Pres. Bianchi – Est. Loria
C. S. M. (Avv. A. Clarizia) c/ Ministero dell’Istruzione, dell’Università e della Ricerca, Presidenza del Consiglio dei Ministri, Anvur – Agenzia Nazionale di Valutazione del Sistema Universitario e della Ricerca (Avv. Stato), n.c. M.A., S.S., M. L.

Università – Professore universitario di seconda fascia – Abilitazione scientifica nazionale – Commissione – Giudizi individuali – Due contrari e tre favorevoli – Valutazione negativa – Motivazione rafforzata – Necessità – Conseguenze – Accoglimento istanza cautelare – Obbligo di rivalutazione – Commissione in diversa composizione

In relazione alla procedura per il conseguimento dell’abilitazione scientifica nazionale alle funzioni di professore universitario di seconda fascia, ritenuto che in presenza di due giudizi individuali contrari e tre favorevoli la commissione avrebbe dovuto fornire una motivazione rafforzata per pervenire al giudizio finale di non abilitazione merita accoglimento l’istanza incidentale di sospensione della valutazione negativa relativamente all’obbligo di riesame da parte della Commissione, in diversa composizione, del curriculum del candidato.

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 2871 del 2014, proposto da Carla San Mauro, rappresentata e difesa dall’avv. Angelo Clarizia, con domicilio eletto presso lo studio del medesimo in Roma, via Principessa Clotilde, 2;

Il Ministero dell’Istruzione, dell’Università e della Ricerca, la Presidenza del Consiglio dei Ministri, l’Anvur – l’Agenzia Nazionale di Valutazione del Sistema Universitario e della Ricerca, in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, rappresentati e difesi per legge dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;

Marcella Aglietti, Sonia Scognamiglio, Mauro Lenci;

della valutazione negativa in relazione al conseguimento dell’abilitazione scientifica nazionale alle funzioni di professore universitario di II fascia per il settore concorsuale 14/b1 – Storia delle dottrine e delle istituzioni politiche.

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Ministero dell’Istruzione, dell’Università e della Ricerca e della Presidenza del Consiglio dei Ministri e dell’Anvur – Agenzia Nazionale di Valutazione del Sistema Universitario e della Ricerca;
Vista la domanda di sospensione dell’esecuzione del provvedimento impugnato, presentata in via incidentale dalla parte ricorrente;
Visto l’art. 55 cod. proc. amm.;
Visti tutti gli atti della causa;
Ritenuta la propria giurisdizione e competenza;
Relatrice nella camera di consiglio del giorno 21 maggio 2014 la dott.ssa Emanuela Loria e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Considerato che ad un primo sommario esame, proprio della presente fase, il ricorso presenta elementi che fanno propendere per il suo accoglimento in relazione alla presenza di due giudizi individuali contrari e tre favorevoli, che fanno ritenere che la commissione avrebbe dovuto fornire una motivazione rafforzata per pervenire al giudizio finale di non abilitazione;
Ritenuto che sia necessario che l’amministrazione effettui un riesame della candidata con una commissione in nuova composizione;
Ritenuto che le spese della presente fase possano essere compensate;

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Terza) accoglie e, per l’effetto, ordina all’amministrazione di effettuare il riesame della candidata nel termine di sessanta giorni dalla comunicazione o notificazione della presente ordinanza con commissione in diversa composizione.
Compensa le spese della presente fase cautelare.
La presente ordinanza sarà eseguita dall’amministrazione ed è depositata presso la segreteria del Tribunale che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso, in Roma, nella camera di consiglio del giorno 21 maggio 2014 con l’intervento dei magistrati:
Franco Bianchi, Presidente
Vincenzo Blanda, Consigliere
Emanuela Loria, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 23/05/2014

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione III – Ordinanza – 23/5/2014 n.2357 proviene da Giustamm.

Pres. FF. Est. Corciulo
I.S.I. Costruzioni Generali S.r.l., Consorzio Stabile del Mediterraneo Scarl, R.D.R. s.r.l. E Vapa Depurazione S.r.l. (Avv.ti Marcello Russo e Antonio Parisi) c. Arcadis e Ministero delle Infrastrutture e dei Traspori (Avvocatura Distrettuale dello Stato)

1. Contratti della P.A. – Appalto di progettazione e lavori – Esclusione per mancata indicazione del possesso dei requisiti in una classe di progettazione – Carattere formale dell’omissione – Illegittimità dell’esclusione – Ragioni – Necessità di attivare il soccorso istruttorio.

2. Contratti della P.A. – Rilevanza dell’omissione formale come causa di esclusione – Non è una valutazione che spetta alla stazione appaltante.

1. Nel caso di una gara per l’affidamento dell’appalto di progettazione esecutiva e lavori, deve ritenersi illegittima, e va annullata, l’esclusione di una ditta motivata non per l’assenza di requisiti in una determinata classe della progettazione, ma per la mancata dimostrazione del relativo possesso, atteso che l’art. 46, co. 1, D.lgs. 163/2006 impone alla stazione appaltante di esercitare il cd. soccorso istruttorio in caso di necessità di completamento o di esigenza di fornire chiarimenti in ordine al contenuto di certificati, documenti e dichiarazioni.

2. In materia di appalti pubblici non rientra nei compiti della stazione appaltante la valutazione sulla necessità o emendabilità di una ammissione formale ai fini dell’esclusione dalla gara, atteso che l’art. 46, co. 1, D.lgs. 163/2006 ha inteso sottrarre ogni potere regolativo alla stazione appaltante, riducendo il bando ad atto riepilogativo del dato normativo, salve le caratterizzazioni dovute alla necessità di requisiti speciali. Pertanto, non è possibile che la stazione appaltante introduca come causa di esclusione la violazione di una prescrizione che non sia stata a monte già sanzionata in termini di estromissione da una fonte normativa. (Nella specie il TAR ha dichiarato nulla la disposizione del bando che prevedeva l’esclusione nel caso di omissioni anche solo formali nella compilazione della domanda, delle dichiarazioni o della documentazione).

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso n. 6229/ 13 R.G., integrato da motivi aggiunti, proposto da:
I.S.I. Costruzioni Generali S.r.l., Consorzio Stabile del Mediterraneo Scarl; R.D.R. S.r.l., Vapa Depurazione S.r.l., in persona dei rispettivi legali rappresentanti p.t. rappresentate e difese dagli avv. Marcello Russo, Antonio Parisi, con domicilio eletto presso quest’ultimo in Napoli, via S. Aspreno n. 13;

Arcadis – Agenzia Regionale Campana Difesa Suolo, Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, rappresentati e difesi ex lege dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Napoli presso cui domiciliano in Napoli, via Diaz n.11;

del verbale del 9.12.2013 della commissione esaminatrice, concernente l’esclusione dalla gara per l’affidamento della progettazione esecutiva, il coordinamento della sicurezza e la realizzazione dell’intervento Grande Progetto “La Bandiera Blu del Litorale Domitio” lotto funzionale 1, comunicata il 12.12.2013 con nota fax prot n. 34464/13; del verbale in data 20/12/2013, recante la reiezione dell’informativa di ricorso; del provvedimento di aggiudicazione ove intervenuto; della lettera v) del disciplinare di gara; con declaratoria di inefficacia dell’eventuale contratto stipulato nelle more; con conseguente reintegrazione in forma specifica, ovvero condanna al risarcimento dei danni per equivalente;

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Arcadis – Agenzia Regionale Campana Difesa Suolo e del Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Data per letta nell’udienza pubblica del 14 maggio 2014 la relazione del consigliere Paolo Corciulo e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con bando trasmesso alla G.U.C.E. il 7 giugno 2013 e pubblicato sulla G.U.R.I. del 10 giugno 2013, la Stazione Unica Appaltante presso il Provveditorato Interregionale per le OO.PP. di Campania e Molise, ente delegato della Arcadis – Agenzia Regionale Campania per la Difesa del Suolo – ha indetto una procedura aperta per l’affidamento della progettazione esecutiva e dei lavori inerenti al Grande Progetto “la bandiera blu del Litorale Domitio”, lotto funzionale n. 1, per i Comuni di Carinola, Francolise, Cellole e Sessa Aurunca, gara da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, per una base d’asta di € 33.921.456.69, comprensivi del costo della progettazione definitiva, esecutiva e degli oneri di sicurezza.
Alla gara hanno partecipato, in forma di a.t.i. costituenda, la I.S.I. Costruzioni Generali s.r.l., quale capogruppo, nonché, in veste di mandanti, il Consorzio Stabile del Mediterraneo s.c.a.r.l., la R.D.R. s.r.l. e la Vapa Depurazione s.r.l.
Per le attività di progettazione, la concorrente, ha designato un R.T.P. composto dalla E.T.S. s.p.a.- Engineering and Technical Services, mandataria, titolare del 55% delle quote di partecipazione, dall’ingegnere Luigi Gieri, con il 27%, dalla GMN Engineering con il 12%, dall’ingegnere Imparato con il 4% e dallo Studio KR Associati con il 2%.
Nonostante nella seduta del 27 settembre 2013 vi fosse stata ammissione al procedimento, con nota n. 34464 del 12 dicembre 2013 del presidente della commissione veniva comunicata l’esclusione dell’a.t.i, .in quanto, a seguito di un ulteriore approfondimento dei requisiti previsti al punto 12, lettere o), p), q) ed r) del disciplinare e dichiarati dal raggruppamento di progettisti, nella seduta del 9 ottobre 2013, era emerso che quest’ultimo “risulta non in possesso del requisiti attinenti alla Classe III, categoria a), lettera p), in quanto le mandanti, cumulativamente, non raggiungono la percentuale complessiva del 45% (quota residua derivante dall’attribuzione del 55% alla capogruppo), così come stabilito dall’art. 261, comma 7 del d.p.r. n. 207/2010 e richiamato al punto v) delle “altre informazioni” del disciplinare di gara”.
Avverso il provvedimento di esclusione le società componenti l’a.t.i. costituenda hanno proposto ricorso a questo Tribunale, chiedendone l’annullamento, previa concessione di idonee misure cautelari.
Con il primo motivo parte ricorrente ha contestato l’assunto posto a fondamento dell’impugnato provvedimento di esclusione, evidenziando che si era trattato di un mero lapsus calami relativamente alla dichiarazione resa dal mandante del RTP, ingegnere Luigi Gieri, il quale aveva omesso di dichiarare il possesso dei requisiti di partecipazione anche per la progettazione della classe III, categoria a); requisito di cui il RTP aveva, tra l’altro, dichiarato comunque il possesso nel testo della medesima dichiarazione; inoltre, il 9 dicembre 2013 era stata depositata agli atti di gara dichiarazione del R.T.P. e dell’ingegnere Gieri, oltre all’originale di idonea documentazione, in cui si attestava che il predetto mandante, nel precedente decennio, aveva eseguito servizi di progettazione per la classe III, categoria a), per l’importo di €4.975.669,00. Si sarebbe trattato, pertanto, di mera incompletezza formale, integrante, al più, gli estremi del falso innocuo, carenza a cui aveva spontaneamente posto rimedio la stessa concorrente, senza attendere l’attivazione del potere di soccorso istruttorio di cui all’art. 46 del d.lgs. 12 aprile 2006 n. 163, potere di cui comunque sussistevano senz’altro i presupposti.
Con il secondo motivo è stato dedotto che, in ogni caso, giammai sarebbe stato possibile sancire l’esclusione dell’a.t.i. ricorrente, dal momento che, trattandosi di un servizio, non vi era alcun obbligo per i progettisti associati di indicare le quote di partecipazione al raggruppamento, adempimento che l’attuale formulazione dell’art. 37, comma 13 del d.lgs. 12 aprile 2006 n. 163 prevede per i solo contratti di lavori.
Con l’ultimo motivo è stata dedotta l’illegittimità della lettera v) del disciplinare, intitolata “altre informazioni”, per essere mancata la necessaria motivazione che l’art. 261, comma 7 del d.p.r. 5 ottobre 2010 n 207 impone affinchè la lex specialis possa richiedere una percentuale di requisiti minimi per la mandataria di un RTP, come eccezione al principio generale del cumulo dei requisiti del raggruppamento sancito dal primo comma della medesima disposizione.
Con decreto n. 2006/13 del 30 dicembre 2013 è stata accolta la domanda di emissione di misure cautelari inaudita altera parte, con ammissione con riserva dell’a.t.i. ricorrente.
Si sono costituiti in giudizio il Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti e l’Arcadis concludendo per il rigetto del ricorso e della domanda cautelare.
Con atto spedito per la notifica in data 3 gennaio 2014 e depositato il 9 gennaio 2014 parte ricorrente ha proposto motivi aggiunti, evidenziando come l’applicazione dell’art. 261, comma 7 del d.p.r. 5 ottobre 2010 n. 207, a proposito di un limite percentuale imponibile alla mandataria del RTP previa motivazione, facesse comunque riferimento ad un limite minimo e non massimo, con conseguente utilizzabilità da parte del RTP di eccedenze di requisiti esistenti in capo al soggetto capogruppo, onde integrare, per effetto del principio generale del cumulo, eventuali carenze dei mandanti.
Con ulteriori motivi aggiunti, consegnati per la notifica il 21 gennaio 2014 e depositati il 23 gennaio 2014 è stata lamentata la nullità della clausola della lettera v) del disciplinare di gara, perché recante una causa di esclusione non prevista dalla legge.
Alla camera di consiglio del 29 gennaio 2014, con ordinanza n. 139/14 il Tribunale ha confermato l’ammissione con riserva della ricorrente, già riconosciuta nella fase cautelare monocratica.
All’udienza pubblica del 14 maggio 2014, in vista della quale parte ricorrente ha depositato una memoria conclusionale, la causa è stata trattenuta per la decisione.

DIRITTO

Il ricorso è fondato.
Dalla documentazione versata agli atti del giudizio e dagli scritti difensivi emerge che l’impugnata esclusione non è stata disposta per l’assenza di requisiti, ma per la mancata dimostrazione del relativo possesso da parte del concorrente, in particolare per non avere l’ingegnere Luigi Gieri, mandante del RTP, con una partecipazione del 27%, indicato di possedere i requisiti di partecipazione anche per la classe III categoria a) di progettazione.
Al riguardo, occorre chiedersi se una tale omissione dichiarativa dovesse essere sanzionata con l’estromissione dell’a.t.i. ricorrente dalla gara.
Al quesito deve senza dubbio essere resa risposta negativa, a prescindere da un’eventuale comminatoria espressa contenuta nella legge di gara.
Invero, poiché l’art., 46, comma 1 del d.lgs. 12 aprile 2006 n. 163 impone – e non consente – il cd. soccorso istruttorio in caso di necessità di completamento o di esigenza di fornire chiarimenti in ordine al contenuto di certificati, documenti o dichiarazioni, ne discende che non potrebbe, a pena di insanabile contraddittorietà del dato positivo, ritenersi sussistente tra le fonti che disciplinano la normativa di settore una sanzione di esclusione per incompletezza della dichiarazione; infatti, non sarebbe possibile configurare una possibile sanatoria per il concorrente “impreciso”, ove l’incompletezza fosse per espressa volontà normativa ragione vincolante di estromissione; non a caso, la più evoluta giurisprudenza ha induttivamente rinvenuto nell’ordinamento il principio generale per cui costituisce ragione di estromissione l’assenza in fatto del requisito di partecipazione – a cui è equiparabile, è opportuno aggiungere, l’omesso riscontro al potere di soccorso – non già la circostanza formale della sua inesatta o incompleta rappresentazione in sede dichiarativa.
Rispetto alla ricerca di un punto di equilibrio tra decisività della rilevanza dell’omissione formale, in quanto costituente di per sé ragione di esclusione, e sua emendabilità, come momento di contrapposizione dialettica tra esigenza di rispetto della par condicio e tutela dell’interesse alla massima partecipazione – quest`ultimo come elemento propulsivo della concorrenza e della massimizzazione dell’interesse pubblico a ritrarre dagli assetti competitivi del mercato la proposta più appetibile – un dato non può essere negato: che si tratta di una valutazione che non rientra nei compiti della stazione appaltante a cui l’art. 46 comma 1 bis del Codice ha inteso sottrarre ogni potere regolativo in tal senso, riducendo il bando ad atto riepilogativo del dato normativo, salve le caratterizzazioni proprie delle prestazioni oggetto del contratto, su cui è possibile una spesa di discrezionalità tecnica in ordine alla configurazione dei requisiti speciali.
Di conseguenza, non è possibile che la stazione appaltante introduca come causa di esclusione la violazione di una prescrizione che non sia stata a monte già sanzionata in termini di estromissione da una fonte normativa.
Di conseguenza, da tale punto di vista, la disciplina di gara, nel caso di specie, è irrilevante ai fini della individuazione della regola di giudizio; in particolare, non potrà riconoscersi nessuna portata applicativa alla prescrizione di cui a pagina 12 del disciplinare e posta in calce all’intero Capo definibile come BUSTA A/Documentazione amministrativa, nella parte in cui stabilisce che la domanda, le dichiarazioni e la documentazione, a pena di esclusione, devono contenere quanto previsto nei predetti punti. Trattasi, invero, di una disposizione di contenuto generico, ambigua, quanto a collocazione sistematica, che giammai potrebbe trovare giustificazione in un precetto normativo a monte, in coerenza con il principio di tassativita’ e di riserva relativa di legge in materia di cause di esclusione. Detta clausola, pertanto, non si sottrae ad una qualificazione in termini di nullita`, alla luce dell`art.46 comma 1 bis del Codice che ne consente la rilevazione di ufficio da parte del giudice.
Tanto premesso, va escluso che nella fattispecie in esame ricorrevano le condizioni per estromettere parte ricorrente. Innanzitutto, non si era in presenza di una situazione di accertata inesistenza del requisito o di prove documentali in tal senso contrarie, ma di una semplice insufficienza di dichiarazione, in quanto tale priva di significato univoco. Inoltre, assume rilievo anche la circostanza per cui, sua sponte, parte ricorrente ha integrato la documentazione attraverso una dichiarazione resa dal mandante, ingegnere Gieri, in data 9 dicembre 2013, che integrava quella precedente depositata in sede di presentazione di offerta. Qui, si badi, non sorge questione di tempestivita`, dal momento che, per definizione, ogni emendamento o integrazione e`, per definizione, postumo, come, del resto, lo stesso esercizio del potere di soccorso istruttorio. A rilevare e` piuttosto la sola emendabilità` del vizio, che nel caso in esame, non puo` essere oggetto di incertezza. Ebbene, di fronte a tale documentazione, la stazione appaltante avrebbe dovuto senza dubbio rilevare l`ambiguita` e l`incertezza della situazione e, di conseguenza, consentire alla ricorrente di rendere chiarimenti o integrare la dichiarazione incompleta. E, trattandosi di attivita` non discrezionale, a nulla rileva che tale iniziativa sia stata assunta direttamente dal concorrente, dal momento che oggetto di valutazione in questa sede e` la sola correttezza della soluzione finale, cioe` la legittimità o meno dell’esclusione
Alla luce delle considerazioni che precedono il primo motivo di ricorso e` meritevole di accoglimento, con annullamento dell`impugnato provvedimento di esclusione adottato nei confronti di parte ricorrente ed assorbimento di ogni ulteriore censura.
Va respinta la domanda risarcitoria, essendo la riammissione della ricorrente alla gara satisfattiva di ogni pregiudizio fin qui sofferto.
Attesa la particolarita` delle questioni esaminate, sussistono giusti motivi per compensare tra le parti le spese processuali.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Prima)
definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e per l`effetto annulla l`impugnato provvedimento di esclusione. Respinge la domanda risarcitoria. Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 14 maggio 2014 con l’intervento dei magistrati:
Paolo Corciulo, Presidente FF, Estensore
Pierluigi Russo, Consigliere
Antonio Andolfi, Primo Referendario

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 23/05/2014

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