile al Produttore di energia e non dipende da una scelta del Gestore della Rete se non in una parte trascurabile e solo per ragioni tecniche; la precisa localizzazione del contatore di scambio, per quanto compete al Gestore della Rete, è infatti una decisione che avviene in base a ragioni esclusivamente tecniche e che è subordinata e condizionata in ogni caso all’ubicazione dell’impianto, scelta evidentemente imputabile al Produttore. E’ l’ubicazione dell’impianto, rimessa alle libere determinazioni del Produttore, a determinare le soluzioni tecniche per la connessione alla rete e non il contrario.

Conforme: TAR Lazio – Sez. III ter – sentenze N. 185/2019, n. 185 e 6206/2017

9. In base al principio tempus regit actum, la legittimità  di un provvedimento amministrativo finale deve essere accertata con riferimento alla normativa vigente al momento della sua adozione, senza che possa essere fatto valere un contrasto con una disposizione di legge sopravvenuta, frutto di una diversa valutazione da parte del legislatore sull’assetto di interessi in gioco.

10. L’art. 42 del D. Lgs. 28/11, così come modificato dall’art. 1, comma 960, L. Bilancio 2018, è applicabile ratione temporis solo in relazione a provvedimenti emanati dal GSE successivamente alla sua entrata in vigore – 1 gennaio 2018 – e nei casi in cui venga irrogata una sanzione caducatoria ad un impianto giù  ammesso al beneficio e non giù  quando venga respinta una domanda di accesso agli incentivi sulla base della accertata mancanza dei requisiti normativi.

Pubblicato il 23/05/2019

N. 06311/2019 REG.PROV.COLL.

N. 06396/2018 REG.RIC.

N. 06413/2018 REG.RIC.

N. 06398/2018 REG.RIC.

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 6396 del 2018, proposto da G. Energy S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Germana Cassar, Daniele Archilletti, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio presso l’Avv. Alessandro Boso Caretta in Roma, alla Via dei Due Macelli n. 66;

contro

Ministero dello Sviluppo Economico, Ministero dell’Ambiente e della Tutela del Territorio e del Mare, Ministero delle Politiche Agricole Alimentari e Forestali, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentati e difesi dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliata in Roma, via dei Portoghesi, 12; Gestore dei Servizi Energetici S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Giulio Napolitano, Giorgio Vercillo, Maria Antonietta Fadel, Antonio Pugliese, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Giorgio Vercillo in Roma, piazza di Spagna n. 15;

sul ricorso numero di registro generale 6413 del 2018, proposto da G. Energy S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Germana Cassar, Daniele Archilletti, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio presso l’Avv. Alessandro Boso Caretta in Roma, alla Via dei Due Macelli n. 66;

contro

Ministero dello Sviluppo Economico, Ministero dell’Ambiente e della Tutela del Territorio e del Mare, Ministero delle Politiche Agricole Alimentari e Forestali, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentati e difesi dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliata in Roma, via dei Portoghesi, 12; Gestore dei Servizi Energetici S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Giulio Napolitano, Giorgio Vercillo, Maria Antonietta Fadel, Antonio Pugliese, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Giorgio Vercillo in Roma, piazza di Spagna, n. 15;

sul ricorso numero di registro generale 6398 del 2018, proposto da G. Energy S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Germana Cassar, Daniele Archilletti, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio presso l’Avv. Alessandro Boso Caretta in Roma, alla Via dei Due Macelli n. 66;

contro

Ministero dello Sviluppo Economico, Ministero dell’Ambiente e della Tutela del Territorio e del Mare, Ministero delle Politiche Agricole Alimentari e Forestali, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentati e difesi dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliata in Roma, via dei Portoghesi, 12; Gestore dei Servizi Energetici S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Giulio Napolitano, Giorgio Vercillo, Maria Antonietta Fadel, Antonio Pugliese, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Giorgio Vercillo in Roma, piazza di Spagna, n. 15;

quanto al ricorso n. 6396 del 2018:

per l’annullamento

– del provvedimento prot. GSEWEB/P20180087182 del 20 marzo 2018, con oggetto: “FER103443 / Diniego – Richiesta di accesso ai meccanismi di incentivazione degli impianti a fonti rinnovabili diversi dai fotovoltaici (ai sensi del Titolo VI del D.M. 23 giugno 2016 e del D.P.R. n. 445/2000) per l’intervento di Nuova Costruzione dell’impianto di generazione di energia elettrica da fonte Eolica onshore con potenza pari a 0,180 MW, sito nel Comune di TUFARA (CB)”;

– di ogni altro atto presupposto, successivo, connesso e conseguente quand’anche sconosciuto, ivi inclusa la nota prot. GSEWEB/P20170195911 del 7 novembre 2017, con oggetto “FER103443 / Preavviso di rigetto – Richiesta di accesso ai meccanismi di incentivazione degli impianti a fonti rinnovabili diversi dai fotovoltaici (ai sensi del Titolo VI del D.M. 23 giugno 2016 e del D.P.R. n.445/2000) per l’intervento di Nuova Costruzione dell’impianto di generazione di energia elettrica da fonte Eolica onshore con potenza pari a 0,060 MW, sito in località  “Pianella” nel Comune di TUFARA (CB)”;

– dell’art. 5, comma 2, lett. b) del D.M. 23 giugno 2016 del Ministero dello Sviluppo Economico, recante le norme in materia di “Incentivazione dell’energia elettrica prodotta da fonti rinnovabili diverse dal fotovoltaico”;

– del paragrafo 1.3.3.2 delle Procedure Applicative del D.M. 23 giugno 2016, adottate dal GSe in data 15 luglio 2016;

– dell’art. 29 del D.M. 23 giugno 2016, rubricato “Frazionamento della potenza degli impianti”;

nonchè per l’accertamento del diritto della Società  ricorrente a ottenere il riconoscimento delle tariffe incentivanti ai sensi dell’art. 4, comma 3, lett. a) del D.M. 23 giugno 2016;

quanto al ricorso n. 6413 del 2018:

per l’annullamento, previa sospensione cautelare degli effetti:

– del provvedimento prot. GSEWEB/P20180087196 del 20 marzo 2018, con oggetto: “FER103749 / Diniego – Richiesta di accesso ai meccanismi di incentivazione degli impianti a fonti rinnovabili diversi dai fotovoltaici (ai sensi del Titolo VI del D.M. 23 giugno 2016 e del D.P.R. n. 445/2000) per l’intervento di Nuova Costruzione dell’impianto di generazione di energia elettrica da fonte Eolica onshore con potenza pari a 0,180 MW, sito nel Comune di TUFARA (CB)”;

– di ogni altro atto presupposto, successivo, connesso e conseguente quand’anche sconosciuto, ivi inclusa la nota prot. GSEWEB/P20170195939 del 7 novembre 2017, con oggetto “FER103749 / Preavviso di rigetto – Richiesta di accesso ai meccanismi di incentivazione degli impianti a fonti rinnovabili diversi dai fotovoltaici (ai sensi del Titolo VI del D.M. 23 giugno 2016 e del D.P.R. n.445/2000) per l’intervento di Nuova Costruzione dell’impianto di generazione di energia elettrica da fonte Eolica onshore con potenza pari a 0,060 MW, sito in località  “Pianella” nel Comune di TUFARA (CB)”;

in subordine, per quanto occorrer possa, per l’annullamento e/o disapplicazione, previa sospensione

– dell’art. 5, comma 2, lett. b) del D.M. 23 giugno 2016 del Ministero dello Sviluppo Economico, recante le norme in materia di “Incentivazione dell’energia elettrica prodotta da fonti rinnovabili diverse dal fotovoltaico”;

– del paragrafo 1.3.3.2 delle Procedure Applicative del D.M. 23 giugno 2016, adottate dal GSe in data 15 luglio 2016;

– dell’art. 29 del D.M. 23 giugno 2016, rubricato “Frazionamento della potenza degli impianti”;

nonchè per l’accertamento del diritto della Società  ricorrente a ottenere il riconoscimento delle tariffe incentivanti ai sensi dell’art. 4, comma 3, lett. a) del D.M. 23 giugno 2016;

quanto al ricorso n. 6398 del 2018:

per l’annullamento

– del provvedimento prot. GSEWEB/P20180087178 del 20 marzo 2018, con oggetto: “FER103745 / Diniego – Richiesta di accesso ai meccanismi di incentivazione degli impianti a fonti rinnovabili diversi dai fotovoltaici (ai sensi del Titolo VI del D.M. 23 giugno 2016 e del D.P.R. n. 445/2000) per l’intervento di Nuova Costruzione dell’impianto di generazione di energia elettrica da fonte Eolica onshore con potenza pari a 0,180 MW, sito nel Comune di TUFARA (CB)”;

– di ogni altro atto presupposto, successivo, connesso e conseguente quand’anche sconosciuto, ivi inclusa la nota prot. GSEWEB/P20170195937 del 7 novembre 2017, con oggetto “FER103745 / Preavviso di rigetto – Richiesta di accesso ai meccanismi di incentivazione degli impianti a fonti rinnovabili diversi dai fotovoltaici (ai sensi del Titolo VI del D.M. 23 giugno 2016 e del D.P.R. n.445/2000) per l’intervento di Nuova Costruzione dell’impianto di generazione di energia elettrica da fonte Eolica onshore con potenza pari a 0,060 MW, sito in località  “Pianella” nel Comune di TUFARA (CB)”;

– dell’art. 5, comma 2, lett. b) del D.M. 23 giugno 2016 del Ministero dello Sviluppo Economico, recante le norme in materia di “Incentivazione dell’energia elettrica prodotta da fonti rinnovabili diverse dal fotovoltaico”;

– del paragrafo 1.3.3.2 delle Procedure Applicative del D.M. 23 giugno 2016, adottate dal GSe in data 15 luglio 2016;

– dell’art. 29 del D.M. 23 giugno 2016, rubricato “Frazionamento della potenza degli impianti”;

nonchè per l’accertamento del diritto della Società  ricorrente a ottenere il riconoscimento delle tariffe incentivanti ai sensi dell’art. 4, comma 3, lett. a) del D.M. 23 giugno 2016;

Visti i ricorsi e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Ministero dello Sviluppo Economico, del Ministero delle Politiche Agricole Alimentari e Forestali, del Ministero dell’Ambiente e della Tutela del Territorio e del Mare, del Gestore dei Servizi Energetici S.p.A.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 13 marzo 2019 il dott. Luca De Gennaro e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. La società  G. Energy S.r.l. ha impugnato con i ricorsi in epigrafe i provvedimenti suindicati con i quali il Gestore ha negato le richieste di accesso ai meccanismi di incentivazione degli impianti a fonti rinnovabili presentate ai sensi del Titolo VI del D.M. 23 giugno 2016 in relazione ad impianti di generazione di energia elettrica da fonte eolica onshore, siti nel Comune di Tufara (CB) (FER103745, FER103749, FER103443); viene altresì domandato l’annullamento delle note recanti il preavviso di rigetto nonchè, in subordine, degli artt. 5, comma 2, lett. b) e 29 del D.M. 23 giugno 2016, congiuntamente al paragrafo 1.3.3.2. delle procedure applicative GSe del medesimo Decreto.

I provvedimento di diniego dell’incentivazione, oggetto dell’odierna impugnazione, sono basati sull’assunto che i predetti tre impianti siano da considerarsi come un unico impianto di potenza cumulativa pari a 0,180 MW, in applicazione della disciplina in materia di artato frazionamento di cui agli articoli 5, comma 2 e 29 del DM 23 giugno 2016.

Nel caso di specie, il GSe ha infatti ritenuto che l’intera operazione celasse un’ipotesi di un artato frazionamento di un unico impianto in tre sottoimpianti solo apparentemente distinti, onde percepire tariffe incentivanti più¹ remunerative in violazione del principio dell’inversa proporzionalità  tra la potenza dell’impianto e il livello di incentivazione ed eludere il meccanismo (di iscrizione al Registro) previsto dal D.M. 23 giugno 2016 ai fini dell’accesso agli incentivi degli impianti eolici.

In particolare, il Gestore ha contestato a fondamento della propria decisione:

– la medesima ubicazione degli impianti, in quanto dotati di contatori di energia elettrica immessa in rete posizionati sulla medesima particella catastale (Foglio 35, particella 307 del Comune di Tufara);

– l’autorizzazione con PAS protocollate nel medesimo giorno (6 ottobre 2014) e con numero di protocollo successivo (PAS prot. n. 2156 per l’impianto FER103745 e PAS prot. n. 2157 per l’impianto FER103749); o comunque in prossimità  (PAS prot. n. 2094 del 30 settembre 2014 per l’Impianto FER103443);

– la realizzazione nel medesimo periodo, in quanto è identica per tutti e tre gli impianti la data di inizio lavori (14 dicembre 2015) e la data di entrata in esercizio (28 giugno 2017);

– l’unicità  del preventivo di connessione per lotto di impianti con codice di rintracciabilità  T0686527.

1.1 Con le impugnative sopra indicate vengono articolate plurime censure (identiche per ciascun ricorso) per violazione di legge ed eccesso di potere.

Si è costituito il Gestore Servizi Energetici chiedendo la reiezione del ricorso.

In rappresentanza dei Ministeri intimati si è costituita l’avvocatura dello Stato con memoria di mero stile.

1.2 In sede cautelare questa Sezione ha rigettato la domanda di sospensiva ritenendo i provvedimenti impugnati correttamente motivati in relazione alla sussistenza di plurimi elementi indicativi dell’artato frazionamento.

Ai soli fini della sollecita trattazione della causa nel merito, il Consiglio di Stato ha accolto l’appello cautelare ritenendo che «le questioni prospettate meritano [&] di essere trattate nella più¹ opportuna sede di merito, anche eventualmente mediante un approfondimento istruttorio volto a chiarire – alla stregua delle prescrizioni tecniche applicabili alla fattispecie – la natura e la consistenza del contatore di scambio, ai fini della qualificazione (o meno) in termini di impianto, dipendendo sostanzialmente da tale accertamento la soluzione della lite”.

1.3 All’udienza del 13 marzo 2019 il ricorso è stato trattenuto per la decisione.

Va preliminarmente disposta la riunione dei giudizi, considerata l’evidente connessione soggettiva e oggettiva dei ricorsi.

2. I ricorsi vanno respinti.

2.1 Con il primo motivo si deduce che non vi sarebbe contiguità  tra gli impianti poichè erroneamente l’amministrazione, nel localizzare gli impianti interessati, avrebbe considerato i contatori di scambio dell’energia elettrica come parte integrante degli impianti di produzione e dunque come elementi valutabili ai fini dell’applicazione dell’articolo 5, comma 2 del DM 23 giugno 2016.

La censura va disattesa.

La ratio della regolamentazione vigente in materia di artato frazionamento mira ad evitare che i responsabili degli impianti possano, in violazione del criterio dell’inversa proporzionalità  tra la potenza dell’impianto e il livello di incentivazione, mediante l’artificiosa moltiplicazione degli impianti, eludere le soglie di potenza per le quali è stabilita l’ammissione agli incentivi.

Al riguardo dunque è previsto che:

– si intendono come unico impianto, di potenza cumulativa pari alla somma dei singoli impianti “più¹ impianti alimentati dalla stessa fonte, nella disponibilità  del medesimo produttore o riconducibili, a livello societario, a un unico produttore e localizzati nella medesima particella catastale o su particelle catastali contigue” (art. 5, comma 2, lett. b) del D.M. 23 giugno 2016);

– nell’applicare le disposizioni di cui all’articolo 5, comma 2, il Gestore “verifica, inoltre, la sussistenza di elementi indicativi di un artato frazionamento della potenza degli impianti, che costituisce violazione del criterio dell’equa remunerazione degli investimenti secondo cui gli incentivi decrescono con l’aumentare delle dimensioni degli impianti” (art. 29 D.M. 2016).

Correttamente il Gestore ha verificato l’esistenza del presupposto della localizzazione posto che, come anticipato, una parte degli impianti in questione (identificata nei contatori di energia elettrica scambiata con la rete) risulta situata sulla medesima particella catastale (foglio 35, particella 307del Comune di Tufara).

Non può essere condiviso l’assunto della ricorrente secondo cui i suddetti contatori non farebbero parte dell’impianto di produzione e sarebbero in ogni caso di proprietà  del gestore della rete.

In base alla regolamentazione di settore, il contatore di scambio va considerato un elemento dell’impianto di produzione energetica: in tale senso depone chiaramente l’art. 2, comma 1 lett. a) DM 23 giugno 2016 il quale stabilisce la definizione generale di impianto valevole anche per la presente fattispecie; in tale definizione si comprendono infatti tra gli elementi costitutivi “i misuratori dell’energia elettrica funzionali alla quantificazione degli incentivi”.

Posto che il contatore di scambio registra l’energia immessa in rete e dunque l’energia per la quale il Gestore corrisponde l’incentivo (che l’art. 2 DM 23 giugno 2016 definisce come integrazione economica al ricavo connesso alla valorizzazione dell’energia prodotta e corrisposta dal GSe al produttore “in riferimento alla produzione netta immessa in rete”), il Collegio ritiene che tale componente vada considerata parte integrante dell’impianto e come tale valga a determinare la localizzazione dell’impianto sulla medesima particella catastale come richiesto dall’art. 5, comma 2, lett. b) del D.M. 23 giugno 2016.

In assenza del “contatore di scambio”, e valendosi solo del contatore di produzione (che registra l’energia totale prodotta dall’impianto), come pretenderebbe la ricorrente, non sarebbe possibile quantificare l’energia immessa in rete e dunque, non si potrebbe quantificare gli incentivi spettanti al soggetto produttore (che come visto fanno riferimento all’energia ceduta alla rete). Di conseguenza il contatore di scambio rientra a pieno titolo tra “i misuratori dell’energia elettrica funzionali alla quantificazione degli incentivi” che fanno parte dell’impianto.

Ad avviso del Collegio non ha poi rilievo, una volta appurata la sua appartenenza all’impianto, che la specifica componente sia di proprietà  di terzi (ovvero del Gestore della rete) in quanto la significatività  del dato formale della proprietà  è superata dalla specifica destinazione alla produzione di energia, dato dirimente, visto che, più¹ che la proprietà  del componente, vale la circostanza che l’impianto sia “nella disponibilità  del medesimo produttore” ex art. 5, comma 2, lett. b). D.M. 23 giugno 2016.

Non appare infine conferente il riferimento all’art. 5, comma 2, lett. a) che richiama “la potenza installata a monte di un unico punto di connessione alla rete elettrica”; tale riferimento non esclude la qualificazione di più¹ impianti in termini di unico impianto ai fini della disciplina sul c.d. antifrazionamento, poichè quest’ultima normativa opera ogni volta – come nella presente fattispecie – ricorrano i presupposti previsti dal combinato di cui all’art. 5, comma 2 lett. b) e 29 D.M. 23 giugno 2016.

2.2 Con il secondo motivo ci si duole che il Gestore avrebbe erroneamente valutato le circostanze allegate a dimostrazione dell’ipotesi di artato frazionamento, dando luogo ad un procedimento viziato per carenza di motivazione ed istruttoria.

Il motivo è infondato.

In primo luogo non ha alcun pregio l’assunto secondo cui essendo l’impianto connesso in bassa tensione sarebbe escluso dalla disciplina in tema di artato frazionamento; il riferimento dell’art. 29 del D.M. 23 giugno 2016, secondo cui “il GSe può valutare anche, come possibile elemento indicativo di un artato frazionamento, l’unicità  del nodo di raccolta dell’energia prodotta da impianti riconducibili a un medesimo soggetto, identificando tale nodo con la stazione di raccolta MT/AT” è appunto, come indicato chiaramente uno dei possibili elementi di valutazione e non vale certo a esonerare a priori gli impianti in bassa tensione dalla generale disciplina antielusiva.

Per il resto l’accertamento effettuato dal Gestore in merito alla configurabilità  dell’artato frazionamento appare, anche alla luce delle invocate circolari ministeriali, esente da censure in quanto congruamente motivato con riferimento ad un pluralità  di elementi indicativi consistenti: 1) nella alimentazione dalla stessa fonte (eolica) e nella disponibilità  della ricorrente; 2) nella dotazione di contatori di energia elettrica posizionati sulla medesima particella catastale; 3) nei tempi di autorizzazione delle iniziative; 4) nei tempi di realizzazione dell’iniziativa sia con riferimento all’avvio dei lavori che all’avvio della produzione energetica 5) nell’unicità  del preventivo di connessione.

Ne consegue che non appare censurabile la conclusione, circa la riconducibilità  degli impianti in oggetto ad un’unica iniziativa, in quanto basata su plurimi elementi indiziari o sintomatici, oggettivi e soggettivi.

2.3 Con il terzo motivo si deduce l’illegittimità  del paragrafo 1.3.3.2 delle Procedure Applicative di cui al D.M. del 23 giugno 2016, che il GSe pretenderebbe di applicare al caso di specie nonostante gli impianti della ricorrente siano entrati in esercizio nel termine stabilito dalla norma di salvaguardia di cui all’art. 7 comma 1 lett. b) del D.M. 23 giugno 2016.

La doglianza non ha fondamento.

L’art. 7, comma 1, lett. b) citato stabilisce la disciplina transitoria limitatamente alla determinazione del quantum delle tariffe incentivanti e degli eventuali premi per gli impianti “che entrano in esercizio entro un anno dalla data di entrata in vigore del presente decreto”; da tale moratoria vanno escluse tutte le altre disposizioni del D.M. 2016, ivi comprese quelle applicate, la cui entrata in vigore deve ritenersi immediata (come peraltro si deduce dalla stessa norma ove il termine di un anno per l’applicazione delle nuove tariffe è fissato “dalla data di entrata in vigore del presente decreto”, che non avrebbe senso logico se la moratoria si applicasse a tutto il decreto indistintamente).

2.4 Con il quarto motivo si deduce la violazione del principio di proporzionalità .

Il motivo è infondato.

Il mancato riconoscimento degli incentivi da parte del Gestore trova giustificazione sulla base dell’accertata mancanza dei requisiti richiesti dalla normativa vigente, come sopra richiamati, e volti a tutelare l’interesse pubblico alla equa remunerazione dell’energia elettrica prodotta dagli impianti alimentati dalle fonti rinnovabili e ad impedire che i soggetti responsabili pongano in essere comportamenti elusivi al fine di accedere ai più¹ favorevoli meccanismi di incentivazione previsti per gli impianti di piccole dimensioni.

Non potrebbe quindi giustificarsi, come preteso nel ricorso, l’accesso ai benefici per almeno uno degli impianti interessati, posto che una volta riconosciuta l’unicità  sostanziale dell’iniziativa, non sarebbe ammissibile un trattamento differenziato di alcune sue componenti.

2.5 Con il quinto motivo, proposto in via subordinata, si denunzia l’illegittimità  del paragrafo 1.3.3.2 delle Procedure applicative allegate al DM 23.6.2016, ove introduce una modifica delle precedenti procedure applicative, in tema di qualificazione della contiguità  delle particelle catastali con riferimento alla cabina di connessione, nella parte in cui avrebbe portata retroattiva, in pretesa contraddizione con la stessa previsione di cui all’art. 7 del DM stesso.

Il motivo è infondato.

Come giù  rilevato nell’esaminare la terza censura, l’art. 7 non è applicabile al di fuori della materia tariffaria; di conseguenza correttamente l’amministrazione ha dato applicazione alle previsioni di cui al DM 23.6.2016 e alla relative procedure applicative, quali disposizioni in vigore ratione temporis al momento dell’entrata in esercizio degli impianti.

Le nuove procedure applicative poi non escludono più¹ la rilevanza della posizione della cabina di connessione (ove è posizionato il contatore di scambio) ai fini della localizzazione dell’impianto, mantenendo tale esenzione solo per la posizione dei cavidotti.

Anche alla luce di quanto premesso, la nuova regolamentazione non può ritenersi illegittima atteso che non appare incongruo tenere in considerare la posizione della cabina di connessione (come implicitamente viene ammesso dalla nuova procedura applicativa) tenuto conto della definizione di impianto sopra richiamata – che include appunto i contatori di scambio – e della necessità  di verificare la potenza cumulativa di impianti facenti sostanzialmente parte di un progetto unitario; a fronti di tali esigenze la ricorrente non può vantare alcun legittimo affidamento visto anche che il riconoscimento dell’esistenza della norma antielusiva in esame e del divieto di artato frazionamento è riconducibile ad un “principio generale e immanente dell’ordinamento di settore” rispondente alla finalità  di impedire indebiti effetti di sovraincentivazione (cfr. ex multis per maggiori riferimenti, quale precedente conforme questa Sezione, sentenza n. 6935/2018).

2.6 Con il sesto motivo si deduce che, nella denegata ipotesi in cui si dovesse ritenere che la localizzazione del contatore di scambio rientri nella definizione di “impianto” e rilevi ai fini della sussistenza della contiguità  o meno, le previsioni impugnate di cui all’art. 5, comma 2 del DM 23.62016 e al paragrafo 1.3.3.2 delle Procedure applicative sarebbero palesemente illegittime, irragionevoli, arbitrarie oltrechè manifestamente ingiuste.

2.7 Con il settimo motivo si impugna l’art. 29 del DM 23.6.2016 per analoghe ragioni.

I motivi sono infondati.

In primo luogo la localizzazione dell’impianto è direttamente e principalmente riconducibile alla ricorrente e non dipende da una scelta del gestore della rete, se non in parte trascurabile e solo per ragioni tecniche; la precisa localizzazione del contatore di scambio, per quanto compete al gestore della rete, è infatti una decisione che avviene in base a ragioni esclusivamente tecniche e che è subordinata e condizionata in ogni caso all’ubicazione dell’impianto, scelta evidentemente imputabile alla società  produttrice o ai suoi danti causa (come giù  affermato dalla Sezione, nel senso che, in linea di massima, “è l’ubicazione dell’impianto, rimessa alle libere determinazioni del produttore, a determinare le soluzioni tecniche per la connessione alla rete e non il contrario”; v. le sentt. 7 gennaio 2019, n. 185, e 24 maggio 2017, n. 6206).

Si può dunque pacificamente presumere, in assenza di elementi di segno contrario, che se gli impianti condividono la localizzazione dei misuratori di scambio, ciù² è imputabile a ragioni di connessione oggettiva tra gli impianti interessati, stante l’unicità  dell’iniziativa contestata, e non dall’arbitrio del soggetto gestore.

Fuor di luogo appare poi il richiamo alla libertà  di iniziativa economica (art. 41 Cost.) e alla direttiva comunitaria (2009/28/CE) sulla promozione delle energie rinnovabili posto che i principi invocati non garantiscono ad ogni produttore l’accesso incondizionato agli incentivi pubblici, i quali costituendo una ricorsa limitata, vengono distribuiti secondo predeterminati criteri, che nel caso di specie, per le ragioni esposte, non danno titolo al beneficio richiesto.

2.8 Con l’ottavo motivo di doglianza si deduce la violazione dell’art. 42 Cost. e del D.lgs. 28/2011, come modificato dall’art. 1, comma 960, lett. a), della Legge di Bilancio 2018, (ove nega o limita il potere del GSe di disporre la decadenza degli incentivi in presenza di impianti in esercizio) o in subordine l’illegittimità  costituzionale della medesima disposizione ove ritenuta non applicabile alla presente fattispecie per violazione degli artt. 2, 3, 41 e 97 della Costituzione.

Anche tale censura è priva di pregio.

La disposizione invocata è successiva all’adozione del provvedimento di decadenza impugnato. Di conseguenza, in base al principio tempus regit actum, la legittimità  del provvedimento amministrativo finale deve essere accertata con riferimento alla normativa vigente al momento della sua adozione, senza che possa essere fatto valere un contrasto con una disposizione di legge sopravvenuta, frutto di una diversa valutazione da parte del legislatore sull’assetto di interessi in gioco (cfr., in questo senso, Cons. Stato, sez. IV, sent. n. 6060 del 2018, cit., secondo cui la disposizione de qua, “stante il suo univoco tenore letterale, è applicabile ratione temporis solo in relazione a provvedimenti emanati dal Gestore successivamente alla sua entrata in vigore – 1 gennaio 2018”).

Si osserva poi che la presente fattispecie fuoriesce dal campo di applicazione della disciplina invocata posto che non viene irrogata una sanzione caducatoria ad un impianto giù  ammesso al beneficio ma viene respinta una domanda sulla base della accertata mancanza dei requisiti normativi. Di conseguenza non vi è in radice la premessa per riconoscere la lamentata disparità  di trattamento che comunque presuppone l’omogeneità  delle situazioni comparate.

3. In conclusione i ricorsi, stante l’infondatezza delle doglianze presentate, vengono respinti.

Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate come da dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Terza Ter), definitivamente pronunciando sui ricorsi indicati in epigrafe:

– li riunisce;

– li respinge in quanto infondati;

– condanna la ricorrente G. Energy srl alla rifusione delle spese di giudizio, liquidate in favore del Gestore Servizi Energetici in euro 3.500; spese compensate tra le altre parti.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione III ter – Sentenza – 23/5/2019 n.6311 proviene da Giustamm.

M. A. Di Nezza Pres., M.G. Vivarelli Est. PARTI: C.L.F. Energy S.r.l., rappr.ta e difesa dagli avv.ti B. Ferrari e Monica Caliaro, contro Gestore dei Servizi Energetici – Gse S.p.A rappr.to e difeso dagli avv.ti S. Fiorentini, L. Mariani, A. Pugliese e M. A. Fadel

Il GSE è titolare di un potere immanente di verifica circa la spettanza degli incentivi per la produzione di energia da fonti rinnovabili, potere la cui sussistenza è pienamente giustificata dalla mera pendenza del rapporto di incentivazione e che può essere esercitato per tutta la durata dello stesso non essendo previsto alcun termine decadenziale di attivazione.

1 – GSE – poteri di verifica – termini decadenziali 

2 – GSE – art. 42 del d.lgs. 28/11 – poteri di verifica – provvedimento decadenziale 

3 – GSE – art. 42 del d.lgs. 28/11 – poteri di verifica – tempistiche di svolgimento dei controlli

1. Il GSE è titolare di un potere immanente di verifica circa la spettanza degli incentivi per la produzione di energia da fonti rinnovabili, potere la cui sussistenza è pienamente giustificata dalla mera pendenza del rapporto di incentivazione e che può essere esercitato per tutta la durata dello stesso non essendo previsto alcun termine decadenziale di attivazione.

2. L’art. 42 del d.lgs. n. 28/11 è applicabile alla fase di verifica dei requisiti dei rapporti convenzionali in essere, tra il GSE e i Produttori di energia, al momento della sua entrata in vigore. Il provvedimento decadenziale conseguente alla verifica ex art. 42 del d. lgs. 28/11 è, pertanto, un atto vincolato di decadenza accertativa conseguente all’assodata mancanza dei requisiti oggettivi condizionanti ab origine l’ammissione al finanziamento pubblico. Ne consegue che il potere di verifica del GSE è doveroso, vincolato ed esperibile durante l’intero arco temporale dell’incentivazione, al fine di accertare l’originaria sussistenza o la permanenza dei requisiti che condizionano il riconoscimento delle incentivazioni.

3. Le norme di riferimento che disciplinano i poteri di verifica del GSE, contenute nel d. lgs. 28/11, non contengono prescrizioni inerenti al tempo di svolgimento dei controlli, tanto che il soggetto titolare del progetto è tenuto a conservare, per un numero di anni pari a quelli di vita tecnica delle tipologie di intervento incluse nel progetto medesimo, la documentazione idonea a consentire il riscontro di quanto dichiarato nelle schede di rendicontazione e nella documentazione inviata al Soggetto Responsabile delle attività  di verifica e di certificazione dei risparmi.

Pubblicato il 23/05/2019

N. 06339/2019 REG.PROV.COLL.

N. 00297/2018 REG.RIC.

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 297 del 2018, proposto da
C.L.F. Energy S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Barbara Ferrari, Monica Caliaro, con domicilio eletto presso la segreteria della Sezione III ter del Tar Lazio , Roma.

contro

Gestore dei Servizi Energetici – Gse S.p.A, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Stefano Fiorentini, Luciano Mariani, Antonio Pugliese, Maria Antonietta Fadel, con domicilio eletto presso lo studio Stefano Fiorentini in Roma, via Nizza 45;

per la declaratoria di nullità e/o per l’annullamento, previa sospensiva del provvedimento n. GSE/P20170081445 con cui il GSE, in data 31/10/2017, ha disposto la decadenza dal diritto alle tariffe incentivanti di cui al D.M. 05.05.2011 relativamente all’impianto fotovoltaico n. 747697, di potenza pari a 686,4 kW, sito in via Don Sasselli d’Era, sn, nel Comune di Albaredo d’Adige (VR); della comunicazione, con cui sarà richiesta la restituzione delle somme percepite a titolo di incentivi per l’impianto dal 2013 all’effettiva richiesta;

per il risarcimento dei danni.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Gestore dei Servizi Energetici – Gse S.p.A;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 13 marzo 2019 la dott.ssa Maria Grazia Vivarelli e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con ricorso ritualmente introdotto la società in epigrafe indicata impugna, chiedendone la declaratoria di nullità e/o l’annullamento, previa sospensiva, il provvedimento n. GSE/P20170081445 con cui il GSE, in data 31/10/2017, ha disposto la decadenza dal diritto alle tariffe incentivanti di cui al D.M. 05.05.2011 relativamente all’impianto fotovoltaico n. 747697, di potenza pari a 686,4 kW, sito in via Don Sasselli d’Era, sn, nel Comune di Albaredo d’Adige (VR);e provvedimenti connessi. Chiede altresì il risarcimento dei danni.

Premesso in fatto che:

la C.L.F. Energy è proprietaria di un terreno censito al catasto del Comune Albaredo d’Adige, Sez. Un., foglio 1, mappale 443, 444 e 445 sul quale veniva edificato un capannone artigianale con copertura realizzata mediante l’apposizione di pannelli fotovoltaici finalizzati alla produzione di energia elettrica;

la società ricorrente, dopo aver realizzato l’opera edilizia, presentava al GSE, tramite la società Solarfotonica s.r.l., la richiesta n. GSE/FTVA20121515739 – pervenuta il 06.07.2012- di concessione delle tariffe incentivanti per impianti fotovoltaici di cui al titolo II e III del D.M. 05.05.2011 prevista per impianti integrati con caratteristiche innovative dall’art. 3, comma 1, lett. s) dello stesso D.M;

in data 05.12.2012, il GSE, accertato che il manufatto era privo delle tamponature laterali e, pertanto, non era chiuso, con nota n. GSE/P20120219942 inviava all’istante preavviso di rigetto con cui respingeva la richiesta tariffa incentivante pari ad 0,3520 €/kWh prevista dal Titolo III del D.M. 05.05.2011, evidenziando che: “ ai fini del riconoscimento delle tariffe per applicazioni innovative finalizzate all’integrazione architettonica previste nel Titolo III del DM 05/05/2011 l’impianto fotovoltaico deve essere installato su edificio; il DPR 26.08.1993 n. 412 definisce “edificio” un sistema costituito dalle strutture edilizie esterne che delimitano uno spazio di volume definito dalle strutture interne che ripartiscono detto volume e da tutti gli impianti, dispositivi tecnologici ed arredi che si trovano al suo interno; l’Allegato 4 al DM 05.05.2011“ Caratteristiche e modalità di installazione per l’accesso al premio per applicazioni innovative finalizzate all’integrazione architettonica” richiede, al fine di accedere alla tariffa di cui al titolo III, che i moduli (o i componenti) garantiscano il mantenimento dei livelli di fabbisogno energetico dell’edificio e siano caratterizzati da una trasmittanza termica comparabile con quella del componente architettonico sostitutivo. Deve esistere, perciò un fabbisogno energetico certificabile ai sensi della normativa vigente in materia; tale fabbisogno può essere garantito soltanto in virtù di un volume chiuso che permetta di regolare gli scambi termici tra interno ed esterno, nel quale i moduli fotovoltaici contribuiscono al bilancio termico dell’edificio in qualità di elementi caratterizzati da una propria trasmittanza termica”; per contro, riconosceva alla C.L.F. Energy la minore tariffa di 0,2240 €/kWh , poiché l’impianto “rientra nella categoria impianti su edifici risultando i moduli complanari alla falda del tetto”;

la ricorrente trasmetteva le proprie osservazioni, ricevute dal GSE in data 14.12.2012, con cui contestava il preavviso di rigetto della tariffa incentivante richiesta, sostenendo che la richiesta avanzata riguardava il “quarto conto energia” e non il “quinto conto energia” di cui al DM 05.07.2012;

in data 31.01.2013, il GSE con provvedimento n. GSE/P20130023600 respingeva le osservazioni proposte dalla ricorrente e comunicava l’ammissione alla tariffa incentivante di cui al DM 05.05.2011 spettante agli impianti che svolgono la sola funzione di produzione elettrica, nella misura pari a 0,2240 €/kWh, al posto di quella richiesta pari a 0,3520 €/kWh, considerato che l’impianto in quanto totalmente aperto, era privo di un fabbisogno energetico certificabile rispetto al quale i moduli fotovoltaici avrebbero potuto svolgere la propria funzione di contenimento termico;

la ricorrente proponeva ricorso avverso tale provvedimento di diniego innanzi al Tar Lazio, il quale con sentenza n. 2463/2014, non impugnata dalla società, respingeva il ricorso proposto e confermava il provvedimento impugnato, nella parte in cui assegnava alla ricorrente la minore tariffa incentivante pari a 0,2240 €/kWh. La Sezione precisava (pag 18) “E’ incontestato tra le parti e documentato in atti (vedi: documenti nn. 2 e 3 del fascicolo di parte ricorrente depositato in data 11.3.2013; rilievi fotografici sub 3) della produzione documentale di parte resistente) che il manufatto oggetto di causa è un opificio ad uso artigianale, costituto da una estesa tettoia a copertura, sorretta da una serie di elementi verticali (colonne); esso è del tutto privo di pareti perimetrali: si tratta cioè di un “vano completamente aperto”. L’allegato n. 5 al D.M. 5 maggio 2011 (c.d. “quarto conto energia”) individua le diverse tipologie di tariffe incentivanti da riferire ai diversi sistemi di impianto fotovoltaico, rispettivamente descritti dal Titolo II del medesimo D.M. (“impianti solari fotovoltaici”), dal Titolo III (“impianti fotovoltaici integrati con caratteristiche innovative”) e dal Titolo IV (“impianti a concentrazione”). Gli impianti di cui al Titolo III hanno titolo a fruire della tariffa incentivante descritta ai punti da 9 a 16 dell’Allegato n. 5 (più vantaggiosa rispetto a quella a cui sono ammessi gli impianti riconducibili al Titolo II). L’art. 15 individua le seguenti caratteristiche necessarie a qualificare determinati impianti come “integrati con carattere innovativo”: [..] c) impianti realizzati con moduli e componenti che rispondano ai requisiti tecnico-costruttivi e alle modalità di installazione indicate in allegato 4. [..] Come emerge dalla superiore esposizione, non ponendosi in questione la sussistenza degli altri requisiti, la controversia tra le parti si incentra sul requisito sub c) e, precisamente, sull’interpretazione da dare all’allegato 4 laddove stabilisce caratteristiche costruttive e modalità di installazione dell’impianto (cfr. punto 1, par. 3). Le richiamate disposizioni prevedono che i moduli impiegati, oltre a svolgere una funzione di produzione dell’energia elettrica, debbano anche svolgere una funzione architettonica e di protezione o regolazione termica dell’edificio: “…il componente deve garantire il mantenimento dei livelli di fabbisogno energetico dell’edificio ed essere caratterizzato da trasmittanza termica comparabile con quella del componente architettonico sostituito.Seppur vero che le norme sopra riportate non prevedono “expressis verbis” che il manufatto debba costituire un vano o volume “chiuso”, sebbene sia anche vero che le norme di cui all’art. 1, D.P.R. nr. 413 del 2011 (rectius 1993), ai fini dell’applicazione dei benefici ed incentivi in materia di produzione di energia, forniscono una definizione assai ampia di “edificio”, appare tuttavia pienamente condivisibile, in applicazione di criteri logico-sistematici, l’assunto del GSE secondo cui non possa riconoscersi la “natura di impianto integrato con caratteristiche innovative” all’impianto della C.LF. Energy. […] Si ritiene pertanto corretta la valutazione del GSE che, basandosi su definizioni tecniche largamente condivise e fatte proprie da fonti normative sia primarie che secondarie in tema di energia, ha ritenuto di applicare, a beneficio della ricorrente, la Tariffa prevista per gli impianti fotovoltaici “comuni” di cui al Titolo II e non quella a cui possono aspirare i diversi impianti integrati di cui al Titolo III del D.M. 5 maggio 2011”. Il Tar quindi confermando il provvedimento impugnato, riteneva corretta la valutazione operata dal Gse, il quale aveva ammesso la ricorrente alla tariffa prevista per gli impianti solari fotovoltaici di cui al Titolo II e non quella prevista per gli “impianti fotovoltaici integrati con caratteristiche innovative” di cui al Titolo III del D.M. 5 maggio 2011;

successivamente, in data 18.12.2015, il GSE, dopo aver comunicato l’avvio di un procedimento di verifica ai sensi dell’art. 42 del D.lgs. n. 28/2011, dell’art. 1 del D.M. 31.01.2014 e dell’art. 21 del D.M. 5 maggio 2011, effettuava un sopralluogo presso il capannone della società;

all’esito del procedimento di verifica il GSE, con provvedimento n. GSE/P20170081445 del 31.10.2017 comunicava la decadenza per l’impianto dal diritto alle tariffe incentivanti considerato che: “con provvedimento del 7 aprile 2017 (prot. GSE/P20170030216), il GSE ha chiesto alla Società di fornire osservazioni e/o integrazioni documentali rispetto alle risultanze emerse dall’attività di controllo, rappresentando in particolare che:”dai rilievi effettuati nel corso dell’attività di verifica è emerso che l’impianto è installato su di un fabbricato costituito da volumi non chiusi e che non è pertanto assimilabile a un edificio come definito nel D.P.R. 412/1993. L’impianto è pertanto da considerarsi quale “altro impianto foto voltaico’; l’impianto in esame, non operante in regime di scambio sul posto, è inoltre da considerarsi un “grande impianto” per il quale ricorreva l’obbligo di iscrizione al Registro”; e ritenuto , a seguito della trasmissione delle osservazioni dalla ricorrente, che : “la Società non ha fornito elementi sufficienti per nuove e diverse valutazioni in ordine alla carenza dei requisiti previsti dal Decreto e dalle Regole Applicative ai fini del riconoscimento della tariffa spettante agli “impianti su edificio”, già rappresentate dal GSE nel provvedimento del 7 aprile 2017 (prot. GSE/P20170030216) (…)Il manufatto sul quale è installato l’impianto in oggetto, infatti, che può considerarsi, essendo ormai esaurito il periodo di validità del PdC n. 4103, nella sua configurazione definitiva, non può classificarsi quale edificio ai sensi dell’art. 1, comma 1, lettera a) del Decreto del Presidente della Repubblica 26 agosto 1993, n. 412, presentando aperture perimetrali permanenti. Ne deriva che gli incentivi, riconosciuti sul presupposto che il manufatto, una volta ultimato, rispettasse le condizioni di chiusura che avrebbero consentito la sua classificazione quale edificio, non possono essere riconosciuti, posto che l’impianto in esame, non operante in regime di scambio sul posto, è da considerarsi un “grande impianto” per il quale ricorreva l’obbligo di iscrizione al Registro”.

Si è costituito in giudizio il GSE depositando documenti e memoria con cui insiste per la reiezione del ricorso.

Con ordinanza collegiale n. 00863/2018, questa Sezione, “Ritenuto che il ricorso , alla stregua della sommaria delibazione propria della fase cautelare del giudizio, non appare assistito da sufficienti profili di fondatezza; Ritenuto , in particolare, che la questione controversa nel presente giudizio è differente da quella già decisa con sentenza n. 2463/2014 di questa sezione; Ritenuto che il manufatto su cui insiste l’impianto della ricorrente non è conforme a quanto previsto dall’art. 1 del d.p.r. 412/1993; e che, entro il termine di efficacia del permesso di costruire, non sono state realizzate le previste tamponature” respingeva l’istanza cautelare. Il Consiglio di Stato con ordinanza n. 01960/2018, su appello della ricorrente, riformava l’ordinanza di primo grado accogliendo l’istanza cautelare ai soli fini della sospensione del recupero degli incentivi già percepiti dall’appellante e della sollecita trattazione della causa nel merito, da parte del TAR, ai sensi dell’art. 55, comma 10 c.p.a., ferma e impregiudicata, nelle more, l’efficacia del provvedimento che ha disposto la decadenza del diritto alle tariffe incentivanti, “Considerato che le questioni dedotte necessitano di trattazione nella più appropriata sede di merito; Ritenuto, pertanto, che appare opportuna una sollecita fissazione del merito della controversia, da parte del TAR, ai sensi dell’art. 55, comma 10, c.p.a.; Ritenuto, inoltre, che, dal bilanciamento dei contrapposti interessi nella presente fase cautelare, l’interesse tutelato dall’appellante appare prevalente con esclusivo riferimento al recupero degli incentivi già percepiti”.

Entrambe le parti hanno depositato memorie conclusionali.

Nella pubblica udienza odierna la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

La ricorrente affida il ricorso alle censure di violazione e/o elusione del giudicato (artt 1, 34 e 112 cpa e art. 2909 cc) eccesso di potere, difetto di istruttoria, contraddittorietà in atti della medesima P.A, violazione dell’art. 97 Cost. e dell’art. 1 della L. n. 241/1990, sviamento di potere; violazione di legge per errata e falsa applicazione del D.M. 5 maggio 2011 e dell’Allegato 2 al D.M. 5 maggio 2011 e dell’art. 1 del D.P.R. n. 412/1993; violazione di legge art. 42 del d. Lgs. n. 28/2011 e D.M. 31.01.2014.

Il ricorso è nel merito infondato.

Con il primo motivo, la ricorrente deduce la nullità del provvedimento di decadenza dalle tariffe incentivanti sostenendo che il Gestore avrebbe pronunciato la contestata determinazione decadenziale in un momento in cui il potere di verifica e controllo si era consumato, ovvero in violazione del giudicato formatosi sulla sentenza della Sezione n. 2463/2014 la quale, secondo la ricorrente, costituirebbe giudicato interno tra le parti. Infatti, sostiene la ricorrente che nella predetta sentenza – avente ad oggetto il provvedimento n. GSE/P20130023600 con cui il GSEaveva disposto l’ammissione alla tariffa incentivante di cui al DM 05.05.2011 spettante agli impianti che svolgono la sola funzione di produzione elettrica, nella misura pari a 0,2240 €/kWh, in considerazione del fatto che l’impianto, in quanto totalmente aperto, era privo di un fabbisogno energetico certificabile rispetto al quale i moduli fotovoltaici avrebbero potuto svolgere la propria funzione di contenimento termico – era stato riconosciuto sostanzialmente il diritto della ricorrente ai benefici tariffari per come determinati dal provvedimento impugnato; infatti, il ricorso si era concluso con un dispositivo di rigetto dell’impugnazione avverso il provvedimento che riconosceva una tariffa più bassa, sostanzialmente riconoscendo la legittimità di tale scelta. Pertanto, a dire della ricorrente, il GSE non avrebbe poi potuto riesercitare poteri di verifica e controllo su una questione già decisa con sentenza passata in giudicato.

La censura è infondata.

Giova anzitutto precisare che il provvedimento del GSE in esame costituisce atto di esercizio della potestà di controllo attribuita al Gestore dall’art. 42 d.lgs. n. 28/2011, che al comma 3 espressamente sancisce la “decadenza” dagli incentivi “nonché il recupero delle somme già erogate” laddove siano riscontrate violazioni “rilevanti ai fini dell’erogazione degli incentivi” stessi.

Come più volte affermato da questa Sezione, il Gestore è titolare di un potere immanente di verifica della spettanza di tali benefici (v. da ultimo, ex aliis, la sent. 26 settembre 2017, n. 9906), potere la cui sussistenza è pienamente giustificata dalla mera pendenza del rapporto di incentivazione e che può essere esercitato per tutta la durata dello stesso (“non essendo previsto […] alcun termine decadenziale di attivazione”; cfr. sent. 28 febbraio 2017, n. 2954; v. sulle attribuzioni in disamina, più in generale, le sentt. 8 settembre 2017, n. 9650, con la giurispr. ivi richiamata, e 30 giugno 2017, n. 7509, secondo cui “l’art. 42 del d.lgs. n. 28 del 2011 […] è applicabile alla fase di verifica dei requisiti dei rapporti convenzionali in essere al momento della sua entrata in vigore”; cfr. anche, per l’indirizzo del Giudice d’appello, Cons. Stato, sez. IV, 12 gennaio 2017, n. 50, che qualifica il provvedimento decadenziale in termini di “atto vincolato di decadenza accertativa dell’assodata mancanza dei requisiti oggettivi condizionanti ab origine l’ammissione al finanziamento pubblico”).

Pertanto, il potere di verifica del GSE è doveroso, vincolato ed esperibile durante l’intero arco temporale dell’incentivazione, al fine di accertare l’originaria sussistenza o la permanenza dei requisiti che condizionano il riconoscimento delle incentivazioni. Nella fattispecie, il GSE ha correttamente accertato, sebbene successivamente, l’originaria insussistenza dei requisiti di legge per il beneficio tariffario.

Inoltre come correttamente eccepito dal GSE, non può ravvisarsi alcun contrasto tra il provvedimento di decadenza dagli incentivi emanato ed il giudicato formatosi sulla sentenza della Sezione, considerato che l’accertamento giudiziale contenuto nella sentenza ha avuto riguardo esclusivamente alla insussistenza, ai fini tariffari, della “natura di impianto integrato con caratteristiche innovative” all’impianto della C.LF. Energy”. In altre parole, la sentenza si limita a respingere il ricorso là dove la ricorrente voleva ottenere tariffe migliorative in considerazione della ritenuta caratteristica di impianto integrato della macchina da lei costruita.

Infatti l’oggetto di accertamento giudiziale non ha riguardato la diversa questione relativa al possesso da parte dell’opera dei requisiti di edificio previsti dall’art. 1 del D.P.R 26 agosto 1993 n.412, ai fini del riconoscimento della tariffa incentivante di cui al Titolo II del DM 5 maggio 2011, non essendosi formato un giudicato sulla natura e sulle caratteristiche edilizie del manufatto.

Si legge nella sentenza (ed è questa la parte richiamata con particolare attenzione dalla ricorrente) che “ Seppur vero che le norme sopra riportate non prevedono “expressis verbis” che il manufatto debba costituire un vano o volume “chiuso”, sebbene sia anche vero che le norme di cui all’art. 1, D.P.R. nr. 413 del 2011 (rectius 1993), ai fini dell’applicazione dei benefici ed incentivi in materia di produzione di energia, forniscono una definizione assai ampia di “edificio”, appare tuttavia pienamente condivisibile, in applicazione di criteri logico-sistematici, l’assunto del GSE secondo cui non possa riconoscersi la “natura di impianto integrato con caratteristiche innovative” all’impianto della C.LF. Energy. […] Si ritiene pertanto corretta la valutazione del GSE che, basandosi su definizioni tecniche largamente condivise e fatte proprie da fonti normative sia primarie che secondarie in tema di energia, ha ritenuto di applicare, a beneficio della ricorrente, la Tariffa prevista per gli impianti fotovoltaici “comuni” di cui al Titolo II e non quella a cui possono aspirare i diversi impianti integrati di cui al Titolo III del D.M. 5 maggio 2011”. E’ evidente che le affermazioni contenute nella sentenza in relazione alla definizione di edificio costituiscono un obiter dictum e non sono suscettibili di passare in giudicato, in quanto non rientranti nel thema decidendum.

Con il secondo ed il terzo motivo di ricorso la ricorrente deduce il vizio di eccesso di potere nelle figure sintomatiche di difetto di istruttoria e di contraddittorietà , sostenendo che il GSE ha ritenuto erroneamente di non poter qualificare i manufatti della società alla stregua di un “edificio”, violando così le prescrizioni del D.P.R. 412/1993 e quelle del D.M. 5 maggio 2011; ritiene pertanto che il manufatto in questione sia da considerarsi un edificio e non debba rientrare nella categoria “altro impianto fotovoltaico”; per tale motivo non può nemmeno essere considerato un “grande impianto”, anche perché di potenza inferiore ai 1.000 KW

Anche tali censure sono infondate.

L’art. 3, co. 1, d.m. 5.5.2011:

– distingue tra “piccoli” e “grandi impianti” fotovoltaici: i primi, sono quelli “realizzati su edifici che hanno una potenza non superiore a 1000 kW, gli altri impianti fotovoltaici con potenza non superiore a 200 kW operanti in regime di scambio sul posto, nonché gli impianti fotovoltaici di potenza qualsiasi realizzati su edifici ed aree delle Amministrazioni pubbliche” di cui all’art. 1, co. 2, d.lgs. n. 165/2001 (lett. u); il “grande impianto” è individuato de residuo, consistendo nell’impianto “diverso da quello di cui alla lettera u)” (lett. v);

– definisce “impianto fotovoltaico realizzato su un edificio” quello “i cui moduli sono posizionati sugli edifici secondo le modalità individuate in allegato 2” (lett. g).

A sua volta l’all. 2 (“Modalità di posizionamento dei moduli sugli edifici ai fini dell’accesso alla corrispondente tariffa”) prevede:

– al punto 1, che ai fini dell’accesso alla “tariffa pertinente, i moduli devono essere posizionati su un edificio così come definito dall’art. 1, comma 1, lettera a), del decreto del Presidente della Repubblica 26 agosto 1993, n. 412, e successive modificazioni […]”;

– al punto 2, che “Non rientrano nella definizione di edificio le pergole, le serre, le tettoie, le pensiline, le barriere acustiche e le strutture temporanee comunque denominate”.

Con il d.P.R. n. 412/93 è stato approvato il “Regolamento recante norme per la progettazione, l’installazione, l’esercizio e la manutenzione degli impianti termici degli edifici ai fini del contenimento dei consumi di energia, in attuazione dell’art. 4, comma 4, della legge 9 gennaio 1991, n. 10”.

L’art. 1, co. 1, lett. a), di detto regolamento definisce l’“edificio” come “un sistema costituito dalle strutture edilizie esterne che delimitano uno spazio di volume definito, dalle strutture interne che ripartiscono detto volume e da tutti gli impianti, dispositivi tecnologici ed arredi che si trovano al suo interno; la superficie esterna che delimita un edificio può confinare con tutti o alcuni di questi elementi: l’ambiente esterno, il terreno, altri edifici”.

Il successivo art. 3 contiene una “classificazione generale degli edifici per categorie” con ordinamento basato sulla specifica “destinazione d’uso” (ossia se adibiti a “residenza e assimilabili”, a “uffici e assimilabili”, a “ospedali, cliniche o case di cura e assimilabili”, ad “attività ricreative, associative o di culto e assimilabili”, ad “attività commerciali e assimilabili”, “ad attività sportive”, ad “attività scolastiche a tutti i livelli e assimilabili”, “ad attività industriali ed artigianali e assimilabili”; sono anche puntualizzate le concrete caratteristiche di tali categorie: es. residenze “con carattere continuativo, quali abitazioni civili e rurali, collegi, conventi […]” o “con occupazione saltuaria, quali case per vacanze, fine settimana […]”, o anche, tra gli edifici per attività ricreative, i “cinema e teatri, sale di riunione per congressi”, ecc.).

Dalle riportate previsioni si desume che, poichè il manufatto era privo delle tamponature laterali e, pertanto, non era chiuso – sin dalla sua realizzazione- esso non aveva titolo per accedere alla tariffa incentivante prevista per l’”impianto fotovoltaico realizzato su edificio”; inoltre, doveva, come correttamente poi effettuato dal GSE, essere qualificato come “grande impianto”, essendo questa tipologia di impianti individuata de residuo, consistendo nell’impianto “diverso da quello di cui alla lettera u)” (lett. v).

Come già evidenziato in precedenti in termini della Sezione (cfr. sentenza 1300/18) “il d.m. 5.5.2011 recepisce la nozione di edificio da una fonte specificamente diretta a disciplinare le attività relative agli “impianti termici degli edifici ai fini del contenimento dei consumi di energia” (il menzionato d.P.R. n. 412/93), il che spiega (tra l’altro) perché la relativa nozione faccia riferimento a strutture edilizie “esterne” che “delimitano uno spazio di volume definito” (come comprovato dall’elencazione dell’art. 3 d.P.R. cit.), e perché siano espressamente esclusi manufatti quali le “tettoie” (tout court; v. all. 2, punto 2, d.m. cit.)”.

Infine, deve essere respinto anche il quarto motivo di ricorso con cui la ricorrente deduce la tardività della verifica svolta dal GSE che ha comunicato l’avvio del procedimento di verifica ex art. 42 D.Lgs 28/2011 nel dicembre 2015 per concluderlo dopo due anni, ossia il 31.10.2017.

Anche questa censura è infondata. Infatti, come già espresso in precedenti in termini di questa Sezione (cfr. sentenza n. 11009/2017) le norme di riferimento che disciplinano i poteri di verifica del GSE non contengono prescrizioni che circoscrivono il tempo di svolgimento dei controlli, tanto che il soggetto titolare del progetto è tenuto a conservare, per un numero di anni pari a quelli di vita tecnica delle tipologie di intervento incluse nel progetto medesimo, la documentazione idonea a consentire il riscontro di quanto dichiarato nelle schede di rendicontazione e nella documentazione inviata al soggetto responsabile delle attività di verifica e di certificazione dei risparmi.

Conclusivamente, il ricorso deve essere respinto in quanto infondato.

Parimenti va respinta l’istanza risarcitoria per mancanza di danno ingiusto ex art. 2.043 c.c.

Le spese seguono la soccombenza e, liquidate in dispositivo, sono a carico della ricorrente ed a favore del GSE.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Terza Ter), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge. Condanna la ricorrente al pagamento delle spese di lite in favore del GSE liquidate in E. 2.500.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

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