S. Guadagno – Presidente, D. Zonno – Estensore

sulla modificabilità delle giustificazioni in sede di verifica dell’anomalia delle offerte

1. Contratti della p.a. – Offerte di gara – Offerte anomale – Giustificazioni – Modificabilità – Limiti.

2. Contratti della p.a. – Offerte di gara – Offerte anomale – Giustificazioni – Novità o difformità rispetto alle prime giustificazioni – Offerta originaria – Inammissibile modifica – Esclusione.

3. Contratti della p.a. – Offerte di gara – Offerte anomale – Costo della manodopera – Tabelle ministeriali – Parametri indicati – Scostamento – Congruità dell’offerta – Può essere dichiarata.

1. In tema di affidamento di appalti pubblici, mentre l’offerta economica è immodificabile da parte dei concorrenti, modificabili sono invece le giustificazioni; pertanto, sono senz’altro ammesse giustificazioni sopravvenute e compensazioni tra sottostime e sovrastime, così come non può vietarsi un limitato rimaneggiamento di taluni elementi delle giustificazioni stesse, purché l’offerta contrattuale non risulti alterata e venga ritenuta nel suo complesso affidabile al momento dell’aggiudicazione.

2. In tema di anomalia delle offerte, la presenza, nella fase del contraddittorio con l’impresa aggiudicataria, di eventuali significativi elementi di novità o difformità rispetto alle prime giustificazioni (anche in correzione di precedenti errori presenti nella documentazione), non comporta di per sé un’inammissibile modifica dell’offerta originaria, né consente alla stazione appaltante di disporre l’esclusione senza considerare l’effettiva e concreta inattendibilità del ribasso proposto.

3. In tema di anomalia delle offerte, la stazione appaltante ben può dichiarare la congruità di un’offerta che indichi uno scostamento rispetto ai parametri indicati nelle tabelle ministeriali per il costo della manodopera, purché tale scostamento non sia eccessivo, salvaguardando le retribuzioni dei lavoratori, e risulti debitamente motivato.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 12 del 2013, proposto dalla Ariete Soc. Coop., in proprio e quale capogruppo della A.T.I. con Leader Service s.c.a r.l., e dalla Leader Service s.c.a r.l., rappresentate e difese dagli avv.ti Enzo Augusto e Roberto D’Addabbo, con domicilio eletto in Bari, via Abate Gimma, 147;

A.D.I.S.U. Puglia – Agenzia per il diritto allo studio universitario, rappresentata e difesa dall’avv. Brigida Mulinelli, con domicilio presso la Segreteria T.A.R. Puglia in Bari, piazza Massari;

Atlantis Consorzio Servizi, rappresentato e difeso dagli avv.ti Massimo Cammarota e Donato De Carlo, con domicilio eletto presso l’avv. Massimo Navach in Bari, via De Rossi n. 102;

a) della delibera del consiglio di amministrazione della ADISU Puglia n. 61 del 28.11.2012 – comunicata alle ricorrenti con nota/racc.prot. n. 802 del 29.11.2012 – con cui l’appalto per l’affidamento dei servizi di portierato, accoglienza ospiti e centralino delle residenze studentesche della ADISU Puglia, ex sede di Bari Università, è stato definitivamente aggiudicato al Consorzio Atlantis;

b) dei verbali di gara n. 7 del 17.10.2012, n. 8 del 26.10.2012, n. 9 del 6.11.2012, n. 10 del 12.11.2012, nella parte in cui la commissione, nell’ambito del procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta del Consorzio Atlantis, non l’ha esclusa per incongruità ed ha, invece, ritenuto attendibile gli elementi giustificativi prodotti dalla predetta ditta, giudicando l’offerta valida e coerente;

c) del verbale, i cui estremi non sono noti, con cui la commissione ha sancito l’aggiudicazione provvisoria dell’appalto in favore del Consorzio Atlantis;

d) di ogni altro atto, antecedente e/o susseguente, comunque connesso, ancorché non conosciuto;

per la declaratoria d’inefficacia

del contratto d’appalto, ove stipulato, ai sensi dell’art. 121, comma I, lett. c), o comunque dell’art. 122 del D. Lgs. n. 104/2010,

nonché per la condanna

della ADISU Puglia a risarcire alle ricorrenti tutti i danni subiti e subendi.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della A.D.I.S.U. Puglia e di Atlantis Consorzio Servizi;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 26 marzo 2013 il cons. Giuseppina Adamo e uditi per le parti i difensori, avv.ti Roberto D’Addabbo, Brigida Mulinelli e Donato De Carlo;

Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue.

1. La società cooperativa Ariete, con la Leader Service s.c. a r.l., impugna la deliberazione del consiglio di amministrazione dell’Azienda per il diritto allo studio universitario- A.DI.S.U. Puglia 28 novembre 2012 n. 61, con cui è stata aggiudicato al consorzio Atlantis il servizio di portierato, accoglienza ospiti e centralino delle residenze studentesche in Bari, e chiede la declaratoria di efficacia del contratto ex articoli 121 e 122 del decreto legislativo n. 104/2010, nonché il risarcimento dei danni.

L’esito della gara è stato comunicato alla ricorrente con nota del 29 novembre 2012, ai sensi dell’articolo 79 del decreto legislativo 12 aprile 2006 n. 163 (codice dei contratti pubblici).

La suddetta selezione consisteva in una procedura aperta d’aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa. Alla valutazione complessiva dell’offerta sarebbero state ammesse solo le ditte a cui fosse stato attribuito un punteggio superiore a 30 per l’offerta tecnica.

Di fatto, la cooperativa Ariete ha ottenuto 50 punti per l’offerta tecnica e 32,44 per quella economica (riparimetrati con il metodo aggregativo-compensatore, di cui all’allegato P del d.p.r. n. 270/2010), collocandosi al secondo posto della graduatoria.

Non risulta agli atti il preavviso di ricorso, di cui all’articolo 243-bis, primo comma, del decreto legislativo 12 aprile 2006 n. 163, introdotto dall’articolo 6 del decreto legislativo 20 marzo 2010 n. 53.

In definitiva la ricorrente denuncia che, dopo una serie di richieste di chiarimenti in ordine alla congruità dell’offerta del consorzio Atlantis, sospettata di anomalia ai sensi dell’articolo 86 del codice degli appalti, la A.DI.S.U. abbia infine accettato le giustificazioni e perciò aggiudicato l’appalto, nonostante tutte le discrasie presenti nell’iter procedimentale e nelle stesse dichiarazioni dell’impresa.

In sintesi, secondo la prospettazione attorea, il consorzio Atlantis nelle giustificazioni avrebbe modificato il numero di unità del personale (già non univocamente risultante dal confronto tra offerta tecnica ed economica) rispetto all’offerta economica e avrebbe previsto un costo della manodopera inferiore ai valori minimi tabellari, avente funzioni di parametro legale, ai sensi dell’articolo 86, comma 3 bis, del decreto legislativo n. 163 del 2006.

Si sono costituiti l’Azienda per il diritto allo studio universitario e il consorzio Atlantis, eccependo l’inammissibilità del ricorso e contestando le tesi avverse.

L’istanza cautelare è stata accolta con ordinanza della Sezione 17 gennaio 2013 n. 34, per i seguenti motivi:

“Visto che, in sintesi, secondo la prospettazione attorea, il consorzio Atlantis avrebbe modificato, con le giustificazioni, l’offerta originariamente presentata e valutata dalla commissione, nonché, in particolare, avrebbe previsto un costo della manodopera inferiore ai valori minimi tabellari, aventi funzione di parametro legale, ai sensi dell’articolo 87, comma 3 bis, del decreto legislativo 12 aprile 2006 n. 163;

considerato che, di fronte alle censure mosse, la A.DI.S.U. riconosce di aver prioritariamente prestato attenzione al costo del personale;

considerato che tale modus operandi appare prima facie collidente con l’articolo 87, primo comma (“la stazione appaltante richiede all’offerente le giustificazioni relative alle voci di prezzo che concorrono a formare l’importo complessivo posto a base di gara, nonché, in caso di aggiudicazione con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, relative agli altri elementi di valutazione dell’offerta”);

considerato che tale norma, definendo l’ambito delle giustificazioni, delinea anche quello della verifica da parte della Stazione appaltante;

considerato che essa assume particolare rilievo in una fattispecie in cui è incontestata la circostanza che il costo per gli addetti risulti inferiore ai valori minimi tabellari (CCNL Multiservizi), mentre la ricorrente denuncia che il consorzio Atlantis avrebbe tagliato alcuni costi (come quelli per la polizza definitiva e per la registrazione del contratto) e ne avrebbe imputato altri (per le ore dedicate alla formazione del personale, specificamente prevista nell’offerta tecnica) al costo relativo alla sicurezza;

considerato che su tali congiunti punti, oltre che su quelli riguardanti la stima delle ore non lavorate (che si riferiscono, in definitiva, secondo quanto ipotizzato dallo stesso consorzio, a lavoratori provenienti da altra ditta o di nuova assunzione) non sembra essere stata compiuta una valutazione coordinata e complessiva, tenendo peraltro conto del disposto dell’articolo 87, quarto comma, secondo periodo, per il quale “Nella valutazione dell’anomalia la stazione appaltante tiene conto dei costi relativi alla sicurezza, che devono essere specificamente indicati nell’offerta” [secondo i parametri indicati nel primo periodo] “e risultare congrui rispetto all’entità e alle caratteristiche dei servizi o delle forniture”;

visti gli artt. 55, 120 e 119 del codice del processo amministrativo;

considerato pertanto che si rinvengono i presupposti per disporre le opportune misure cautelari, ai sensi dell’articolo 119, quarto comma, del decreto legislativo 2 luglio 2010 n. 104 e ai fini del riesame delle giustificazioni dell’aggiudicatario”.

L’esito è stato confermato in appello dal Consiglio di Stato, Sezione Sesta, con ordinanza 19 marzo 2013 n. 977, “Ritenuto che:

sebbene i motivi formulati dall’odierno appellante sollevino questioni che, ad un primo sommario esame proprio della fase cautelare, appaiono meritevoli di positivo apprezzamento, tuttavia, allo stato – considerata sia l’imminente udienza di discussione del merito innanzi al Tribunale amministrativo regionale (fissata per il 26 marzo 2013), sia la circostanza che l’Ariete soc. coop. gestisce attualmente il servizio conteso – non sussistono i presupposti per accogliere l’appello cautelare”.

Successivamente, senza che la A.DI.S.U. abbia riesaminato le giustificazioni dell’aggiudicatario, in ossequio all’ordinanza del T.A.R., sulle conclusioni delle parti, sviluppate anche in memoria, la causa è stata riservata per la decisione all’udienza del 26 marzo 2013”.

2. Il nucleo delle contestazioni della cooperativa Ariete riguarda la modifica, nelle varie fasi del procedimento selettivo, dell’indicazione delle unità del personale operata dal consorzio Atlantis e il costo della manodopera che si collocherebbe ad un livello inferiore ai valori minimi tabellari, in contrasto con l’articolo 86, comma 3 bis, del decreto legislativo n. 163 del 2006.

In particolare, secondo la tesi attorea, il Consorzio Atlantis

-in ognuna delle note di giustificazione, avrebbe prodotto una diversa tabella di costo del lavoro;

-nel corso della vicenda, avrebbe fatto riferimento ad un numero inferiore di ore relative al personale già in servizio;

-nel corso della vicenda, avrebbe riferito di voler utilizzare la mobilità quale assunzione agevolata per poi passare alla dichiarazione di voler usufruire dell’agevolazione della legge n. 407/1990, senza chiarire per quanti e quali dipendenti;

-ha ridotto le ore non lavorate (per malattie, infortuni e maternità) senza fornire univoci dati a giustificazione;

-ha azzerato le ore di formazione del personale, specificamente prevista invece l’offerta tecnica, imputando il relativo costo alla sicurezza;

-ha azzerato le ore per il diritto allo studio;

-non ha computato i costi per la polizza definitiva e per la registrazione del contratto, precedentemente stimati dalla stessa controinteressata in € 15.000.

Ciò premesso, occorre innanzi tutto esaminare le eccezioni d’inammissibilità del ricorso per respingerle.

Il rilievo delle parti, secondo le quali la Cooperativa Ariete domanderebbe in definitiva la sostituzione di una valutazione di merito da parte del giudice a quella effettuata dall’Amministrazione, invero non ha pregio.

L’istante si è infatti limitata a chiedere sostanzialmente la verifica, da un lato, della coincidenza dell’offerta rimodulata a seguito delle giustificazioni con quella originariamente presentata e considerata dalla commissione aggiudicatrice e, dall’altro, la rispondenza della proposta contrattuale ai parametri di legge.

Nel merito si deve osservare che nella dialettica processuale sono stati chiariti molti aspetti della vicenda con il risultato sostanzialmente di ridimensionare l’incidenza sia della formazione del personale (poiché il personale destinatario era in maggioranza già addestrato ed esperto, in quanto in servizio presso la precedente ditta, ovvero la stessa Ariete, e si è scelto di aggregare i corsi professionalizzanti a quelli relativi alla sicurezza le cui spese sono ampiamente coperte dall’importo per gli oneri relativi alla sicurezza) sia dei costi per la polizza definitiva (perché in realtà la cauzione è stata versata in contanti) e per la registrazione del contratto.

Occorre osservare altresì che l’esistenza di alcune variazioni e discrasie nei dati offerti dal consorzio nei chiarimenti via via forniti (per lo più ricollegabili alla tardiva consapevolezza dell’estensione di alcuni benefici di legge), non essendo stato dimostrato che esse rappresentino una modifica essenziale dell’offerta nel suo complesso, non incide in sé sulla legittimità del giudizio espresso dalla commissione; ciò è ancor più vero se si considera l’avvenuta abrogazione dell’articolo del comma quinto dell’articolo 86 del T.U. dei contratti pubblici, ad opera dell’articolo 4-quater del decreto legge n. 78/2009, convertito nella legge n. 102/2009, che ha così eliminato un possibile strumento (appunto le giustificazioni preventive) che assicurava la simultaneità della formulazione dell’offerta e dell’analisi dei costi rilevante per la verifica dell’offerta anomala.

È stato infatti in generale chiarito che mentre l’offerta economica è immodificabile da parte dei concorrenti, modificabili sono invece le giustificazioni; sono quindi senz’altro ammesse giustificazioni sopravvenute e compensazioni tra sottostime e sovrastime, così come non può vietarsi un limitato rimaneggiamento di taluni elementi delle giustificazioni stesse, purché l’offerta contrattuale non risulti alterata e venga ritenuta nel suo complesso affidabile al momento dell’aggiudicazione (così, di recente, Cons. Stato, Sez. VI, 24 agosto 2011 n. 4801; Sez. VI, 21 maggio 2009 n. 3146; Sez. VI, 7 marzo 2008 n. 1007).

Dunque, la presenza, nella fase del contraddittorio con l’impresa aggiudicataria, di eventuali significativi elementi di novità o difformità rispetto alle prime giustificazioni (anche in correzione di precedenti errori presenti nella documentazione), non comporta di per sé un’inammissibile modifica dell’offerta originaria, né consente alla stazione appaltante di disporre l’esclusione senza considerare l’effettiva e concreta inattendibilità del ribasso proposto.

I dubbi quindi si concentrano in definitiva sulla stima del costo del lavoro (che rappresenta la voce di maggior rilievo nel servizio), anche per la parte in cui esso discende dalla riduzione delle ore non lavorate per malattie, infortuni e maternità (rispetto all’ammontare medio calcolato nelle tabelle ministeriali) e dall’azzeramento delle ore di studio. I rilievi si appuntano quindi, in sostanza, sul nucleo della valutazione sul costo orario di euro 11,83 (che pure si discosta per difetto dal costo medio come riportato nelle tabelle ministeriali e, in particolare, in quelle approvate con decreto ministeriale del 23 maggio 2012), operata dalla commissione che ha ritenuto comunque accettabile la proposta contrattuale, poiché essa soddisfa l’obiettivo di conseguire un servizio adeguato al prezzo più conveniente tra quelli proposti, garantendo peraltro anche un profitto alla ditta, seppur modesto.

Tale ultimo elemento peraltro non è decisivo per giudizio di anomalia, non potendo essere individuata, a tal fine, una soglia rigida di utile al di sotto della quale l’offerta debba considerarsi sempre incongrua, dovendosi invece avere riguardo alla serietà della proposta contrattuale globalmente considerata, fermo restando che soltanto il totale azzeramento dell’utile non è giustificabile (Cons. Stato, Sez. VI, 16 gennaio 2009 n. 215).

Più in generale, non è inutile ricordare il principio ripetutamente affermato dalla giurisprudenza in tema di anomalia dell’offerta negli appalti pubblici, secondo il quale il giudizio della stazione appaltante costituisce esplicazione di discrezionalità tecnica, sindacabile solo in caso d’illogicità manifesta o di erroneità fattuale, la cui manifestazione non abbisogna di una motivazione analitica nel caso di esito positivo della verifica di anomalia (tra molte, Cons. Stato, Sez. V, 22 febbraio 2011 n. 1090).

La verifica inoltre non deve assumere quale oggetto esclusivo la ricerca di specifiche inesattezze dell’offerta economica o delle giustificazioni, ma deve tendere alla formulazione di un giudizio globale e sintetico sulla serietà ed affidabilità dell’offerta nel suo insieme (Cons. Stato, Sez. V, 11 marzo 2010 n. 1414; Sez. VI, 24 agosto 2011 n. 4801).

La commissione in definitiva ha preso in considerazione le circostanze evidenziate dall’aggiudicataria, che giustificavano il livello di retribuzione. In particolare, il consorzio aveva sottolineato alcuni dati: l’articolazione del servizio in 45 settimane annuale, considerata la chiusura dei collegi universitari nel periodo estivo e natalizio, le modalità del lavoro notturno affidato esclusivamente ai neo-assunti, l’applicabilità dei benefici di cui alla legge n. 407/1990 estesi a tutto il personale (cioè non solo ai 4 neoassunti ma anche agli 11 dipendenti provenienti dalla Ariete, in quanto il caso di passaggio è equiparato alla nuova assunzione, il che porta a risparmi anche nel calcolo dell’anzianità), l’utilizzo dei lavoratori nel turno notturno e la tariffa del premio INAIL derivante dalla certificazione di qualità.

Si deve pertanto ritenere che il giudizio favorevole espresso sul ribasso della controinteressata che non presenti profili di manifesta illogicità, irragionevolezza o travisamento e costituisca legittima espressione della discrezionalità riservata alla stazione appaltante (Cons. Stato, Sez. V, 18 aprile 2012 n. 1513; Sez. V, 20 giugno 2011 n. 3675; T.A.R. Puglia, Bari, Sez. I, 8 marzo 2012 n. 506; 6 dicembre 2012 n. 2072). Ciò anche in relazione alla funzione delle tabelle ministeriali, poste a parametro, che hanno un valore meramente ricognitivo del costo del lavoro e non possono pregiudicare la partecipazione alle gare di operatori economici che, per particolari ragioni giuridico-economiche, valutate dalla stazione appaltante in sede di accertamento della congruità dell’offerta, possano presentare offerte più vantaggiose, come hanno chiarito sia l’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici (pareri nn.178/2008, 259/2008, 172/2010, 87/2011) sia la giurisprudenza amministrativa, secondo la quale “il mancato rispetto dei minimi tabellari, o, in mancanza, dei valori indicati dalla contrattazione collettiva non determina l’automatica esclusione dalla gara, ma costituisce un importante indice di anomalia dell’offerta che dovrà essere poi verificata attraverso un giudizio complessivo di remuneratività”, nel rispetto dell’insopprimibile esigenza di contraddittorio, sottolineata anche dalla Corte di giustizia sin dalla sentenza 27 novembre 2001, cause C-285/99 e C-286/99, Soc. Lombardini: Nel complesso, quindi, la stazione appaltante ben può dichiarare la congruità di un’offerta che indichi uno scostamento rispetto ai parametri indicati nelle dette tabelle, purché tale scostamento non sia eccessivo, salvaguardando le retribuzioni dei lavoratori, e risulti debitamente motivato (Cons. di Stato, Sez. VI, 21 luglio 2010 n. 4783; Sez. V, 7 ottobre 2008, n.4847; Sez. VI, 3 maggio 2002 n. 2334; 5 agosto 2005 n. 4196).

Alle stesse conclusioni deve giungersi per la stima delle ore annue mediamente lavorate dal personale: è vero che, trattandosi di un dato che presuppone eventi imprevedibili (malattie, infortuni, maternità, etc.), i quali non rientrano nella disponibilità dell’impresa e non dipendono dalla capacità gestionale ed organizzativa e che quindi, per definizione, postulano previsioni particolarmente prudenziali, l’offerta basata su un numero di assenze inferiore rispetto a quello assunto a livello statistico, su campione rappresentativo, dalle tabelle ministeriali, per essere accettata come plausibile, dev’essere accompagnata da significativi ed univoci dati probatori (Cons. Stato, sez. V, 12 marzo 2009 n. 1451; T.A.R. Puglia, Bari, sez. I, 7 giugno 2010 n. 2257; 22 settembre 2011 n. 1374; 8 marzo 2012 n. 506). Tuttavia, in concreto, nella fattispecie esaminata, il consorzio Atlantis ha evidenziato, soprattutto nelle giustificazioni datate 3 novembre 2012, che, per il calcolo di 795 ore di eventuale morbilità, si è tenuto conto, da un lato, della bassa incidenza delle patologie professionali, “in quanto la particolare prestazione lavorativa è contrattualmente e legalmente qualificata quale lavoro discontinuo e di semplice attesa”; dall’altro, della modesta percentuale di assenza dovuta a malattie generiche, testimoniata non solo dai dati storici aziendali ma anche da quanto riferito dal sindacato rappresentativo delle maestranze, il quale avrebbe attestato che nessuna ora di lavoro è stata imputata a malattia nell’ultimo triennio nel corso dell’appalto per il medesimo servizio. Un ragionamento simile è stato anche sviluppato nei confronti delle ore concedibili per garantire il diritto lo studio.

In concreto, si deve ritenere che il raggruppamento primo classificato abbia offerto con ciò elementi convincenti, in ordine ai costi da sostenere nel triennio per far fronte alle assenze. Infatti, alla plausibilità in sé della giustificazione si accompagna il fatto che l’odierna ricorrente, essendo la precedente titolare del servizio, ancora gestito in proroga, e quindi datrice di lavoro degli 11 dipendenti destinati a passare alla nuova aggiudicataria, era perfettamente in grado di contestare specificamente questi dati, ove li avesse ritenuti non veri o comunque esorbitanti.

In conclusione, il ricorso dev’essere respinto, sia nella sua parte demolitoria sia per quanto riguarda la domanda risarcitoria (non essendo stata riscontrata alcun’ingiustizia nel danno lamentato, eventualmente subito).

La compensazione delle spese di lite è giustificata dallo svolgersi dell’intera vicenda.

P.Q.M.

il Tribunale amministrativo regionale per la Puglia (Sezione seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Bari nelle camere di consiglio dei giorni 26 marzo e 16 maggio 2013 con l’intervento dei magistrati:

Sabato Guadagno, Presidente

Giuseppina Adamo, Consigliere, Estensore

Desirèe Zonno, Primo Referendario

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 23/05/2013

L'articolo T.A.R. Puglia – Bari – Sezione II – Sentenza – 23/5/2013 n.819 proviene da Giustamm.

A. Cavallari – Presidente, C. Lattanzi – Estensore

sull’illegittimità di un’ordinanza contingibile ed urgente che impone all’ente gestore dell’acquedotto il ripristino della erogazione idrica a favore di un condominio moroso

Autonomia e decentramento – Sindaco – Gestore dell’acquedotto – Erogazione idrica – Immediato ripristino – A favore di un condominio moroso – Ordinanza contingibile ed urgente – Illegittimità

E’ illegittima l’ordinanza contingibile ed urgente con la quale si è ordinato all’ente gestore dell’acquedotto l’immediato ripristino dell’erogazione idrica a favore di condominio moroso, perché è stata adottata con la finalità di dirimere questioni attinenti a rapporti privatistici e senza dimostrare la ricorrenza effettiva di un pericolo per la pubblica incolumità.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1164 del 2005, proposto da:
Aqp Spa, rappresentata e difesa dall’avv. Michele Didonna, con domicilio eletto presso Massimo Fasano in Melissano, via L. Da Vinci, 24;

Comune di Martina Franca, Istituto Autonomo Case Popolari – I.A.C.P. – di Taranto;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 17 aprile 2013 il dott. Claudia Lattanzi e uditi l’avv. Didonna.;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

La società ricorrente, attesa la situazione morosa del condominio I.A.C.P., situato in via Massafra in Martina Franca, ha disposto l’interruzione della fornitura idrica.

A fronte di ciò, il Sindaco ha adottato un’ordinanza con la quale ha ordinato alla ricorrente l’immediato ripristino dell’erogazione idrica.

Avverso questo provvedimento è stato proposto il presente ricorso per i seguenti motivi: violazione di legge in relazione agli artt. 54 e 50 d.lgs. 267/2000; eccesso di potere per difetto di istruttoria; erroneità dei presupposti; sviamento e malgoverno. 2 . difetto di attribuzione e carenza assoluta di potere; violazione dell’art. 97 Cost.; travalicamento delle sfere di competenza; sviamento e malgoverno.

Con ordinanza 858/05, questo Tribunale ha accolto la richiesta cautelare.

La ricorrente ha depositato memoria il 15 marzo 2013.

Nella pubblica udienza del 17 aprile 2013 il ricorso è stato trattenuto in decisione.

Il ricorso è fondato.

L’ordinanza contingibile ed urgente prevista dagli art. 50 e 54, d.lg. n. 267 del 2000 è espressione di un potere residuale e atipico; il presupposto per l’adozione dell’ordinanza extra ordinem è il pericolo per l’incolumità pubblica,l’igiene o la sanità , dotato del carattere di eccezionalità tale da rendere indispensabile interventi immediati ed indilazionabili, consistenti nell’imposizione di obblighi di fare o di non fare a carico del privato. L’ordinanza deve avere, come requisito di legittimità formale, una motivazione che dia conto della sussistenza concreta (necessità immediata e tempestiva tutela di interessi pubblici, come la salute o l’incolumità, che in ragione della situazione di emergenza non potrebbero essere protetti in modo adeguato, ricorrendo alla via ordinaria) e costituisce espressione di una elevata discrezionalità diretta a soddisfare esigenze di pubblico interesse onde porre rimedio a danni già verificatisi, ma anche e soprattutto, tenuto conto dei valori espressi dall’art. 32 cost., per evitare che un danno si verifichi. Pertanto, ai sensi degli art. 50 e 54, t.u.e.l., per giustificare il ricorso allo strumento dell’ordinanza, il collegamento con le esigenze di protezione dell’igiene , della salute pubblica o dell’incolumità costituisce presupposto necessario ma non sufficiente, qualora non sussistano gli ulteriori particolari requisiti di urgenza. (Tar, Lazio, sez. II, 2 gennaio 2012, n. 4).

La Corte costituzionale ha poi di recente escluso l’esistenza di un generale potere sindacale di emettere tale tipo di ordinanze, dichiarando costituzionalmente illegittima la norma su cui lo stesso potere extra ordinem si fonda (art. 54, comma 4, d.lgs. n. 267/2000 come sostituito dall’art. 6 del D.L. n. 92/2008 conv. con legge n. 125/2008) nella parte in cui comprendeva la locuzione “anche” prima delle parole “contingibili ed urgenti” (cfr. decisione n. 115 del 4.4.2011), determinando quindi l’essenzialità dei requisiti della contingibilità ed urgenza.

Posti questi principi, l’ordinanza n questione è illegittima perché è stata adottata con la finalità di dirimere questioni attinenti a rapporti privatistici e senza dimostrare la ricorrenza effettiva di un pericolo per la pubblica incolumità.

Infatti, risulta abbastanza chiaramente dagli atti di causa che l’esercizio dei poteri d’urgenza è preordinato non già a prevenire situazioni igienico-sanitarie o di ordine pubblico, ma a dirimere questioni insorti nei rapporti contrattuali tra la società ricorrente e i singoli utenti.

In sostanza, l’ordinanza è espressione di uno sviamento, che vede il Comune, estraneo al rapporto contrattuale gestore-utente, impedire al gestore medesimo di azionare i rimedi di legge tesi ad interrompere la somministrazione di acqua nei confronti di utenti non in regola col pagamento della prevista tariffa.

In conclusione, il ricorso deve essere accolto, con compensazione delle spese di giudizio per giusti motivi.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia Lecce – Sezione Prima

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, annulla il provvedimento impugnato.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Lecce nella camera di consiglio del giorno 17 aprile 2013 con l’intervento dei magistrati:

Antonio Cavallari, Presidente

Patrizia Moro, Consigliere

Claudia Lattanzi, Primo Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 23/05/2013

L'articolo T.A.R. Puglia – Lecce – Sezione I – Sentenza – 23/5/2013 n.1213 proviene da Giustamm.

S. Conti – Presidente, R.M. Palmieri – Estensore

1. Processo – Processo amministrativo – Competenza funzionale inderogabile del Tar Lazio – Art.135 comma 1 lett. q-quater, c.p.a. – Eccentricità – Obiettivi confliggenti rispetto ai quelli cui la norma dovrebbe tendere.

2. Processo – Processo amministrativo – Competenza funzionale inderogabile del Tar Lazio – Art.135 comma 1 lett. q-quater, c.p.a. – Irragionevolezza – Finalità indicate da Corte cost. n.237 del 2007 – Rispondenza – Assenza.

3. Processo – Processo amministrativo – Competenza funzionale inderogabile del Tar Lazio – Controversie – Concentrazione in un unico consesso giudiziario – In ragione del particolare tipo di materia trattata – Rimeditazione – Tempi maturi.

4. Processo – Processo amministrativo – Competenza funzionale inderogabile del Tar Lazio – Art.135 comma 1 lett. q-quater, c.p.a. – Questione di legittimità costituzionale – In riferimento agli artt.3 e 125, Cost. – Non manifesta infondatezza.

1. In tema di competenza funzionale inderogabile del Tar Lazio, l’accentramento di competenza operato dall’art. 135 comma 1 lett. q-quater), c.p.a., in relazione alla controversie relative ai provvedimenti “… emessi dall’Autorità di polizia relativi al rilascio di autorizzazioni in materia di giochi pubblici con vincita in denaro”, oltre ad essere del tutto eccentrico in un sistema in cui la competenza a sindacare gli atti di autorità aventi competenza territorialmente limitata è devoluta al tribunale amministrativo regionale nella cui circoscrizione detta autorità ha sede (art. 13 comma 1 prima parte, c.p.a.), rischia di tradursi, in concreto, in una sorta di eterogenesi dei fini, stante la concreta possibilità che la norma in commento raggiunga obiettivi confliggenti con quelli (l’uniformità delle decisioni sin dal primo grado di giudizio) ai quali essa pur dovrebbe tendere.

2. In tema di competenza funzionale inderogabile del Tar Lazio, l’accentramento dello scrutinio di legittimità dei provvedimenti emessi dalla Questura, ex art. 88 TULPS, in capo ad un unico Tribunale, è del tutto irragionevole, non trovando alcuna rispondenza nelle finalità (il dover fronteggiare straordinarie situazioni di emergenza) avute di mira dalla sentenza della Corte cost. n. 237 del 2007.

3. In tema di competenza funzionale inderogabile del Tar Lazio, sono maturi i tempi per una rimeditazione, in parte qua, dell’originario orientamento offerto da Corte cost. n. 189 del 1992, che consenta di ritenere fondate le censure di costituzionalità, per contrasto con l’art. 125 Cost., di tutte quelle norme volte a concentrare in un unico consesso giudiziario (nella specie, il TAR Lazio, sede di Roma) la disciplina di determinate controversie, in assenza di criteri diversi da quelli – di per sé irrilevanti – rappresentati dal particolare tipo di materia trattata.

4. In tema di competenza funzionale inderogabile del Tar Lazio, non è manifestamente infondata la questione di legittimità costituzionale dell’art. 135 comma 1 lett. q-quater), c.p.a, nella parte in cui tale norma devolve alla competenza funzionale e inderogabile del TAR Lazio, sede di Roma, “le controversie aventi ad oggetto i provvedimenti … emessi dall’Autorità di polizia relativi al rilascio di autorizzazioni in materia di giochi pubblici con vincita in denaro”, in riferimento agli artt. 3 e 125 Cost.

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 471 del 2013, proposto da:

Vincenzo Salvatore Testa, rappresentato e difeso dagli avv. Federica Ferrari, Cesare Di Cintio, con domicilio eletto presso Paola Loiacono in Bari, via Abate Gimma n.147;

Ministero dell’Interno, Questura di Foggia, rappresentati e difesi dall’Avvocatura Distr.le Stato di Bari, domiciliata in Bari, via Melo, 97;

– del decreto di rigetto n. Cat. 11E/2012, avente ad oggetto l’istanza di rilascio dell’autorizzazione di Pubblica Sicurezza ex art. 88 T.U.L.P.S, reso dalla Questura di Foggia il 12 dicembre 2012 e notificato al ricorrente il 16 gennaio 2013;

– nonché di tutti gli atti presupposti, preparatori, connessi e consequenziali;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Ministero dell’Interno e di Questura di Foggia;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 10 maggio 2013 il dott. Roberto Michele Palmieri e uditi per le parti i difensori Cesare Di Cintio;

1. Il Fatto.

1.1. Il ricorrente gestisce una agenzia di scommesse sportive sotto l’insegna e il marchio “planetwin365.com”, di cui è titolare SKS365 Group GmbH (SKS), società bookmaker di Innsbruck.

Egli si pone quindi come Centro Elaborazione/Centro Trasmissione Dati (CED/CTD), operando pertanto quale intermediario nell’ambito delle scommesse, con il compito di raccogliere e registrare le giocate degli scommettitori italiani, per poi comunicarle alla società SKS, con sede all’estero, che fa le veci di allibratore.

Al fine dell’esercizio dell’attività di raccolta delle giocate il ricorrente ha presentato alla Questura di Foggia istanza per il rilascio dell’autorizzazione prevista dall’art. 88 r.d. n. 773/31 (TULPS), in ossequio al disposto degli artt. 46-47 d.P.R. n. 445/2000, depositando la documentazione all’uopo richiesta.

Con decreto n. Cat. 11E/2012 del 12.12.2012, notificato al ricorrente il successivo 16.1.2013, il Questore della Provincia di Foggia, ritenuto che “l’oggetto della domanda presentata … per la sua assoluta indeterminatezza e specificità della richiesta non è inquadrabile in nessuna fattispecie prevista e disciplinata dal legislatore, tanto meno in quella prevista dall’art. 88 TULPS (richiesta specifica di licenza per attività di scommesse) perché essa riguarda unicamente la disciplina dell’accettazione di scommesse da parte di soggetti concessionari o autorizzati da parte dei ministeri o altri enti … e comunque in nessun caso ha riguardo all’intermediazione dati di proposte negoziali tramite rete telematica”; presto atto altresì del principio di tipicità degli atti amministrativi, e operato infine un raffronto della presente fattispecie con i risultati cui è pervenuta sul punto la giurisprudenza nazionale e comunitaria, ha rigettato la suddetta istanza.

1.2. Il decreto di rigetto è stato ritualmente impugnato dal ricorrente, che ha dedotto i seguenti motivi di gravame: 1) eccesso di potere per travisamento dei fatti e illogicità della motivazione; 2) violazione degli art. 8, 49, 54, 56 TFUE; disparità di trattamento; violazione del principio di diritto comunitario di mutuo riconoscimento; 3) violazione degli art. 18-52 TFUE; violazione del principio di libera concorrenza; eccesso di potere per travisamento dei fatti e disparità di trattamento.

Ha chiesto pertanto, previa concessione della tutela cautelare, l’annullamento dell’atto impugnato.

1.3. Costituitisi in giudizio, il Ministero dell’Interno e la Questura di Foggia hanno chiesto il rigetto del ricorso, preliminarmente eccependo la competenza funzionale del TAR Lazio ex art. 135 comma 1, lett. q-quater) c.p.a.

1.4. All’udienza camerale del 10.5.2013 il Collegio, accertata la completezza del contraddittorio e dell’istruttoria, sentite sul punto le parti costituite, ha riservato di definire il giudizio con sentenza in forma semplificata, ai sensi dell’art. 60 c.p.a, dando altresì rituale avviso alle parti, ai sensi dell’art. 73 co. 3 c.p.a, della possibilità di sospensione del giudizio per prospettazione ex officio della questione di legittimità costituzionale dell’art. 135 co. 1 lett. q-quater) c.p.a, nella parte in cui la norma devolve alla competenza funzionale e inderogabile del TAR Lazio, sede di Roma, “le controversie aventi ad oggetto i provvedimenti … emessi dall’Autorità di polizia relativi al rilascio di autorizzazioni in materia di giochi pubblici con vincita in denaro”.

2. Rilevanza della questione di legittimità costituzionale dell’art. 135, comma 1, lett. q-quater) c.p.a.

2.1. Ai sensi dell’art. 135 comma 1, lett. q-quater) c.p.a, introdotto dall’art. 10, comma 9-ter, d.l. 2 marzo 2012 n.16, convertito con modificazioni in l. 26 aprile 2012, n. 44, sono devolute alla competenza funzionale e inderogabile del Tribunale amministrativo regionale del Lazio, sede di Roma, “le controversie aventi ad oggetto i provvedimenti … emessi dall’Autorità di polizia relativi al rilascio di autorizzazioni in materia di giochi pubblici con vincita in denaro”.

Avuto riguardo a tale previsione normativa, è interdetto pertanto a questo Tribunale di emettere sentenza ex art. 60 c.p.a, stante la propria incompetenza funzionale a decidere il merito della controversia (scrutinio di legittimità del diniego di licenza ex art. 88 TULPS, emesso dal Questore della Provincia di Foggia), per essere la stessa devoluta al TAR capitolino.

Alla stessa stregua, è parimenti interdetto a questo TAR di decidere sulla richiesta cautelare, posto che, ai sensi dell’art. 15 co. 2 c.p.a, nel testo novellato dal d. lgs. n. 160/12, “In ogni caso il giudice decide sulla competenza prima di provvedere sulla domanda cautelare e, se non riconosce la propria competenza ai sensi degli articoli 13 e 14, non decide sulla stessa”.

2.2. Per tali ragioni, reputa questo TAR la rilevanza della q.l.c. dell’art. 135 co. 1 lett. q-quater) c.p.a, nella parte in cui tale norma devolve alla competenza funzionale e inderogabile del TAR Lazio, sede di Roma, tra l’altro, “le controversie aventi ad oggetto i provvedimenti … emessi dall’Autorità di polizia relativi al rilascio di autorizzazioni in materia di giochi pubblici con vincita in denaro”, non potendo l’odierno giudizio essere definito né in sede di merito, né in sede cautelare, se non a seguito della risoluzione del rilevato incidente di costituzionalità.

3. Non manifesta infondatezza della questione di legittimità costituzionale dell’art. 135, comma 1, lett. q-quater) c.p.a, in riferimento all’art. 3 Cost.

3.1. Questo TAR dubita della legittimità costituzionale dell’art. 135, comma 1, lett. q-quater), c.p.a, nella parte che in questa sede rileva, e segnatamente in relazione alla devoluzione alla competenza funzionale e inderogabile del TAR Lazio, sede di Roma, delle “controversie aventi ad oggetto i provvedimenti … emessi dall’Autorità di polizia relativi al rilascio di autorizzazioni in materia di giochi pubblici con vincita in denaro”, e ciò in riferimento agli artt. 3 e 125 Cost.

3.2. Per quel che attiene al primo parametro costituzionale (art. 3), premette il Collegio che è pacifica l’esclusione del sindacato giurisdizionale sul merito delle leggi, avendo la Corte costituzionale, sin dalle sue prime pronunce, rimesso all’esclusivo apprezzamento del legislatore ogni valutazione circa l’opportunità, la completezza o l’equità del dettato normativo (cfr, in tal senso, C. Cost. n. 46/1959 e 119/80).

In tempi più recenti, il giudice delle leggi ha chiarito che spetta al legislatore “un’ampia potestà discrezionale nella conformazione degli istituti processuali, col solo limite della non irrazionale predisposizione di strumenti di tutela, pur se tra loro differenziati”; discrezionalità di cui il legislatore fruisce anche “nella disciplina della competenza” (Corte cost, n. 341/2006. In termini confermativi, Corte cost. n. 206/04).

Se ciò è vero, è tuttavia altrettanto pacifica la risalente giurisprudenza della Corte volta a sindacare la ragionevolezza delle scelte legislative che diano luogo a situazioni giuridiche tra di loro differenziate. In tal senso, valutazioni in termini di necessità di sussistenza – ad opera di norme prevedenti situazioni differenziate verso determinate categorie di soggetti – di “ragionevoli motivi” (C. Cost. n. 61/1964), di “presupposti logici obiettivi” (C. Cost. n. 7/63), del “limite della ragionevolezza” (C. Cost. n. 2/66), costituiscono da tempo una costante dell’insegnamento della Corte costituzionale, tutte riconducibili alla tradizione medioevale della “rationabilitas” e della “causa legis”, valori ai quali deve necessariamente informarsi, in uno Stato di diritto, l’attività, pur ampiamente discrezionale, di produzione normativa.

3.3. Tanto premesso, e venendo ora al caso di specie, rileva il Collegio che il legislatore (art. 1 co. 1 l. n. 44/12), in sede di conversione del d.l. 2 marzo 2012 n.16, (Semplificazione fiscale), ha aggiunto al variegato panorama di controversie già devolute alla competenza funzionale inderogabile del TAR Lazio, sede di Roma (art. 135 c.p.a.), una ipotesi ulteriore, e segnatamente quella di cui al cennato art. 135 co. 1 lett. q-quater) c.p.a.

Tale previsione normativa, nella parte – che in questa sede rileva – in cui devolve alla competenza funzionale e inderogabile del TAR capitolino “lecontroversie aventi ad oggetto i provvedimenti … emessi dall’Autorità di polizia relativi al rilascio di autorizzazioni in materia di giochi pubblici con vincita in denaro”, opera una deroga al criterio generale di individuazione della competenza, fissato nel tribunale amministrativo regionale nella cui circoscrizione territoriale ha sede l’amministrazione autrice del provvedimento impugnato (art. 13 1° comma, prima parte, c.p.a.).

3.4. Ciò chiarito, occorre ora accertare se tale deroga trovi o meno una qualche giustificazione nell’ordito costituzionale, oppure sia eccentrica rispetto ad esso, ponendo in essere una disparità di trattamento priva di qualsivoglia ragionevolezza. A tal fine, non potranno che essere utilizzate le indicazioni sul punto offerte dal giudice della “Magna Charta”.

3.4.1. Il criterio dell’uniformità del giudizio.

La Corte costituzionale, con sentenza n. 189 del 1992, ebbe a individuare – unitamente alla peculiare posizione costituzionale del CSM – quale motivo idoneo a giustificare la prima delle deroghe introdotte dal legislatore all’ordinario sistema di ripartizione della competenza tra i diversi tribunali amministrativi regionali (competenza funzionale inderogabile del TAR Lazio, sede di Roma, per le controversie in tema di provvedimenti emessi dal CSM e riguardanti i magistrati ordinari), la “esigenza largamente avvertita circa l’uniformità della giurisprudenza fin dalle pronunce di primo grado”.

3.4.2. Senonché, se tale è la ratio che a suo tempo giustificò il radicamento di competenza, nelle controversie suddette, in capo al TAR romano, non sembra che essa sussista anche nel caso di specie. Invero, nel caso sottoposto al presente scrutinio, si controverte in ordine a provvedimenti emessi non già da una autorità centrale (nel qual caso occorrerebbe tuttavia interrogarsi sulla compatibilità della relativa deroga con la diversa previsione di cui all’art. 13, co. 1, seconda parte c.p.a, che stabilisce la competenza del TAR locale, in relazione a provvedimenti pur emessi da autorità centrali, ma i cui effetti si esauriscano in ambito locale), sibbene da un’autorità periferica, e segnatamente la Questura, competente per l’appunto al rilascio di autorizzazioni ex art. 88 TULPS.

Pertanto, la possibilità che in subiecta materia si formino pronunce contrastanti tra i vari TT.AA.RR. dislocati sul territorio della Repubblica si pone nella stessa misura in cui sussiste in relazione a controversie di altra natura (es. in materia di espropriazioni, appalti, contenzioso elettorale, licenze commerciali, ecc.). Controversie rispetto alle quali, tuttavia, non vi è, in primo grado, alcun accentramento di competenza in capo ad un particolare Tribunale amministrativo regionale, ma una ripartizione fondata sui criteri generali di cui all’art. 13 c.p.a, e in cui l’uniformità della giurisprudenza viene garantita, in sede di gravame, dal Consiglio di Stato, ed in particolar modo dall’Adunanza Plenaria (art. 99 c.p.a.).

3.4.3. Per tali ragioni, la deroga in esame si pone in termini del tutto distonici rispetto all’ordinario sistema di riparto delle competenze tra i vari Tribunali amministrativi regionali scolpito dall’art. 13 c.p.a, e appare ispirata, più che dalla “esigenza largamente avvertita circa l’uniformità della giurisprudenza fin dalle pronunce di primo grado” (Corte cost. n. 189/92 cit.), da una riedizione – seppur in versione minore, in quanto riferita alla sola competenza – del criterio di riparto di giurisdizione tra g.o. e g.a. fondato esclusivamente sui cc.dd. “blocchi di materie”, criterio esploso sul finire degli anni ’90 (cfr. artt. 33-34 d. lgs. n. 80/98) e stigmatizzato dalla Corte costituzionale con le note sentenze nn. 204/04 e 191/06.

E che l’esigenza di garantire l’uniformità (e quindi la prevedibilità) delle decisioni sin dal primo grado di giudizio risulti, nella specie, di assai dubbia realizzazione, è tanto più palese se si considera che – come condivisibilmente affermato da TAR Calabria, Sez. Reggio Calabria, nell’ordinanza 11.4.2013, n. 217, di rimessione degli atti alla Corte costituzionale, per lo scrutinio di costituzionalità dell’art. 135 lett. p) c.p.a. – “proprio l’individuazione del Tar Lazio quale unico giudice funzionalmente competente si presenta antitetica rispetto all’obiettivo indicato dalla Corte, poiché l’ampliamento della struttura del Tar romano, in parte dovuto anche allo smisurato aumento, nel corso degli anni, delle sue competenze (tribunale oggi composto da ben dodici sezioni, con circa cinque – sei magistrati per sezione), unitamente al problema dell’efficiente organizzazione del lavoro (compresa la necessaria rotazione delle materie e dei giudici fra le sezioni), fa sì che esso non si presenti neppure in astratto idoneo ad assicurare l’ambita uniformità o, paradossalmente, si presenti addirittura come il meno idoneo”.

3.4.4. In sostanza, l’accentramento di competenza operato dall’art. 135 co. 1 lett. q-quater) c.p.a. in relazione alla controversie relative ai provvedimenti “… emessi dall’Autorità di polizia relativi al rilascio di autorizzazioni in materia di giochi pubblici con vincita in denaro”, oltre ad essere del tutto eccentrico in un sistema in cui la competenza a sindacare gli atti di autorità aventi competenza territorialmente limitata è devoluta al tribunale amministrativo regionale nella cui circoscrizione detta autorità ha sede (art. 13, 1° co, 1° parte, c.p.a.), rischia di tradursi, in concreto, in una sorta di eterogenesi dei fini, stante la concreta possibilità che, per le ragioni già lumeggiate dal TAR reggino, la norma in commento raggiunga obiettivi configgenti con quelli (l’uniformità delle decisioni sin dal primo grado di giudizio) ai quali essa pur dovrebbe tendere.

3.4.5. Per tali ragioni, reputa questo TAR che, rispetto a tale parametro di raffronto offerto dal giudice delle leggi (C. cost. n. 189/92), la q.l.c. dell’art. 135 co. 1 lett. q-quater) c.p.a, nella parte in cui tale norma devolve alla competenza funzionale e inderogabile del TAR Lazio, sede di Roma, “le controversie aventi ad oggetto i provvedimenti … emessi dall’Autorità di polizia relativi al rilascio di autorizzazioni in materia di giochi pubblici con vincita in denaro”, sia, oltre che rilevante, altresì non manifestamente infondata, in relazione all’art. 3 Cost.

4. Il criterio della straordinarietà delle situazioni di emergenza.

4.1. Ciò detto quanto al primo termine di comparazione della norma in commento con il principio di ragionevolezza (uniformità delle decisioni sin dal primo grado di giudizio), va ora esaminato l’ulteriore torno del problema, rappresentato dalla possibilità che la deroga introdotta da tale norma possa reputarsi giustificata in ragione di altre finalità, del pari dotate di rilievo costituzionale.

A tal riguardo, la Corte costituzionale, con sentenza n. 237/07, nel giustificare la legittimità costituzionale dell’art. 3, commi 2-bis, 2-ter e 2-quater, del decreto-legge 30 novembre 2005, n. 245 (Misure straordinarie per fronteggiare l’emergenza nel settore dei rifiuti nella regione Campania), commi aggiunti dalla legge di conversione 27 gennaio 2006, n. 21, ha precisato che: “la disciplina processuale a regime cui ha dato vita, in particolare, il comma 2-bis del contestato art. 3, trova la sua ragion d’essere proprio nella straordinarietà delle situazioni di emergenza (e nella eccezionalità dei poteri occorrenti per farvi fronte) che costituiscono il presupposto dei provvedimenti amministrativi, l’impugnativa dei quali forma l’oggetto dei giudizi devoluti alla competenza esclusiva del Tribunale amministrativo regionale del Lazio”.

4.2. Tale essendo la ratio della deroga al criterio generale della competenza, giustificata dalla Consulta in un’ottica di bilanciamento di contrapposti interessi, ne va scrutinata la positiva sussistenza nel caso in esame.

E sul punto, occorre muovere dall’individuazione dei presupposti normativi richiesti al fine del sorgere di uno “stato di emergenza”. Soccorre a tal riguardo l’art. 5, comma 1, l. n. 225/1992 (Istituzione del Servizio nazionale della protezione civile), che individua quale presupposto del suo sorgere il verificarsi di taluno degli eventi “di cui all’articolo 2, comma 1, lettera c)”, della medesima legge, vale a dire non quelli “naturali o connessi con l’attività dell’uomo”, come tali suscettibili di “essere fronteggiati mediante interventi attuabili dai singoli enti e amministrazioni competenti in via ordinaria” (o attraverso un coordinamento degli stessi), bensì solo “calamità naturali, catastrofi o altri eventi che, per intensità ed estensione, debbono essere fronteggiati con mezzi e poteri straordinarida impiegare durante limitati e predefiniti periodi di tempo”.

4.3. Tale essendo la definizione di “stato di emergenza”, che a termini di Corte cost. n. 237/07 esclude che l’intervento legislativo in deroga alle regole generali vigenti in tema di competenza costituisca esercizio manifestamente irragionevole della discrezionalità legislativa (come tale lesivo dell’art. 3 Cost.), non sembra a questo TAR che detta emergenza ricorra nel caso di specie.

Invero, si verte, nel caso in esame (art. 88 TULPS), nel campo delle “licenz(e) per l’esercizio delle scommesse”, ovvero di autorizzazioni di polizia necessarie al fine dell’esercizio di attività commerciali. Attività invero particolari, in quanto a concreto rischio di infiltrazioni da parte di organizzazioni criminose, e sottoposte pertanto a duplice scrutinio, di tipo sia concessorio, (attraverso le attività propedeutiche al rilascio del relativo titolo da parte dell’Amministrazione autonoma dei monopoli di Stato), e sia autorizzatorio, mediante la preliminare verifica – effettuata appunto dalla Questura – in ordine alle qualità personali dell’istante e all’idoneità dei locali da adibire al giuoco. Scrutinio che, come ampiamente chiarito dalla giurisprudenza, sia comunitaria (Corte di Giustizia, 6.3.2007, cause riunite C-338/04, C-359/04, C-360/04, Placanica), sia interna (Cass. pen, SS.UU, 26.4.2004, n. 23271), si propone non già di contenere la domanda e l’offerta del giuoco, ma di canalizzarla in circuiti controllabili, ai fine di prevenirne la possibile degenerazione criminale.

4.4. Avuto riguardo, pertanto, ai sicuri approdi cui è addivenuta, in subiecta materia, la giurisprudenza sia comunitaria che interna, rimane oscura a questo Collegio la positiva ricorrenza della“straordinarietà delle situazioni di emergenza”, nonché la “eccezionalità dei poteri occorrenti per farvi fronte”, che per il dettato di Corte cost. n. 237/07 giustificano la deroga al criterio generale di riparto della competenza sancito (ora) dall’art. 13 1° co 1° parte c.p.a.

Al contrario, avuto riguardo sia al tipo di attività rilevante nel caso in esame (attività commerciale, costituzionalmente e comunitariamente garantita, ancorché sottoposta a controlli di varia natura, per le ragioni sopra dette), e sia al tipo di accertamento che la Questura è chiamata a svolgere per la parte di sua competenza, si è in presenza di una situazione assolutamente fisiologica, tanto da essere fronteggiata con mezzi ordinari (i normali accertamenti di polizia), e disciplinata da una serie di disposizioni normative del tutto idonee al perseguimento degli scopi richiesti.

In sostanza, a fronte di istanza del privato volta al rilascio di licenza ex art. 88 TULPS, gli accertamenti che la Questura è chiamata a compiere non sono per nulla straordinari, tanto da non richiedere in alcun modo poteri eccezionali, e men che meno poteri “… da impiegare durante limitati e predefiniti periodi di tempo” (art. 2 co. 1 lett. c) l. n. 225/92 cit.).

Trattasi invece – si ribadisce – di poteri del tutto ordinari, tanto da essere previsti e minuziosamente regolati dalla legge, in chiave ampiamente preventiva rispetto al fatto (id est: le istanze ex art. 88 TULPS).

Ma, se così è, non è dato a questo Collegio di comprendere le ragioni di un accentramento dello scrutinio di legittimità dei provvedimenti emessi dalla Questura,ex art. 88 TULPS, in capo ad un unico Tribunale, nella specie il TAR Lazio, sede di Roma. Trattasi, invero, di accentramento del tutto irragionevole, che non sembra trovare alcuna rispondenza nelle finalità (il dover fronteggiare straordinarie situazioni di emergenza) avute di mira dalla citata sentenza della Corte costituzionale n. 237/07.

4.5. Per tali ragioni, reputa questo TAR che, anche sotto il profilo da ultimo delineato, la q.l.c. dell’art. 135 co. 1 lett. q-quater) c.p.a, in relazione all’art. 3 Cost, nella parte in cui la norma devolve alla competenza funzionale del TAR Lazio, sede di Roma, “le controversie aventi ad oggetto i provvedimenti … emessi dall’Autorità di polizia relativi al rilascio di autorizzazioni in materia di giochi pubblici con vincita in denaro”, sia, oltre che rilevante, altresì non manifestamente infondata.

5. Non manifesta infondatezza della questione di legittimità costituzionale dell’art. 135, comma 1, lett. q-quater) c.p.a, in riferimento all’art. 125 Cost.

5.1. Ciò detto quanto al possibile contrasto della norma censurata con l’art. 3 Cost, ne va ora evidenziato un ulteriore aspetto problematico, in riferimento, questa volta, alla diversa previsione di cui all’art. 125 Cost.

Ancora una volta, termine di raffronto è l’insegnamento offerto dal giudice delle leggi, il quale non ha mancato di sottolineare (sent. n. 237/07) che: “è innegabile che la contestata disciplina – tanto in ragione del suo carattere derogatorio dell’ordinario sistema … di ripartizione della competenza tra i diversi organi di primo grado della giurisdizione amministrativa, quanto per il fatto di costituire solo l’ultimo esempio, in ordine di tempo, di una serie di ripetuti interventi legislativi che hanno concentrato presso il Tribunale amministrativo romano interi settori del contenzioso nei confronti della pubblica amministrazione – fa sorgere un delicato problema di rapporto con l’articolazione su base regionale, ex art. 125 Cost., del sistema di giustizia amministrativa. Di qui, la necessità di un criterio rigoroso in ordine alla verifica della non manifesta irragionevolezza della disciplina processuale in esame”.

5.2. Ad avviso del Collegio, tale affermazione implica un – sia pur parziale – superamento dell’originario impianto motivazionale fornito da Corte cost. n. 189/92, secondo cui: “l’attribuzione della competenza al Tribunale amministrativo regionale del Lazio, anziché ai diversi Tribunali amministrativi regionali dislocati su tutto il territorio nazionale, non altera il sistema di giustizia amministrativa”.

In particolare, sembra a questo Collegio che, per il dettato di Corte cost. n. 237/07, occorra piuttosto accertare di volta in volta la positiva sussistenza di “… ragioni idonee a giustificare la deroga agli ordinari criteri di ripartizione della competenza tra gli organi di primo grado della giustizia amministrativa”.

5.3. Senonché, alla luce di quanto sopra detto, è ampiamente revocabile in dubbio la sussistenza di quei “criteri rigorosi” che, ai sensi di Corte cost. 237/07, consentono di ritenere “… che ci si trovi di fronte ad un esercizio non manifestamente irragionevole della discrezionalità legislativa, ciò che esclude la possibilità di ravvisare la paventata violazione dell’art. 3 della Costituzione”. Ciò in quanto da un lato non sembrano sussistere – o comunque, non più di quanto non ricorrano nella generalità delle controversie trattate dai vari TT.AA.RR. dislocati sulla Penisola, per le quali il legislatore non ha avvertito analoghe pulsioni – particolari esigenze di uniformità di decisioni sin dal primo grado di giudizio, tali da giustificare l’effettuato spostamento di competenza.

In secondo luogo, sembrano quanto mai evanescenti le eccezionali e straordinarie situazioni di emergenza, suscettibili di giustificare la deroga al citato criterio di riparto della competenza.

5.4. Per tali ragioni, ad avviso di questo TAR sono maturi i tempi per una rimeditazione, in parte qua, dell’originario orientamento offerto da Corte cost. n. 189/92, che consenta di ritenere fondate le censure di costituzionalità, per contrasto con l’art. 125 Cost, di tutte quelle norme volte – come nel caso in esame – a concentrare in un unico consesso giudiziario (nella specie, il TAR Lazio, sede di Roma) la disciplina di determinate controversie, in assenza di criteri diversi da quelli – di per sé irrilevanti – rappresentati dal particolare tipo di materia trattata.

6. La rimessione alla Corte costituzionale.

6.1. Conclusivamente, reputa questo TAR rilevante, e non manifestamente infondata, la q.l.c. dell’art. 135, comma 1, lett. q-quater) c.p.a, nella parte in cui tale norma devolve alla competenza funzionale e inderogabile del TAR Lazio, sede di Roma, “le controversie aventi ad oggetto i provvedimenti … emessi dall’Autorità di polizia relativi al rilascio di autorizzazioni in materia di giochi pubblici con vincita in denaro”, in riferimento agli artt. 3-125 Cost.

6.2. Conseguentemente, l’odierno giudizio va sospeso, con immediata trasmissione degli atti alla Corte costituzionale.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia, Sezione Terza,

– visti gli artt. 134 Cost. e 23 l. 11.3.1953 n. 87;

– ritenuta la rilevanza e non manifesta infondatezza della questione di legittimità costituzionale dell’art. 135, comma 1, lett. q-quater) c.p.a, nella parte in cui tale norma devolve alla competenza funzionale e inderogabile del TAR Lazio, sede di
1) sospende il presente giudizio;

2) dispone trasmissione degli atti alla Corte costituzionale, per il competente controllo di legittimità dell’art. 135, comma 1, lett. q-quater) c.p.a, nei limiti sopra chiariti, in riferimento agli artt. 3-125 Cost.

Manda alla Segreteria del Tribunale di provvedere: a) alla trasmissione della presente ordinanza alla Corte costituzionale; b) alla sua notifica alle parti in causa e al Presidente del Consiglio dei Ministri; c) alla sua comunicazione ai Presidenti della Camera dei Deputati e del Senato della Repubblica.

Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 10 maggio 2013 con l’intervento dei magistrati:

Sergio Conti, Presidente

Antonio Pasca, Consigliere

Roberto Michele Palmieri, Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 23/05/2013

L'articolo T.A.R. Puglia – Bari – Sezione III – Ordinanza – 23/5/2013 n.813 proviene da Giustamm.

Pres. C. Lamberti; Est. P. Amovilli
Franca Li Gobbi, Rita Botondi, Guerrino Bucci, Carla Farinacci, Deborah Gregori, Federico Gregori (avv. P. Bececco e D. Antonucci) c/ Comune di Terni (avv.ti P. Gennari e I. Sorbini) e nei confronti di Costruzioni Tombesi s.r.l. (avv.ti E. Strinati, F. Clerico’ e A. De Angelis)

sull’ambito della giurisdizione del G.A. in materia espropriativa e sull’obbligo di comunicazione di avvio del procedimento di approvazione del progetto definitivo dell’opera pubblica

1. Giurisdizione e competenza – Giurisdizione – In tema di espropriazione per p.u. – Art. 133, co. 1, lett. g) – Determinazione indennità provvisoria di espropriazione – Impugnazione – Controversia – Spetta all’A.G.O. – Fattispecie

2. Espropriazione per p.u. – Dichiarazione di p.u. – Comunicazione di avvio del procedimento – Artt. 16, D.P.R 8 giugno 2001 n. 327 e s.m.i. e 7 e 8 L. 7 agosto 1990 n. 241 e s.m.i.- Necessità – Sussiste – Omissione – Illegittimità

1. Non sussiste la giurisdizione del G.A. ex art. 133 c. 1 lett. g), c.p..a. a conoscere della domanda di annullamento del provvedimento con il quale l’autorità espropriante determina in via provvisoria l’indennità di espropriazione, laddove, come nella specie,l’impugnativa della quantificazione dell’indennità provvisoria di esproprio non assuma carattere alternativo, non cumulando i ricorrenti alcuna domanda risarcitoria a causa dell’illegittimo esercizio del potere espropriativo

2. E’ illegittimo – per violazione del “giusto procedimento”, sia secondo la normativa di settore di cui all’art. 16, D.P.R. 8 giugno 2001 n. 327, sia in base agli art 7 e 8 della L.7 agosto 1990 n. 241 e s.m.i. – il provvedimento con il quale l’autorità espropriante approva il progetto definitivo dei lavori con valore implicito di dichiarazione di pubblica utilità (art. 12 D.P.R. n. 327/01) senza stimolare alcun contraddittorio con i proprietari risultanti dai dati catastali

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 465 del 2011, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
Franca Li Gobbi, Rita Botondi, Guerrino Bucci, Carla Farinacci, Deborah Gregori, Federico Gregori, tutti rappresentati e difesi dall’avv.to Patrizia Bececco, con domicilio eletto presso Donato Antonucci, in Perugia, via Baglioni, 10;

contro

Comune di Terni, rappresentato e difeso dall’avv.to Paolo Gennari, con domicilio eletto presso Isabella Sorbini, in Perugia, via Palermo s.n.c.;

nei confronti di

Costruzioni Tombesi s.r.l., rappresentata e difesa dagli avv.ti Emiliano Strinati e Francesca Clerico’, con domicilio eletto presso Antonio De Angelis, in Perugia, via della Cupa,7;

per l’annullamento

– del provvedimento prot n. 105721 del 19.7.2011, notificato a tutti i ricorrenti in epigrafe il 20.7.2011, con cui il Comune di Terni ha determinato in via provvisoria l’indennità di occupazione temporanea e disposta l’occupazione anticipata dei terreni
– del verbale di immissione in possesso del 29.7.2011;

– della delibera della G.M. n. 147 del 23.5.2006 e della deliberazione C.C. n. 163 del 26.5.2006.

quanto ai motivi aggiunti depositati in data 9 marzo 2012

– della ordinanza-ingiunzione del 22.2.2012, prot. n. 30867, a firma del Dirigente della U.P. Pianificazione Privata-Convenzioni del Comune di Terni, notificata in data 23.2.2012, con la quale è stato ordinato ai ricorrenti in epigrafe di “procedere entro
– oltre che di ogni atto presupposto e/o successivo e/o conseguente, ivi compresa, per quanto possa occorrere, della nota del 10.1.2012, prot. n. 4460.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Terni e della Costruzioni Tombesi s.r.l.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 24 aprile 2013 il dott. Paolo Amovilli e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

1. Espongono gli odierni ricorrenti quali proprietari di varie aree di terreno presso il Comune di Terni, di essere stati interessati da procedimento preordinato all’esproprio per l’attuazione dell’intervento edilizio di iniziativa privata di via dell’Aquila – Gabelletta, per la realizzazione del verde pubblico attrezzato di cui al Comparto 3 della variante parziale al P.P.

Solamente in data 16 settembre 2009 riferiscono di aver ricevuto dall’Autorità espropriante la comunicazione in merito all’avvio del procedimento espropriativo, ai sensi dell’art. 16 del D.p.r. 327/2001 nonché degli artt. 7 ed 8 della L. 241/90, con invito a presentare le proprie osservazioni.

Con il ricorso in epigrafe impugnano il provvedimento del 19 luglio 2011 con cui il Comune di Terni ha disposto l’occupazione anticipata delle suddette aree e determinato in via provvisoria l’indennità di espropriazione spettante, unitamente agli ulteriori atti in epigrafe indicati aventi ad oggetto la dichiarazione di pubblica utilità, deducendo le seguenti censure, così riassumibili:

I. Violazione e falsa applicazione dell’art. 16 del T.U. espropriazioni approvato con D.p.r. n.327/2001: il contraddittorio procedimentale sarebbe stato osservato, del tutto inutilmente, solo successivamente all’approvazione del progetto definitivo, con ciò frustrando le esigenze del confronto dialettico, oggetto di puntuale e garantistica disciplina da parte della normativa di settore contenuta nel T.U. espropriazioni, la quale richiede un duplice onere informativo in riferimento all’apposizione del vincolo (art. 11) nonché appunto alla dichiarazione di pubblica utilità (art. 16); nella fattispecie, invece, i ricorrenti avrebbero ricevuto la comunicazione di cui all’art. 16 a progetto oramai da tempo definito in tutte le sue componenti; sin dal 2004, l’area interessata dall’esproprio sarebbe stata oggetto di convenzioni con l’impresa costruttrice ed il Comune e di conferenza di servizi, con cui sarebbero stati definiti gli interventi di pubblica utilità, in variante del PRG.

I ricorrenti, inoltre, la domanda di annullamento del provvedimento impugnato nella parte concernente la quantificazione dell’indennità provvisoria di esproprio non ha carattere alternativo, non cumulando i ricorrenti in questa sede alcuna domanda risarcitoria a causa dell’illegittimo esercizio del potere espropriativoCon motivi aggiunti, la ricorrente estende l’impugnativa all’ordinanza del 22 febbraio 2012 concernente l’immediato sgombero delle aree, deducendo vizi in via derivata rispetto agli atti presupposti gravati con il ricorso introduttivo, oltre che censure autonome (difetto di competenza); deduce altresì nuove doglianze avverso i provvedimenti già gravati con il ricorso introduttivo: in particolare, lamenta – in necessaria sintesi – il difetto di motivazione, non essendo esplicitate le ragioni d’urgenza poste a fondamento dell’occupazione.

Si sono costituiti il Comune di Terni e l’Impresa Costruzioni Tombesi s.r.l., eccependo, preliminarmente, in rito:

– l’irricevibilità del ricorso quanto a quattro ricorrenti (Li Gobbi, Gregori Federica, Bucci e Farinacci);

– l’inammissibilità per difetto di interesse quanto all’impugnativa delle delibere G.C. 147/2006, C.C. 163/2006 e della convenzione del 22 gennaio 2007, non riguardando esse le aree di proprietà dei ricorrenti;

– la tardività della censura di violazione del “giusto procedimento”, avendo l’Amministrazione in realtà notificato sin dal 2001 a tutti gli odierni ricorrenti il vincolo preordinato all’esproprio e la dichiarazione di pubblica utilità;

– il difetto di giurisdizione quanto alla domanda tesa a censurare la congruità dell’indennità di esproprio;

– la tardività delle doglianze dedotte con i motivi aggiunti inerenti i medesimi atti già gravati con il ricorso introduttivo.

Quanto al merito, evidenzia l’infondatezza di tutte le censure ex adverso dedotte, ed in particolare, per la denegata ipotesi in cui venisse riconosciuta la sussistenza del vizio di violazione dell’art. 16 del T.U. espropriazioni, la non idoneità invalidante, sia sotto il profilo del “raggiungimento dello scopo” avendo comunque i ricorrenti “aliunde” percepito contezza del procedimento ablatorio, sia sotto il profilo dell’identità del “risultato finale”, invocando l’applicazione dell’art. 21-octies L.241/1990.

Con successive memorie, la difesa dei ricorrenti ha controdedotto alle eccezioni comunali, contestando la valenza di vincolo preordinato all’esproprio della variante parziale al P.P. di Borgo Rivo approvata nel 2001, essendo la destinazione impressa a spazi pubblici attrezzati o per impianti sportivi riconducibile, a suo dire, a mero vincolo conformativo, con conseguente insussistenza, nella fattispecie per cui è causa, del presupposto atto di apposizione del vincolo, quale fase prodromica del procedimento ablatorio.

Alla camera di consiglio del 4 aprile 2012, con ordinanza n. 44/2012 è stata accolta l’istanza cautelare, apprezzando favorevolmente, pur ad un sommario esame, la censura “inerente il vizio procedimentale sulla dichiarazione di pubblica utilità”.

Le parti hanno svolto difese in vista della pubblica udienza del 24 aprile 2013, nella quale la causa è passata in decisione.

2. Preliminarmente, vanno affrontate le questioni in rito eccepite dalle difese delle controparti.

2.1. L’eccezione di parziale difetto di giurisdizione, quanto alla domanda di annullamento nella parte in cui viene contestata la congruità dell’indennità provvisoria, è fondata.

Ai sensi dell’art 53 del D.p.r.327/2001, ora sostituito dall’art 133 c. 1 lett g) del cod. proc. amm. – è riservata alla giurisdizione del giudice ordinario la totalità delle controversie inerenti le questioni indennitarie (ex multis Cassazione civile, Sez. Un., 25 giugno 2010, n. 15327); al di là della formale domanda di annullamento, i ricorrenti lamentano secondo il criterio del “petitum sostanziale” la lesione del proprio diritto soggettivo alla corretta quantificazione dell’indennità provvisoria di espropriazione.

Non è nemmeno predicabile estendere la giurisdizione del g.a. per ragioni di connessione, sia in base al principio generalmente affermato della inderogabilità della giurisdizione per motivi di connessione (ex multis Cassazione Sez. Un. 7 giugno 2012, n. 9185; Consiglio di Stato sez IV 4 febbraio 2011, n.804; T.A.R. Campania Salerno sez II 14 gennaio 2011, n.43) sia per l’assenza nella fattispecie di connesse domande di condanna al risarcimento del danno.

Tali conclusioni risultano per lo più confermate anche da recenti interventi del giudice della giurisdizione (Cassazione Sezioni Unite 25 febbraio 2011, n. 4615) laddove – pur richiamandosi al principio di concentrazione delle tutele, a fini di economia processuale e della ragionevole durata del processo (art. 111 Cost.), già enunciato per casi analoghi dalle Sezioni Unite con le sentenze 24 giugno 2009, n. 14805 e 28 febbraio 2007, n. 4636 – viene si estesa la giurisdizione del g.a. anche sulla domanda di condanna al pagamento della predetta indennità, ma soltanto ove quest’ultima sia alternativa alla tutela chiesta in via principale rientrante nella giurisdizione del g.a. e le domande siano proposte sulla base dei medesimi fatti, dipendendo l’accoglimento dell’una o dell’altra da un accertamento avente carattere prioritario di competenza del g.a.

Nella fattispecie per cui è causa, la domanda di annullamento del provvedimento impugnato nella parte concernente la quantificazione dell’indennità provvisoria di esproprio non ha carattere alternativo, non cumulando i ricorrenti in questa sede alcuna domanda risarcitoria a causa dell’illegittimo esercizio del potere espropriativo.

2.2. Deve pertanto essere rilevato in parte qua il difetto di giurisdizione, ex art. 133 c. 1 lett g) del cod. proc. amm. (già art 53 c. 2 D.p.r. 327/2001) in favore del giudice ordinario.

2.3. L’eccezione di irricevibilità del ricorso introduttivo quanto a quattro ricorrenti (Li Gobbi Franca, Gregori Federica, Bucci Guerrino e Farinacci Carla) è fondata.

Il provvedimento prot n. 105721 del 19 luglio 2011 avente ad oggetto l’occupazione d’urgenza delle aree per cui è causa, risulta pacificamente notificato a tutti i ricorrenti il 20 luglio 2011, e doveva pertanto essere impugnato con ricorso notificato entro il termine decadenziale scadente il 3 novembre 2011, tenuto conto della sospensione feriale dei termini; dalla documentazione depositata in giudizio, la notifica risulta invece perfezionatasi per i ricorrenti notificanti Li Gobbi, Gregori Federica, Bucci e Farinacci soltanto il giorno successivo (4 novembre 2011) per cui il ricorso è per loro irricevibile ai sensi dell’art. 35 c. 1 lett. a) cod. proc. amm.

2.4. Il ricorso va pertanto dichiarato irricevibile nei soli confronti di Franca Li Gobbi, Federica Gregori, Guerrino Bucci e Carla Farinacci.

2.5. E’invece infondata l’eccezione di inammissibilità per carenza di interesse.

Oggetto dell’azione di annullamento è l’atto direttamente lesivo che dispone l’occupazione d’urgenza (art. 22 – bis del T.U.) cui gli odierni ricorrenti risultano tutti destinatari, si da concretare l’elemento dell’attualità e personalità dell’interesse azionato in giudizio.

3. Quanto al merito, il ricorso è fondato e va accolto, nei seguenti limiti.

3.1. Con il ricorso in epigrafe gli odierni ricorrenti impugnano gli atti del procedimento ablatorio posto in essere dal Comune di Terni, e segnatamente il provvedimento di occupazione d’urgenza unitamente agli atti asseritamente dichiarativi della pubblica utilità, riguardante aree di relativa proprietà, deducendo come fondamentale (seppur non unica) doglianza la violazione dell’art. 16 del D.p.r. n.327/2001 in tema di contraddittorio procedimentale propedeutico all’adozione della dichiarazione di pubblica utilità.

Infatti, sostengono di aver ricevuto la comunicazione di cui al citato art. 16 a progetto definitivo oramai da lungo tempo approvato in tutte le sue essenziali componenti, senza quindi aver potuto utilmente apportare il proprio apporto partecipativo.

3.2. Dalla complessa scansione procedimentale risultante dalla documentazione depositata in giudizio, risulta come l’Amministrazione comunale abbia effettivamente, nel 2001, provveduto a comunicare agli odierni ricorrenti l’avvenuta apposizione del vincolo preordinato all’esproprio (quale fase iniziale del procedimento ablatorio) non potendosi peraltro sul punto ritenersi ammissibili le doglianze dedotte con memoria non notificata dirette a negare la stessa valenza di vincolo espropriativo, in quanto manifestamente tardive e deducibili, quanto meno, in sede di ricorso introduttivo.

Non risultano invece allegati elementi di prova, da parte del Comune, in merito alla asserita valenza dell’atto comunicato nel 2001, al contempo, anche di dichiarazione di pubblica utilità, risultando invece il progetto definitivo approvato, in via implicita, in successivi atti e precisamente con le deliberazioni C.C. n.120/2004 e con le convenzioni del 15 agosto 2004 e 28 luglio 2006, entro il termine legale di efficacia del vincolo (art. 13 D.p.r. 327/2001).

3.3. Tanto premesso, non risulta documentalmente smentita la fondamentale circostanza di fatto per cui al momento dell’informazione di avvio del procedimento inviata ai ricorrenti soltanto il 16 settembre 2009, il progetto definitivo risultava oramai da tempo compiutamente delineato e definito, pur invero non avendo né i ricorrenti né l’autorità espropriante individuato con chiarezza l’atto o gli atti con cui è stata disposta (anche in via implicita) la dichiarazione di pubblica utilità ai sensi dell’art. 12 del D.p.r. 327/2001. Ciò nonostante, emerge dalla documentazione depositata in giudizio (vedi nota prot. n. 104225 del 12 giugno 2007 Direzione Urbanistica del Comune di Terni) che quantomeno nel 2007, risultava già formato il progetto definitivo inerente il secondo stralcio di intervento, comprensivo, tra gli elaborati, del piano particellare d’esproprio inclusivo delle particelle n.1047, 753 e 1022-1023 di proprietà dei ricorrenti.

3.4. Costituisce principio da tempo consolidato in giurisprudenza, quello per cui in seno al procedimento ablatorio l’ordinamento intenda riconoscere e valorizzare le garanzie partecipative dei proprietari espropriandi sia in riferimento alla fase iniziale di apposizione del vincolo, sia a quella di dichiarazione della pubblica utilità (sia essa espressa od implicita) in considerazione oltre che dell’ampia discrezionalità di cui dispone l’Amministrazione nella localizzazione, della stessa lesività dell’effetto finale consistente nella definitiva privazione del diritto di proprietà (ex multis Consiglio di Stato sez VI 11 febbraio 2003, n.736; id. IV 30 luglio 2002, n. 4077; id. IV 26 settembre 2001, n. 5070; id. IV 15 maggio 2008, n. 2249; id IV 29 luglio 2008, n. 3760; T.A.R. Lazio – Roma sez. II 17 marzo 2012, n. 2596).

Il riconoscimento della indefettibilità del contraddittorio procedimentale, da prima riconosciuto in sede pretoria con fondamentale arresto dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato (19 giugno 1986, n.6), ha poi definitivamente ricevuto positiva disciplina in sede di approvazione del vigente T.U. in materia di espropriazioni per pubblica utilità approvato con D.p.r. 8 giugno 2001 n. 327 (art. 11)

Per tanto costituisce ius receptum che va garantita “mediante la formale comunicazione dell’avviso di avvio del procedimento, la possibilità di interloquire con l’Amministrazione procedente sulla sua localizzazione e, quindi, sull’apposizione del vincolo, prima della dichiarazione di pubblica utilità, indifferibilità ed urgenza e, quindi, dell’approvazione del progetto definitivo” (ex multis Consiglio Stato, sez. IV, 29 luglio 2008, n. 3760).

3.5. A contrastare le riportate conclusioni non può certo valere lo speciale procedimento seguito dall’Amministrazione per l’apposizione della dichiarazione di pubblica utilità, dal momento che le garanzie partecipative di cui alla L.241/90 – e a maggior ragione di cui al vigente T.U. espropriazioni – vanno osservate anche allorché l’Amministrazione utilizzi lo strumento della conferenza di servizi (o dell’ accordo di programma) trattandosi di modelli procedimentali che non esimono dalla individuazione di tempi e modi per consentire la partecipazione del privato (Consiglio di Stato, sez VI 5 dicembre 2007, n.6183, T.A.R. Puglia Bari sez II, 26 ottobre 2009, n.247).

3.6. Diversamente da quanto argomentato dalla difesa comunale, il vizio di violazione degli artt 7 della L.241/90 e 11 D.p.r. 327/2001 non può nemmeno qualificarsi come inidoneo all’annullamento degli atti in applicazione dell’art 21-octies c.2 della legge 241/90.

Infatti, al cospetto di un atto a contenuto non vincolato bensì di carattere tipicamente discrezionale quale l’approvazione della dichiarazione di pubblica utilità, non incombeva sugli odierni ricorrenti l’onere di fornire la prova circa la rilevanza del momento partecipativo, essendo invece vero il contrario, ai sensi del secondo allinea del comma secondo della norma invocata.

Sul punto, l’Amministrazione non ha assolto a tale onere probatorio, non avendo fornito la prova, seppur in chiave necessariamente prognostica, della inutilità a priori dell’apporto partecipativo dei ricorrenti, né della conoscenza “aliunde” acquisita degli elementi del progetto definitivo, risultando i ricorrenti edotti tuttalpiù della sola fase iniziale di apposizione del vincolo.

Del resto pure in tale ambito, la giurisprudenza (T.A.R. Puglia Bari, sez. III, 02 dicembre 2010, n. 4057; T.A.R. Veneto 21 marzo 2011, n.461; T.A.R. Puglia – Lecce sez I 24 marzo 2011, n.528; T.A.R. Piemonte sez. II, 19 luglio 2006, n. 2974) è rigorosa quanto all’applicazione della “sanatoria” di cui all’art 21-octies nell’ambito di vizi formali/procedimentali in seno al procedimento espropriativo, strutturalmente caratterizzato dalla presenza di sub fasi autonome (vincolo preordinato all’esproprio, dichiarazione di pubblica utilità) a rilevanza esterna, espressione di ampia discrezionalità amministrativa, quali la localizzazione dell’opera e la definizione del progetto definitivo.

3.7. Ciò è tanto più evidente sol se si consideri che l’entrata in vigore, dal 1 dicembre 2009, del Trattato di Lisbona, ratificato con L.130/2008, recante l’espressa equiparazione della Carta di Nizza al “valore giuridico dei Trattati” (art. 6 c. 1 Trattato UE), ha elevato “il diritto di ogni individuo di essere ascoltato prima che nei suoi confronti venga adottato un provvedimento individuale che gli rechi pregiudizio” a principio comunitario, quale parte integrante del “diritto ad una buona amministrazione” garantito dall’art. 41 c. 2 della suddetta Carta; ciò comporta, tra l’altro, il necessario adeguamento, in via ermeneutica, delle norme di diritto interno potenzialmente in contrasto, quali in particolare gli artt. 21-octies c. 2 e 21-nonies c. 2 della legge 241/90 (nel testo novellato dalla legge 15/2005) dovendosi altrimenti sollevare (ex art. 267 Trattato) questione pregiudiziale di compatibilità con il diritto comunitario (Corte dei Conti sez. giurisd. Regione Sicilia ord. 28 settembre 2010, n. 330) se rilevante per la decisione.

Tanto più se, come nella fattispecie, viene in rilievo un’attività amministrativa ablatoria, risultando il diritto di proprietà ampiamente tutelato dall’art.1 del Protocollo Addizionale della Carta Europea dei diritti dell’Uomo (CEDU) come costantemente interpretato dalla giurisprudenza della Corte di Strasburgo.

3.8. Tanto premesso, nella fattispecie per cui è causa, l’autorità comunale con le impugnate deliberazioni ed i successivi atti di convenzionamento, ha approvato il progetto definitivo dei lavori inerenti la zona Gabelletta con valore implicito di dichiarazione di pubblica utilità (art. 12 D.p.r. 327/2001) senza stimolare alcun contraddittorio con i proprietari risultanti dai dati catastali, che, quali gli odierni ricorrenti, subiscono direttamente gli effetti sfavorevoli dell’occupazione preordinata all’espropriazione.

3.9. Ne consegue la fondatezza dell’assorbente motivo di violazione del “giusto procedimento”, sia secondo la normativa di settore di cui al T.U. espropriazioni (art. 16) che in base agli art 7 e 8 della L.241/90 e s.m., con conseguente illegittimità in via derivata dell’impugnato provvedimento di occupazione d’urgenza.

3.10. Inammissibili in quanto tardive, sono invece le censure dedotte con i motivi aggiunti inerenti il difetto di motivazione del provvedimento di occupazione d’urgenza, trattandosi di vizi del provvedimento originariamente impugnato che già i ricorrenti conoscevano o potevano conoscere con la normale diligenza (ex multis T.A.R. Lombardia – Milano sez. II 18 novembre 2010, n. 7289).

3.11. L’illegittimità del provvedimento di occupazione d’urgenza impugnato comporta in via derivata, per l’evidente nesso di presupposizione procedimentale, l’illegittimità dell’ordinanza del 22 febbraio 2012 gravata con i motivi aggiunti.

4. Per i suesposti motivi il ricorso, come integrato da motivi aggiunti, è in parte irricevibile quanto ai ricorrenti Franca Li Gobbi, Federica Gregori, Guerrino Bucci e Carla Farinacci, ed in parte fondato con l’effetto di annullare i provvedimenti impugnati, nei limiti dell’interesse azionato; va dichiarato il difetto di giurisdizione limitatamente alla contestazione del quantum dell’indennità di espropriazione.

Sussistono giusti motivi ai sensi del combinato disposto degli artt. 26 cod .proc. amm. e 92 c.p.c. per disporre la compensazione delle spese processuali, atteso l’esito della lite.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’Umbria (Sezione Prima) definitivamente pronunciando sul ricorso ed i motivi aggiunti, come in epigrafe proposto, così decide:

– dichiara il parziale difetto di giurisdizione, come da motivazione;

– li dichiara in parte irricevibili ed in parte accolti, come da motivazione, e per l’effetto annulla i provvedimenti impugnati;

– spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Perugia nella camera di consiglio del giorno 24 aprile 2013 con l’intervento dei magistrati:

Cesare Lamberti, Presidente

Stefano Fantini, Consigliere

Paolo Amovilli, Primo Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 23/05/2013

L'articolo T.A.R. Umbria – Perugia – Sentenza – 23/5/2013 n.305 proviene da Giustamm.

Pres. C. Lamberti; Est. P. Amovilli
G. Z. (avv.ti F. Trabalza e L. G. Scassellati Sforzolini) c/ Comune di Terni (avv.ti P. Gennari e I. Sorbini) e nei confronti di S. A. (avv.ti G. Ranalli e L. Calzoni)

1. Giurisdizione e competenza – Giurisdizione – In tema di espropriazione per p.u. – Art. 133, co. 1, lett. f) c.p.a. – Ripristino dell’uso pubblico di una strada vicinale – Controversia – Spetta al G.A. – Fattispecie

2. Comune – Strada vicinale di uso pubblico – Qualificazione – Elementi costitutivi – Estremi

3. Comune – Strada vicinale di uso pubblico – Uso pubblico – Mancata utilizzazione protratta per un lungo lasso di tempo – Cessazione della destinazione all’uso pubblico – Non si verifica – Ragioni

4. Comune – Strada vicinale di uso pubblico – Uso pubblico – Cessazione della destinazione all’uso pubblico – Dimostrazione – Questionario dei residenti – Insufficienza – Ragioni

5. Atto amministrativo – Autotutela – Art. 21-quinquies e nonies L. 7 agosto 1990 n. 241 e s.m.i. – Legittimità – Espressa ponderazione di interessi e motivazione – Necessità – Atto implicito – Illegittimità – Ragioni

1. Sussiste la giurisdizione del G.A. ex art. 133 c. 1 lett. f), c.p.a. a conoscere del ricorso con il quale si contesta la sussistenza dei presupposti per il ripristino dell’uso pubblico di una strada vicinale (nella specie, i ricorrenti lamentavano, in particolare, l’illegittimità dell’esercizio del potere con cui l’amministrazione, revocando implicitamente le proprie anteriori e contrarie manifestazioni espresse di volontà, ripristina la strada all’uso pubblico)

2. E’ da ricondurre alla nozione di strada vicinale di uso pubblico la strada che: a) per le sue dimensioni, struttura, e condizioni consente un generale passaggio esercitato “iure servitutis publicae” da parte di una collettività indeterminata di persone in assenza di restrizioni all’accesso o di vincoli di proprietà o condominio; b) è collegata con la viabilità generale; c) è contraddistinta da un titolo valido a sorreggere l’affermazione del diritto di uso pubblico, che può anche identificarsi nella protrazione dell’uso da tempo immemorabile; d) è stata oggetto di interventi di manutenzione da parte del Comune e di installazioni, sopra o sotto di essa, di infrastrutture di servizio da parte dell’ente pubblico (telefoniche, elettriche, fognarie, acquedottistiche)

3. La mancata utilizzazione di una strada pubblica da parte della generalità degli utenti, protrattasi anche per un lungo lasso di tempo, non depone ex se per la cessata destinazione all’ uso pubblico, occorrendo fatti concludenti ed univoci atti a comprovare il venir meno delle esigenze di utilizzo generale

4. In tema di strade vicinali di uso pubblico, il questionario fatto compilare dal Comune ad un gruppo di cittadini appartenenti al bacino d’utenza della strada non è di per sé sufficiente a comprovare l’uso pubblico di una strada, poiché esso tuttalpiù comprova la generica permanenza dell’interesse all’uso della strada “uti singuli” da parte di un gruppo limitato di persone e non già di una collettività indeterminata “iure servitutis publicae”

5. In ossequio alla disciplina normativa dell’annullamento e della revoca d’ufficio di cui agli artt. 21-nonies e 21-quinques L. 7 agosto 1990 n. 241 e s.m.i., l’attività di riesame presuppone, a pena di illegittimità, tra l’altro, una espressa e puntuale ponderazione dell’interesse pubblico con gli interessi contrapposti, nonché l’indicazione delle stesse ragioni di illegittimità o inopportunità del provvedimento; in tale contesto, si deve ritenere che la revoca o l’annullamento d’ufficio di un provvedimento amministrativo non può assumere la forma implicita, pena, altrimenti, la violazione, sia dell’art. 3 della L. 7 agosto 1990 n. 241, stante la richiamata necessità di esplicitare le ragioni giustificanti la nuova determinazione, sia del principio del contraddittorio procedimentale, che, ammettendo l’autotutela in via implicita, verrebbe inopinatamente escluso

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 17 del 2011, proposto da:
G. Z., rappresentata e difesa dall’avv.to Folco Trabalza, con domicilio eletto presso Luigi Giacomo Scassellati Sforzolini, in Perugia, piazza Danti, 28;

contro

Comune di Terni, rappresentato e difeso dall’avv.to Paolo Gennari, con domicilio eletto presso Isabella Sorbini in Perugia, via Palermo 106;

nei confronti di

S. A., rappresentato e difeso dall’avv.to Giovanni Ranalli, con domicilio eletto presso Lietta Calzoni, in Perugia, via Bonazzi, 9;

per l’annullamento

– della deliberazione del Consiglio comunale di Terni n. 270 del 4 ottobre 2010 comunicata alla ricorrente l’11 novembre 2010 avente ad oggetto la dichiarazione di mantenimento dell’uso pubblico sulla strada vicinale da San Carlo a San Bartolomeo per l’in


Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Terni e di Sergio Arcangeli;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 10 aprile 2013 il dott. Paolo Amovilli e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

1. La controversia di cui al ricorso in epigrafe, concernente il contestato uso pubblico della strada vicinale da San Carlo a San Bartolomeo presso il Comune di Terni, ha già formato oggetto di vari giudizi inter partes, sia innanzi all’adito T.A.R. che in sede civile e penale.

Espone l’odierna ricorrente che a seguito di ripetuti univoci accertamenti effettuati dagli organi tecnici comunali, il Comune di Terni ha in un primo momento negato l’idoneità della strada in questione all’uso pubblico, sulla base della oggettiva situazione dello stato dei luoghi nonché dell’abbandono totale di manutenzione. Anche la perizia disposta nel procedimento penale presso il Tribunale di Terni (RGNR n. 1136/2004) nei confronti della ricorrente, poi conclusosi con l’archiviazione, ha evidenziato condizioni morfologiche tali da escludere la stessa qualificazione quale strada.

Indi, all’esito dei suddetti numerosi accertamenti tecnici, con deliberazioni G.C. n.308 del 1 giugno 2006 e C.C. n. 213 del 19 giugno 2006, l’Amministrazione comunale ha disposto l’espressa sdemanializzazione della strada de qua.

A seguito di riesame in autotutela, con deliberazioni G.C. n. 552 del 9 novembre 2006 e C.C. n. 386 del 5 dicembre 2006, il Comune, a seguito di rinnovata istruttoria ha disposto in autotutela la revoca delle suddette deliberazioni; a seguito di ricorso al T.A.R. per l’Umbria promosso dall’odierna ricorrente, con sentenza n.592/2009 è stata accolta la domanda di annullamento delle suddette deliberazioni di revoca, ritenendo fondate le censure di eccesso di potere sotto il profilo del difetto di motivazione, della contraddittorietà e del difetto di istruttoria.

Quindi, l’Amministrazione ha riavviato il procedimento ed all’esito di una nuova istruttoria sullo stato dei luoghi, ha confermato con deliberazione C.C. n. 270 del 4 ottobre 2010, le risultanze poste a fondamento delle deliberazioni di revoca, confermando il ripristino dell’uso pubblico della strada.

L’odierna istante impugna la suesposta deliberazione C.C. n. 270/2010, deducendo articolate censure, così riassumibili:

I. Violazione e falsa applicazione dell’art. 3 della L. 241/90: la deliberazione gravata, motivata per relationem, non renderebbe disponibile il parere istruttorio del responsabile del procedimento ivi richiamato;

II. Violazione e falsa applicazione dell’art. 3 della L. 241/90, eccesso di potere per difetto di istruttoria e motivazione, travisamento dei fatti, illogicità, contraddittorietà, perplessità, irragionevolezza, sviamento: il rinnovo dell’istruttoria effettuato comproverebbe soltanto il generico uso della strada senza precisare i tratti interessati dal passaggio e senza dimostrare l’idoneità a servire da collegamento con la via pubblica, come peraltro risultante dagli stessi accertamenti effettuati dai tecnici comunali sino al mese di giugno 2006; sarebbe evidente la contraddittorietà dell’operato comunale, affermandosi nella deliberazione impugnata la stessa inesistenza della strada in alcuni tratti, così come del tutto insufficiente sarebbe l’inserimento nella toponomastica;

III. Violazione dell’art. 7 della L. 241/90 per difetto di istruttoria, eccesso di potere per travisamento, erroneità dei presupposti, contraddittorietà estrinseca: sarebbe del tutto non corrispondente al vero la circostanza asserita dal Comune circa l’occupazione del sedime stradale da manufatto abusivo della ricorrente;

IV. Violazione dell’art. 21 – quinquies della L. 241/90; difetto di motivazione, eccesso di potere per sviamento sotto altro profilo: la deliberazione impugnata avrebbe del tutto omesso di dar conto dei vizi originari o della sopravvenuta inopportunità delle deliberazioni di sdemanializzazione, le quali per effetto della sentenza 592/2009 di questo T.A.R., sarebbero allo stato pienamente valide ed efficaci; sarebbe evidente la contraddittorietà dell’operato dell’Amministrazione rispetto ai precedenti atti adottati, non scalfiti dalla nuova insufficiente istruttoria;

V. Violazione e falsa applicazione delle norme in materia di strade vicinali, eccesso di potere per errata rappresentazione dei presupposti di fatto e di diritto, inopportunità, ingiustizia manifesta: la strada in questione, secondo i pacifici criteri da tempo individuati dalla giurisprudenza, avrebbe perduto l’idoneità a servire all’uso pubblico si da non poter neppure essere qualificata come strada.

Si è costituito il Comune di Terni, eccependo preliminarmente il difetto di giurisdizione, poiché il gravame, al di là del petitum formale di annullamento, non investirebbe vizi dell’atto amministrativo, ma si esaurirebbe nell’indagine sulla titolarità della proprietà e, quindi, rivolto alla tutela di posizioni di diritto soggettivo; quanto al merito, chiede il rigetto del ricorso, evidenziando l’infondatezza di tutte le censure ex adverso dedotte, poiché in sintesi:

– il supplemento di istruttoria effettuato in ottemperanza alla sentenza n. 592/2009 sarebbe dettagliato ed idoneo a comprovare la sussistenza di tutti i requisiti necessari per la dichiarazione di mantenimento dell’uso pubblico della strada; infatti l’es
– la sentenza dell’adito T.A.R., lungi dall’escludere la sussistenza o meno dell’uso pubblico, si sarebbe limitata all’annullamento per vizi di natura formale con espressa salvezza di ogni ulteriore decisione in merito;

– sarebbe configurabile nella deliberazione impugnata la revoca tacita della precedente delibera di sdemanializzazione, per l’evidente contraddizione tra i due provvedimenti, invocando sul punto l’orientamento giurisprudenziale favorevole al riconosciment
– l’insindacabilità nel merito della scelta amministrativa di ripristino dell’uso pubblico.

Si è costituito altresì il controinteressato Sergio Arcangeli, eccependo anch’egli il difetto di giurisdizione del g.a. e chiedendo comunque il rigetto del ricorso, per ragioni sostanzialmente analoghe a quelle argomentate dal Comune, depositando all’uopo relazione tecnica redatta da professionista di fiducia.

Le parti hanno svolto difese in vista della pubblica udienza del 10 aprile 2013, nella quale la causa è passata in decisione.

2. Preliminarmente, va affrontata l’eccezione di difetto di giurisdizione sollevata dalle difese del Comune e del controinteressato.

2.1. Come noto, ai fini del riparto di giurisdizione tra giudice ordinario e giudice amministrativo, rileva non già la prospettazione delle parti, bensì il “petitum sostanziale”, il quale va identificato non solo e non tanto in funzione della concreta pronuncia che si chiede al giudice (vale a dire nella domanda di annullamento di atti amministrativi) ma anche e soprattutto in funzione della causa petendi cioè dell’intrinseca natura della controversia dedotta in giudizio ed individuata dal giudice con riguardo ai fatti allegati e al rapporto giuridico del quale detti fatti sono manifestazione (ex plurimis Consiglio di Stato sez IV 2 marzo 2011, n. 1360; Cassazione Sezioni Unite 26 gennaio 2011, n. 1767; T.A.R. Campania – Napoli, sez. V, 01 aprile 2011, n. 1909).

Con l’azione in epigrafe l’odierna ricorrente, al di là della formale domanda di annullamento degli atti impugnati, contesta la sussistenza dei presupposti per il ripristino dell’uso pubblico della strada vicinale per cui è causa, ed in particolare lamenta l’illegittimità dell’esercizio del potere con cui l’Amministrazione ha ripristinato l’idoneità all’uso pubblico, implicitamente revocando le proprie opposte e ripetute precedenti manifestazioni di volontà espresse al riguardo.

Ciò premesso, secondo giurisprudenza consolidata da cui il Collegio non ha ragione di discostarsi, rientrano nella giurisdizione del g.o. le controversie relative all’impugnazione di provvedimenti amministrativi allorché la parte ricorrente contesti la demanialità dell’area stessa (ex multis Consiglio di Stato sez. VI 14 novembre 2012, n. 5741; id. sez. IV 5 giugno 2012 n. 3298; id. sez. VI, 29 maggio 2002, n. 2972; T.A.R. Campania – Napoli sez VII 7 giugno 2012, n.2715; Cassazione civile Sez. Un. 27 gennaio 2010, n. 1624; id. Sez. Un. 18 aprile 2003, n. 6347) in quanto non investano vizi dell’atto amministrativo, ma si esauriscano nell’indagine sulla titolarità della proprietà e, quindi, rivolte alla tutela di posizioni di diritto soggettivo.

L’iscrizione di una strada nell’elenco delle vie pubbliche o gravate da uso pubblico non ha natura costitutiva e portata assoluta, ma riveste funzione puramente dichiarativa della pretesa del Comune, ponendo una semplice presunzione di pubblicità dell’ uso, superabile con la prova contraria della natura della strada e dell’inesistenza di un diritto di godimento da parte della collettività mediante un’azione negatoria di servitù; ne consegue che la controversia circa la proprietà, pubblica o privata, di una strada, o circa l’esistenza di diritti di uso pubblico su una strada privata, è devoluta alla giurisdizione del g.o., giacché investe l’accertamento dell’esistenza e dell’estensione di diritti soggettivi, dei privati o della p.a. (Cassazione civile sez. un. 27 gennaio 2010 n. 1624).

Nel caso di specie, è invece evidente la giurisdizione del giudice amministrativo, poiché la controversia investe esattamente la legittimità dell’esercizio di un potere autoritativo, riconducibile all’autotutela con funzione di riesame, seppur implicita, rispetto a precedenti manifestazioni di volontà incompatibili con l’impugnato provvedimento, da ascriversi alla materia del “governo del territorio”, devoluta alla giurisdizione esclusiva del g.a. (art. 133 c. 1 lett. f) cod. proc. amm.). Entro tale ambito di giurisdizione, spetta al giudice amministrativo oltre la cognizione diretta sul corretto esercizio del potere di ripristino del pubblico transito, quella in via incidentale ex art. 8 cod. proc. amm. sui sottostanti diritti reali, se necessaria per pronunciare sulle questioni principali (ex multis T.A.R. Calabria – Catanzaro 5 marzo 2003, n. 523; T.A.R Emilia Romagna – Parma 25 maggio 2005, n. 287).

2.2. Va pertanto affermata la giurisdizione dell’adito T.A.R..

3. Quanto al merito il ricorso è fondato e va accolto.

3.1. Il contestato uso pubblico della strada vicinale San Carlo – San Borromeo ha formato oggetto, da diversi anni, di vari giudizi inter partes, sia innanzi all’adito T.A.R. che in sede civile e penale, tutt’ora pendenti, non essendo né la sentenza n.592/ 2009 né la sentenza civile 917/2002 del Tribunale civile di Terni passate in giudicato.

L’interesse della ricorrente alla corretta qualificazione della strada discende dalla necessità di sanare un abuso edilizio alla stessa riconducibile, possibile solo ove il tratto viario in questione risulti sdemanializzato, secondo le stesse risultanze della sentenza 917/2002.

E’ incontrovertibile dall’esame della documentazione depositata in giudizio il comportamento contraddittorio e “ondivago” del Comune resistente, dapprima espressosi mediante plurimi atti, del tutto univoci, nell’escludere l’idoneità della strada a qualsiasi uso pubblico (note prot. 66403 del 3 novembre 1997 del Resp. Area Assetto del Territorio, prot. 2714 del 28 agosto 2000 e n. 28800 del 20 aprile 2001 dell’Ufficio Traffico Mobilità e Trasporti, prot. 49986 del 11 luglio 2001 del Dirigente Area Assetto del Territorio, prot. 52824 del 9 febbraio 2006 del Dirigente Servizio Manutenzione Strade, tutte depositate in giudizio) sino a giungere alla formale dichiarazione espressa di sdemanializzazione (deliberazioni G.C. 9 novembre 2006 n. 552 e C.C. 5 dicembre 2006 n.386) poi repentinamente mutato con le deliberazioni di relativa revoca, già oggetto di annullamento da parte dell’adito T.A.R..

Come lealmente condiviso dalle stesse parti, la sentenza n.592/2009, ha disposto l’annullamento delle suddette deliberazioni di revoca reputando fondate le censure “formali” di eccesso di potere, per difetto di motivazione ed istruttoria e di contraddittorietà estrinseca, ravvisando “la carenza di una significativa ed apprezzabile valutazione tecnica concreta sull’opportunità di considerare tutt’ora prevalente l’esigenza pubblica del ripristino della situazione precedente per tutta o solo una parte della strada stessa”, e senza quindi pronunciarsi neppure incidentalemente sulla fondatezza sostanziale della pretesa azionata, cioè sulla “vexata quaestio” della la sussistenza o meno dell’uso pubblico.

Così come è incontrovertibile come la sentenza abbia espressamente fatti salvi gli ulteriori provvedimenti dell’Amministrazione comunale.

D’altra parte, come già affermato nella più volte citata sentenza 592/2009 di questo T.A.R., anche la sentenza 917/2002 del Tribunale civile di Terni nell’accogliere la domanda dell’Arcangeli nei confronti della Zuccotti di ripristino della servitù di passaggio quanto al tratto a confine tra le particelle 109 e 113 del foglio 76, non ha effettuato alcun accertamento in merito all’uso pubblico, rimettendo al Comune ogni più ampia valutazione.

3.2. Tanto premesso, ritiene il Collegio fondate le assorbenti censure di eccesso di potere di cui al II motivo di gravame.

Come noto e ben riassunto dalle stesse difese, secondo giurisprudenza pacifica (ex multis Consiglio di Stato sez. IV 8 giugno 2011, n. 3509; id. sez. V 19 aprile 2013 n. 2218; Cassazione civ. sez. II n.7718/1991; T.A.R. Toscana sez. I 28 gennaio 2013, n. 136; T.A.R. Campania Napoli 19 dicembre 2012, n.5250) è da ricondurre alla nozione di strada vicinale di uso pubblico la strada che: a) per le sue dimensioni, struttura, e condizioni consente un generale passaggio esercitato “iure servitutis publicae” da parte di una collettività indeterminata di persone in assenza di restrizioni all’accesso o di vincoli di proprietà o condominio; b) è collegata con la viabilità generale; c) è contraddistinta da un titolo valido a sorreggere l’affermazione del diritto di uso pubblico, che può anche identificarsi nella protrazione dell’uso da tempo immemorabile; d) è stata oggetto di interventi di manutenzione da parte del Comune e di installazioni, sopra o sotto di essa, di infrastrutture di servizio da parte dell’ente pubblico (telefoniche, elettriche, fognarie, acquedottistiche).

E’ altresì pacifico che la mancata utilizzazione di essa da parte della generalità degli utenti, protrattasi anche per un lungo lasso di tempo, non depone ex se per la cessata destinazione all’ uso pubblico, occorrendo fatti concludenti ed univoci atti a comprovare il venir meno delle esigenze di utilizzo generale (ex plurimis Consiglio di Stato sez. V 30 novembre 2011, n.6338; id. sez. IV, 7 settembre 2006 n. 5209; T.A.R. Liguria sez. II 19 maggio 2011, n. 799;; T.A.R. Umbria 21 settembre 2004, n. 545).

L’Amministrazione resistente, sulla base di precise ricognizioni effettuate nel periodo 1997 – 2006 dai propri organi tecnici depositate in giudizio (sopra specificate) sulle condizioni morfologiche dei luoghi, ha escluso non solo l’idoneità all’uso pubblico ma anche la stessa qualificazione quale strada, in considerazione, tra l’altro: – dell’irregolarità del sedime (in alcuni tratti sterrato ed in altri costituito da terreno vegetativo) – del pessimo stato di manutenzione e della notevole pendenza di alcuni tratti (tale da impedire il transito dei veicoli) – dell’assenza di collegamento con la strada pubblica e l’esistenza di tratti di strade alternativi per il collegamento tra San Carlo e San Bartolomeo.

Conseguentemente, ha coerentemente deciso di procedere all’espressa sdemanializzazione della strada vicinale in questione.

Di li a poco, e precisamente nel mese di novembre 2006, ha esercitato un repentino “ius poenitendi” senza effettuare l’indispensabile valutazione tecnica sull’opportunità di considerare tutt’ora prevalente l’esigenza pubblica del ripristino della situazione precedente per tutta o solo una parte della strada stessa, si da contravvenire alle risultanze precedentemente raggiunte, come accertato dalla sentenza 592/2009 di annullamento delle deliberazioni di revoca.

Come condivisibilmente argomentato dalla difesa della ricorrente, la nuova deliberazione C.C. 270/2010 qui impugnata, da una parte, interviene a disciplinare la questione dell’uso pubblico in costanza di proprie precedenti deliberazioni tutt’ora valide ed efficaci, per effetto della sentenza 592/2009 la quale, nell’annullare la revoca in autotutela, ne ha pienamente ripristinato ogni efficacia; d’altra parte, la deliberazione impugnata è espressione del potere dell’Amministrazione di rinnovare le proprie precedenti valutazioni, nel rispetto dei vincoli conformativi derivanti dalla sentenza, vale a dire effettuando una più approfondita valutazione tecnica sullo stato dei luoghi e sulla idoneità all’uso pubblico.

Non ritiene il Collegio che la suesposta rinnovata valutazione sia idonea a dimostrare la sopravvenienza di fatti o la logica diversa valutazione di circostanze già accertate dai numerosi pareri tecnici dell’Amministrazione poste a fondamento della deliberazione di sdemanializzazione, oltre che dalle risultanze emerse dalle perizie disposte in sede penale e dalla CTU depositata in sede civile.

Da una parte, il questionario fatto compilare dal Comune ad un gruppo di cittadini appartenenti al bacino d’utenza della strada non è di per sé sufficiente allo scopo, poiché tuttalpiù esso comprova la generica permanenza dell’interesse all’uso della strada “uti singuli” da parte di un gruppo limitato di persone e non già di una collettività indeterminata “iure servitutis publicae”; inoltre, la mera tolleranza dei proprietari interessati, secondo costante giurisprudenza, impedisce la costituzione sia di una servitù pubblica di passaggio per uso ultraventennale (Consiglio di Stato sez. V 28 gennaio 1998 n. 102) sia per effetto di dicatio ad patriam (Cassazione civ. sez. II 12 agosto 2002, n.12167).

D’altronde, la contraddittorietà dell’operato del Comune traspare apertamente dalla stessa motivazione della deliberazione impugnata, laddove si afferma che in alcuni tratti la strada sarebbe addirittura inesistente (pag. 4/5) mentre alla successiva pag. 6 si evince che la strada sarebbe aperta al pubblico transito da tempo immemorabile.

Se è vero che con l’introduzione dell’art. 21 – quinquies della L n. 241/90, il potere di revoca ricomprende sia il c.d. “ius poenitendi”, ossia la mutata valutazione soggettiva dell’interesse pubblico, sia ogni diversa valutazione per il sopravvenuto mutamento delle circostanze di fatto o di diritto che costituivano il fondamento della decisione (Consiglio di Stato sez. V 5 luglio 2011 n. 4028; id. sez. V 21 aprile 2010, n. 2244), esso non può certo spingersi sino al disconoscimento dei fatti obiettivamente accertati, nella specie la natura e la morfologia della strada, posti a fondamento dell’attività oggetto dell’autotutela, a pena di evidente travisamento e sviamento della funzione pubblica.

Parimenti non costituiscono elementi decisivi idonei a comprovare l’uso pubblico né l’inserimento nella toponomastica comunale, né l’avvenuta posa in opera di una tubazione idrica per servire alcuni utenti, in assenza di altri elementi comprovanti la manutenzione pubblica della strada vicinale.

3.3. Sono pertanto fondate le assorbenti censure di eccesso di potere per travisamento, sviamento e contraddittorietà.

3.4. Parimenti fondate sono le doglianze di violazione e falsa applicazione dell’art. 21-quinquies nonché dell’art. 3 della legge 241/1990, di cui al IV motivo del ricorso.

Come noto, la giurisprudenza amministrativa ha da tempo elaborato e riconosciuto il pur controverso istituto dell’atto amministrativo implicito, individuandone in modo rigoroso i presupposti (ex multis di recente C.G.A.S. sez. giurisd. 1 febbraio 2012, n. 118) anche al fine di garantirne la compatibilità con la legge sul procedimento amministrativo, con particolare riferimento agli artt. 2, 3, 7 e 10-bis della L.241/90.

E’ tuttavia incerta, nella stessa giurisprudenza, la configurabilità sul piano sistematico di una attività di autotutela con funzione di riesame implicita, allorquando la volontà di annullamento o di revoca sia desumibile in modo inequivoco da diversa manifestazione provvedimentale proveniente da organo astrattamente competente al riesame.

Infatti, a fronte della tesi positiva invalsa presso parte della giurisprudenza di prime cure (T.A.R. Lombardia – Milano sez. II 7 luglio 2008, n. 2882) si è efficacemente replicato che la revoca o l’annullamento d’ufficio di un provvedimento amministrativo implica la necessità di esplicitare le ragioni giustificanti la nuova determinazione, con la conseguenza che essa non può assumere la forma implicita, pena la violazione dell’art. 3 della L. 7 agosto 1990 n. 241, prescrivente l’obbligo di motivazione per tutti i provvedimenti amministrativi, a meno che le ragioni della stessa non siano chiaramente intuibili sulla base del contenuto del provvedimento impugnato (Consiglio di Stato, sez V 28 giugno 2011 n. 3875; id. 22 settembre 2003, n. 5398). Senza contare poi, che connaturato all’attività di secondo grado, per sua natura ampiamente discrezionale, è il rigoroso rispetto del contraddittorio procedimentale, fatta eccezione per le ipotesi, invero residuali, di interesse pubblico in re ipsa, contraddittorio che, viceversa, ammettendo l’autotutela in via implicita, sarebbe inopinatamente escluso.

Ciò premesso, non ritiene il Collegio di poter configurare, nella fattispecie, alcuna revoca indiretta o implicita, poiché alla luce della disciplina normativa dell’annullamento e della revoca d’ufficio di cui agli artt. 21-nonies e 21- quinques della legge 241/90, l’attività di riesame presuppone, a pena di illegittimità, tra l’altro, una espressa e puntuale ponderazione dell’interesse pubblico con gli interessi contrapposti, nonché l’indicazione delle stesse ragioni di illegittimità o inopportunità del provvedimento.

Nel caso di specie, l’Amministrazione ha completamente ignorato anche le opposte risultanze fattuali acclarate sino al mese di giugno 2006, non specificando le particolari ragioni atte a giustificarne una valutazione diametralmente opposta e non ha effettuato alcuna comparazione tra gli interessi contrapposti.

4. Per i suesposti motivi il ricorso è fondato e va accolto, con l’effetto di annullare la deliberazione C.C. n.270/2010 del Comune di Terni impugnata.

Sussistono giusti motivi ai sensi del combinato disposto degli artt. 26 cod. proc. amm. e 92 c.p.c. per disporre la compensazione delle spese processuali, in considerazione della complessità delle questioni trattate.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’Umbria (Sezione Prima) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e per l’effetto annulla il provvedimento impugnato.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Perugia nella camera di consiglio del giorno 10 aprile 2013 con l’intervento dei magistrati:

Cesare Lamberti, Presidente

Brunella Bruno, Primo Referendario

Paolo Amovilli, Primo Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 23/05/2013

L'articolo T.A.R. Umbria – Perugia – Sentenza – 23/5/2013 n.304 proviene da Giustamm.

Pres. Leo – Est. Fornataro
A.A. ed altri (avv. Cabiddu) / Politecnico di Milano (Avvocatura dello Stato)

sulla possibilità o meno di impiegare esclusivamente la lingua inglese nei corsi di laurea magistrale delle Università italiane e nei corsi per il conferimento di dottorati di ricerca

1. Atto amministrativo – Atto di conferma e atto meramente conformativo – Distinzione e caratteristiche – Conseguenze – Impugnabilità dell’atto – Sussistenza.

2. Processo amministrativo – Interesse a ricorrere – Requisito dell’attualità dell’interesse – Obbligo che incide immediatamente nella sfera giuridica del ricorrente – Sussistenza.

3. Tutela del patrimonio linguistico e culturale nazionale – Principio del primato della lingua italiana – Sussiste ed ha portata generale – Conseguenze rispetto al rapporto con le lingue minoritarie tutelate – Conseguenze rispetto al rapporto con le lingue straniere non oggetto di specifiche norme di tutela.

4. Insegnamento universitario – Internazionalizzazione degli Atenei – Modalità – Previsione ex art. 2, comma 2, lett. l) della legge n. 240/2010 – Necessità di una interpretazione conforme al principio del primato della lingua italiana – Delibere che impongano l’uso esclusivo della lingua inglese – Non conformità – Ragioni.

5. Insegnamento universitario – Internazionalizzazione degli Atenei – Modalità – Previsione ex art. 2, comma 2, lett. l) della legge n. 240/2010 – Applicazione nel senso di un utilizzo esclusivo della lingua inglese per lauree magistrali e dottorati – Contrasto con la libertà di insegnamento e il diritto allo studio – Sussiste – Ragioni.

6. Insegnamento universitario – Previsioni normative in tema di internazionalizzazione degli Atenei – Necessità di un’applicazione conforme al principio di proporzionalità – Contenuto delle delibere impugnate – Scelta di valorizzare in modo assorbente l’uso della lingua inglese – Non conforme all’applicazione del principio – Ragioni.

1. Diversamente dall’atto meramente conformativo, che è manifestazione della decisione dell’amministrazione di non ritornare sulle scelte già effettuate, l’atto di conferma integra una nuova determinazione, mediante la quale l’amministrazione ribadisce la disciplina già dettata rispetto ad una determinata fattispecie, così confermandola, ma dopo avere aperto un nuovo procedimento amministrativo e in forza di una specifica rivalutazione della situazione complessiva ed in particolare degli interessi complessivamente implicati nella vicenda. Ne consegue che la conferma in senso proprio integra un atto nuovo, autonomamente lesivo della sfera giuridica dell’interessato, anche se confermativo del primo provvedimento ed è come tale impugnabile nel termine di decadenza, senza preclusione alcuna derivante dalla precedente determinazione non impugnata (nella specie, pertanto, è da considerarsi atto di conferma la deliberazione assunta dal Senato accademico del Politecnico di Milano, rispetto alle linee strategiche da esso in precedenza approvate ed essa risulta perciò autonomamente impugnabile, entro gli ordinari termini di decadenza).

2. Il requisito dell’attualità dell’interesse a ricorrere sussiste allorché il pregiudizio derivante dall’atto amministrativo non sia meramente eventuale, ossia quando l’emanazione del provvedimento sia di per sé in grado di arrecare una lesione nella sfera giuridica del soggetto che lo impugna determina. Tale è da considerarsi, nel caso di specie, l’obbligo per i docenti dei corsi di laurea magistrale di utilizzare la lingua inglese poiché, pur inserendosi nel contesto di linee strategiche di natura programmatica, da un lato, esso si rivolge a destinatari immediatamente identificabili, dall’altro, esso assume un carattere immediatamente cogente, che non richiede di per sé l’adozione di ulteriori atti.

3. Il principio del primato della lingua italiana (come ha più volte avuto modo di precisare la Corte Costituzionale nella sua giurisprudenza) ha portata generale ed esso impone che debba essere sempre garantito che la lingua italiana non subisca trattamenti deteriori, anche quando essa sia posta in rapporto con lingue minoritarie tutelate ed, a maggior ragione, nel rapporto con lingue straniere rispetto alle quali non sussistano specifiche norme di tutela. Sicché, se la lingua italiana mai può assumere un ruolo subordinato o secondario rispetto ad altre lingue tutelate come lingue minoritarie ai sensi della nostra Costituzione, a maggior ragione questa subordinazione non sarà possibile rispetto a lingue straniere quali l’inglese, che non è neppure oggetto di specifiche norma di tutela, non possedendo essa lo status giuridico di lingua minoritaria ai sensi della Costituzione.

4. Le misure in concreto adottate dai singoli Atenei per mettere in atto il processo di internazionalizzazione previsto dalle disposizioni della legge n. 240/2010, e in particolare dall’art. 2 comma 2 lett. l) della stessa, sono da considerarsi compatibili con il nostro ordinamento nazionale unicamente nella misura in cui esse non abbiano quale effetto di collocare la lingua italiana in posizione marginale rispetto ad altre lingue, facendole assumere un ruolo subordinato nel contesto dell’insegnamento universitario. L’internazionalizzazione delle Università deve, infatti, essere compiuta nel rispetto del primato della lingua italiana, da intendersi secondo le precisazioni sviluppate dalla Corte Costituzionale. Sicché non risultano conformi al principio del primato della lingua italiano delibere degli Atenei – quale quelle adottate dal Politecnico di Milano nel senso di imporre l’uso esclusivo della lingua inglese nei corsi di laurea magistrale e nei dottorati di ricerca – che, nell’ambito di percorsi di formazione universitari, impongano l’uso di una lingua diversa dalla lingua italiana in guisa tale che, in questi ambiti, sarebbe del tutto precluso l’utilizzo della lingua italiana, tanto nella fase dell’insegnamento, quanto nel momento delle prove d’esame. Si tratta infatti di una soluzione che marginalizza l’uso dell’italiano, perché la lingua straniera non si pone sullo stesso piano di quella italiana, affiancandola, ma la sostituisce radicalmente.

5. La scelta di valorizzare in modo assorbente l’uso della lingua inglese per tutti i corsi delle lauree magistrali e per i dottorati, senza tenere conto della specificità dei diversi insegnamenti, della possibilità di valorizzare altre lingue straniere e della necessità di attuare l’apertura vero l’estero mantenendo il primato della lingua italiana, secondo i principi emergenti dalla Costituzione, contrasta anche con la libertà di insegnamento, garantita dall’art. 33 Cost. e con il correlato diritto allo studio. L’italiano non è infatti tutelato dal nostro ordimento quale mero mezzo di comunicazione orale o scritta, ma per l’insieme di valori culturali che esso sottende. È consequenziale rilevare, che la piena esplicazione della libertà di insegnamento presuppone la possibilità di utilizzare l’italiano, nel senso che il docente che esercita in una istituzione pubblica deve poter scegliere di trasmettere le conoscenze nella lingua italiana. Simmetricamente, il discente deve essere posto in condizione di avvalersi della lingua italiana per la formazione praticata in una Università italiana.

6. Le misure adottate dagli Atenei per porre in essere in concreto l’obiettivo posto dalle norme, di favorire l’internazionalizzazione degli stessi, debbono essere adottate nel rispetto del principio di proporzionalità il quale impone, in estrema sintesi, che la misura adottata dall’amministrazione sia idonea a realizzare l’obiettivo perseguito e non vada oltre quanto è necessario per raggiungerlo. Sicché le scelte compiute in concreto dal Senato accademico con le delibere impugnate si rivelano sproporzionate, sia perché non favoriscono l’internazionalizzazione dell’Ateneo, ma ne indirizzano la didattica verso una particolare lingua e verso i valori culturali di cui quella lingua è portatrice, sia perché comprimono in modo non necessario le libertà, costituzionalmente riconosciute, di cui sono portatori tanto i docenti, quanto gli studenti.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1998 del 2012, proposto da:
Adriana Angelotti, Anna Maria Antola, Anna Anzani, Sergio Arosio, Cesare Mario Arturi, Francesco Augelli, Valeria Bacchelli, Arturo Baron, Francesco Basile, Giovanni Baule, Eleonora Bersani, Serena Biella, Antonello Boatti, Pellegrino Bonaretti, Marco Borsotti, Federica Boschetti, Maria Antonietta Breda, Maria Agostina Cabiddu, Enrico Gianluca Caiani, Christian Campanella, Fabrizio Campi, Paola Caputo, Edoardo Carminati, Aldo Castellano, Graziella Leyla Ciagà, Maria Antonietta Clerici, Luigi Pietro Maria Colombo, Giancarlo Consonni, Emilia Amabile Costa, Fiammetta Costa, Stefano Crespi Reghizzi, Giancarlo Cusimano, Alessandro Dama, Lorenzo De Stefani, Anna Caterina Delera, Valentina Dessì, Luca Maria Francesco Fabris, Maria Rita Ferrara, Alessandro Ferrari, Simone Ferrari, Maria Fianchini, Mario Fosso, Marco Frontini, Gianluca Ghiringhelli, Lorenzo Giacomini, Maria Cristina Gibelli, Elisabetta Ginelli, Giorgio Goggi, Elena Granata, Francesco Ermanno Guida F, Franco Guzzetti, Valeria Maria Iannilli, Maria Pompeiana Iarossi, Arturo Sergio Lanzani, Rita Maria Levi Marinella, Andrea Lucchini, Marco Lucchini, Cesira Assunta Macchia, Luca Piero Marescotti, Emilio Matricciani, Stefano Valdo Meille, Lorenzo Mezzalira, Marina Molon, Laura Montedoro, Gianni Ottolini, David Palterer, Antonella Valeria Penati, Gianfranco Pertot, Paolo Pileri, Silvia Luisa Pizzocaro, Marco Politi, Gennaro Postiglione, Fulvia Anna Premoli, Maurizio Quadrio, Procopio Luigi Quartapelle, Giuliana Ricci, Fabio Rinaldi, Roberto Rizzi, Michela Rossi, Raffaele Scapellato, Aurora Scotti Aurora, Roberto Giacomo Sebastiano, Maria Beatrice Servi, Francesco Siliato, Maria Cristina Tanzi, Fausto Carlo Testa, Enrico Tironi, Maria Cristina Tonelli, Graziella Tonon, Raffaella Trocchianesi, Michele Ugolini, Ada Varisco, Vincenzo Varoli, Stefania Varvaro, Massimo Venturi Ferriolo, Daniele Vitale, Fabrizio Zanni, Salvatore Zingale, Luca Alfredo Casimiro Bruchè, Alessandro Antonio Porta, rappresentati e difesi dall’avv. Maria Agostina Cabiddu, con domicilio eletto presso Maria Agostina Cabiddu in Milano, piazza Duse, 1;

Politecnico di Milano, rappresentato e difeso ex lege dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Milano, presso i cui Uffici domicilia in Milano, via Freguglia, 1;
Ministero dell’Istruzione dell’Universita’ e della Ricerca, rappresentato e difeso ex lege dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato Milano, presso i cui Uffici domicilia in Milano, via Freguglia, 1;

Ministero dell’Economia e delle Finanze, Presidenza del Consiglio dei Ministri;

della delibera, adottata dal Senato accademico del Politecnico di Milano in data 21 maggio 2012,; delle delibere di approvazione delle Linee strategiche di Ateneo 2012-2014;

delle prime azioni sull’internazionalizzazione dell’Ateneo;

di tutti gli atti connessi.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Politecnico di Milano e di Ministero dell’Istruzione dell’Universita’ e della Ricerca;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Designato relatore nell’udienza pubblica del giorno 26 marzo 2013 il dott. Fabrizio Fornataro e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

I ricorrenti impugnano gli atti indicati in epigrafe, deducendone l’illegittimità per violazione di legge ed eccesso di potere sotto diversi profili, chiedendone l’annullamento.

Si è costituito in giudizio il Politecnico di Milano, eccependo l’inammissibilità e, comunque, l’infondatezza del ricorso avversario.

Le parti hanno prodotto memorie e documenti.

All’udienza del 26 marzo 2013 la causa è stata trattenuta in decisione..

DIRITTO

1) Sul piano fattuale va osservato che:

– con deliberazione del 15 dicembre 2011, il Senato accademico del Politecnico di Milano ha approvato le linee strategiche per il biennio 2012 – 2014, prevedendo, tra l’altro, la configurazione di un Ateneo a rilevanza internazionale, con aumento dell’int
– con deliberazione datata 20 dicembre 2011, anche il Consiglio di Amministrazione del Politecnico di Milano ha approvato le linee strategiche per il biennio 2012 – 2014;

– con deliberazione del 23 gennaio 2012, il Senato accademico ha deliberato le “prime azioni sull’internazionalizzazione dell’Ateneo”, individuando alcune priorità per l’attuazione delle linee strategiche 2012 – 2014, riferendosi all’identificazione dei f
– in data 2 maggio 2012 numerosi docenti e ricercatori del Politecnico hanno presentato un appello al Rettore e agli organi di governo dell’Ateneo a difesa della libertà di insegnamento, chiedendo di non dare seguito alle delibere recanti l’approvazione d
– sempre in ordine ai contenuti delle linee guida approvate dal Senato accademico il 15 dicembre 2011, sono stati presentati una mozione della Scuola di architettura e società in data 3 maggio 2012, una lettera redatta da un docente e datata 1° maggio 201
– in relazione al contenuto dei documenti appena richiamati è stata indetta una riunione del Senato accademico il giorno 21 maggio 2012 (cfr. doc. 9 di parte resistente), articolatasi nell’illustrazione dell’appello da parte di uno dei docenti firmatari,
2) Devono essere esaminate con precedenza le eccezioni preliminari di rito sollevate dall’Avvocatura distrettuale.

2.1) Con la prima eccezione si deduce l’inammissibilità del ricorso per tardività, in quanto le linee strategiche approvate con la deliberazione del Senato accademico del 15 dicembre 2012 sono state contestate solo mediante l’impugnazione della successiva deliberazione del 21 maggio 2012, che però sarebbe priva di contenuto innovativo o anche solo attuativo delle linee strategiche, essendosi limitata a ripercorrere le ragioni della scelta già effettuata.

L’eccezione non può essere condivisa.

La difesa del Politecnico sostiene che la deliberazione del 21 maggio 2012 sarebbe priva di reale autonomia, limitandosi a confermare le linee strategiche già approvate, con conseguente tardività della loro contestazione, perché articolata solo in sede di impugnazione della deliberazione ora richiamata.

Si tratta di una impostazione che non tiene conto dei contenuti della deliberazione del 21 maggio 2012 e delle ragioni sottese alla sua adozione.

Sul punto va richiamata la distinzione, consolidata a livello giurisprudenziale, tra atto di conferma e atto meramente confermativo, con i conseguenti riflessi in punto di tempestività dell’impugnazione.

Sussiste un atto meramente confermativo (c.d. conferma impropria) quando l’amministrazione, in esito ad una istanza di revoca di un suo precedente provvedimento, si limiti a dichiararne l’esistenza, senza compiere alcuna nuova istruttoria e senza una nuova ponderazione degli interessi pubblici e privati implicati nella fattispecie.

Si ha, invece, conferma in senso proprio allorché l’amministrazione, in luogo di limitarsi ad una constatazione dell’esistenza di un precedente provvedimento, dia inizio a un vero e proprio procedimento di riesame, esaminando nuovamente la situazione di fatto e di diritto.

In altri termini, in caso di mera conferma, l’amministrazione si esime dal prendere posizione sulle questioni sollevate con la nuova istanza, limitandosi ad un rifiuto pregiudiziale di riesame, con il quale nega, anche implicitamente, l’esistenza delle condizioni per valutare il merito dell’istanza stessa; insomma, l’amministrazione si limita a rilevare che esiste un precedente provvedimento e che non vi sono ragioni per ritornare sulle proprie decisioni.

Per queste sue caratteristiche, l’atto meramente confermativo non riapre i termini per impugnare: esso non rappresenta, infatti, un’autonoma determinazione dell’amministrazione, sia pure identica nel contenuto alla precedente, ma solo la manifestazione della decisione dell’amministrazione di non ritornare sulle scelte già effettuate.

Viceversa, la conferma in senso proprio integra una nuova determinazione, mediante la quale l’amministrazione ribadisce la disciplina già dettata rispetto ad una determinata fattispecie, così confermandola, ma dopo avere aperto un nuovo procedimento amministrativo e in forza di una specifica rivalutazione della situazione complessiva ed in particolare degli interessi complessivamente implicati nella vicenda.

Ne consegue che la conferma in senso proprio integra un atto nuovo, autonomamente lesivo della sfera giuridica dell’interessato, anche se confermativo del primo provvedimento.

La distinzione tra conferma impropria e conferma in senso proprio ha conseguenze pratiche importanti quanto all’ammissibilità del ricorso giurisdizionale avverso il secondo atto, ove tale ricorso venga proposto, come nella fattispecie in esame, dopo che è scaduto il termine per impugnare il primo provvedimento.

Difatti, mentre la conferma propria, che assorbe e sostituisce l’atto confermato, è sicuramente impugnabile nel termine di decadenza, senza preclusione alcuna derivante dalla precedente determinazione non impugnata, a diverse conclusioni deve pervenirsi quando si è in presenza di un atto meramente confermativo.

Quest’ultimo, invero, a differenza della conferma non assorbe il precedente, né lo sostituisce, con effetti ex tunc, nella disciplina del rapporto.

Da ciò la conseguenza che la mancata tempestiva impugnazione del primo provvedimento determina l’inammissibilità (per difetto di interesse) del gravame avverso il secondo provvedimento: ciò si verifica, in particolare, in tutti i casi in cui il privato non possa ottenere alcuna utilità dall’annullamento giurisdizionale del secondo provvedimento, a causa degli effetti ormai consolidatisi derivanti dal primo atto non impugnato.

Al contrario, la conferma propria, che assorbe e sostituisce l’atto confermato, è sicuramente impugnabile nel termine di decadenza, senza preclusioni derivanti dalla precedente determinazione non impugnata (cfr. T.A.R. Lombardia Milano, sez. III, 11 maggio 2010, n. 1453; in argomento si considerino anche T.A.R. Valle d’Aosta sez. I, 13 febbraio 2013, n. 5; T.A.R. Roma Lazio, sez. II, 04 gennaio 2013, n. 41; T.A.R. Napoli Campania, sez. IV, 12 dicembre 2012, n. 5099; Consiglio di Stato, sez. V, 03 ottobre 2012, n. 5196).

Applicando tali principi alla situazione in esame, il Tribunale evidenzia che la deliberazione assunta dal Senato accademico in data 21 maggio 2012, trae origine da un appello proposto al Rettore da un gruppo di docenti, diretto ad ottenere il riesame delle linee strategiche approvate con la deliberazione del 15 dicembre 2011 nella parte in cui prescrivono l’adozione della lingua inglese per i corsi di laurea magistrale e di dottorato di ricerca.

Si tratta, quindi, di una determinazione che trae impulso da uno specifico atto di iniziativa procedimentale e che ha dato luogo ad uno specifico procedimento amministrativo di riesame delle linee strategiche, seppure nella sola parte relativa all’introduzione dell’obbligatorietà dell’utilizzo della lingua inglese.

Non solo, la deliberazione esplicita di prendere le mosse, oltre che dall’appello al Rettore, anche da altri atti successivi all’approvazione delle linee strategiche, quali una specifica mozione presentata dalla Scuola di architettura e società, una lettera trasmessa da un docente, nonché un parere di alcuni rappresentanti degli studenti in ordine alla decisione di erogare in lingua inglese tutti gli insegnamenti delle lauree magistrali.

Pertanto, la determinazione impugnata valorizza non solo lo specifico atto di appello già richiamato, ma anche ulteriori atti di impulso procedimentale, assunti a presupposti istruttori della nuova deliberazione.

Del resto, il verbale della riunione del Senato accademico del 21 maggio 2012 precisa come la nuova deliberazione sia stata assunta all’esito di un’ampia discussione, consistita nell’illustrazione dell’atto di appello e dei contenuti della mozione, nonché in un’articolata discussione, in cui sono stati prospettati interessi antagonisti rispetto all’obbligatorietà dell’uso della lingua inglese, correlati agli obiettivi didattici perseguiti, ai contenuti degli insegnamenti, allo status giuridico dei docenti e alla necessità di evitare misure che possano comportare trattamenti discriminatori tra gli studenti.

Ne deriva che la deliberazione del 21 maggio 2012, pur approvando la mozione sull’adozione della lingua inglese per i corsi di laurea magistrale e di dottorato di ricerca, così confermando in parte qua le linee strategiche 2012 – 2014 già approvate dal Senato accademico, si pone all’esito di uno specifico procedimento di riesame, attivato in forza di specifici atti di impulso espressivi di interessi differenti, che il Senato accademico ha valutato per giungere a confermare l’adozione esclusiva della lingua inglese.

Ecco allora, che la deliberazione in esame, lungi dall’integrare un atto meramente confermativo delle linee strategiche, costituisce una conferma in senso proprio, che, per la parte trattata, assorbe e sostituisce le linee strategiche già approvate.

Trattandosi di una conferma propria, la deliberazione è autonomamente impugnabile, entro gli ordinari termini di decadenza, con conseguente infondatezza dell’eccezione in esame.

2.2) Con la seconda eccezione di rito, la difesa del Politecnico sostiene che la determinazione impugnata avrebbe natura meramente programmatica e sarebbe priva di attitudine lesiva immediata, con conseguente mancanza di un interesse concreto ed attuale al suo annullamento.

L’eccezione è infondata.

In linea generale va evidenziato che, secondo un consolidato e condivisibile orientamento giurisprudenziale, il requisito dell’attualità dell’interesse a ricorrere non sussiste allorché il pregiudizio derivante dall’atto amministrativo sia meramente eventuale, ossia quando l’emanazione del provvedimento non sia di per sé in grado di arrecare una lesione nella sfera giuridica del soggetto che lo impugna, né sia certo che una siffatta lesione comunque si realizzerà in un secondo tempo (cfr. Consiglio Stato, sez. IV, 7 giugno 2012, n. 3365 che ribadisce Consiglio Stato, sez. IV, 19 giugno 2006, n. 3656; nonché in relazione agli atti di natura programmatica Tar Campania, sez. III, 16 gennaio 2012 n. 197).

Nel caso di specie, la deliberazione impugnata dispone in modo puntuale che, a partire dall’anno accademico 2014 – 2015, i corsi di laurea magistrale e i dottorati di ricerca dovranno essere tenuti in lingua inglese.

Si tratta di una previsione specifica, che determina direttamente l’obbligo per i docenti dei corsi di laurea magistrale di utilizzare la lingua inglese, sicché essa, pur inserendosi nel contesto di linee strategiche di natura programmatica, da un lato, si rivolge a destinatari immediatamente identificabili, dall’altro, assume un carattere immediatamente cogente, che non richiede di per sé l’adozione di ulteriori atti.

Certo, l’introduzione di detto obbligo si collega, secondo i contenuti delle linee strategiche, all’attivazione di strumenti di formazione linguistica, che però non incidono sull’esistenza dell’obbligo medesimo.

Ne deriva che la determinazione incide immediatamente nella sfera giuridica dei ricorrenti, perché dà vita direttamente ad un obbligo che incide sulle modalità di svolgimento dell’insegnamento.

Né è ipotizzabile una carenza di attualità dell’interesse per il mero fatto che l’obbligo di utilizzare la lingua inglese decorrerà dall’anno accademico 2014 – 2015, atteso che sussiste già la certezza dell’incidenza dell’atto nella sfera giuridica dei ricorrenti, per effetto dell’obbligatorietà dell’insegnamento in lingua inglese nei corsi di laurea magistrale.

Del resto, come condivisibilmente dedotto dai ricorrenti, l’introduzione dell’insegnamento in lingua inglese comporta la necessità per i docenti di rielaborare la didattica complessiva in base alla lingua da utilizzare, sia in relazione ai testi adottati, sia rispetto alla struttura complessiva di ciascun corso, sia, infine, rispetto alla peculiare competenza linguistica richiesta all’insegnate.

Si tratta di profili che incidono immediatamente sulla posizione dei ricorrenti e che discendono direttamente dall’innovazione introdotta dalle linee strategiche contestate, sicché è priva di fondamento la tesi secondo la quale la deliberazione impugnata sarebbe priva di attuale attitudine lesiva.

Va, pertanto, ribadita l’infondatezza dell’eccezione in esame.

3) Con il primo, il secondo, il terzo e il quarto dei motivi proposti, che possono essere trattati congiuntamente perché strettamente connessi sul piano logico e giuridico, i ricorrenti lamentano, in termini di violazione di legge e di eccesso di potere, il contrasto dell’obbligatorietà dell’insegnamento in lingua inglese con il principio di rilevanza costituzionale dell’ufficialità della lingua italiana, quale lingua dello Stato italiano, rilevando come tale uso obbligatorio ed esclusivo precluda il pieno esercizio della libertà di insegnamento costituzionalmente garantita e del diritto allo studio ad essa correlato.

Inoltre, si lamenta la violazione sia dell’art. 271 del r.d. del 31 agosto 1933 n. 159, nella parte in cui prevede che “la lingua italiana è la lingua ufficiale dell’insegnamento e degli esami in tutti gli stabilimenti universitari”, sia dell’art. 2, comma 2, lett. l), della legge 2010 n. 240, nella parte in cui prevede il rafforzamento dell’internazionalizzazione degli atenei, ma senza consentire che sia reso obbligatorio l’uso di un’unica lingua straniera per i corsi di laurea magistrale con esclusione della lingua italiana.

Infine, si deduce la violazione del principio, interno e comunitario, di proporzionalità, perché le misure deliberate non sono realmente funzionali all’internazionalizzazione del Politecnico e, comunque, limitano in modo esorbitante tanto la libertà di insegnamento, cui si collega lo status dei docenti universitari, quanto il diritto allo studio.

3.1) Per stabilire se sia legittima l’esclusività dell’uso della lingua inglese nei corsi di laurea magistrale e nei dottorati di ricerca, stabilita dal Senato accademico del Politecnico di Milano mediante i provvedimenti impugnati, occorre analizzare quale sia il ruolo che l’ordinamento riconosce alla lingua italiana, in generale e con particolare riferimento all’insegnamento.

E’ pacifico che le norme della Costituzione non contengono una diretta affermazione dell’ufficialità della lingua italiana, tuttavia tale carattere è chiaramente percepibile in via indiretta dall’art. 6 Cost. che prevede la tutela delle minoranze linguistiche rimettendone l’attuazione ad apposite norme.

E infatti, l’esigenza costituzionale di tutelare minoranze linguistiche, non predeterminate dalla carta costituzionale, sorge proprio in dipendenza del carattere ufficiale della lingua italiana, come lingua che caratterizza lo Stato italiano.

Anche disposizioni di legge costituzionale riconoscono l’italiano come lingua ufficiale dello Stato; si pensi all’art. 99 del Testo unico approvato con d.P.R. 31 agosto 1972, n. 670 – recante l’approvazione del testo unico delle leggi costituzionali concernenti lo statuto speciale per il Trentino Alto Adige – ove si prevede che “nella regione la lingua tedesca è parificata a quella italiana che è la lingua ufficiale dello Stato”.

In tale senso è significativo che la legge 15 dicembre 1999, n. 482, diretta a introdurre “norme in materia di tutela delle minoranze linguistiche storiche”, esordisca all’art. 1 stabilendo che “la lingua ufficiale della Repubblica è l’italiano”, per poi precisare al comma successivo che “la Repubblica … valorizza il patrimonio linguistico e culturale della lingua italiana” e aggiungendo che la Repubblica “promuove altresì la valorizzazione delle lingue e delle culture tutelate dalla presente legge”.

Non è dubitabile, come puntualmente rilevato dall’Avvocatura distrettuale, che la tutela delle minoranze linguistiche sia correlata alle specificità storiche e culturali di determinate parti del territorio della Repubblica, ma ciò non toglie che l’esigenza di tutelare talune minoranze, riconoscendone l’identità linguistica, sorga in dipendenza della dichiarata ufficialità della lingua italiana.

Ufficialità che non può tradursi in una vuota formula o in una mera dichiarazione di intenti, ma che assume valenza di principio cogente, immediatamente operativo, tanto che per la valorizzazione di determinate minoranze linguistiche si è resa necessaria l’adozione di una specifica disciplina correlata ad un precetto costituzionale.

Ovviamente ciò non significa che l’uso della lingua inglese previsto dal Senato accademico del Politecnico rientri nella tematica della tutela delle minoranze linguistiche, ma consente di evidenziare il carattere centrale che l’ordinamento attribuisce alla lingua italiana come espressione del patrimonio linguistico e culturale dello Stato.

Centralità riconosciuta dalla Corte Costituzionale, che, seppure in un giudizio relativo alla legittimità di alcune disposizioni del codice di procedura penale, ha affermato, con valore di principio, che la “Costituzione conferma per implicito che il nostro sistema riconosce l’italiano come unica lingua ufficiale, da usare obbligatoriamente, salvo le deroghe disposte a tutela dei gruppi linguistici minoritari, da parte dei pubblici uffici nell’esercizio delle loro attribuzioni” (cfr. Corte Cost. 20 gennaio 1982, n. 28).

Sempre la Corte Costituzionale ha chiarito la portata dell’ufficialità della lingua italiana, precisando che la consacrazione, nell’art. 1, comma 1, della legge n. 482 del 1999, della lingua italiana quale «lingua ufficiale della Repubblica» non ha evidentemente solo una funzione formale, ma funge da criterio interpretativo generale delle diverse disposizioni che prevedono l’uso delle lingue minoritarie, “evitando che esse possano essere intese come alternative alla lingua italiana o comunque tali da porre in posizione marginale la lingua ufficiale della Repubblica; e ciò anche al di là delle pur numerose disposizioni specifiche che affermano espressamente nei singoli settori il primato della lingua italiana” (cfr. Corte Cost. 22 maggio 2009, n. 159).

Ne deriva, in primo luogo, che il carattere ufficiale della lingua italiana ne determina il primato in ogni settore della vita dello Stato, anche al di là di specifiche disposizioni che di volta in volta la tutelano; inoltre, il primato della lingua italiana comporta che ad essa non possa essere attribuito all’interno dello Stato un ruolo subordinato rispetto ad altre lingue e ciò, se non è possibile, in base al quadro normativo richiamato, nel rapporto con le lingue minoritarie espressamente tutelate dall’ordinamento, a maggiore ragione non può verificarsi rispetto a lingue straniere che difettino di specifiche disposizioni di salvaguardia.

La centralità della lingua italiana è ribadita con specifico riferimento all’insegnamento, seppure sempre nel rapporto con le lingue minoritarie tutelate, proprio dalle disposizioni della legge 1999 n. 482, che pongono garanzie a salvaguardia dell’italiano.

Così, gli artt. 4 e 5 della legge n. 482 prevedono per le scuole materne, elementari e medie inferiori, accanto all’uso della lingua italiana anche l’uso della lingua della particolare minoranza per lo svolgimento delle attività educative, rimettendo alle istituzioni scolastiche la definizione delle modalità di svolgimento delle attività di insegnamento della lingua e delle tradizioni culturali delle comunità locali; allo stesso modo l’art. 6, con riferimento alle Università, attribuisce all’autonomia dei singoli Istituti l’assunzione di iniziative “compresa l’istituzione di corsi di lingua e cultura delle lingue” minoritarie, ricerca scientifica e attività culturali e formative a sostegno delle finalità poste dalla legge n. 482.

Ancora una volta il dato normativo conduce ad evidenziare che nelle situazioni in cui l’ordinamento prevede la tutela di specifiche lingue minoritarie, viene comunque preservato il primato della lingua italiana, che non può comunque assumere un ruolo subordinato o secondario.

A maggior ragione, una volta chiarito che il principio del primato della lingua italiana ha portata generale, come precisato dalla Corte Costituzionale, sussiste la necessità di garantire che la lingua italiana non subisca trattamenti deteriori anche quando il rapporto non sia con lingue minoritarie tutelate, ma con lingue straniere rispetto alle quali non sussistano specifiche norme di tutela.

A ben vedere, tale principio è esplicitato, per gli insegnamenti erogati in ambito universitario, dall’art. 271 del R.D. 31 agosto 1933, n. 1592, recante l’approvazione del testo unico delle leggi sull’istruzione superiore, ove si prevede che “la lingua italiana è la lingua ufficiale dell’insegnamento e degli esami in tutti gli stabilimenti universitari”.

La disposizione ribadisce il primato della lingua italiana nel contesto degli insegnamenti universitari, sicché in relazione ad essi l’italiano non può assumere un ruolo subordinato o comunque secondario rispetto all’uso di altre lingue.

L’Avvocatura distrettuale pone il problema della compatibilità della norma appena richiamata con l’art. 2, comma 2, lett. l), della legge 2010 n. 240, rilevando che, quand’anche non si ritenga che la seconda disposizione abbia abrogato implicitamente la prima, nondimeno quest’ultima non potrebbe operare qualora le Università decidessero, come nel caso concreto, di rafforzare il profilo dell’internazionalizzazione, mediante l’attivazione di corsi di studio in lingua straniera.

La tesi, pur se diffusamente argomentata, non può essere condivisa.

Occorre muovere dal contenuto dell’art. 2, comma 2, lett. l), della legge 2010 n. 240, ove si prevede che “…le università statali modificano, altresì, i propri statuti in tema di articolazione interna, con l’osservanza dei seguenti vincoli e criteri direttivi: … l) rafforzamento dell’internazionalizzazione anche attraverso una maggiore mobilità dei docenti e degli studenti, programmi integrati di studio, iniziative di cooperazione interuniversitaria per attività di studio e di ricerca e l’attivazione, nell’ambito delle risorse umane, finanziarie e strumentali disponibili a legislazione vigente, di insegnamenti, di corsi di studio e di forme di selezione svolti in lingua straniera”.

La norma pone un criterio direttivo, che deve orientare l’autonomia universitaria al fine di rafforzare il processo di internazionalizzazione, consentendo alle istituzioni universitarie di istituire insegnamenti, corsi di studio e forme di selezione svolti in lingua straniera.

Il rapporto tra la norma appena citata e l’art. 271 del R.D. 1931, n. 1592, non é strutturabile in termini di incompatibilità, con conseguente abrogazione implicita della disposizione più remota, perché le due norme hanno ambiti di operatività differenti.

In particolare, l’art. 271 sancisce il primato della lingua italiana per gli insegnamenti universitari, mentre l’art. 2, comma 2, lett. l), della legge 2010, n. 240, prevede la possibilità di introdurre dei corsi in lingua straniera per incrementare la vocazione internazionale degli istituti universitari.

Insomma, tra le due norme non ricorre un rapporto di incompatibilità logica, né sussiste un’inconciliabilità tra i loro contenuti precettivi, sicché non vi è spazio per configurare un’abrogazione tacita per incompatibilità, ai sensi dell’art. 15 delle disposizioni preliminari al codice civile.

Ecco, allora, che il rapporto che intercorre tra le due norme deve essere costruito tenendo conto del principio del primato della lingua italiana, che, come già precisato, emerge indirettamente dalla carta costituzionale ed è sancito direttamente da alcune leggi costituzionali, come il Testo unico delle leggi costituzionali concernenti lo statuto speciale per il Trentino Alto Adige.

Ne deriva che l’internazionalizzazione delle Università deve essere compiuta rispettando il primato della lingua italiana, da intendere secondo le precisazioni sviluppate dalla Corte Costituzionale (cfr. (cfr. Corte Cost. 20 gennaio 1982, n. 28; Corte Cost. 22 maggio 2009, n. 159).

Proprio applicando i già richiamati criteri elaborati dalla Corte, si deve ritenere che il processo di internazionalizzazione sia compatibile con l’ordinamento nella misura in cui non collochi la lingua italiana in posizione marginale rispetto ad altre lingue, facendole assumere un ruolo subordinato nel contesto dell’insegnamento universitario.

Da ciò deriva che il rapporto tra l’art. 271 del R.D. 1933, n. 1592 e l’art. 2, comma 2, lett. l), della legge 2010 n. 240, non è qualificabile in termini di deroga, nel senso che la seconda disposizione legittima una deroga al principio sancito dalla prima, come pure prospettato dall’Avvocatura, anche nel corso della discussione in pubblica udienza, perché questa ricostruzione condurrebbe a porre in contrasto l’art. 2, comma 2, lett. l), con il principio costituzionale del primato della lingua italiana.

Contrasto non insuperabile, perché l’art. 2, comma 2, lett. l), si presta ad essere interpretato in modo coerente con il quadro costituzionale e con le norme che, in applicazione dei principi costituzionali, ribadiscono il primato della lingua italiana anche nell’insegnamento universitario; circostanza questa che esime il Tribunale dal sollevare la questione di legittimità costituzionale rispetto alla norma in esame, pure prospettata dai ricorrenti, anche se in via subordinata.

Le due norme si prestano ad essere coordinate, in termini di reciproca integrazione, perché il contenuto dell’art. 2, comma 2, lett. l), nella parte in cui detta il criterio direttivo della realizzazione del processo di internazionalizzazione non impone la necessaria collocazione della lingua italiana in posizione subordinata rispetto a lingue straniere.

La disposizione si limita ad indicare delle azioni strumentali al rafforzamento dell’internazionalizzazione, ma l’uso della congiunzione “anche” rende evidente, in primo luogo, che si tratta di un’indicazione non tassativa, in coerenza sia con l’autonomia ordinamentale delle Università, sancita dall’art. 33 Cost., sia con la vocazione della norma in esame, volta a porre criteri direttivi.

Tra le azioni è compresa anche la possibilità di attivare, nell’ambito delle risorse umane, finanziarie e strumentali disponibili a legislazione vigente, insegnamenti, corsi di studio e forme di selezione svolti in lingua straniera.

L’utilizzo di simili strumenti non implica che l’uso della lingua italiana debba necessariamente assumere un ruolo di secondo piano o comunque marginale negli insegnamenti, perché di tratta di un risultato non previsto dalla norma, né indispensabile per realizzare gli obiettivi che essa pone.

Al contrario, fermo restando il primato della lingua italiana, costituzionalmente imposto, si tratta di valorizzare nell’ottica dell’internazionalizzazione anche l’uso di lingue straniere, da affiancare alla lingua italiana, in modo da ampliare l’offerta formativa.

Spetta all’Università selezionare gli insegnamenti che si prestano a tale processo, per la materia trattata, che di per sé presenta una vocazione internazionale, o in considerazione delle origini e dello sviluppo scientifico di una certa disciplina in una particolare lingua straniera.

Insomma, l’uso della lingua straniera deve essere tale da affiancare, in particolari materie, quello della lingua italiana, nei limiti in cui sia necessario per favorire il processo di internazionalizzazione.

Del resto, la norma non limita all’uso di una lingua straniera il processo di apertura verso l’estero, ma contempla misure ulteriori, come la mobilità di docenti e di studenti, finalizzata a portare in Italia le conoscenze di docenti stranieri e all’estero quelle di docenti italiani e tale da consentire agli studenti italiani di svolgere all’estero una parte del proprio percorso formativo.

Similmente, si prevede la possibilità di adottare programmi integrati di studio, così da avvicinare il piano formativo delle università italiane a quello realizzato da università estere e viceversa; nello stesso senso vengono promosse le iniziative di cooperazione interuniversitaria per attività di studio e di ricerca.

Insomma, la possibilità di tenere dei corsi di studio in lingua straniera, facendo sostenere in tale lingua anche le prove di esame, rappresenta solo uno degli strumenti diretti a favorire l’internazionalizzazione e deve essere attuato, per esigenze sistematiche e di compatibilità costituzionale, nel rispetto del primato della lingua italiana.

3.2) Si tratta ora di stabilire se le modalità con le quali il Politecnico ha valorizzato l’uso delle lingue straniere nell’ottica dell’internazionalizzazione sia coerente con il quadro normativo appena esaminato.

L’analisi deve muovere da una considerazione di fatto: dalla lettura della deliberazione del Senato accademico del 21 maggio 2012 e delle linee strategiche contenute nella deliberazione del 15 dicembre 2011, emerge con sicurezza che dall’anno accademico 2014 – 2015 i corsi di laurea magistrale e i dottorati di ricerca tenuti presso il Politecnico di Milano – che è un’istituzione universitaria pubblica, che eroga il servizio pubblico di istruzione (tra le più recenti T.A.R. Abruzzo L’Aquila, sez. I, 19 dicembre 2012, n. 840) – dovranno essere attivati “esclusivamente in inglese” (cfr. doc. 4 e doc 9 di parte resistente), sicché non è dubitabile che gli atti impugnati escludano per i corsi appena indicati l’utilizzabilità della lingua italiana, tanto in fase di insegnamento, quanto in sede di esame.

L’assetto ora indicato non è compatibile con la posizione che la lingua italiana ha nell’ordinamento, anche ai fini delle modalità di erogazione dell’insegnamento universitario, secondo la normativa costituzionale ed ordinaria.

In primo luogo, l’uso della lingua inglese è definito, rispetto ai corsi di laurea magistrale e ai dottorati di ricerca, come un uso esclusivo, sicché in questi ambiti è precluso l’utilizzo della lingua italiana, tanto nella fase dell’insegnamento, quanto nel momento delle prove d’esame.

Si tratta di una soluzione che marginalizza l’uso dell’italiano, perché la lingua straniera non si pone sullo stesso piano di quella italiana, affiancandola, ma la sostituisce radicalmente.

Sostituzione non disposta in relazione a particolari e specifici insegnamenti, ma indiscriminatamente, rispetto a tutti gli insegnamenti che appartengono ai corsi di laurea magistrale, oltre che ai dottorati di ricerca.

Insomma, il Senato accademico ha deciso di escludere la lingua italiana dalla parte specialistica della preparazione, conservandola solo per il triennio, nel quale, incontestatamente, si collocano gli insegnamenti destinati a fornire un preparazione di base.

Non si tratta, come è ovvio, di realizzare un’insussistente graduazione di “importanza“ tra gli insegnamenti del triennio e quelli del biennio magistrale, ma di prendere atto della funzione specializzante di quelli collocati nel biennio, al pari dei corsi relativi ai dottorati di ricerca.

Ne consegue che la disciplina gravata contrasta con il principio del primato della lingua italiana sia per l’ampiezza riconosciuta all’impiego della lingua inglese, sia per la diversa incidenza riconosciuta all’italiano e all’inglese rispetto alla formazione specialistica.

Sotto il primo profilo, va ribadito che l’uso esclusivo dell’inglese è stato previsto per tutti i corsi di laurea magistrale, seguendo una logica non selettiva, diretta cioè a predisporre l’utilizzabilità della lingua inglese in ragione della specificità della materia, ma generalista, perché riferita in modo indiscriminato a tutti i corsi magistrali e a tutti i dottorati di ricerca.

Dal punto di vista in esame, la scelta del politecnico si pone in una logica diametralmente opposta a quella sottesa al principio, di rilevanza costituzionale, del primato della lingua italiana, perché rende la lingua inglese alternativa a quella italiana.

Così facendo si persegue l’obiettivo dell’internazionalizzazione eccedendo i mezzi consentiti a tale scopo, in rapporto sia all’art. 271 del R.D. 1933 n. 1559, sia all’art. 2, comma 2, lett. i), della legge 2010 n 240, perché l’apertura internazionale dell’Università non si estende sino alla possibilità di sopprimere per interi corsi di laurea l’uso della lingua italiana.

Tanto più il contrasto con il quadro normativo emerge se si considera il secondo profilo, ossia che l’esclusione è stata disposta rispetto ai corsi destinati alla specializzazione, come le lauree magistrali e i dottorati di ricerca; in particolare, la lingua italiana è stata estromessa, sempre in modo indiscriminato, dalla porzione di formazione più qualificante, senza considerare che il primato che le è riconosciuto dall’ordinamento non è fine a sé stesso, ma tende a garantire la conoscenza e la diffusione dei valori che ispirano lo Stato italiano.

Vale precisare che ciò non esclude l’attivabilità di corsi di laurea anche in lingua straniera, ma significa che il rispetto del ruolo che l’ordinamento assegna alla lingua italiana impone che sia consentita la scelta tra l’apprendimento in italiano o in lingua straniera, scelta non consentita dai provvedimenti impugnati, che sono diretti a precludere l’uso dell’italiano nelle lauree magistrali e nei dottorati, tanto ai fini dell’insegnamento, quanto ai fini dell’apprendimento.

Le ultime considerazioni permettono di evidenziare – come condivisibilmente censurato dai ricorrenti – che l’imposizione della lingua inglese quale strumento di insegnamento e di apprendimento, contrasta sia con la libertà di insegnamento, garantita dall’art. 33 Cost., sia con il correlato diritto allo studio.

Esiste uno stretto rapporto tra l’esercizio della libertà di insegnamento garantito dalla Costituzione Repubblicana e l’utilizzabilità della lingua italiana.

Una volta chiarito che l’italiano non è tutelato quale mezzo di comunicazione orale o scritta, ma per l’insieme di valori culturali che sottende, è consequenziale rilevare che la piena esplicazione della libertà di insegnamento presuppone la possibilità di utilizzare l’italiano, nel senso che il docente che esercita in una istituzione pubblica deve poter scegliere di trasmettere le conoscenze nella lingua italiana.

Simmetricamente, il discente deve essere posto in condizione di avvalersi della lingua italiana per la formazione praticata in una Università italiana.

Queste corrispondenze sono negate dalle delibere impugnate, che, nei corsi di laurea magistrale e nei dottorati, obbligano i docenti ad insegnare in lingua inglese e gli studenti ad apprendere in lingua inglese.

Si badi, la lesione della libertà di insegnamento è ancora più evidente se si considera che, dall’anno accademico 2014 – 2015, il docente di un corso compreso nel biennio magistrale, se intende esercitare il diritto di insegnare in lingua italiana, deve spostare la propria attività didattica nel triennio di base, il che significa che deve abbandonare il corso già gestito e optare per uno diverso, compreso tra gli insegnamenti del triennio, atteso che le materie del biennio finale non sono intercambiabili con quelle del triennio, perché afferiscono alla preparazione specialistica.

Sul punto la difesa del Politecnico sostiene che la libertà di insegnamento sarebbe rispettata, perché ciascun docente del biennio magistrale potrebbe decidere di continuare ad insegnare in italiano al Politecnico, spostandosi nel triennio di base.

L’argomentazione non è condivisibile, perché coglie solo una parte del fenomeno.

Come già evidenziato, ai fini della compatibilità del processo di internazionalizzazione con il principio del primato della lingua italiana e con la tutela della libertà di insegnamento, è centrale la circostanza che lo stesso insegnamento possa essere mantenuto in italiano dal medesimo docente, ma questo binomio non è consentito, perché il docente che decide di continuare ad insegnare in italiano deve spostarsi nel triennio di base, cambiando la materia insegnata, con conseguente violazione della libertà di insegnamento.

Questo non significa che ciascun docente abbia una sorta di “diritto al corso”, perché le esigenze organizzative, rimesse all’autonomia universitaria, possono condurre all’accorpamento di corsi, alla loro suddivisione, all’istituzione di nuovi corsi o alla soppressione di altri, con i conseguenti riflessi sulle materie insegnate dai docenti interessati. Piuttosto, sta ad indicare che il singolo docente non può essere sostituito nella gestione di un corso perché si rifiuta di insegnare in una particolare lingua straniera, atteso che in questo modo si comprime la sua libertà di insegnamento, che, alla luce del primato della lingua italiana, deve potersi esplicare in italiano nella misura in cui è esercitata in una Università pubblica italiana.

Parimenti, è condivisibile la doglianza secondo la quale le delibere impugnate non sono coerenti con l’obiettivo dell’internazionalizzazione.

Sul punto la difesa del Politecnico sostiene che la scelta effettuata sarebbe in linea con l’obiettivo indicato, perché la lingua inglese é un “veicolo diffuso di comunicazione”.

L’argomentazione non è persuasiva.

Le linee strategiche prevedono l’utilizzazione della sola lingua inglese, ma questo comporta un’apertura limitata alle sole culture anglofone, secondo un criterio selettivo non coerente con la finalità dell’internazionalizzazione.

Nulla esclude che per certi insegnamenti la logica dell’internazionalizzazione possa condurre ad ampliare l’offerta formativa con l’introduzione di corsi anche in lingua inglese, ma non vi sono ragioni emergenti dagli atti impugnati per ritenere giustificata la gestione esclusivamente in lingua inglese di tutti gli insegnamenti del biennio magistrale e dei dottorati di ricerca.

A ben vedere, il problema in esame è stato sottoposto al Senato accademico, perché dal verbale della seduta del 21 maggio 2012 emerge la trattazione della questione dell’effettiva compatibilità di taluni insegnamenti magistrali, come quelli di architettura, con l’uso della lingua inglese.

Ciò nonostante è stata approvata la scelta di gestire esclusivamente in inglese anche questi insegnamenti magistrali.

Il dato ora indicato evidenzia un profilo di irragionevolezza degli atti impugnati – profilo censurato dai ricorrenti con i motivi in esame – in quanto vi sono degli insegnamenti compresi nelle lauree magistrali e nei dottorati, come diritto urbanistico, diritto amministrativo, diritto dell’ambiente, che, pur riferendosi al panorama normativo e giurisprudenziale dello Stato italiano, dovrebbero essere impartiti in lingua inglese, così come in inglese dovrebbero essere sostenute le prove di esame.

In questo modo si addiviene ad un risultato incoerente con la dichiarata finalità di favorire l’internazionalizzazione, perché anche per gli insegnamenti che più si connotano per un intenso legame con la lingua e la cultura italiana si impone l’uso della lingua inglese.

Non va dimenticato che l’apertura dell’Università al panorama scientifico internazionale è un obiettivo complesso, come risulta dalla pluralità di azioni previste dall’art. 2, comma 2, lett. l), della legge 2010 n. 240; obiettivo che non si traduce solo nell’arricchire la didattica italiana con i valori di culture straniere, anche mediante l’istituzione di determinati corsi in lingua straniera, ma comprende la possibilità che siano conosciute all’estero le specificità della didattica italiana e ciò si realizza, specie negli insegnamenti più permeati di cultura italiana, nel conservare l’uso della lingua italiana, intesa non solo come mezzo di comunicazione, ma come strumento di trasmissione di specifici valori culturali.

Analizzando il problema da questo punto di vista, spicca in modo evidente l’illogicità della scelta di valorizzare in modo assorbente l’uso della lingua inglese per tutti i corsi delle lauree magistrali e per i dottorati, senza tenere conto della specificità dei diversi insegnamenti, della possibilità di valorizzare altre lingue straniere e della necessità di attuare l’apertura vero l’estero mantenendo il primato della lingua italiana, secondo i principi emergenti dalla Costituzione.

L’Avvocatura distrettuale sostiene che la coerenza delle delibere impugnate con il processo di internazionalizzazione emergerebbe dai paragrafi 30 e 31 dell’allegato B del D.M. 23 dicembre 2010 n. 50, che, secondo la tesi difensiva, consentirebbe l’attivazione di corsi in lingua inglese nel senso voluto dal Senato accademico.

Neppure questa deduzione è condivisibile.

Il D.M. 23 dicembre 2010, n. 50, contiene la definizione delle linee generali d’indirizzo della programmazione delle Università per il triennio 2010 – 2012.

Il paragrafo 30 dell’Allegato B del D.M. stabilisce che, dalla data di adozione del decreto e fino al completamento dell’adeguamento degli ordinamenti didattici di tutti i propri corsi, le Università non possono procedere alla istituzione di nuovi corsi di studio, precisando che nuovi corsi di studio possono essere successivamente istituiti secondo quanto previsto dal successivo paragrafo 32.

Il paragrafo 31 dispone che al fine di favorire la razionalizzazione e “la internazionalizzazione delle attività didattiche, il divieto di cui al punto § 30 non trova applicazione nei riguardi dell’istituzione di corsi di studio finalizzata all’accorpamento di corsi già presenti nel RAD (con contestuale cancellazione dal RAD degli stessi), ovvero di corsi omologhi a corsi già presenti nel RAD da attivare nella medesima sede didattica dei medesimi, che prevedano la erogazione delle attività didattiche interamente in lingua straniera, anche in relazione alla stipula di convenzioni con Atenei stranieri per il rilascio del doppio titolo o del titolo congiunto”.

La lettura integrale delle due disposizioni conduce ad un risultato interpretativo diverso da quello prospettato dalla difesa del Politecnico.

Invero, mentre la disposizione del paragrafo 30 vieta l’istituzione di nuovi corsi di studio, l’art. 31, in via derogatoria, ne consente l’attivazione quando si tratti di procedere all’accorpamento di corsi preseesistenti, oppure se si tratti di attivare dei corsi in lingua straniera, ma, in quest’ultimo caso, a condizione che si tratti di corsi omologhi ad altri già presenti nel RAD e da attivare nella medesima sede didattica.

La norma, quindi, consente in via derogatoria la istituzione di nuovi corsi in lingua straniera, ma a condizione che corrispondano a dei corsi già esistenti in lingua italiana.

Così interpretata la disposizione è coerente con il panorama normativo di riferimento, perché salvaguarda il primato della lingua italiana, consentendo l’apertura verso l’estero mediante la possibilità di seguire lo stesso corso anche in lingua straniera.

Insomma, i paragrafi 30 e 31 del D.M. n. 50/2010, se letti nella loro interezza, non valgono a supportare le determinazioni impugnate, ma piuttosto ne evidenziano l’illegittimità, perché con esse non sono stati introdotti dei corsi in lingua straniera omologhi a corsi preesistenti e gestiti in italiano, ma è stata prevista la radicale sostituzione della lingua inglese a quella italiana nelle lauree magistrali e nei dottorati di ricerca, senza garantire il primato della lingua italiana.

Le considerazioni sinora svolte conducono a ritenere fondata anche la censura diretta a contestare il difetto di proporzionalità delle misure adottate.

Come è noto, il principio di proporzionalità impone, in estrema sintesi, che la misura adottata dall’amministrazione sia idonea a realizzare l’obiettivo perseguito e non vada oltre quanto è necessario per raggiungerlo (cfr. Corte giustizia U.E., grande sezione, 27 novembre 2012, n. 566, nonché Corte giustizia U.E., 6 dicembre 2005, C-453/03, C-11/04, C-12/04 e C-194/04).

Insomma, la proporzionalità è rispettata quando l’amministrazione, nell’esercizio dei poteri discrezionali di scelta della misura da adottare per realizzare un determinato obiettivo, concentra l’attenzione su quella che consente di raggiungere il risultato minimizzando il sacrificio degli altri interessi compresi nella fattispecie.

Nel caso di specie i parametri indicati non risultano rispettati.

L’obiettivo perseguito dal Politecnico è quello di favorire l’internazionalizzazione dell’Ateneo, ma l’uso esclusivo della lingua inglese per la parte specializzante dell’offerta didattica – biennio magistrale e dottorati – non riflette l’obiettivo perseguito, perché esso non richiede una scelta così radicale per essere raggiunto.

Come già evidenziato l’uso esclusivo della lingua inglese apre l’Ateneo ai paesi la cui cultura si connota per l’uso dell’inglese, ma non si tiene conto dell’ampio respiro sotteso all’esigenza di internazionalizzazione, che comporta un’apertura verso il pluralismo culturale, mantenendo la centralità della lingua italiana e non un’apertura selettiva, perché limitata ad una particolare lingua.

Non si vuole negare che, come è noto, l’uso della lingua inglese sia particolarmente diffuso, ma ciò non significa che l’uso obbligatorio ed esclusivo di questa lingua favorisca l’internazionalizzazione

dell’Ateneo, perché manca ogni correlazione tra l’uso dell’inglese e la possibilità di diffondere le conoscenze, la didattica, le modalità di insegnamento praticate dal Politecnico in relazione ai contenuti dei diversi corsi che compongono le lauree magistrali e i dottorati.

Del resto, ci si è già soffermati sul fatto che la marginalizzazione dell’italiano, che così si verifica, oltre a contrastare con il principio del primato della lingua italiana, contrasta anche con l’obiettivo dell’internazionalizzazione, perché l’esclusione dell’italiano dagli insegnamenti specialistici comporta che l’apertura verso l’estero sia unidirezionale, ossia diretta a favorire, con l’uso di una particolare lingua straniera, la diffusione delle conoscenze e dei valori che tipicamente in quella lingua si esprimono, dimenticando però che l’internazionalizzazione implica anche diffusione delle conoscenze e dei valori che, nei diversi insegnamenti, sono apportati dalla cultura italiana e che in italiano si manifestano.

Parallelamente, la prevista sostituzione della lingua inglese alla lingua italiana per tutti gli insegnamenti del biennio magistrale e per i dottorati di ricerca, incide in modo esorbitante sulla libertà di insegnamento e sul diritto allo studio, che integrano degli interessi di rilevanza costituzionale sicuramente compresi nella vicenda in esame.

Va ribadito, infatti, che l’innovazione approvata dal Senato accademico obbliga i docenti, che in esercizio della loro libertà di insegnamento intendono continuare la docenza nei corsi già gestiti del biennio magistrale, ad insegnare necessariamente in lingua inglese, adattando a ciò i programmi, i testi, la didattica, nonché acquisendo conoscenze della lingua inglese prima non richieste.

Il punto è particolarmente rilevante, perché la conoscenza della lingua inglese non implica di per sé la capacità di sviluppare la didattica in inglese, in quanto è evidente che tale capacità richiede una dimestichezza e una padronanza della lingua del tutto peculiare.

Allo stesso modo, gli studenti che intendono completare presso il Politecnico la propria formazione, ivi frequentando anche il biennio magistrale o dedicandosi al dottorato, dovranno necessariamente abbandonare l’uso della lingua italiana.

In altre parole, gli interessi di cui sono portatori insegnanti e studenti vengono sacrificati in una misura di gran lunga eccedente quanto necessario per realizzare l’obiettivo dell’internazionalizzazione.

Obiettivo che, si ripete ancora una volta, non significa piegare gli insegnamenti e la cultura scientifica praticati in una Università pubblica italiana in favore di una particolare lingua straniera, per quanto essa sia diffusa come mezzo di comunicazione tra persone di diversa nazionalità, ma significa attivare strumenti che consentano agli studenti stranieri di sperimentare e conoscere la didattica italiana e agli studenti italiani di arricchire le proprie conoscenze con quelle che in ciascuna materia sono sviluppate in paesi stranieri.

Tra le azioni utilizzabili vi è anche, ai sensi dell’art. 2, comma 2, lett. l) , della legge 2010 n. 240, l’istituzione di corsi in lingua straniera, ma ciò deve avvenire, da un lato, nel rispetto del primato della lingua italiana, dall’altro, nel rispetto degli interessi di docenti e studenti italiani, che devono poter scegliere la lingua in cui, rispettivamente, insegnare ed apprendere, infine, garantendo un effettivo pluralismo nella circolazione delle conoscenze scientifiche, che viene, invece, offuscato quando si decide di valorizzare una sola lingua straniera per tutta la parte didattica destinata alla formazione specialistica.

Ne deriva che le scelte compiute dal Senato accademico con le delibere impugnate si rivelano sproporzionate, sia perché non favoriscono l’internazionalizzazione dell’Ateneo, ma ne indirizzano la didattica verso una particolare lingua e verso i valori culturali di cui quella lingua è portatrice, sia perché comprimono in modo non necessario le libertà, costituzionalmente riconosciute, di cui sono portatori tanto i docenti, quanto gli studenti.

Va, pertanto, ribadita la fondatezza delle censure trattate, il cui carattere sostanziale consente di prescindere dall’esame delle ulteriori doglianze articolate nel ricorso.

4) In definitiva, il ricorso è fondato e deve essere accolto.

La particolare complessità delle questioni giuridiche esaminate consente di ravvisare giusti motivi per compensare tra le parti le spese della lite.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione Terza)

definitivamente pronunciando, accoglie il ricorso e per l’effetto annulla la delibera adottata in data 21 maggio 2012 dal Senato accademico del Politecnico di Milano nella parte in cui ha approvato la mozione sull’adozione della lingua inglese per i corsi di laurea magistrale e di dottorato di ricerca.

Compensa tra le parti le spese della lite.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Milano nella camera di consiglio del giorno 26 marzo 2013 con l’intervento dei magistrati:

Adriano Leo, Presidente

Alberto Di Mario, Primo Referendario

Fabrizio Fornataro, Primo Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 23/05/2013

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