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Consiglio di Stato – Sezione V – Ordinanza sospensiva – 23/5/2012 n.1986

Redazione Giustamm.it — Tue, 22 May 2012 22:00:00 +0000

Consiglio di Stato – Sezione V – Ordinanza sospensiva – 23/5/2012 n.1986

Non va sospeso il provvedimento della Comunita’ montana in tema di affidamento lavori di realizzazione di una sciovia presso una stazione sciistica, se la clausola concorsuale contestata dall’impresa ricorrente (che impone un particolare sistema di contrappeso, meccanico, anziché a trazione idraulica, senza consentire la possibilità di presentare migliorie) non risulta irragionevole ed immotivatamente restrittiva della concorrenza. (G.S.)

N. 01986/2012 REG.PROV.CAU.

N. 02874/2012 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 2874 del 2012, proposto da:

Comunita’ Montana Valli del Monvisio, rappresentato e difeso dall’avv. Paolo Botasso, con domicilio eletto presso E Associati Srl Grez in Roma, corso Vittorio Emanuele II, 18;

contro

Società Doppelmayr Italia Srl, rappresentato e difeso dall’avv. Maurizio Piero Zoppolato, con domicilio eletto presso Maurizio Zoppolato in Roma, via del Mascherino 72;

nei confronti di

Ccm Finotello Srl, rappresentato e difeso dagli avv. Carlo Marzano, Umberto Giardini, Manuela Sanvido, con domicilio eletto presso Carlo Marzano in Roma, via Sabotino 45;

per la riforma

dell’ ordinanza cautelare del T.A.R. PIEMONTE – TORINO: SEZIONE II n. 00201/2012, resa tra le parti, concernente AFFIDAMENTO LAVORI DI REALIZZAZIONE DI UNA SCIOVIA PRESSO LA STAZIONE SCIISTICA DI RUCAS

Visto l’art. 62 cod. proc. amm;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Società Doppelmayr Italia Srl e di Ccm Finotello Srl;

Vista la impugnata ordinanza cautelare del Tribunale amministrativo regionale di accoglimento della domanda cautelare presentata dalla parte ricorrente in primo grado;

Viste le memorie difensive;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 22 maggio 2012 il Cons. Antonio Bianchi e uditi per le parti gli avvocati Michele Damiani,m su delega dell’av. Paolo Botasso, Maurizio Piero Zoppolato e Carlo Marzano;

Atteso, ad un primo esame proprio dell’odierna fase del giudizio , che la clausola concorsuale in contestazione non risulta irragionevole ed immotivatamente restrittiva della concorrenza.

Ritenuto , pertanto , che sussistono i presupposti per accogliere il proposto appello cautelare.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta) accoglie l’appello (Ricorso numero: 2874/2012) e, per l’effetto, in riforma dell’ordinanza impugnata, respinge l’istanza cautelare proposta in primo grado.

Provvede sulle spese della presente fase cautelare come segue : spese compensate .

La presente ordinanza sarà eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la segreteria della Sezione che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 22 maggio 2012 con l’intervento dei magistrati:

Stefano Baccarini, Presidente

Vito Poli, Consigliere

Francesco Caringella, Consigliere

Antonio Bianchi, Consigliere, Estensore

Fabio Franconiero, Consigliere

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 23/05/2012

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

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Consiglio di Stato – Sezione VI – Sentenza – 23/5/2012 n.3026

Redazione Giustamm.it — Tue, 22 May 2012 22:00:00 +0000

Consiglio di Stato – Sezione VI – Sentenza – 23/5/2012 n.3026

Pres. Maruotti, Est. Contessa
Butangas s.p.a. (Avv.ti M. Sanino e S. D’Alberti) c/ AGCM (Avv. Stato); ENI S.p.a. (Avv. A. Clarizia).

1. Concorrenza e mercato – Intese – Accertamento – Programmi di clemenza – Denunciante – Dichiarazioni – Valore probatorio rilevante – Configurabilità -Piena prova – Esclusione.

2. Concorrenza e mercato – Intese – Accertamento – Indizi gravi, precisi e concordanti – Sufficienza.

3. Concorrenza e mercato – Intese – Accertamento – Elementi indiziari endogeni ed esogeni – Considerazione – Necessità.

4. Concorrenza e mercato – Intese – Prezzo di listino – Accordo – Illiceità – Ragioni – Prezzo finale – Alterazione.

5. Concorrenza e mercato – Intese – Condotte parallele – Liceità – Onere della prova – In capo alle imprese.

1. In tema di intese restrittive della concorrenza, nell’ambito dei programmi di clemenza (leniency programmes) le dichiarazioni del denunciante non possono costituire di per sé prova piena dell’esistenza dell’accordo collusivo, ma a tali dichiarazioni deve essere riconosciuto un valore probatorio non trascurabile. In effetti, l’idoneità probatoria delle dichiarazioni offerte dal denunciante deve essere valutata dall’AGCM operando un bilanciamento tra l’esigenza di non estendere oltre misura gli strumenti presuntivi e l’esigenza di supplire alle difficoltà istruttorie tipiche di una tipologia di condotte anticoncorrenziali nel cui ambito è tipicamente assente qualunque prova documentale.

2. Ai fini dell’accertamento delle intese restrittive della concorrenza, essendo rara l’acquisizione di una prova come ad esempio il testo dell’intesa, può reputarsi sufficiente l’individuazione di indizi, purché gravi, precisi e concordanti circa l’intervento di illecite forme di concentrazione e coordinamento.

3. Al fine di individuare gli elementi costitutivi di una condotta collusiva di carattere anticoncorrenziale, occorre distinguere fra elementi indiziari di carattere ‘endogeno’ (ossia collegati alla stranezza intrinseca della condotta o alla mancanza di spiegazioni alternative nel senso che, in una logica di confronto concorrenziale, il comportamento delle imprese sarebbe stato sicuramente o almeno plausibilmente diverso da quello in pratica riscontrato) ed elementi indiziari di carattere ‘esogeno’ (ossia i riscontri esterni ed oggettivi circa l’intervento di un’intesa illecita al di là della fisiologica stranezza della condotta in quanto tale, quali – ad esempio – i contatti fra imprese e gli scambi di informazioni non altrimenti spiegabili un contesto di sano confronto concorrenziale e, quindi, sintomatici di un’intesa illecita).

4. In tema di intese restrittive della concorrenza, è vietata ogni forma di condotta collusiva mediante la quale le imprese alterino il meccanismo di formazione dei prezzi. Di conseguenza, sono vietate non solo le intese tramite le quali le imprese fissano i prezzi a livelli esattamente determinati o stabiliscono esattamente prezzi minimi al di sotto dei quali esse si impegnano a non vendere, ma, più in generale, tutte le intese che mirino o abbiano ad effetto di cortocircuitare la libera determinazione individuale del prezzo e, quindi, la sua naturale flessibilità. (Nella specie è stata ritenuta anticoncorrenziale una intesa relativa alla fissazione dei prezzi di listino idonea ad influenzare il prezzo finale di vendita).

5. In tema di intese restrittive della concorrenza, la prova indiziaria dell’illecito può risiedere nell’emersione di una trama di contatti e di scambi di informazioni tre le imprese concorrenti, circa le iniziative commerciali e le strategie operative ed economiche al fine di ridurre, a danno dei consumatori, i rischi sottesi alla libera concorrenza. In presenza di tali elementi, viene spostata in capo alle imprese, con un inversione dell’onere della prova altrimenti gravante sull’Autorità, la necessità di fornire una giustificazione diversa dei contatti e delle informazioni e, in particolare, di spiegare la razionalità economica delle condotte parallele in una prospettiva di autonome iniziative di impresa.

N. 03026/2012REG.PROV.COLL.

N. 01870/2011 REG.RIC.

N. 02065/2011 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1870 del 2011, proposto dalla

società Butangas S.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Mario Sanino e Silvia D’Alberti, con domicilio eletto presso lo Studio Legale Sanino in Roma, viale Parioli, 180;

contro

Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato – Antitrust, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avvocatura generale dello Stato, domiciliata per legge in Roma, via dei Portoghesi, 12;

nei confronti di

ENI S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Angelo Clarizia, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via Principessa Clotilde, n. 2;

Liquigas S.p.A.;

sul ricorso numero di registro generale 2065 del 2011, proposto dalla

società Liquigas S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Nikolaus W. M. Suck, Luciano Di Via e Salvatore Alberto Romano, con domicilio eletto presso Panunzio e Romano Studio Legale in Roma, viale XXI Aprile, n. 11;

contro

Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato – Antitrust, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avvocatura generale dello Stato, domiciliata per legge in Roma, via dei Portoghesi, 12;

nei confronti di

ENI S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Angelo Clarizia, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via Principessa Clotilde, n. 2;

Butangas S.p.A.;

Entrambi per la riforma della sentenza del T.A.R. Lazio – Roma, Sezione I, 13 dicembre 2010, n. 36126;

Visti i ricorsi in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato – Antitrust e della società ENI S.p.A.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 10 gennaio 2012 il Cons. Claudio Contessa e uditi per le parti l’avvocato dello Stato Sclafani, nonché l’avvocato Silvia D’Alberti, l’avvocato Sanino, l’avvocato Clarizia, l’avvocato Fabrizio Lemme, l’avvocato Di Via, l’avvocato Salvatore Alberto Romano e l’avvocato Suck;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

La società Butangas s.p.a. (appellante nell’ambito del ricorso n. 1879/2011) riferisce di essere attiva – fra l’altro – nel settore della distribuzione di GPL in bombole e in piccoli serbatoi.

Con la delibera in data 24 aprile 2008, l’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (d’ora innanzi: ‘l’AGCM’ ovvero: ‘l’Autorità’) avviò nei suoi confronti (nonché nei confronti delle società ENI, Fiamma 2000, Liquigas, Sarda Gas Petroli di Antonio Pisano & c. e Ultragas Tirrena) un procedimento istruttorio volto ad accertare e reprimere una presunta intesa restrittiva della concorrenza ai sensi dell’art. 2 della l. 10 ottobre 1990, n. 287.

Secondo l’Autorità, infatti, le imprese in questione avrebbero operato un coordinamento delle strategie commerciali finalizzato alla determinazione congiunta del livello dei prezzi del GPL in bombole in Sardegna e di altre condizioni contrattuali da applicare ai rivenditori, nonché in una compartimentazione dei mercati.

Nel corso dell’istruttoria, alcune delle società coinvolte (ENI, Fiamma 2000, Liquigas e Butangas) presentavano una proposta di impegni ai sensi dell’articolo 14-ter della l. 287, cit.

Tuttavia, la proposta in questione veniva respinta dall’Autorità, in considerazione della natura dell’illecito contestato (delibera in data 24 settembre 2008).

A questo punto della vicenda, ENI si rivolgeva nuovamente all’Autorità, presentando una domanda di trattamento favorevole ai sensi del comma 2-bis dell’articolo 15 della l. 287 del 1990 (come introdotto dal comma 2 dell’articolo 14 del decreto-legge 4 luglio 2006, n. 223) e denunciando l’esistenza di un’intesa sui listini del GPL in bombole e in piccoli serbatoi tra i principali operatori in ambito nazionale.

Conseguentemente, l’Autorità provvedeva ad ampliare il campo di indagine nei confronti delle sole società ENI, Butangas e LIQUIGAS, contestando nei loro confronti l’esistenza di un’intesa restrittiva della concorrenza ai sensi dell’articolo 101 del TFUE, di durata ultradecennale (almeno per il periodo 1994-2005), nei mercati del GPL in bombole e in piccoli serbatoi, avente ad oggetto la determinazione congiunta dei listini dei prezzi al pubblico.

In particolare, nella tesi dell’Autorità, l’intesa in questione avrebbe avuto ad oggetto la variazione concordata dei listini del GPL rispetto alle quotazioni internazionali della materia prima (con particolare riguardo al principale indice di settore, rappresentato dal prezzo c.d. ‘FOB Bethouia’) e avrebbe avuto pratica attuazione (inter alia) attraverso numerosissimi incontri al livello di vertici aziendali.

Con il provvedimento oggetto del primo ricorso (atto n. 20931/2010 in data 24 marzo 2010 reso sul procedimento istruttorio I/700 – “Prezzo del GPL per riscaldamento regione Sardegna”), l’Autorità deliberava:

a) che le società ENI, Butangas e Liquigas avevano posto in essere un’intesa restrittiva della concorrenza, consistente nella definizione congiunta della variazione dei listini del GPL in bombole e in piccoli serbatoi per un periodo ultradecennale;

b) che, in ragione della condotta serbata nel corso dell’istruttoria e delle altre circostanze rilevanti, alla società ENI s.p.a. poteva essere riconosciuto il beneficio della non imposizione della sanzione, ai sensi della comunicazione del 15 febbraio 2007 sulla non imposizione e sulla riduzione delle sanzioni ai sensi dell’articolo 15 della l. 287 del 1990;

c) che, in ragione delle circostanze rilevanti, alla società Butangas dovesse essere irrogata una sanzione pecuniaria pari ad euro 4.888.121,00 (importo successivamente rideterminato nella somma di euro 6.785.904,00) e alla società Liquigas una sanzione pari ad euro 17.142.188.

Il provvedimento in questione veniva impugnato dinanzi al T.A.R. del Lazio dalla società Butangas (ricorso n. 4874/2010) e dalla società Liquigas (ricorso n 4826/2010).

Con la sentenza oggetto del presente ricorso, il Tribunale adìto, previa riunione dei due ricorsi in questione, li respingeva ritenendoli infondati.

La sentenza in questione è stata impugnata in sede di appello sia dalla società Butangas (ricorso n. 1870/2011), sia dalla società Liquigas (ricorso n. 2065/2011).

La società Butangas ha affidato il proprio ricorso ai seguenti motivi:

1) Error in judicando in relazione all’art. 101 TFUE – Incoerenza e illogicità – Carenza o insufficienza di motivazione.

La sentenza impugnata sarebbe in via di principio condivisibile laddove ha affermato che le dichiarazioni del soggetto che richiede di essere ammesso al programma di clemenza (c.d. ‘applicant’) non possono essere ritenute ex se probanti in ordine all’effettiva sussistenza del denunciato accordo collusivo, dovendosi – al contrario – acquisire la prova piena in ordine alla effettiva consistenza dei fatti contestati. Del pari, la sentenza sarebbe in via di principio condivisibile laddove afferma che il parallelismo delle condotte poste in essere fra i vari soggetti della possibile intesa può essere considerato probante dell’esistenza di un accordo orizzontale ai sensi dell’articolo 101 del T.F.U.E. solo laddove non sussista la possibilità di fornire alcuna diversa giustificazione logica in ordine ai fenomeni denunciati.

Tanto premesso in via di principio, le conclusioni cui è giunta in concreto l’A.G.C.M. risulterebbero erronee ed apodittiche, in quanto l’Autorità si sarebbe limitata a rilevare l’esistenza di un parallelismo della fissazione dei prezzi di listino senza domandarsi se tale circostanza, di per sé sola, potesse risultare idonea a rilevare l’esistenza di un accordo collusivo.

Al contrario, sussisteva una ragione storica precisa per spiegare perché l’esistenza di un parallelismo nei comportamenti postulasse l’esistenza di un accordo collusivo.

In particolare, tale ragione consisteva nel fatto che il mercato del GPL era caratterizzato dalla presenza di un ‘leader’ storico (l’ENI), alle cui decisioni in termini di determinazione dei prezzi di listino gli altri operatori tendevano razionalmente ad adeguarsi, a prescindere dall’esistenza di un qualunque accordo in tal senso.

D’altronde, il mercato in questione era stato caratterizzato, fino all’inizio degli anni novanta dello scorso secolo, da un sistema di prezzi amministrati (e, in seguito, di prezzi sorvegliati), con la conseguenza che esso fosse – in qualche misura – strutturalmente incline a comportamenti omogenei sotto il profilo della dinamica dei listini, nella comune consapevolezza per cui l’effettiva concorrenza fra gli operatori si sarebbe svolta sul diverso piano dei prezzi di vendita (inclusivi degli sconti praticati alla clientela).

L’appellante osserva al riguardo che, laddove l’Autorità e, in seguito, il T.A.R. avessero riguardato la questione dall’angolo visuale dei prezzi finali di vendita, si sarebbero accorti che la società Butangas aveva del tutto razionalmente fissato prezzi di vendita in funzione dei costi marginali (secondo uno schema logico e operativo tipico di un qualunque operatore di mercato).

Ed ancora, il Tribunale non avrebbe tenuto in adeguata considerazione:

– il fatto che l’appellante avesse fornito sia in sede procedimentale sia in sede contenziosa spiegazioni convincenti onde giustificare la fissazione di prezzi di listino omogenei rispetto a quelli dei principali concorrenti, senza che ciò rappresentasse
– il fatto che la struttura stessa dei mercati oggetto dell’indagine Antitrust non si presta facilmente alla conclusione di accordi collusivi quali quelli denunciati. Si tratta, infatti, di mercati caratterizzati da un’accentuata frammentazione sul territ
– il fatto che, nella particolare struttura dei mercati di riferimento, l’esistenza di un accentuato parallelismo dei prezzi di listino fra i diversi operatori costituisce il frutto di autonome scelte imprenditoriali delle parti;

– il fatto che l’appellante avesse dimostrato (sulla base delle evidenze contabili) che, nel corso del periodo in esame, i propri margini di utile nei settori in questione si erano assottigliati a causa delle pratiche aggressive di alcuni concorrenti (si
– il fatto che l’appellante avesse dimostrato, sulla base di modelli econometrici: a) che la struttura dei prezzi finali di vendita era talmente differenziata e complessa da rendere di fatto irrilevante, ai fini concorrenziali, il solo riferimento ai prez
– il fatto che l’appellante avesse dimostrato che il proprio comportamento di mercato era rimasto sostanzialmente analogo sia nel caso dei mercati provinciali caratterizzati da un’accentuata concentrazione fra gli operatori, sia nel caso dei mercati provi
Inoltre, l’appellante osserva che l’affermazione del Tribunale – secondo cui le variazioni dei listini non possono non avere una ricaduta sui prezzi effettivi – risulterebbe del tutto aprioristica e ingiustificata sulla base degli atti di causa.

Ed infatti (a tacere d’altro), l’argomento in questione potrebbe (a tutto concedere) valere nel caso del mercato del GPL in bombole, nell’ambito del quale esiste una struttura ‘trilaterale’ (distributori, rivenditori, clienti finali) e in cui la figura intermedia dei rivenditori opera una forte pressione pro-concorrenziale, costringendo i distributori ad allineare i propri comportamenti.

Al contrario, tale argomento non potrebbe valere nel caso del mercato del GPL in piccoli serbatoi, nell’ambito del quale il rapporto di vendita presenta un carattere ‘bilaterale’ (fornitore, cliente finale), con la conseguenza che lo sconto sul prezzo di listino (e quindi, il prezzo finale di vendita) viene determinato sulla base di dinamiche locali che possono presentare centinaia di declinazioni diverse, in relazione alle quali l’andamento del listino assume una valenza del tutto minoritaria.

2) Error in judicando in relazione all’art. 101 del TFUE, all’art. 5 del regolamento CE n. 1/2003 e all’art. 15 della l. 287 del 1990 – Incoerenza e illogicità – Contraddittorietà – Carenza o insufficienza di motivazione

Con questo motivo di ricorso, la soc. Butangas contesta la correttezza della sentenza in epigrafe per la parte in cui essa ha ritenuto congrua la determinazione della sanzione da parte del’Autorità nella misura del 3 per cento del fatturato realizzato dall’appellante nel corso del 2009.

Al riguardo, l’appellante osserva che il Tribunale:

– avrebbe sottolineato in modo sostanzialmente aprioristico la gravità della condotta posta in essere;

– avrebbe – in modo parimenti aprioristico – affermato il carattere ultradecennale dell’intesa, laddove il corretto esame della documentazione e delle risultanze in atti avrebbe deposto nel senso che non sussistessero prove adeguate dell’intesa in relazio
– avrebbe ritenuto provata l’esistenza di un sistematico scambio di informazioni e di un parallelismo delle variazioni dei listini fra le società interessate dall’intesa, in assenza di un valido supporto probatorio.

La società Liquigas (appellante nel giudizio n. 2065/2011) ha affidato il proprio ricorso a un complesso motivo rubricato:

A) Violazione e falsa applicazione degli articoli 101 e 102 del TFUE e degli articoli 2 e 15 della legge n. 287 del 1990 – Violazione della delibera AGCM del 15 febbraio 2007, n. 16472 – Eccesso di potere per travisamento ed errore nei presupposti giuridici e di fatto per difetto di motivazione, illogicità, incongruenza, irragionevolezza, contraddittorietà ed ingiustizia manifesta sotto molteplici profili.

B) Violazione e falsa applicazione degli articoli 101 e 102 del TFUE e degli articoli 2 e 15 della legge n. 287 del 1990 – Eccesso di potere per travisamento ed errore nei presupposti di fatto e di diritto – Difetto di istruttoria e di motivazione – Illogicità, incongruenza, irragionevolezza, contraddittorietà ed ingiustizia manifesta sotto ulteriori molteplici profili.

Ebbene, con un primo ordine di argomenti la società appellante sostiene che, se per un verso la sentenza in questione afferma in modo corretto che non esiste una prova certa dell’accordo collusivo, per altro verso essa afferma l’esistenza di elementi indiziari – per così dire – ‘esogeni’ i quali dimostrerebbero per altra via l’esistenza dell’accordo in questione (ci si riferisce, in particolare: i) ai presunti incontri al livello di vertice fra le tre società; ii) all’omogeneità dei comportamenti commerciali – listini dei prezzi – in assenza di valide ragioni giustificatrici alternative; iii) alla documentata esistenza di scambi di informazioni rilevanti fra i soggetti coinvolti).

Allo stesso modo, la sentenza in questione risulterebbe censurabile per la parte in cui ha ritenuto che la ‘prova logica’ dell’accordo collusivo sarebbe ex se evincibile dall’assenza di una ragionevole spiegazione alternativa (i.e.: diversa dall’esistenza di un accordo) atta a giustificare l’accentuato parallelismo fra i diversi operatori di mercato.

Al riguardo, l’Autorità prima e il Tribunale poi avrebbero omesso di considerare che:

– il listino dei prezzi non ha pressoché alcuna valenza concorrenziale, in particolare nelle ipotesi in cui (come nel mercato del GPL in bombole) la presenza di rivenditori indipendenti agisce sul prezzo effettivo di vendita con dinamiche autonome e quasi
– in presenza di mercati estremamente frammentati sul territorio e caratterizzati dalla presenza di centinaia di operatori dotati di una verta autonomia, l’effettivo prezzo finale di vendita non è preventivabile di fatto in alcun ambito;

– il mercato nazionale del GPL è stato caratterizzato fino al 1991 circa da un sistema di prezzi amministrati dal CIP, per poi muovere verso un sistema di prezzi sorvegliati (fino al 1994) e infine muoversi verso un sistema di prezzi liberalizzati (dopo i
– nell’ambito del sistema appena descritto, i prezzi di listino rappresentavano soltanto una “base tendenziale per la competizione reciproca”, il cui parallelismo non fornirebbe una prova neppure indiretta circa l’esistenza del contestato accordo c
– nel concreto assetto del mercato (rectius: dei mercati) in questione, il parallelismo dei listini non costituirebbe altro, se non il frutto di un “intelligente allineamento delle condotte a quelle dei rispettivi concorrenti”, nella comune
– la pubblicazione mensile di listini di prezzi non costituirebbe altro, se non “il portato di una vecchia consuetudine, che da tempo ha perso rilevanza pratica, soprattutto per via dei rivenditori promiscui che costringono Liquigas a contrattare il pr
– l’esistenza di un parallelismo fra i listini, di per sé, non prova in alcun modo l’esistenza dell’accordo.

In definitiva, l’Autorità prima e il T.A.R. si sarebbero soffermati su un dato noto (l’esistenza del parallelismo), mentre non avrebbero in alcun modo dimostrato: a) che l’omogeneità dei listini fosse davvero idonea ad influenzare i prezzi finali di vendita; b) che la clientela fosse poco contendibile, in tal modo consentendo agli operatori di mercato di traslare sull’acquirente finale gli effetti svantaggiosi delle politiche di prezzo concordate al livello centrale;

– l’Autorità prima e il T.A.R. poi avrebbero omesso di rilevare che l’esistenza di listini omogenei consentisse di individuare una spiegazione alternativa (che non fosse quella dell’esistenza di un’intesa segreta, come aprioristicamente sostenuto dal Trib
– l’Autorità prima e il T.A.R. poi avrebbero affermato in modo apodittico che sarebbe “impensabile” che ad ogni variazione del listino possa conseguire una rinegoziazione delle migliaia di contratti ‘a valle’. Questo approccio non terrebbe conto de
– l’Autorità prima e il T.A.R. poi avrebbero omesso di considerare: i) che i clienti finali sono molto contendibili sulla base del prezzo finale di vendita; ii) che il prezzo finale di vendita viene determinato ‘sul territorio’ sulla base di
– la stessa Autorità, in una precedente decisione dell’ottobre del 2009, aveva riconosciuto che, nel mercato della distribuzione del GPL, la presenza dei rivenditori c.d. ‘promiscui’ (ossia, rivenditori che trattano i prodotti di diversi produttori) costi
Con un secondo ordine di argomenti, la società Liquigas lamenta che l’Autorità prima e il T.A.R. poi avrebbero erroneamente ritenuto la sussistenza di alcuni elementi – per così dire – ‘esogeni’, rivelatori dell’esistenza di un’intesa vietata. Ci si riferisce, in particolare: a) agli incontri fra i vertici delle tre società coinvolte dall’indagine; b) al parallelismo dei listini; c) allo scambio di informazioni rilevanti nel periodo 1994-2001.

Al riguardo l’appellante osserva che:

– l’esistenza di incontri (peraltro, nella maggior parte dei casi non dimostrati) fra i vertici delle tre società rinviene agevolmente spiegazioni alternative rispetto all’esistenza di un accordo collusivo. Del resto, i vertici di tali società hanno innum
– l’omogeneità dei listini, per le ragioni ampiamente esaminate in precedenza, non costituisce ex se prova dell’esistenza di un accordo collusivo;

– la documentata esistenza di scambi di fax relativi ai volumi delle vendite per il periodo fino al 2001 non costituisce a sua volta prova dell’accordo collusivo. Al riguardo l’appellante osserva che lo scambio di dati in parola coinvolgeva anche altre so
– nel caso in esame non vi è traccia degli strumenti di monitoraggio e dei meccanismi ritorsivi che tipicamente si accompagnano alle intese segrete relative alla determinazione congiunta dei prezzi di vendita e alla compartimentazione dei mercati

Con un terzo ordine di argomenti (articolato in via gradata), la società Liquigas osserva che, anche ad ammettere che nel caso in questione possa ritenersi dimostrata l’esistenza di un’intesa ai sensi dell’articolo 101 del TFUE, l’Autorità prima e il T.A.R. poi avrebbero compiuto un errore relativo alla sua qualificazione giuridica.

Al riguardo, essi avrebbero dovuto rilevare che, a tutto concedere, si trattava di un’intesa avente ad oggetto la fissazione dei prezzi massimi (ossia, una tipologia di intesa di cui non si può presumere l’illegittimità, la quale deve essere piuttosto dimostrata caso per caso sulla base degli elementi della fattispecie).

In presenza di una siffatta tipologia di accordo, l’Autorità e il Tribunale avrebbero dovuto dimostrare (con onere della prova a loro carico) che l’accordo in questione, per le sue caratteristiche oggettive, fosse idoneo ad alterare la concorrenza.

Ma vi sono almeno due circostanze le quali dimostrerebbero in modo invincibile l’inidoneità del presunto accordo ad alterare gli assetti concorrenziali:

– in primo luogo, il fatto che non sussiste alcuna ‘correlazione forte’ fra i prezzi di listino e quelli di vendita, al punto che – addirittura – dopo la cessazione del presunto accordo, i prezzi delle bombole erano addirittura aumentati rispetto al perio
– in secondo luogo, il fatto che nel corso degli anni gli sconti percentuali praticati sui prezzi di listino sarebbero tendenzialmente aumentati, mentre sarebbero via via diminuiti i margini di profitto realizzati (secondo una logica evidentemente antitet
Con un quarto ordine di argomenti (articolato in via ancora gradata), la soc. Liquigas lamenta l’erroneità della sentenza in epigrafe per la parte in cui ha ritenuto la complessiva congruità della sanzione irrogata all’odierna appellante.

Al riguardo, il Tribunale avrebbe omesso di considerare che:

– per quanto riguarda la gravità dell’illecito, un eventuale accordo sui prezzi di listino era di per sé inidoneo (per le ragioni già esposte) a determinare reali effetti anticoncorrenziali, incidendo su variabili inidonee ad alterare gli equilibri di mer
– contrariamente a quanto affermato dall’Autorità e dal T.A.R., le tre società coinvolte non sarebbero le uniche ad operare sul mercato nazionale. Anche questo dato contribuirebbe ad attenuare la complessiva gravità dell’intesa nel suo complesso e delle c
– la durata dell’illecito sarebbe significativamente inferiore rispetto a quella valutata dall’Autorità e confermata dal T.A.R. Al riguardo, non si era tenuto adeguatamente conto della radicale assenza di prove documentali relative al periodo gennaio 1995
– il coinvolgimento quantitativo e qualitativo dell’odierna appellante era certamente marginale, sia in considerazione del ruolo centrale sortito nella vicenda dalla società leader di mercato (ENI), sia in considerazione del numero limitato di inco
– buona parte dell’impianto accusatorio tenuto presente dall’Autorità era basato su circostanze non provate o su affermazioni apodittiche.

Si è costituita in giudizio l’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, la quale ha concluso nel senso della reiezione di entrambi gli appelli.

Si è, altresì, costituita in giudizio la società ENI, la quale ha a propria volta concluso nel senso della reiezione degli appelli.

All’udienza pubblica del 10 gennaio 2012 i ricorsi sono stati trattenuti in decisione.

DIRITTO

1. Giungono alla decisione del Collegio i ricorsi in appello proposti da due società attive nel settore della vendita del gas GPL in bombole e sfuso in piccoli serbatoi, avverso la sentenza del T.A.R. del Lazio con cui sono stati respinti i loro ricorsi avverso il provvedimento dell’A.G.C.M. con cui tali società erano state sanzionate all’esito di un procedimento per intese restrittive della concorrenza ai sensi dell’art. 2 della l. 10 ottobre 1990, n. 287.

2. In primo luogo, il Collegio ritiene di disporre la riunione dei ricorsi in epigrafe, sussistendo evidenti ragioni di connessione oggettiva e in parte soggettiva (art. 70, c.p.a.).

La riunione deve, altresì, essere disposta trattandosi di impugnazioni avverso la medesima sentenza (art. 96, c.p.a.).

3. Ad avviso del Collegio, la risoluzione della res controversa impone di statuire sulle seguenti questioni dibattute dalle parti:

3.1. In primo luogo occorre interrogarsi se sussista la prova diretta ed immediata in ordine all’esistenza di un’intesa segreta di carattere orizzontale fra le società appellanti e la denunciante ENI e quale sia il valore probatorio da riconoscere alle dichiarazioni provenienti dal soggetto denunciante nell’ambito dei programmi di clemenza di cui al comma 2-bis dell’articolo 15 della l. 287 del 1990.

3.2. In secondo luogo (e più in generale) occorre domandarsi se, al fine di conseguire la prova dell’illecito antitrust, sia metodologicamente corretto procedere alla valutazione parcellizzata degli elementi a disposizione (come viene fatto dalle odierne appellanti, le quali hanno posto in dubbio l’attendibilità di numerosissimi fra i presupposti in fatto e in diritto tenuti presenti ai fini della decisione), ovvero se, ai medesimi fini, debba procedersi a una valutazione di carattere – per così dire – complessivo e sintetico, nella consapevolezza dell’estrema difficoltà (tipica del settore delle intese segrete) di disporre di un quadro probatorio univoco e del tutto omogeneo.

3.3. In terzo luogo occorre domandarsi se, nel caso di specie, l’Autorità e, in seguito, il T.A.R. abbiano correttamente apprezzato l’esistenza di elementi di carattere ‘esogeno’ rivelatori dell’intesa (ossia, di elementi univocamente indizianti desumibili dall’oggettiva consistenza di fatti storici, quali – ad esempio -: a) il parallelismo delle condotte commerciali, b) l’esistenza e frequenza degli incontri, c) l’idoneità delle condotte poste in essere ad influenzare le variabili concorrenziali determinanti, d) le quote di mercato congiuntamente detenute dalle imprese coinvolte, e) l’esistenza di sistemi di monitoraggio e controllo dell’intesa).

3.4. In quarto luogo occorre domandarsi se, nel caso di specie, l’Autorità e, in seguito, il T.A.R. abbiano altresì apprezzato in modo corretto l’esistenza di elementi di carattere ‘endogeno’ rivelatori dell’intesa (ossia, in sintesi, l’impossibilità di spiegare il parallelismo delle condotte in altro modo, se non presupponendo l’esistenza di un’intesa vietata).

3.5. In quinto luogo occorre chiedersi se l’Autorità e, in seguito, i primi Giudici abbiano commesso un errore nella qualificazione giuridica dell’intesa, le cui caratteristiche oggettive sarebbero piuttosto quelle di un’intesa meramente finalizzata alla fissazione dei prezzi massimi di vendita.

3.6. In sesto luogo occorre interrogarsi in ordine alla congruità della sanzione irrogata dall’Autorità, avendo riguardo segnatamente alla gravità della condotta realizzata, alla sua durata e alla sua idoneità a ledere o porre in pericolo gli interessi concorrenziali oggetto di tutela.

4. Nell’ambito dell’ordo quaestionum dinanzi sinteticamente richiamato, assume un rilievo preliminare l’indagine relativa al se nel caso di specie sussista una prova diretta ed immediata circa l’esistenza di un’intesa segreta di carattere orizzontale fra le società appellanti e la denunciante ENI e relativa all’effettivo valore probatorio da riconoscere alle dichiarazioni provenienti dal soggetto denunciante nell’ambito dei programmi di clemenza di cui al comma 2-bis dell’articolo 15 della l. 287 del 1990 (come introdotto dal comma 2 dell’articolo 14 del decreto-legge 4 luglio 2006, n. 223).

Al riguardo, la sentenza in epigrafe ha condivisibilmente affermato che il pur corposo apparato documentale e probatorio raccolto nel corso del procedimento istruttorio non consenta di affermare il raggiungimento di una prova piena in ordine all’esistenza di un’intesa limitativa della concorrenza ai sensi dell’articolo 101 del TFUE.

Nondimeno, la sentenza in questione ha correttamente richiamato l’orientamento giurisprudenziale comunitario e nazionale secondo cui lo strumento dei programmi di clemenza (o: leniency programmes) ha per legge acquisito una fondamentale importanza per fronteggiare le intese orizzontali segrete (le quali costituiscono talune fra le più gravi minacce al libero gioco concorrenziale), con la conseguenza che gli strumenti offerti agli operatori nazionali e comunitari per farvi fronte debbano ampliare in massimo grado le effettive potenzialità dello strumento, sia pure entro i limiti della sua complessiva tenuta sistemica.

Sotto tale profilo, l’idoneità delle dichiarazioni – offerte dall’applicant nell’ambito di un programma di clemenza a dare atto dell’effettiva esistenza dell’intesa vietata – deve essere valutata operando un accorto bilanciamento fra – da un lato – l’esigenza di non estendere oltre misura gli strumenti presuntivi e – dall’altro – l’esigenza di supplire alle difficoltà istruttorie tipiche di una tipologia di condotte anticoncorrenziali nel cui ambito è tipicamente assente qualunque prova documentale.

Riconducendo i princìpi in parola al versante probatorio della questione, si è condivisibilmente affermato che, pur non potendosi ritenere che le dichiarazioni del denunciante nell’ambito di un programma di clemenza possano costituire di per sé prova piena dell’esistenza dell’accordo collusivo, nondimeno a tali dichiarazioni deve essere riconosciuto un valore probatorio non trascurabile (in tal senso: TPG, sentenza 13 luglio 2011 in causa T-59/07, Polimeri Europa).

La giurisprudenza del Tribunale di primo grado ha stabilito che le dichiarazioni di un soggetto qualificato nell’ambito dell’organizzazione di uno dei soggetti coinvolti nell’ambito dell’intesa (nel caso all’esame del Collegio: l’amministratore delegato di Agip Gas al tempo dei fatti) devono essere considerate come “elementi di prova particolarmente affidabili” (in tal senso: TPG, sentenza 8 luglio 2004 in causa T-68/00, JFE Engineering)

Concludendo sul punto, occorre osservare che, nel caso di specie, le allegazioni fornite nel corso del procedimento istruttorio dal denunciante ENI, pur non risultando a tal punto dettagliate e suffragate da elementi concreti da poter fornire una prova piena dei fatti denunciati, risultavano comunque caratterizzate da quel quid minimum che, ai sensi della pertinente disciplina nazionale (delibera AGCM del 15 febbraio 2007 sulla non imposizione e sulla riduzione delle sanzioni ai sensi dell’articolo 15 della l. 287 del 1990) e comunitaria (Comunicazione della Commissione europea dell’8 dicembre 2006 relativa all’immunità dalle ammende o alla riduzione del loro importo nei casi di cartelli fra imprese – c.d. ‘programma di clemenza UE’ -) consentono di fornire “informazioni o evidenze (…) decisive per l’accertamento dell’infrazione, eventualmente attraverso un’ispezione mirata”.

5. La seconda questione su cui il Collegio ritiene di soffermarsi concerne il se, al fine di conseguire la prova dell’illecito antitrust, sia metodologicamente corretto procedere alla valutazione – per così dire – ‘atomistica’ degli elementi a disposizione (come nei fatti viene fatto dalle odierne appellanti al fine di porre in dubbio l’attendibilità di numerosissimi fra i presupposti in fatto e in diritto tenuti presenti ai fini della decisione), ovvero se, ai medesimi fini, debba procedersi a una valutazione di carattere – per così dire – complessivo e sintetico, nella consapevolezza dell’estrema difficoltà (tipica del settore delle intese segrete) di disporre di un quadro probatorio univoco e del tutto omogeneo.

5.1. Al riguardo il Collegio ritiene che nel caso in esame debba farsi applicazione dell’orientamento il quale riconosce che la prova di un’intesa anticoncorrenziale quasi mai può essere diretta, in quanto difficilmente esistono, o sono comunque rinvenibili, i suoi simboli (documenti) e altrettanto difficilmente possono essere acquisite testimonianze (che dovrebbero provenire dagli stessi autori dell’illecito).

Ma la circostanza che la prova sia indiretta (o indiziaria) non comporta necessariamente che la stessa sia meno forte (in tal senso: Cons. Stato, VI, 25 marzo 2009, n. 1794).

Allo stesso modo si ritiene che debba nel caso in esame trovare conferma l’orientamento secondo cui, dal momento che in materia di intese vietate è ben rara l’acquisizione di una prova piena (il cd. smoking gun: il testo dell’intesa; documentazione inequivoca della stessa; atteggiamento confessorio dei protagonisti) e dal momento che un atteggiamento di eccessivo rigore finirebbe per vanificare nella pratica le finalità perseguite dalla normativa antitrust, può reputarsi sufficiente (e necessaria) l’individuazione di indizi, purché gravi precisi e concordanti, circa l’intervento di illecite forme di concertazione e coordinamento (in tal senso: Cons. Stato, VI, sent. 17 gennaio 2008, n. 102).

Impostati in tale modo i termini concettuali della questione e dato atto della complessità del quadro fattuale ed indiziario che tipicamente caratterizza le indagini in tema di intese orizzontali segrete, consegue che le determinazioni dell’Autorità – le quali abbiano vagliato l’apparato probatorio a disposizione – potranno dirsi attendibili ed esenti da censure quante volte esse rappresentino una sintesi attendibile e documentata del complesso delle risultanze in atti, non essendo necessario (e invero, neppure possibile) che esse scaturiscano dalla mera sommatoria di elementi del tutto univoci nella rispettiva portata indiziante.

A ben vedere, infatti, laddove si ritenesse che la probatio dell’accordo collusivo presupponga sempre e comunque un quadro conoscitivo chiaro, univoco e privo di qualunque zona d’ombra, si finirebbe nella pratica per vanificare la ratio stessa dell’accertamento fondato su presupposti indiziari e per rendere di fatto non perseguibili condotte il cui tratto tipico e caratterizzante è rappresentato dalla segretezza e dall’ontologica difficoltà di disporre di un apparato probatorio pieno e incontroverso.

Ebbene, anche sotto tale aspetto il Collegio ritiene che la risoluzione della controversia possa basarsi sul consolidato orientamento giurisprudenziale secondo cui, al fine di individuare gli elementi costitutivi di una condotta collusiva di carattere anticoncorrenziale, occorre distinguere fra:

– da un lato, gli elementi indiziari di carattere ‘endogeno’ (ossia collegati alla stranezza intrinseca della condotta o alla mancanza di spiegazioni alternative nel senso che, in una logica di confronto concorrenziale, il comportamento delle imprese sarebbe stato sicuramente o almeno plausibilmente diverso da quello in pratica riscontrato) e

– dall’altro, gli elementi indiziari di carattere ‘esogeno’ (ossia i riscontri esterni ed oggettivi circa l’intervento di un’intesa illecita al di là della fisiologica stranezza della condotta in quanto tale, quali – ad esempio – i contatti fra imprese e gli scambi di informazioni non altrimenti spiegabili un contesto di sano confronto concorrenziale e, quindi, sintomatici di un’intesa illecita) (in tal senso: CGCE, sentenza 31 marzo 1993 in causa C-89/85 –Woodpulp -).

6. Ebbene, rinviando al prosieguo l’indagine circa la sussistenza dei richiamati requisiti indiziari di carattere endogeno, occorre qui domandarsi se l’Autorità e, in seguito, i primi Giudici abbiano correttamente individuato e valutato gli elementi di carattere esogeno i quali deponevano nel senso della sussistenza di un’intesa orizzontale segreta..

Come si è anticipato in precedenza, l’Autorità ha ritenuto, sulla base delle risultanze istruttorie, che sussistessero numerosi elementi di carattere indiziario ed ‘esogeno’ i quali testimoniavano l’esistenza di un’intesa di tale genere.

Fra tali elementi indiziari si citeranno: a) il parallelismo delle condotte commerciali; b) l’esistenza e la frequenza degli incontri fra i vertici delle società coinvolte; c) l’idoneità delle condotte poste in essere ad influenzare le variabili concorrenziali determinanti; d) le quote di mercato congiuntamente detenute dalle imprese coinvolte; e) l’esistenza di sistemi di monitoraggio e controllo dell’intesa.

A ciascuno di tali elementi verrà dedicato un esame di dettaglio, sussistendo evidenti divergenze fra la ricostruzione dell’Autorità (ritenuta ragionevole dal T.A.R.) e quella delle società appellanti.

6.1.a. Ad avviso del Collegio, sussiste il parallelismo fra le condotte commerciali delle tre società coinvolte per ciò che riguarda la determinazione dei prezzi di listino.

Si tratta, a ben vedere, di una circostanza pacifica fra le parti in causa (le quali ammettono senza riserve l’esistenza di un accentuato parallelismo in sede di determinazione dei listini di vendita del GPL in bombole e sfuso in piccoli serbatoi).

Appare quindi provato che, nel corso dell’intero periodo in considerazione, le società in questione abbiano operato nella stragrande maggioranza dei casi scelte sovrapponibili per ciò che riguarda: a) il se operare o meno modifiche del listino (ossia, l’an della variazione); b) il momento storico in cui operare la modifica (ossia, il quando della variazione); c) l’ammontare specifico della modifica (ossia, il quantum della variazione).

Ora, mentre le tre società in questione ammettono sostanzialmente e senza riserva alcuna l’esistenza del richiamato parallelismo, le rispettive tesi divergono invece – e in modo profondissimo – da quelle dell’Autorità per quanto riguarda il significato da attribuire a tali condotte.

Ed infatti, mentre l’Autorità (e con essa, il T.A.R.) ha ritenuto che tale parallelismo rappresentasse un indizio preciso dell’esistenza dell’accordo collusivo oggetto di indagine, al contrario, le società appellanti affermano che esso fosse altrimenti giustificabile sulla base della struttura stessa dei mercati di cui si tratta (tesi Butangas), ovvero in base a un “intelligente allineamento delle condotte a quelle dei rispettivi concorrenti” (tesi Liquigas).

Sul tema si avrà modo di tornare nel prosieguo (quando verrà esaminata la questione degli indizi di carattere endogeno, relativi all’individuazione di una possibile spiegazione alternativa per il richiamato parallelismo).

Al riguarrdo, deve già sottolinearsi che è incontestata in atti la circostanza per cui, nel corso del periodo oggetto di indagine (1995-2005), la determinazione dei listini di vendita da parte delle società interessate dall’indagine dell’Autorità presentasse un carattere di accentuato parallelismo e che l’andamento della serie dei listini adottati dalle società in questione fosse di fatto svincolato dall’andamento dei prezzi di riferimento della materia prima (prezzi desumibili dall’indice FOB Bethouia).

Dalle elaborazioni svolte dall’Autorità (grafici 5 e 6 del provvedimento impugnato dinanzi al T.A.R.), emerge che, nel corso del periodo 1996-2005, la curva dell’andamento diacronico dell’indice FOB Bethouia – da un lato – e le curve dell’andamento dei prezzi di listino delle tre società in questione per il GPL in piccoli serbatoi e in bombole – dall’altro – mostra un’accentuata divaricazione.

Si intende con ciò dire che, mentre i trend di ciascun periodo sono in massima parte sovrapponibili (nel senso che a un aumento dell’indice FOB Bethouia corrispondeva nella stragrande maggioranza dei casi un aumento dei prezzi di listino e a una diminuzione del primo corrispondeva una diminuzione dei secondi), le due curve tendono nel corso del tempo a divaricarsi, pur restando le seconde in funzione della prima: segno evidente che, in caso di aumento del prezzo di riferimento, la risposta delle società era nel senso di reagire con aumenti di listino più che proporzionali rispetto agli aumenti proporzionali del FOB Bethouia, mentre in caso di diminuzione del prezzo di riferimento, la risposta delle società era nel senso di ammortizzare la diminuzione con riduzioni dei prezzi di listino men che proporzionali rispetto all’andamento del prezzo della materia prima.

Nel prosieguo della presente decisione (par. 7) si trarranno le conseguenze di tale andamento per ciò che attiene elementi indiziari di carattere endogeno circa l’esistenza di un’intesa orizzontale segreta.

6.1.b. Allo stesso modo, il Collegio ritiene che l’Autorità abbia dimostrato in modo adeguato già col provvedimento impugnato l’esistenza di frequenti contatti fra i vertici (in particolare: amministratori delegati) delle tre società interessate nel corso del periodo in contestazione.

Al riguardo si osserva che:

– il provvedimento dell’Autorità documenta in modo analitico l’esistenza di incontri frequenti fra gli amministratori delegati delle tre società in diversi contesti (presso le sedi delle società, a latere dei consigli di amministrazione delle socie
– pur in presenza di un quadro probatorio comprensibilmente incompleto e pur avendo l’Autorità basato il proprio operato su un approccio prudenziale, risulta dimostrata in atti l’esistenza di frequenti incontri, concentrati nei lassi temporali a ridosso d
– il dato storico in questione è stato correttamente desunto da alcuni indici rivelatori nell’esclusiva disponibilità delle società interessate (es.: note spese delle trasferte degli amministratori delegati; agende degli impegni degli stessi; rilevazioni
– in base alla metodologia prudenziale dinanzi richiamata, risultano accertati nel corso del periodo in contestazione ben 228 incontri (bilaterali o trilaterali, con una prevalenza per questi ultimi), di cui 84 si erano svolti nell’ambito di incontri pres
– attraverso un’analisi basata sulle evidenze fattuali, l’Autorità ha potuto ricostruire alcune serie storiche che pongono in comparazione gli incontri bi- o tri-laterali potenzialmente rilevanti ai fini delle determinazioni relative ai prezzi e le determ
6.1.b.1. Le società appellanti hanno obiettato sul punto che l’esistenza di incontri anche al livello di vertici fra le tre società non necessariamente fosse indicativo dell’esistenza di un’intesa segreta, essendo di tutta evidenza il fatto che esistano numerosissime occasioni di incontro e di confronto fra soggetti che operano nel medesimo settore di attività (si pensi solo agli incontri avvenuti a margine delle assemblee di Assogasliquidi).

Al riguardo, tuttavia, il Collegio ritiene che non è tanto (e non è solo) il numero e la frequenza degli incontri a rappresentare un indice presuntivo dell’esistenza di un’intesa segreta, quanto – piuttosto – le richiamate evidenze diacroniche di carattere statistico, le quali pongono in comparazione la tempistica degli incontri potenzialmente rilevanti al fine dell’assunzione di decisioni sul pricing rispetto alle effettive variazioni in concreto adottate.

Il carattere statisticamente rilevante e continuo nel tempo delle ipotesi in cui i due dati numerici risultano posti in relazione percentuale particolarmente elevata costituiscono un indizio rilevante circa il fatto che ben difficilmente gli incontri fra i vertici delle società in parola possano essere ritenuti mere occasioni di incontro e che essi rappresentassero verosimilmente (e in modo conforme alla tesi accusatoria) incontri nell’ambito dei quali venivano concordati l’an e il quantum delle variazioni dei prezzi di listino.

Naturalmente, l’elemento dinanzi richiamato non può rappresentare ex se una prova piena circa l’esistenza dell’intesa segreta. Tuttavia, il medesimo elemento conferisce, nell’ambito della ricostruzione di carattere indiziario cui dinanzi si faceva riferimento un primo significativo indice nel senso dell’esistenza degli elementi di carattere ‘esogeno’ indicativi dell’esistenza dell’intesa.

6.1.c. Un rilievo ulteriormente determinante ai fini del decidere presenta la questione relativa al se il parallelismo nella determinazione dei listini di prezzo da parte delle tre società costituisse di per sé circostanza idonea ad alterare le variabili concorrenziali determinanti.

Come si è più ampiamente anticipato in narrativa, l’Autorità ritiene che il coordinamento dei listini costituisca certamente elemento idoneo ad incidere: a) sulla fissazione del prezzo finale di vendita (dal momento che il prezzo di vendita costituisce comunque l’elemento di base sul quale computare gli eventuali sconti finali); b) sui margini di utile delle società interessate, nonché c) (in via mediata) sulla ripartizione delle quote di mercato fra gli operatori.

6.1.c.1. Le società appellanti hanno negato con diversi argomenti la richiamata idoneità ed hanno affermato (in sintesi) che:

– nel mercato in questione, la variabile concorrenziale determinante non è rappresentata dai prezzi di listino, bensì dai prezzi di vendita (estremamente differenziati nello spazio e nel tempo). Quindi, pur dando per assodata l’esistenza di un parallelism
– in particolare, la peculiare struttura del mercato di cui si tratta (e in particolare la presenza di operatori sostanzialmente indipendenti quali i distributori e i rivenditori promiscui) comporta che ben difficilmente una variazione del prezzo di listi
– la tesi dell’Autorità (sostanzialmente condivisa dal T.A.R.) sarebbe erronea per la parte in cui si fonda sul dato della scarsa contendibilità della clientela: si tratta di un dato che risulterebbe ex se smentito dalle evidenze fattuali e dalla c
– il carattere frammentato del mercato in questione (caratterizzato da centinaia di operatori, ciascuno dei quali dotato di notevole autonomia decisionale e in sede di determinazione dei prezzi) non fornisce terreno fertile per la conclusione di accordi q
– la serie storica dei margini effettivi ritratti dalle società in questione nel corso del periodo in contestazione presenta un trend decrescente, il che non risulta compatibile con la tesi dell’esistenza di un accordo collusivo;

6.1.c.2. Ora, rinviando al prosieguo la questione relativa al se il comportamento delle società coinvolte fosse suscettibile di una spiegazione alternativa a quella dell’esistenza dell’intesa vietata (sul punto, cfr. il par. 7 della presente decisione), si ritiene di concentrarsi sugli elementi e sugli argomenti che rendono del tutto plausibile e persuasiva ai fini del decidere la tesi sostenuta dall’Autorità per ciò che attiene l’idoneità del prezzo di listino a rappresentare una variabile concorrenziale determinante nell’ambito dei mercati di cui si tratta.

6.1.c.3. In primo luogo, l’Autorità ha condivisibilmente osservato che, in via di principio (e anche a prescindere dalla dinamica e dalla struttura propria del singolo mercato), la fissazione del prezzo di listino costituisce di per sé una variabile determinante al fine della determinazione del prezzo finale (sia pure attraverso un più o meno complesso sistema di sconti).

Non a caso, la stessa appellante Liquigas ha affermato nei suoi scritti che il prezzo di listino rappresenta una “base tendenziale per la competizione reciproca” (atto di appello, pag. 10).

Non si intende in tal modo negare il ruolo determinante che, ai fini concorrenziali, è sortito anche dal prezzo finale di vendita (al netto della scontistica).

Si intende, tuttavia, affermare che la determinazione del prezzo di listino costituisce necessariamente il fondamentale punto di partenza su cui imperniare le ulteriori variabili concorrenziali e che, anche in un mercato molto segmentato e in parte frammentato, la possibilità per i principali operatori di determinare congiuntamente il livello di tale punto di partenza consente indubbiamente di incidere su una delle principali variabili concorrenziali atte ad incidere sulle ulteriori dinamiche concrete e – per così dire – ‘variabili’ (quali le quote di mercato detenute da ciascun operatore e i margini di profitto da ciascuno di essi ritraibili).

In definitiva, al fine di ritenere concretata un’intesa restrittiva della concorrenza, non occorre conseguire la dimostrazione piena circa il fatto che essa abbia ad oggetto cumulativamente e indistintamente ciascuno dei fattori idonei ad influenzare tutte le pertinenti variabili concorrenziali.

Al contrario, sarà sufficiente dimostrare che l’intesa in parola abbia ad oggetto una variabile concorrenziale rilevante e che essa sia idonea ad alterare, attraverso un meccanismo di carattere distorsivo, il fisiologico meccanismo di determinazione delle ulteriori variabili concorrenziali (nel caso di specie: la formazione del prezzo finale di vendita).

Si è condivisibilmente osservato al riguardo che la particolare importanza del prezzo come strumento di competizione (si tratta della principale arma di concorrenza tra le imprese) induce a ritenere vietata ogni forma di condotta collusiva mediante la quale le imprese ne alterino il meccanismo di formazione. Sono, conseguentemente, vietate non solo le intese tramite le quali le imprese fissano i prezzi a livelli esattamente determinati o stabiliscono esattamente prezzi minimi al di sotto dei quali esse si impegnano a non vendere, ma, più in generale, tutte le intese che mirino o abbiano ad effetto di cortocircuitare la libera determinazione individuale del prezzo e, quindi, la sua naturale flessibilità (Cons. Stato, VI, 17 gennaio 2008, n. 102).

Per la pacifica giurisprudenza di questo Consiglio, sono vietate non solo le intese tramite le quali le imprese fissano i prezzi a livelli esattamente determinati o stabiliscono esattamente prezzi minimi al di sotto dei quali esse si impegnano a non vendere, ma, più in generale, tutte le intese che mirino o abbiano ad effetto di limitare la libera determinazione individuale del prezzo e, quindi, la sua naturale flessibilità.

Incorrono nel divieto, pertanto, non solo le pattuizioni esplicite sul prezzo finale da praticare o sul tetto minimo da rispettare, ma pure le forme di concertazione che permettono alle imprese di praticare prezzi che, pur differenziati per entità e per andamenti, sono comunque notevolmente ed ingiustificatamente superiori rispetto quelli che verrebbero praticati in assenza di condotte concordate (Cons. Stato, VI, sent. 9 febbraio 2011, n. 896).

L’orientamento in questione risulta sostanzialmente conforme alla pertinente giurisprudenza comunitaria, la quale ha chiarito che si configura un’intesa vietata restrittiva della concorrenza (nel caso di specie: la più grave forma dell’intesa orizzontale segreta) non solo quando l’accordo di cui si tratta abbia quale oggetto diretto ed immediato la fissazione del prezzo finale di vendita, bensì – più in generale – quando il medesimo accordo abbia per oggetto o per effetto quello di alterare la struttura del mercato e, in tal modo, il libero esplicarsi del gioco concorrenziale (in tal senso: CGCE, sent. 4 giugno 2009, in causa C-8/08).

Ebbene, riconducendo i princìpi in questione alle peculiarità del caso di specie, si può concludere nel senso che l’esistenza di indizi rivelatori di carattere univoco circa l’esistenza di un accordo segreto avente ad oggetto la congiunta fissazione dei prezzi di listino deponga ex se nel senso dell’applicabilità degli istituti di cui all’art. 101 del TFUE e di cui all’art. 2 della l. 287 del 1990, pacifico essendo che il prezzo di listino costituisca una delle variabili rilevanti (anche se non l’unica variabile rilevante) per la determinazione degli assetti concorrenziali.

Non a caso, la stessa giurisprudenza comunitaria ha chiarito che, in presenza di accordi fra imprese di carattere orizzontale aventi ad oggetto la fissazione (sia pure, in via indiretta) dei prezzi di vendita ovvero delle “altre condizioni di transazione”, l’illecito antitrust potrà dirsi comunque concretato, non essendo necessaria un’ulteriore indagine circa gli effetti diretti sul mercato (in tal senso: CGCE, sent. 27 gennaio 1987, in causa C-45/85 –Verband der Sachsversicherer vs. Commissione -; id., sent. 8 luglio 1999, in causa C-235/92 –Montecatini vs. Commissione -).

6.1.c.4. Le osservazioni svolte dinanzi, sub 6.1.c.3. risulterebbero di per sé sufficienti a determinare la reiezione dei motivi di appello relativi alla contestata idoneità della congiunta determinazione dei prezzi di listino a comportare una effettiva alterazione delle pertinenti variabili concorrenziali (in specie: prezzi finali di vendita, quote di mercato e margini di utile).

Come si è detto, infatti, l’intesa orizzontale segreta avente ad oggetto la concorde definizione di una variabile fondamentale per il libero esplicarsi del gioco concorrenziale (nel caso di specie: il prezzo di listino) rientra di per sé nel campo di applicazione dell’art. 101 del TFUE.

Tuttavia, fermo restando il carattere dirimente ai fini del decidere di quanto appena rilevato, si osserva comunque che le tesi degli appellanti non possono essere condivise neppure laddove mirano a dimostrare l’inidoneità delle condotte contestate (i.e: della concorde fissazione dei prezzi di listino) ad influenzare le variabili concorrenziali determinanti.

6.1.c.4.1. In primo luogo, non risuta condivisibile la tesi (sostenuta da Butangas e da Liquigas) secondo cui il prezzo di listino non potrebbe influenzare la determinazione del prezzo finale di vendita per la struttura stessa dei mercati di cui si tratta.

Al riguardo, le società appellanti hanno lamentato la sottovalutazione di elementi strutturali quali la presenza di distributori indipendenti nel mercato del GPL in bombole (aventi sufficiente forza negoziale da influire sui prezzi praticati) ovvero di rivenditori promiscui (anch’essi aventi sufficiente forza negoziale da influire sui prezzi praticati e da determinare una pressione competitiva fra i vari produttori).

Allo stesso modo, le appellanti hanno contestato l’affermazione dell’Autorità relativa alla scarsa contendibilità della clientela (circostanza – questa – che avrebbe reso più agevole, secondo l’A.G.C.M., traslare sugli utenti finali gli effetti delle scelte determinate nell’ambito dell’intesa per cui è causa)

Ebbene le tesi in questione, pur se suffragate con dovizia di argomenti, non risultano dirimenti.

In particolare, neppure i rilevanti argomenti addotti sembrano dimostrare che i mercati di cui si tratta fossero influenzati da una tale frammentazione e da un tale numero di operatori (dotati di adeguata autonomia sul mercato) da rendere irrilevante ai fini concorrenziali l’intesa sui prezzi di listino (ossia, si ripete, sul ‘primo mobile’ al fine della fissazione dei pezzi finali di vendita).

Ed infatti, se – per un verso – occorre tenere in adeguata considerazione i fattori evidenziati dagli appellanti, per altro verso occorre tenere parimenti conto di elementi di segno contrario, quali in particolare:

a) la diffusa prassi del c.d. ‘comodato biennale’ nell’ambito del mercato del GPL in piccoli serbatoi (circostanza che di per sé suffraga la tesi della difficile contendibilità dei clienti – almeno nel breve periodo -, nonché la tesi secondo cui l’intesa vietata era idonea a traslare sugli utenti finali gli effetti dell’accordo sui prezzi di listino);

b) la presenza sul mercato di numerosi rivenditori di bombole di GPL in regìme di esclusiva (circostanza anch’essa idonea a suffragare la tesi della difficile contendibilità dei clienti – almeno nel breve periodo – posta a fondamento della decisione dell’Autorità).

Ad ogni modo, le circostanze evidenziate dalle società appellanti e quelle (a ben vedere, di segno opposto) evidenziate dall’Autorità, nel loro combinato operare, confortano la tesi secondo cui il prezzo di listino mantenesse, sia pure nelle peculiarità dei mercati di cui trattasi, il valore di variabile concorrenziale di notevole importanza, anche se in sé non determinante. Conseguentemente, permaneva un indubbio interesse per le società operanti in tale settore ad intervenire in modo concordato sulla definizione di tale variabile, pur nella consapevolezza che essa non rappresentasse l’unica idonea a determinare in modo conclusivo gli assetti dei mercati in questione.

Conseguentemente, non risultano condivisibili gli argomenti profusi dalle appellanti, le quali mirano a privare di qualunque rilievo l’idoneità del prezzo di listino ad influire sulla formazione del prezzo finale, così come gli argomenti profusi per dimostrare la piena contendibilità della clientela.

6.1.c.4.2. In secondo luogo, non risultano decisivi gli ulteriori argomenti a vario titolo profusi dalle società appellanti al fine di dimostrare l’inidoneità di un’eventuale intesa sui prezzi di listino ad alterare le variabili concorrenziali davvero determinanti.

Ci si riferisce, in particolare: a) all’argomento secondo cui i margini effettivi rinvenienti dalla gestione delle attività all’origine dei fatti di causa dimostrerebbero, nel corso del periodo in contestazione e in quello successivo, un andamento decrescente, mentre nel corso dello stesso periodo sarebbe crescente il livello degli sconti; b) all’argomento secondo cui, in modo apparentemente paradossale, i prezzi finali di vendita del GPL in bombole sarebbero addirittura diminuiti dopo la fine del presunto cartello.

Ebbene, nessuno degli argomenti in questione sembra revocare in dubbio le conclusioni sin qui tracciate.

Ed infatti:

– quanto all’argomento dinanzi richiamato suba), si osserva che l’esistenza di un trend decrescente per ciò che concerne gli utili non è idoneo di per sé a dimostrare l’insussistenza dell’intesa vietata, quando elementi prevalenti depongano
– quanto all’argomento dinanzi richiamato subb), si osserva che l’andamento concreto dei prezzi finali, di per sé, non fornisce informazioni univoche o dirimenti al fine di comprendere le corrette dinamiche concorrenziali dei singoli mercati. Ciò,
6.1.c.4.3. Neppure può condurre a conclusioni diverse da quelle sin qui tracciate l’esame dell’argomento svolto dalla società Butangas, la quale sottolinea che nel corso dell’intero periodo in esame la determinazione del prezzo finale era in funzione dei costi variabili di produzione.

Al riguardo deve ribadirsi che l’intesa vietata può dirsi concretata quando essa abbia ad oggetto la concorde fissazione di una delle variabili concorrenziali determinanti (nel caso di specie: il prezzo di listino, che rappresenta la base comune da cui muovere per determinare in concreto i prezzi di vendita dai singoli operatori). Tale principio mantiene la sua validità anche laddove le scelte concorrenziali dipoi operate – per così dire, ‘a valle’ – dai singoli operatori si siano mosse, come nel caso di specie, su un binario di maggiore autonomia.

6.1.d. A questo punto occorre esaminare l’ulteriore elemento ‘esogeno’ rivelativo dell’esistenza di un’intesa segreta, rappresentato dalla rilevante quota di mercato congiuntamente detenuta dalle società appellanti.

Al riguardo, le appellanti hanno contestato che l’entità di tale quota fosse idonea a sortire reali effetti anticoncorrenziali, anche in considerazione del fatto che non si tratta degli unici operatori di livello nazionale e che altri operatori detengono parimenti rilevanti quote di entrambi i mercati di cui si tratta (mercato del GPL i bombole e sfuso in piccoli serbatoi).

Gli argomenti in questione non possono essere condivisi.

Al contrario, il provvedimento dell’Autorità e la sentenza oggetto di gravame risultano in parte qua meritevoli di conferma laddove hanno osservato che:

– le tre società interessate dall’intesa sono primati operatori nazionali di entrambi i settori di cui si tratta;

– esse detengono congiuntamente il 40 per cento circa del mercato del GPL in bombole e il 36 per cento circa del mercato del GPL in piccoli serbatoi;

– esse dispongono congiuntamente del 67 per cento circa della capacità nazionale dei depositi primari.

Si tratta di argomenti che, sia se presi singolarmente, sia se valutati complessivamente, confermano la rilevanza dimensionale delle società coinvolte, l’influenza cumulativamente sortita sugli equilibri dei mercati nazionali di riferimento e – in definitiva – l’idoneità dell’intesa a sortire reali effetti sulle pertinenti dinamiche concorrenziali.

6.1.e. La rilevanza degli elementi dinanzi esaminati sub 6.1.a. – 6.1.c. e la loro idoneità a delineare (sia in modo disgiunto, sia in modo congiunto) un univoco quadro indiziante consentono di concludere nel senso della sicura sussistenza degli elementi di carattere esogeno rivelatori di un’intesa segreta violativa della concorrenza.

In particolare, gli elementi di tipo ‘esogeno’ in questione confermano la tesi dell’Autorità secondo cui le tre società hanno realizzato nel corso degli anni una reciproca collaborazione allo scopo di sostituire la concorrenza con un meccanismo di concertazione delle rispettive politiche di prezzo del GPL in bombole e in piccoli serbatoi, per un lasso temporale assai significativo (1995-2005).

La sufficienza, a tal fine, degli elementi dinanzi esaminati esime il Collegio dall’esaminare puntualmente l’ulteriore elemento rappresentato dall’esistenza di un vero e proprio sistema di monitoraggio e di controllo dell’intesa (circostanza affermata dall’Autorità e contestata dalle odierne appellanti).

7. Una volta che si è concluso nel senso dell’esistenza di univoci indici di carattere ‘esogeno’ rivelatori dell’esistenza di un’intesa orizzontale segreta, si esaminerà, quindi, la questione relativa all’esistenza degli elementi di carattere ‘endogeno’ rivelatori del medesimo fenomeno.

In particolare, conformemente alla giurisprudenza comunitaria e nazionale, si indagherà l’esistenza di possibili spiegazioni alternative del rilevato parallelismo comportamentale e ci si domanderà se – anche in assenza di deliberate alterazioni dei comportamenti concorrenziali degli attori coinvolti – l’operato di tali attori avrebbe potuto essere sostanzialmente analogo a quello riscontrato dall’Autorità.

Le società appellanti affermano con pluralità di argomenti l’assenza dei richiamati elementi di carattere endogeno.

In primo luogo, esse affermano che il parallelismo dei comportamenti di mercato delle tre società può ben essere spiegato (escludendo l’esistenza di un’intesa vietata), se solo si consideri l’accentuato ruolo di leadership giocato da ENI nell’ambito dei mercati in esame: in tal caso, è del tutto logico che le altre società del settore abbiano liberamente deciso di adattare i propri prezzi di listino a quelli del leader di mercato, nella comune consapevolezza per cui, poi, la concorrenza effettiva sarebbe stata svolta sul diverso campo dei prezzi finali di vendita al netto degli sconti praticati.

In definitiva le circostanze richiamate, lungi dal testimoniare l’esistenza di un’intesa segreta di carattere orizzontale, costituirebbero solo l’indice di un “intelligente allineamento delle condotte a quelle dei rispettivi concorrenti”, di per sé inidoneo ad alterare in modo significativo le variabili concorrenziali rilevanti.

In secondo luogo, esse affermano che il parallelismo nella determinazione dei prezzi di listino è ben spiegabile se solo si consideri che si tratta di mercati storicamente caratterizzati da un sistema di prezzi amministrati (fino al 1991) e poi da un sistema di prezzi sorvegliati (fino al 1994).

Anche in questo caso, quindi, il parallelismo nei listini troverebbe una ragione giustificativa, segnatamente di carattere storico.

Gli argomenti in questione non possono essere condivisi.

In primo luogo, occorre impostare in modo corretto la questione della distribuzione dell’onere della prova in ordine alla richiamata possibilità di fornire spiegazioni alternative per ciò che concerne il più volte richiamato parallelismo.

Si è osservato al riguardo che un parallelismo consapevole delle condotte tenute da imprese operanti su un determinato mercato, di per sé lecito, può essere considerato come frutto di un’intesa anticoncorrenziale laddove sia impossibile spiegare alternativamente la condotta parallela come frutto plausibile delle iniziative imprenditoriali e, in tal caso, l’onere dell’impossibilità di spiegazioni alternative grava sull’Autorità procedente, ovvero anche per la presenza di elementi indiziari esogeni, rivelatori di una concertazione e di una collaborazione anomala e, in tal caso, l’onere probatorio di spiegare la razionalità della condotta grava sulle imprese (in tal senso: Cons. Stato, sent. 102 del 2008, cit.).

Al riguardo, la giurisprudenza nazionale ha puntualizzato che la prova indiziaria dell’intesa illecita può risiedere nell’emersione di una trama di contatti e di scambi di informazioni tre le imprese concorrenti, circa le iniziative commerciali e le strategie operative ed economiche, tale da far presumere l’utilizzo di tali elementi al fine di ridurre, a danno dei consumatori, i rischi sottesi, per le imprese, all’uso fisiologico della leva concorrenziale.

In presenza di tali elementi di corroboration, il parallelismo si colora di illiceità e viene spostata in capo alle imprese, con un inversione dell’onere della prova altrimenti gravante sull’Autorità, la necessità di fornire una giustificazione diversa dei contatti e delle informazioni e, in particolare, di spiegare la razionalità economica delle condotte parallele in una prospettiva di autonome iniziative di impresa. In siffatte ipotesi, allora, il parallelismo di comportamento non viene assunto dall’Autorità come base di partenza autosufficiente per dimostrare la pratica concordata, ma è utilizzato come ulteriore dimostrazione dell’intesa, fondata sullo scambio di informazioni, idoneo a ridurre i rischi e l’incertezza di un mercato concorrenziale (Cons. Stato, VI, 22 marzo 2001, n. 1699).

Ora, dal momento che (per le ragioni dinanzi richiamate sub 6) risulta provato in atti il complesso di indizi di carattere esogeno rivelatori dell’intesa vietata, gravava sulle imprese coinvolte l’onere di provare la complessiva plausibilità delle motivazioni alternative addotte (non essendo a tal fine sufficiente la semplice allegazione di tali possibili motivazioni) e la produzione di argomenti tali da palesare tali motivazioni come maggiormente persuasive rispetto alla tesi dell’esistenza dell’intesa vietata. Per le stesse ragioni, non poteva gravare sull’Autorità l’onere di dimostrare l’assoluta impossibilità di una qualunque spiegazione del rilevato parallelismo che non consistesse nella conferma dell’esistenza dell’intesa vietata.

Ebbene, impostati in tal modo i termini della questione, si ritiene che le società appellanti non siano riuscite a fornire un quadro probatorio e descrittivo tale da rendere effettivamente plausibili le spiegazioni alternative addotte (riconducibili, in ultima analisi, al ruolo di leader di mercato giocato da ENI e alla cronologia dei prezzi amministrati e controllati che ha caratterizzato sino a tempi recenti il mercato in questione).

Al contrario (come già osservato dalla giurisprudenza di questo Consiglio), al fine di operare un discrimine fra un mero allineamento tendenziale delle condizioni di offerta e un caso di parallelismo artificiosamente indotto da intese anticoncorrenziali, rilevanti indici di convincimento possono essere dedotti dal contrasto fra l’omogeneità dei prezzi e la diversità della struttura dei concorrenti e dei relativi fattori di costo (Cons., Stato, VI, sent. 102 del 2008, cit.).

Ebbene, nel caso in esame, pacifica essendo la grande differenza fra gli attori coinvolti (sotto il profilo dimensionale, organizzativo e in termini di quote di mercato detenute), il parallelismo dei prezzi non poteva rappresentare un comportamento fisiologico, in specie in un periodo storico che (come rappresentato dalle stesse società appellanti) si caratterizzava per l’ingresso di nuovi operatori sul mercato, per una crescente tensione concorrenziale e per una tendenziale riduzione dei margini di utile ritraibili.

In base a quanto osservato si ritiene, quindi, che anche i richiamati elementi di carattere endogeno depongano nel senso dell’esistenza dell’intesa orizzontale segreta all’origine dell’indagine antitrust.

8. Va ora esaminato il quinto dei quesiti cui si è fatto cenno infra, sub 3 (ci si riferisce alla questione relativa al se l’Autorità abbia commesso un errore nella qualificazione giuridica dell’accordo di cui si tratta, le cui caratteristiche oggettive sarebbero piuttosto quelle di un’intesa meramente finalizzata alla fissazione dei prezzi massimi di vendita).

Al riguardo, il Collegio ritiene che il complesso degli elementi sin qui divisati (e, segnatamente, l’insieme degli indici rivelatori di carattere endogeno ed esogeno dinanzi analiticamente esaminati) deponga nel senso che l’Autorità abbia correttamente qualificato la pratica anticoncorrenziale in questione come intesa orizzontale segreta, nell’ambito della quale le società coinvolte avevano concordato una reciproca collaborazione allo scopo di sostituire la concorrenza con un meccanismo di concertazione delle rispettive politiche di prezzo.

9. Devono, conclusivamente, essere esaminati i motivi di appello articolati dalle due società per ciò che attiene il quantum della sanzione irrogata dall’Autorità.

Rinviando sul punto a quanto già esposto in narrativa, i motivi di gravame sono riferiti per un verso alla qualificazione dell’illecito come ‘grave’ ai sensi dell’articolo 15 della l. 287 del 1990 (sì da giustificare l’irrogazione di una sanzione amministrativa pecuniaria fino al dieci per cento del fatturato realizzato nell’ultimo esercizio) e per altro verso all’apprezzamento relativo alla specifica gravità delle condotte e alla loro durata.

Al riguardo si osserva che, pur vertendosi in materia riconducibile alla giurisdizione di merito del Giudice amministrativo (come già ritenuto da un pacifico orientamento giurisprudenziale e come da ultimo stabilito dall’articolo 134, comma 1, lettera c) del c.p.a.), non si rinvengono nel caso in esame ragioni per ritenere erronea o incongrua la decisione dell’Autorità in punto di determinazione del quantum sanzionatorio irrogato alle due società appellanti.

In primo luogo si osserva che, sulla base delle risultanze in atti e in base a quanto sin qui rilevato, la condotta oggetto di sanzione rientra certamente nell’ambito delle ‘infrazioni gravi’ di cui al comma 1 dell’articolo 15 della l. 287 del 1990.

Sotto tale aspetto, la decisione dell’Autorità (sostanzialmente confermata dai primi Giudici) ha correttamente valutato una serie di indici di indubbia rilevanza, fra cui:

– il carattere particolarmente insidioso della condotta posta in essere (si tratta di un’intesa segreta di carattere orizzontale, tradizionalmente ascritta fra le violazioni più gravi del diritto comunitario e nazionale della concorrenza);

– il contesto nel cui ambito le condotte vietate sono state poste in essere e l’idoneità di esse a determinare reali effetti anticoncorrenziali (e, in particolare, ad influenzare i prezzi effettivi praticati nei diversi mercati locali e – in via mediata –
– l’importanza delle imprese interessate, primari operatori del settore, i quali detengono singolarmente e in modo congiunto rilevantissime quote dei mercati di cui si tratta (si tratta del 40% circa del mercato nazionale del GPL in bombole e del 36% circ
Conseguentemente, la scelta qualificatoria operata dall’Autorità risulta certamente giustificata.

Del pari giustificato risulta l’apprezzamento svolto dall’Autorità in relazione agli specifici connotati di gravità che caratterizzavano la condotta posta in essere dalle odierne appellanti e alle conseguenze che la stessa ne ha tratto, ai sensi della Comunicazione della CE 2006/C 210/02 recante ‘Orientamenti per il calcolo delle ammende inflitte in applicazione dell’articolo 23, par. 2, lettera a), del Regolamento CE, n. 1/2003’.

Fermo restando quanto appena osservato circa il generale carattere di ‘gravità’ della pratica in questione, si ritiene infatti che l’Autorità abbia adeguatamente apprezzato la specifica gravità della condotta posta in essere dalle odierne appellanti, nonché l’assenza di alcuna circostanza attenuante (non potendo essere valutate a tal fine né la richiesta di impegni rigettata dall’Autorità – in quanto non ritenuta idonea a rimuovere i denunziati effetti anticoncorrenziali -, né la spontanea cessazione della condotta anticoncorrenziale prima dell’apertura del procedimento di indagine, trattandosi di circostanza che è stata adeguatamente valutata per ciò che attiene la complessiva durata della condotta).

Né può essere accolto il motivo di appello proposto dalla società Liquigas (secondo cui l’Autorità prima e il Tribunale poi avrebbero omesso di valutare l’inidoneità di un’eventuale intesa sui listini a determinare effetti sui prezzi effettivi praticati alla clientela e – in via mediata – effettive alterazioni della concorrenza).

Al riguardo, ci si può limitare a rinviare a quanto esposto infra, sub 3, ribadendo che l’intesa in questione concerneva un parametro essenziale per la determinazione del prezzo finale (circostanza che deve ritenersi di per sé idonea a concretare gli estremi dell’illecito anticoncorrenziale).

Giova, altresì, ribadire che – in base a un condivisibile orientamento dinanzi richiamato – le intese restrittive della concorrenza di cui all’articolo 2 della l. 287 del 190 e di cui all’art. 101 del TFUE assumono rilievo ai fini sanzionatori anche solo in relazione all’oggetto dell’intesa e pure a prescindere dal concreto effetto anticoncorrenziale che esse abbiano sortito (circostanza, questa, che può essere valutata non tanto ai fini del concretarsi dell’illecito antitrust come tale, quanto – piuttosto – ai fini delle valutazioni relative alla concreta determinazione della gravità per le conseguenti determinazioni ai fini sanzionatori).

Entrambe le appellanti, poi, ritengono che un rilievo ai fini della determinazione della sanzione debba essere attribuito alla circostanza per cui mancherebbe una prova piena dell’illecito in relazione al periodo fino all’ottobre del 1996 (in tal modo, venendo a cadere il presunto carattere ‘ultradecennale’ dell’illecito, protrattosi sino al 2005).

Al riguardo si osserva (nell’ambito proprio delle valutazioni di merito rimesse al G.A. in ordine alla determinazione del quantum sanzionatorio) che, anche a non voler tenere conto del periodo dinanzi richiamato, la durata dell’intesa resterebbe comunque del tutto cospicua (attestandosi nell’arco temporale di nove-dieci anni), sì da giustificare comunque in modo pieno la determinazione sanzionatoria nella specie assunta, sul presupposto della specifica gravità delle condotte e della loro accentuata diuturnitas.

Conseguentemente, i motivi di appello relativi alla quantificazione delle sanzioni irrogate dall’Autorità non possono trovare accoglimento.

10. Per le ragioni sin qui esposte, gli appelli in epigrafe, previa riunione, devono essere respinti.

Le spese del secondo grado seguono la soccombenza e vengono liquidate in dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta), definitivamente pronunciando sui ricorsi in appello, come in epigrafe proposti, previa riunione li respinge.

Condanna la società Butangas (appellante nel ricorso 1870/2011) alla rifusione delle spese di lite, che liquida in euro 6.000 (seimila) in favore dell’Autorità e 4.000 (quattromila) in favore della soc. ENI s.p.a., oltre gli accessori di legge.

Condanna la società Liquigas (appellante nel ricorso 2065/2011) alla rifusione delle spese di lite, che liquida in euro 6.000 (seimila) in favore dell’Autorità e 4.000 (quattromila) in favore della soc. ENI s.p.a., oltre gli accessori di legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 10 gennaio 2012 con l’intervento dei magistrati:

Luigi Maruotti, Presidente

Maurizio Meschino, Consigliere

Claudio Contessa, Consigliere, Estensore

Gabriella De Michele, Consigliere

Silvia La Guardia, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 23/05/2012

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione VI – Sentenza – 23/5/2012 n.3026 proviene da Giustamm.

T.A.R. Lazio – Roma – Sezione III – Ordinanza sospensiva – 23/5/2012 n.1808

Redazione Giustamm.it — Tue, 22 May 2012 22:00:00 +0000

T.A.R. Lazio – Roma – Sezione III – Ordinanza sospensiva – 23/5/2012 n.1808

Va sospesa, con salvezza delle determinazioni dell’amministrazione, la nota Anas avente ad oggetto “Autostrada A90 Grande Raccordo Anulare di Roma – Richiesta di realizzazione ed esercizio di Area di Servizio, per la lamentata carenza di istruttoria e contraddittorietà, in quanto la nota impugnata richiama una precedente nota che non dava determinazioni definitive ma faceva riferimento alla necessità di approfondimento giuridico sull’interpretazione dell’art. 24, comma 5 bis, Codice della Strada, evidenziando che, su specifica richiesta dell’ANAS, l’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato aveva trasmesso una Segnalazione alle Autorità competenti perché le stesse “…chiariscano quanto prima, anche con atti legislativi eventualmente necessari, le difficoltà determinate dalla nuova disposizione”; Ritenuto che la nota impugnata continua a fare riferimento all’”attesa degli approfondimenti richiesti dalla scrivente ai soggetti istituzionali preposti e delle soluzioni che gli enti competenti vorranno adottare, ivi comprese quelle legislative di cui ha sottolineato la necessità la stessa Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato con la propria Segnalazione”; Rilevato che la nota impugnata, dopo tale premessa, aggiunge di ritenere però di “…non potersi discostare dall’interpretazione già fornita all’art. 24, co 5-bis, del Codice della Strada…” (sulla realizzazione di pertinenze autostradali) , concludendo per non accogliere la richiesta “…allo stato attuale”; Rilevato che l’ANAS non specifica ove abbia già fornito tale interpretazione da cui non potersi discostare se in precedenza, come sopra rilevato, aveva dedotto che era in corso un necessario approfondimento e che le istruttorie sarebbero proseguite non appena “…saranno pervenuti i dovuti atti conseguenti alla richiesta dell’Autorità Garante”; Considerato, quindi, che appare contraddittorietà delle deduzioni dell’ANAS in relazione alle precedenti determinazioni; Considerato che le integrazioni motivazionali che possono eventualmente dedursi dagli scritti difensivi depositati dalla difesa erariale nella presente sede non possono rilevare perché estranee al contenuto del provvedimento impugnato; Considerato che i dubbi interpretativi permangono sia in relazione al contenuto della Segnalazione dell’Autorità Garante richiamata dalla stessa ANAS sia in relazione al contenuto della nota del Ministero delle Infrastrutture e Trasporti del 25.2.2011 depositata in giudizio dalla ricorrente, secondo cui “…il contenuto del suddetto comma non è applicabile alle pertinenze di servizio relative alle arterie autostradali già esistenti…”; Considerato, quindi, che la perentorietà del diniego frapposto dall’ANAS sulla base dell’interpretazione della norma richiamata non trova conforto in una motivazione specifica diversa dal tautologico richiamo allo stesso art. 24, comma 5 bis, Codice della Strada; Considerato il carattere di arresto procedimentale che contraddistingue la nota impugnata e la sussistenza del “pregiudizio” dedotto, attesa la mancata proroga concessa dal locatore di cui alla relativa comunicazione depositata in giudizio dalla ricorrente; Considerato che ai fini della tutela cautelare richiesta, il Collegio ritiene di dover disporre la sospensione del diniego pronunciato, ai fini del riesame della questione da parte dell’ANAS, eventualmente anche in sede di conferenza di servizi, da effettuarsi senza indugio. (G.S.)

N. 01808/2012 REG.PROV.CAU.

N. 01672/2012 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 1672 del 2012, proposto da:

MFM & Associati Srl, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avv.ti prof. Claudio Guccione e Luca Palatucci, con domicilio eletto presso il primo in Roma, via Flaminia, 135;

contro

Anas Spa, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’Avvocatura Generale dello Stato, presso cui domicilia per legge in Roma, via dei Portoghesi, 12;

per l’annullamento,

previa sospensione dell’efficacia,

– della nota Anas prot. CDG-0161809-P del 6 dicembre 2011, ricevuta dalla ricorrente in data successiva, avente ad oggetto “Autostrada A90 Grande Raccordo Anulare di Roma – Richiesta di realizzazione ed esercizio di un’Area di Servizio in carreggiata inte
– di ogni altro atto antecedente o susseguente, comunque connesso a quello impugnato;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Anas Spa, con la relativa documentazione e la successiva memoria;

Vista la domanda di sospensione dell’esecuzione del provvedimento impugnato, presentata in via incidentale dalla parte ricorrente;

Visto l’art. 55 cod. proc. amm.;

Visti tutti gli atti della causa;

Ritenuta la propria giurisdizione e competenza;

Relatore nella camera di consiglio del 23 maggio 2012 il dott. Ivo Correale e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto che, al sommario esame proprio della fase cautelare, sussistono elementi idonei a configurare “fumus boni iuris” nel ricorso in esame, in relazione alla lamentata carenza di istruttoria e contraddittorietà, in quanto la nota impugnata richiama precedente nota del 17.11.2011 che non dava determinazioni definitive ma faceva riferimento alla necessità di approfondimento giuridico sull’interpretazione dell’art. 24, comma 5 bis, Codice della Strada, evidenziando che, su specifica richiesta dell’ANAS, l’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato aveva trasmesso una Segnalazione alle Autorità competenti perché le stesse “…chiariscano quanto prima, anche con atti legislativi eventualmente necessari, le difficoltà determinate dalla nuova disposizione”;

Ritenuto che la nota impugnata continua a fare riferimento all’”attesa degli approfondimenti richiesti dalla scrivente ai soggetti istituzionali preposti e delle soluzioni che gli enti competenti vorranno adottare, ivi comprese quelle legislative di cui ha sottolineato la necessità la stessa Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato con la propria Segnalazione”;

Rilevato che la nota impugnata, dopo tale premessa, aggiunge di ritenere però di “…non potersi discostare dall’interpretazione già fornita all’art. 24, co 5-bis, del Codice della Strada…”, concludendo per non accogliere la richiesta “…allo stato attuale”;

Rilevato che l’ANAS non specifica ove abbia già fornito tale interpretazione da cui non potersi discostare se in precedenza, come sopra rilevato, aveva dedotto che era in corso un necessario approfondimento e che le istruttorie sarebbero proseguite non appena “…saranno pervenuti i dovuti atti conseguenti alla richiesta dell’Autorità Garante”;

Considerato, quindi, che appare contraddittorietà delle deduzioni dell’ANAS in relazione alle precedenti determinazioni;

Considerato che le integrazioni motivazionali che possono eventualmente dedursi dagli scritti difensivi depositati dalla difesa erariale nella presente sede non possono rilevare perché estranee al contenuto del provvedimento impugnato;

Considerato che i dubbi interpretativi permangono sia in relazione al contenuto della Segnalazione dell’Autorità Garante richiamata dalla stessa ANAS sia in relazione al contenuto della nota del Ministero delle Infrastrutture e Trasporti del 25.2.2011 depositata in giudizio dalla ricorrente, secondo cui “…il contenuto del suddetto comma non è applicabile alle pertinenze di servizio relative alle arterie autostradali già esistenti…”;

Considerato, quindi, che la perentorietà del diniego frapposto dall’ANAS sulla base dell’interpretazione della norma richiamata non trova conforto in una motivazione specifica diversa dal tautologico richiamo allo stesso art. 24, comma 5 bis, Codice della Strada;

Considerato il carattere di arresto procedimentale che contraddistingue la nota impugnata e la sussistenza del “pregiudizio” dedotto, attesa la mancata proroga concessa dal locatore di cui alla relativa comunicazione depositata in giudizio dalla ricorrente;

Considerato che ai fini della tutela cautelare richiesta, il Collegio ritiene di dover disporre la sospensione del diniego pronunciato, ai fini del riesame della questione da parte dell’ANAS, eventualmente anche in sede di conferenza di servizi, da effettuarsi senza indugio;

Considerato che le spese della presente fase possono compensarsi, attesa la novità della vicenda

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Terza), accoglie la domanda cautelare e, per l’effetto:

a) sospende l’esecuzione del provvedimento impugnato, salvi ulteriori provvedimenti dell’ANAS nei sensi di cui in motivazione;

b) fissa per la trattazione di merito del ricorso l’udienza pubblica del 5.12.2012.

Compensa le spese della presente fase cautelare.

La presente ordinanza sarà eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la segreteria del Tribunale che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del 23 maggio 2012 con l’intervento dei magistrati:

Franco Bianchi, Presidente

Giuseppe Sapone, Consigliere

Ivo Correale, Consigliere, Estensore

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 23/05/2012

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione III – Ordinanza sospensiva – 23/5/2012 n.1808 proviene da Giustamm.

T.A.R. Toscana – Firenze – Sezione II – Ordinanza sospensiva – 23/5/2012 n.337

Redazione Giustamm.it — Tue, 22 May 2012 22:00:00 +0000

T.A.R. Toscana – Firenze – Sezione II – Ordinanza sospensiva – 23/5/2012 n.337

Va sospeso il provvedimento con il quale è stato aggiudicato al Centro Studi di Psicologia Applicata il servizio di gestione dello Sportello Mobbing dell’Università di Pisa, per la durata di 18 mesi, impugnato prospettando la denunciata violazione della par condicio tra i soggetti concorrenti, oltre che dell’art. 38 del d.lgs. n. 286/2006, avendo la commissione di gara consentito la regolarizzazione della documentazione amministrativa prodotta dall’aggiudicataria pur in assenza del carattere formale di detta irregolarità. (G.S.)

N. 00337/2012 REG.PROV.CAU.

N. 00648/2012 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 648 del 2012, proposto da:

Performat s.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’avv. Silvia Lari, con domicilio eletto presso Emanuela Giovannoni in Firenze, via G. Berchet 5;

contro

Università degli studi di Pisa, in persona del Rettore p.t.,, rappresentata e difesa dall’Avvocatura distr.le dello Stato, domiciliata per legge in Firenze, via degli Arazzieri 4;

nei confronti di

Servizi Esculapio S.r.l., Centro di Psicologia Integrata e Ipnosi, Centro di Psicologia Integrata Applicata;

per l’annullamento

previa sospensione dell’efficacia,

– del provvedimento del Dirigente dell’Area Istituzionale, Organizzazione e Controllo del 26 Marzo 2012, conosciuto in data 28 marzo 2012 per essere stato inviato via fax prot. I/13 del 26/03/2012 num, 0004331, con il quale è stato aggiudicato definitivam
di tutti gli atti presupposti, connessi e consequenziali, ancorché di nome e contenuto non conosciuto, ed in particolare, dei provvedimenti di ammissione alla successiva fase di gara dei concorrenti Centro Studi di Psicologia Applicata e Centro Servizi Esculapio contenuti nel verbale di gara del 14/12/2011;

– di tutti i verbali di gara come successivamente enunciati,

– del parere favorevole del 12/03/2012 con il quale la Commissione opta per la congruità dell’offerta della futura aggiudicataria;

– del provvedimento confermativo del precedente parere adottato dal Responsabile Unico del Procedimento – dott. Massimiliano Tramati il 13/03/2012

– delle lettere di invito datate 16/11/2011;

– del capitolato d’appalto per l’affidamento del Servizio di gestione dello sportello Mobbing dell’Università di Pisa, all. A alla lettera d’invito.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Università degli Studi di Pisa;

Vista la domanda di sospensione dell’esecuzione del provvedimento impugnato, presentata in via incidentale dalla parte ricorrente;

Visto l’art. 55 cod. proc. amm.;

Visti tutti gli atti della causa;

Ritenuta la propria giurisdizione e competenza;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 22 maggio 2012 il dott. Bernardo Massari e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Considerato, ad un primo sommario esame, che il ricorso appare sorretto da adeguati profili di fondatezza, quantomeno con riferimento alla denunciata violazione della par condicio tra i soggetti concorrenti, oltre che dell’art. 38 del d.lgs. n. 286/2006, avendo la commissione di gara consentito la regolarizzazione della documentazione amministrativa prodotta dall’aggiudicataria pur in assenza del carattere formale di detta irregolarità;

ritenuto che sussista il danno grave e irreparabile;

visto l’art. 119, co. 3, cod. proc. amm.;

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana (Sezione Seconda) accoglie la domanda di sospensione dell’atto di aggiudicazione e fissa per la trattazione del merito l’udienza pubblica del 3 luglio 2012.

Condanna l’Università degli studi di Pisa al pagamento delle spese di questa fase del giudizio che si liquidano in € 2.000,00, oltre accessori di legge.

La presente ordinanza sarà eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la segreteria del tribunale che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Firenze nella camera di consiglio del giorno 22 maggio 2012 con l’intervento dei magistrati:

Angela Radesi, Presidente

Bernardo Massari, Consigliere, Estensore

Ugo De Carlo, Primo Referendario

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 23/05/2012

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

L'articolo T.A.R. Toscana – Firenze – Sezione II – Ordinanza sospensiva – 23/5/2012 n.337 proviene da Giustamm.

T.A.R. Calabria – Catanzaro – Sezione II – Sentenza – 23/5/2012 n.501

Redazione Giustamm.it — Tue, 22 May 2012 22:00:00 +0000

T.A.R. Calabria – Catanzaro – Sezione II – Sentenza – 23/5/2012 n.501

G. Iannini – Presidente f.f., A. Andolfi – Estensore

sulla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo in ordine alla controversia avente ad oggetto il danno derivante dal comportamento omissivo della p.a. che non ha consentito l’accesso al fondo intercluso nelle more dell’esecuzione dei lavori per la realizzazione dell’opera pubblica sul limitrofo fondo oggetto di esproprio

1. Espropriazione per pubblica utilità – Giurisdizione e competenza – P.a. in procedimento espropriativo – Mancato accesso al fondo intercluso – Comportamento omissivo – Giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo – Sussiste.

2. Espropriazione per pubblica utilità – Procedimento espropriativo – Potere espropriativo – Esercizio in violazione del diritto di proprietà insistente su beni non interessati dal procedimento espropriativo – Impossibilità.

1. Sussiste la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo in ordine alla controversia avente ad oggetto il danno derivante dal comportamento omissivo della p.a. che non avrebbe consentito l’accesso al fondo intercluso nelle more dell’esecuzione dei lavori per la realizzazione dell’opera pubblica sul limitrofo fondo oggetto di esproprio, perché la condotta omissiva si è consumata nell’ambito di un procedimento espropriativo disciplinato dal diritto pubblico, per cui deve ritenersi che il comportamento dannoso sia riconducibile, seppur mediatamente, all’esercizio di un pubblico potere.

2. Il potere espropriativo non può essere esercitato in violazione del diritto di proprietà insistente su beni non interessati dal procedimento espropriativo, neppure limitandone, di fatto, l’esercizio o rendendolo del tutto impossibile, impedendone al proprietario l’accesso.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 283 del 2010, proposto da:

Michele Iorio, rappresentato e difeso dall’avv. Ubaldo Lepera, con domicilio eletto presso Luigi Pallone in Catanzaro, via Citriniti 12;

contro

A.N.A.S. Spa Ente Nazionale Per Le Strade, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Distr.le Catanzaro, domiciliata per legge in Catanzaro, via G.Da Fiore, 34;

per la condanna

al risarcimento dei danni, oltre rivalutazione ed interessi sino al soddisfo, conseguenti alla interclusione del fondo di proprietà dello stesso ricorrente, e/o all’indennità di cui all’art. 44, del D.P.R. n. 327 dell’8.6.2001.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di A.N.A.S. Spa Ente Nazionale Per Le Strade;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 23 marzo 2012 il dott. Antonio Andolfi e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con il ricorso in epigrafe specificato, il sig. IORIO Michele chiede la condanna al risarcimento dei danni, oltre rivalutazione ed interessi sino al soddisfo, conseguenti alla interclusione del fondo di proprietà dello stesso ricorrente, e/o all’indennità di cui all’art. 44 del D.P.R. n. 327 dell’8.6.2001. L’istante espone di essere proprietario di un appezzamento di terreno sito in località Settimo di Rende, in catasto terreni del medesimo Ente locale alla partita 7442, foglio 5, p.lla 14; una porzione di detto terreno, unitamente ad altro appezzamento di terreno, sempre di proprietà del ricorrente, è stato interessato ad un procedimento espropriativo da parte dell’A.N.A.S., per una superficie complessiva di mq. 10.360, per l’effettuazione di “lavori per l’adeguamento alle norme CNR tipo 1/A mediante la costruzione di una corsia di emergenza”. La realizzazione dei lavori de quibus avrebbe portato alla creazione di un lotto intercluso, senza passaggio, richiedendo, quindi, la realizzazione di un sovrappasso e/o scatolare, tale da consentire il collegamento tra le due proprietà. Purtroppo, nonostante l’avanzare dei lavori, il ricorrente non aveva alcun riscontro alla sua richiesta di realizzazione del sottopasso, rimanendo, quindi, impossibilitato ad usufruire della parte di terreno di che trattasi per ben dieci anni, non potendovi accedere con mezzi agricoli, onde coltivarlo. Il quoziente di terreno de quo è rimasto, pertanto, forzatamente, totalmente abbandonato. Peraltro, il richiesto sovrappasso e/o scatolare veniva realizzato dall’ANAS solo dopo circa quattro anni, ma l’accesso al lotto di terreno di che trattasi è rimasto ancora impedito e interdetto da una rete metallica di chiusura dello “scatolare” che non ha consentito il passaggio di persone e/o di veicoli. Solo recentemente, nell’Aprile del 2009, dopo strenui sforzi e insistenze, la cennata rete sarebbe stata tolta dall’A.N.A.S, e il sig. Iorio avrebbe potuto utilizzare il sottopasso per accedere al suo predio, e quindi coltivarlo.

Il ricorrente, prima di ricorrere a questo TAR, per due volte adiva il Giudice Ordinario per ottenere il risarcimento e/o indennizzo per i danni subiti a causa della procedura espropriativa, ma altrettante volte il Giudice Ordinario ha dichiarato il proprio difetto di giurisdizione, da ultimo con sentenza del Tribunale di Cosenza n. 23/08 del 5.1.2008 che ha ritenuto ascriversi alla Giurisdizione del Giudice Amministrativo le controversie in tema di “risarcimento del danno da comportamenti causativi di danno ingiusto, che, pur se illegittimi, costituiscano esecuzione di atti o provvedimenti amministrativi e che, quindi, sono riconducibili all’esercizio della P.A., mentre devono ascriversi alla giurisdizione del giudice ordinario le controversie in tema di riduzione in pristino e risarcimento del danno da comportamenti, causativi di danno ingiusto, perpetrati in carenza assoluta di potere (cfr. Cass., Sez. Unite, n. 27193/2006; Cass., Sez. Unite, n. 27192/2006; Cass., Sez. Unite, n. 27191/2006)”. Invero, il suddetto Giudice Ordinario ha ritenuto che, “nel caso di specie, la pretesa risarcitoria è ricondotta dall’attore all’interclusione derivante dall’esproprio da parte dell’A.N.A.S, talché per effetto dei quali la posizione soggettiva del proprietario si è trasformata in interesse legittimo, con la conseguenza che dev’essere dichiarata la giurisdizione del giudice amministrativo”.

In conclusione, il ricorrente chiede la condanna dell’A.N.A.S. – Ente Nazionale per le Strade, al risarcimento dei danni quantificati in euro 72.000, dal 1999 al 2007, quindi per nove annate agrarie, per come si rileva dalla perizia a firma del tecnico agr. Giovanni Cipolla per mancata produzione di pomodori da mensa, per euro 22.500,00, di melanzane per euro 13.500,00, di zucchine per euro 3.600,00, di meloni per euro 10.800,00, di finocchi per euro 7.200,00, di broccoli per euro 7.200,00 e di insalate da taglio per euro 9.000,00, oltre euro 25.000,00 per tutto ciò che è connesso e conseguente alla mancata possibilità di accedere al terreno, per un ammontare complessivo di euro 97.000,00, ovvero nella somma minore o maggiore che risulterà in corso di causa e da disponenda CTU, per il danno da mancato sfruttamento agricolo del lotto di terreno rimasto intercluso, con un mancato utile per nove annate agrarie, e/o all’indennità di cui all’art. 44 del DPR n. 327/01.

L’ANAS ha eccepito il difetto di giurisdizione del Giudice amministrativo, qualificando la situazione soggettiva lesa come diritto di accesso al fondo, asseritamente impedito da un comportamento e non da un provvedimento autoritativo. La giurisdizione apparterrebbe al Giudice ordinario anche riguardo la domanda di indennizzo ex art. 44 DPR n. 327/01 che esula dalla cognizione del Giudice amministrativo.

Nel merito, il ricorso sarebbe totalmente infondato, perché l’accesso al fondo sarebbe consentito e possibile in due modi differenti, sia dal sovrappasso autostradale, sia da strada sterrata adiacente. Inoltre, il terreno sarebbe stato coltivato, come provato da relazione del tecnico incaricato della stima in redatta in occasione di sopralluogo in data 4.3.2008, per cui nessun danno sarebbe stato cagionato. In ogni caso, la quantificazione sarebbe esagerata, dovendosi prendere a parametro l’indennità di occupazione temporanea, per cui il danno ammonterebbe ad euro 5.318.

Al fine di accertare se il fondo sia rimasto realmente intercluso, il TAR ha disposto verificazione, della quale ha incaricato il responsabile dell’ufficio tecnico comunale.

Eseguita l’istruttoria, il ricorso è stato trattato all’udienza del 23.3.2012 e trattenuto in decisione.

DIRITTO

Preliminarmente, si deve pronunciare sulla questione di giurisdizione.

Nella fattispecie, sussiste la giurisdizione del Giudice amministrativo sulla domanda di condanna al risarcimento dei danni.

Giova rammentare, al riguardo, che la Corte Costituzionale, con sentenza 11 maggio 2006 n. 191, è intervenuta sul tema del riparto, nella materia delle espropriazioni, per esaminare il D.P.R. 8 giugno 2001, n. 327 (recante il testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia di espropriazione per pubblica utilità), in tema di devoluzione alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo ed ha dichiarato l’illegittimità costituzionale dell’art. 53, comma 1, del D. L.gvo 8 giugno 2001, n. 325 (trasfuso nel D.P.R. n. 327 del 2001), nella parte in cui, devolvendo alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo le controversie relative a “i comportamenti delle pubbliche amministrazioni e dei soggetti ad esse equiparati”, non esclude i comportamenti non riconducibili, nemmeno mediatamente, all’esercizio di un pubblico potere.

Nella fattispecie, il danno lamentato deriva da un comportamento omissivo della P.A. che non avrebbe consentito l’accesso al fondo intercluso nelle more dell’esecuzione dei lavori per la realizzazione dell’opera pubblica sul limitrofo fondo oggetto di esproprio. La condotta omissiva si è consumata, dunque, nell’ambito di un procedimento espropriativo disciplinato dal diritto pubblico, per cui deve ritenersi che il comportamento dannoso sia riconducibile, seppur mediatamente, all’esercizio di un pubblico potere.

Esula, invece, dalla giurisdizione amministrativa, per spettare a quella dell’A.G.O., il capo della domanda relativo al riconoscimento, in alternativa al risarcimento del danno, dell’indennità di cui all’art. 44 del DPR n. 327/01, in relazione alla quale, infatti, continua a valere a tutti gli effetti, senza che possano ipotizzarsi effetti di assorbimento per la concentrazione del giudizio, la riserva al giudice ordinario disposta dall’art. 53, comma 3, del D.P.R. n. 327 del 2001 (“Resta ferma la giurisdizione del giudice ordinario per le controversie riguardanti la determinazione e la corresponsione delle indennità in conseguenza dell’adozione di atti di natura espropriativa o ablativa”).

Nel merito, la pretesa risarcitoria è fondata.

Dalla verificazione eseguita è risultato che la particella n. 698, di proprietà del ricorrente, non è raggiungibile dal fondo dello stesso proprietario, distinto al catasto alla particella n. 696, se non dal sottopasso autostradale esistente e da nessun altra strada. Il fatto è stato accertato e provato con documentazione fotografica, planimetrie e sovrapposizione delle ortofoto alle planimetrie stesse.

Anche il danno, da lucro cessante, per mancata coltivazione del terreno, deve ritenersi provato.

Infatti, ai fini dell’accoglimento della domanda di risarcimento del danno da lucro cessante è necessaria la prova, ancorché presuntiva, dell’esistenza di elementi oggettivi e certi dai quali desumere con ragionevole certezza o quanto meno con elevata probabilità, la sussistenza di un pregiudizio economicamente valutabile. Nella fattispecie, deve presumersi che se il ricorrente avesse avuto la possibilità di accedere liberamente al fondo intercluso, lo avrebbe senz’altro utilmente coltivato, avendo normalmente coltivato l’altra porzione di terreno di sua proprietà rimasta indenne dagli effetti della procedura espropriativa.

Riguardo la prova del danno, deve essere respinta , per irrilevanza, l’eccezione di controparte secondo cui alla data del 4.3.2008 il fondo era coltivato, essendo pacifico che il periodo di impossibile coltivazione del fondo si è concluso con la realizzazione, a cura del’ANAS, del sottopasso che ha reso accessibile il fondo già intercluso, tanto che il ricorrente ha chiesto il risarcimento per il solo periodo compreso tra il 1999 e il 2007.

Il danno, inoltre, deve essere qualificato come ingiusto.

L’ingiustizia del danno deriva dalla violazione, perpetrata dalla PA nel corso della sua, per altri versi, legittima attività espropriante, della norma di cui all’art. 1054 c.c.

Detta norma attribuisce al proprietario del fondo che è divenuto da ogni parte chiuso, per effetto di alienazione a titolo oneroso o di divisione, il diritto di ottenere dall’altro contraente il passaggio senza alcuna indennità.

La norma di cui all’art. 1054 c.c., sull’interclusione del fondo a seguito di alienazione a titolo oneroso o di divisione, trova applicazione anche nell’analoga ipotesi di interclusione derivante da espropriazione per pubblica utilità, sicché il diritto di accesso senza corresponsione di indennità va fatto valere dal proprietario del fondo rimasto intercluso nei confronti dell’ente espropriante, non potendo il proprietario medesimo, rinunziando all’anzidetto beneficio, rivolgersi ad altro confinante e chiedere il passaggio pagando l’indennità ( Cassazione civile sez. II, 9 novembre 2009, n. 23707).

L’illiceità della condotta non è esclusa dalla legittima titolarità del potere espropriativo, non potendo l’attività amministrativa essere svolta in violazione di diritti, se non nei limiti in cui la compressione di questi diritti è prevista dalla norma attributiva del potere ed è conforme allo scopo per cui il potere è stato conferito alla PA dalla legge.

Non può ritenersi, in conclusione, che il potere espropriativo possa essere esercitato in violazione del diritto di proprietà insistente su beni non interessati dal procedimento espropriativo, neppure limitandone, di fatto, l’esercizio o rendendolo, come nella fattispecie, del tutto impossibile, impedendone al proprietario l’accesso.

Ugualmente provato è il nesso di causalità tra condotta omissiva e danno, essendo stato accertato che il fondo è rimasto intercluso a causa della realizzazione dell’opera autostradale.

Deve ritenersi, dunque, che l’ente espropriante avrebbe dovuto consentire, nelle more della legittima espropriazione del fondo limitrofo, l’accesso del proprietario alla frazione di terreno agricolo che, per effetto della realizzazione dell’opera pubblica, era divenuta, di fatto, inaccessibile, pur non essendo interessata dalla procedura di espropriazione. La condotta omissiva tenuta al riguardo presenta l’elemento soggettivo della colpevolezza, per negligenza inescusabile.

Ravvisandosi tutti gli elementi della responsabilità extracontrattuale (condotta omissiva illecita; danno ingiusto; elemento psicologico della colpa; nesso di causalità tra condotta omissiva e pregiudizio subito dall’interessato) deve concludersi per l’accoglimento del ricorso e, per l’effetto, per la condanna dell’Amministrazione resistente al risarcimento del danno.

Relativamente alla quantificazione del risarcimento del danno, il Collegio ritiene di dover provvedere ai sensi dell’art. 34, comma 4, cod. proc. amm., determinando il seguente criterio: il danno andrà parametrato all’attuale valore agricolo di mercato delle colture effettivamente praticate sul fondo.

Il periodo per il quale dovrà essere pagato il risarcimento comprenderà, come da domanda del ricorrente, nove anni, corrispondendo alla annate agricole comprese tra il 1999 e il 2007.

Le somme così calcolate, anno per anno, andranno poi incrementate per interessi al tasso legale, dovuti dalla data di maturazione del credito per ogni singola annualità fino all’effettivo pagamento.

In tal senso, e conclusivamente, l’Amministrazione dovrà formulare un’offerta risarcitoria secondo il criterio innanzi indicato.

La determinazione del valore di mercato delle coltivazioni dovrà avvenire d’intesa tra le parti, le quali potranno eventualmente affidare il relativo incarico estimativo ad un tecnico di comune fiducia, con oneri a carico dell’amministrazione resistente.

In mancanza di quanto sopra, il tecnico potrà essere nominato – su richiesta di una delle parti – dal prefetto di Cosenza, sempre con oneri a carico dell’amministrazione.

Tutte le questioni che dovessero insorgere nella fase di conformazione alla presente decisione potranno formare oggetto di giudizio d’ottemperanza e risolte, se del caso, tramite commissario ad acta.

Le spese di causa sono poste a carico dell’Amministrazione soccombente, come pure quelle per la verificazione, nella misura liquidata in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, condanna l’Amministrazione resistente al risarcimento del danno cagionato al ricorrente, nei sensi indicati in motivazione.

Condanna l’Amministrazione resistente al pagamento delle spese processuali in favore del ricorrente, nella misura di euro 2000,00 (duemila) oltre rimborso del contributo unificato ed accessori dovuti per legge.

Pone a carico dell’Amministrazione resistente il costo della verificazione che liquida in euro 1500,00 (millecinquecento), comprensivo dell’anticipo eventualmente già corrisposto.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Catanzaro nella camera di consiglio del giorno 23 marzo 2012 con l’intervento dei magistrati:

Giovanni Iannini, Presidente FF

Antonio Andolfi, Primo Referendario, Estensore

Emiliano Raganella, Referendario

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 23/05/2012

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T.A.R. Calabria – Catanzaro – Sezione II – Sentenza – 23/5/2012 n.502

Redazione Giustamm.it — Tue, 22 May 2012 22:00:00 +0000

T.A.R. Calabria – Catanzaro – Sezione II – Sentenza – 23/5/2012 n.502

G. Iannini – Presidente f.f., A. Andolfi – Estensore

sulla responsabilità precontrattuale della p.a. in caso di rifiuto di stipulare il contratto d’appalto

1. Contratti della p.a. – Aggiudicazione della gara – Revoca legittima o rifiuto di stipulazione del contratto – Responsabilità precontrattuale della p.a. – Può sussistere.

2. Contratti della p.a. – Aggiudicazione della gara – Revoca legittima o rifiuto di stipulazione del contratto – Responsabilità precontrattuale della p.a. – Risarcimento – Voci di danno – Individuazione.

3. Contratti della p.a. – Aggiudicazione della gara – Revoca legittima o rifiuto di stipulazione del contratto – Copertura finanziaria – Disponibilità – Mancata acquisizione – Obbligo di buona fede nelle trattative contrattuali – Violazione – E’ ravvisabile.

1. In caso di revoca legittima degli atti della procedura di gara per l’affidamento di un appalto pubblico, ed a maggior ragione qualora non sia neppure stato adottato un legittimo provvedimento di revoca, ma la stazione appaltante abbia semplicemente rifiutato la stipulazione del contratto, può sussistere una responsabilità precontrattuale della p.a. per l’affidamento suscitato nella impresa sulla disponibilità di un titolo che l’abilitava ad accedere alla stipula del contratto stesso.

2. In caso di revoca legittima degli atti della procedura di gara per l’affidamento di un appalto pubblico, ed a maggior ragione qualora non sia neppure stato adottato un legittimo provvedimento di revoca, ma la stazione appaltante abbia semplicemente rifiutato la stipulazione del contratto, la responsabilità precontrattuale della p.a. comporta il risarcimento del solo interesse negativo (spese inutilmente sostenute in previsione della conclusione del contratto e perdite sofferte per non aver usufruito di ulteriori occasioni contrattuali), mentre non è risarcibile il mancato utile relativo alla specifica gara d’appalto revocata, invece da considerare in caso di revoca illegittima.

3. In caso di revoca legittima degli atti della procedura di gara per l’affidamento di un appalto pubblico, ed a maggior ragione qualora non sia neppure stato adottato un legittimo provvedimento di revoca, ma la stazione appaltante abbia semplicemente rifiutato la stipulazione del contratto, è ravvisabile la violazione dell’obbligo di buona fede nelle trattative contrattuali, quando la stazione appaltante non si sia assicurata la disponibilità della copertura finanziaria prima di procedere all’indizione della procedura.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria
(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 929 del 2009, proposto da:
Soc. Ne-T By Telerete Nordest Srl, rappresentato e difeso dall’avv. Alberto Cartia, con domicilio eletto presso Antonio Servino in Catanzaro, via Pugliese N. 30;

contro

Comune di Scalea in Persona del Sindaco P.T., rappresentato e difeso dall’avv. Luigi Crusco, con domicilio eletto presso Maria Gemma Talerico in Catanzaro, via Schipani, 110 (Pal. Petrucci); Regione Calabria in Persona del Presidente P.T., rappresentato e difeso dall’avv. Mariano Calogero, con domicilio eletto presso Mariano Calogero in Catanzaro, c/o Avv.Ra Reg.Le V. Cassiodore 52;

per l’accertamento

del diritto della Società ricorrente al risarcimento dei danni subiti a titolo di responsabilità precontrattuale, nonché all’integrale refusione delle spese sostenute, in ragione della mancata stipulazione del contratto d’appalto, nell’ambito della Procedura negoziata per la Progettazione e realizzazione della Rete Civica PIT n. 1 Alto Tirreno Cosentino”, indetta giusta Determinazione n. 63/LP del 20.10.2008 del Responsabile Servizio LL.PP. del Comune di Scalea, ed aggiudicata alla Società ricorrente, come comunicato giusta Nota Prot. n. 18171 del 21.11.2008 a firma del Responsabile Servizio LL.PP. del Comune di Scalea, oltre rivalutazione ed interessi legali dal 21.11.2008, data dell’aggiudicazione, all’effettivo soddisfo;
e per la conseguente condanna
del Comune di Scalea all’integrale refusione delle spese sostenute in vista dell’esecuzione dell’appalto aggiudicato, nonché al risarcimento integrale dei danni ingiustamente subiti dalla ricorrente, oltre rivalutazione ed interessi legali dalla domanda al saldo.

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Comune di Scalea in Persona del Sindaco P.T. e di Regione Calabria in Persona del Presidente P.T.;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 20 aprile 2012 il dott. Antonio Andolfi e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

La ricorrente Società Ne-T By Telerete Nordest s.r.l. ha partecipato alla procedura ad evidenza pubblica indetta dal Comune di Scalea per la “Progettazione e realizzazione Rete Civica PIT n. 1 Alto Tirreno Cosentino”, giusto Avviso n. 412 del 8.4.2008, in esecuzione della Determinazione n. 12/LP del Responsabile dei Lavori Pubblici del 29.2.2008, formulando rituale offerta, ai fini dell’aggiudicazione della gara.
Con Determinazione n. 61 del 16.10.2008 del Responsabile Servizio LL.PP., il Comune di Scalea ha annullato in via di autotutela la procedura di gara in itinere.
Successivamente, attesa la necessità di pervenire all’affidamento dell’appalto, con Determinazione n. 63/LP del 20.10.2008 del Responsabile Servizio LL.PP. il Comune di Scalea ha indetto nuova ed ulteriore Procedura negoziata per la “Progettazione e realizzazione Rete Civica PIT n. 1 Alto Tirreno Cosentino”, in ordine alla quale la Società Ne-T By Telerete Nordest s.r.l. ha formulato ritualmente la propria offerta.
Con Nota Prot. n. 18171 del 21.11.2008 a firma del Responsabile Servizio LL.PP. del Comune di Scalea, la Stazione appaltante ha comunicato alla Società Ne-T By Telerete Nordest s.r.l. l’intervenuta aggiudicazione della procedura negoziata in questione.
Con Sentenza n. 327/2009 depositata in data 22.4.2009, il TAR Calabria – Sez. di Catanzaro – ha rigettato il ricorso giurisdizionale interposto dalla Soc. ITS Information Tecnology System S.r.l., confermando la legittimità dell’autoannullamento della prima procedura di gara, già delibata in sede cautelare.
Nonostante l’aggiudicazione definitiva, il Comune non ha proceduto alla stipulazione del contratto, per cui la società aggiudicataria, dopo aver inutilmente diffidato il Comune a concludere il contratto, propone il seguente ricorso, notificato anche alla regione Calabria, per chiedere la condanna del Comune di Scalea all’integrale refusione delle spese sostenute in vista dell’esecuzione dell’appalto aggiudicato, nonché al risarcimento integrale dei danni ingiustamente subiti dalla ricorrente, oltre rivalutazione ed interessi legali, dalla domanda al saldo.
Il Comune di Scalea, con controricorso, chiede il rigetto della domanda risarcitoria, per infondatezza, dovendo essere esclusa alcuna condotta scorretta del Comune che non ha potuto concludere il contratto per mancanza di copertura finanziaria. Infatti, nonostante ripetuti solleciti, la Regione Calabria non ha mai corrisposto al Comune i fondi previsti nell’ambito del POR Calabria 2000-2006. In via subordinata, secondo il Comune, dovrebbe essere accertata la responsabilità della Regione che dovrebbe essere condannata a risarcire il danno subito dalla impresa ricorrente, tenendo indenne il Comune.
La regione Calabria si è costituita in giudizio con memoria di stile.
Il Collegio, condividendo il consolidato orientamento della giurisprudenza, è dell’avviso che, anche nel caso di revoca legittima degli atti della procedura di gara, ed a maggior ragione qualora, come nella fattispecie, non sia neppure stato adottato un legittimo provvedimento di revoca, ma la stazione appaltante abbia semplicemente rifiutato la stipulazione del contratto, può sussistere una responsabilità precontrattuale della p.a. per l’affidamento suscitato nella impresa sulla disponibilità di un titolo che l’abilitava ad accedere alla stipula del contratto stesso. Il comportamento tenuto dall’Amministrazione fonda la responsabilità ex art. 1337 c.c. ove risulti contrastante con le regole di correttezza e di buona fede, e ove tale comportamento abbia ingenerato un danno in chi ha incolpevolmente fatto affidamento nella legittimità dell’azione della stazione appaltante. In tal caso il risarcimento riguarda il solo interesse negativo (spese inutilmente sostenute in previsione della conclusione del contratto e perdite sofferte per non aver usufruito di ulteriori occasioni contrattuali), mentre non è risarcibile il mancato utile relativo alla specifica gara d’appalto revocata, invece da considerare in caso di revoca illegittima (Consiglio di Stato, sez. VI, 05 settembre 2011, n. 5002).
Nella fattispecie controversa, ritiene il Collegio che sia ravvisabile la dedotta violazione dell’obbligo di buona fede nelle trattative contrattuali, non essendosi il Comune assicurato la disponibilità della copertura finanziaria prima di procedere all’indizione della procedura, nonostante esistesse una convenzione con la regione Calabria per il finanziamento dell’appalto che prevedeva un’anticipazione di una prima rata del 30 per cento già dalla data della stipula della convenzione di finanziamento. La scorrettezza del Comune nei confronti della ricorrente risulta anche dalla condotta tenuta dopo la scadenza del termine del 31.12.2008 per la realizzazione dell’intervento previsto dal POR; sebbene avvertito tempestivamente dal responsabile del coordinamento del PIT 1 Alto Tirreno Cosentino (nota del 25.2.2009) della proroga al 30 giugno 2009 della data finale di ammissibilità delle spese finanziabili in base al POR 2000-2006 (Decisione Commissione Comunità Europee del 18.2.2009), il Comune ha lasciato scadere anche quest’ultima opportunità di finanziare il progetto, riscontrando l’atto di diffida dell’impresa con nota del 24.3.2009 nella quale ha affermato di non poter proceder ancora alla stipulazione del contratto d’appalto dovendo attendere la comunicazione formale della proroga dei termini di realizzazione del progetto da parte della Regione in quanto la comunicazione del responsabile del PIT 1 “non ha valenza giuridica” ed essendo pendente il ricorso proposto da altra ditta innanzi a questo TAR avverso l’aggiudicazione dell’appalto alla odierna ricorrente. Il Comune, quindi, anziché adoperarsi per accertare, anche solo consultando la G.U.C.E., la veridicità della comunicata proroga dei termini, ha preferito attendere una comunicazione ufficiale da parte della Regione; inoltre, nonostante questo TAR avesse rigettato, in sede cautelare, l’istanza di sospensione dell’aggiudicazione (ordinanza n. 72 del 15.1.2009) ha ritenuto di dover attendere la sentenza definitiva, peraltro intervenuta di lì a breve, perdendo anche l’ultima occasione di perfezionare il contratto d’appalto. La scadenza del termine finale per il finanziamento della fornitura ha reso, quindi, obbligata la decisone del Comune di rifiutare la conclusione del contratto, per mancanza di copertura finanziaria. La legittimità del rifiuto non esclude, peraltro, la responsabilità precontrattuale, per l’accertata scorretta conduzione delle trattative con l’aggiudicataria, la cui buona fede è stata ingiustamente carpita. Non può essere accolta neppure l’eccezione comunale secondo cui la responsabilità della mancata conclusione del contratto dovrebbe ricadere sulla Regione che non ha ascoltato le reiterate istanze del Comune per la concessione del finanziamento, trattandosi di soggetto estraneo alla vicenda negoziale, nei cui confronti il Comune potrà, eventualmente, rivalersi in separata sede.
Per la quantificazione del danno risarcibile occorre fare riferimento, come sopra esposto, alle spese inutilmente sostenute in previsione della conclusione del contratto ed alle perdite sofferte per non aver usufruito di ulteriori occasioni contrattuali.
Tutte le voci di danno devono essere provate, non potendo la valutazione equitativa supplire ad un difetto di prova, ma solo ad una impossibilità di quantificazione precisa di un danno certo.
La ricorrente chiede innanzitutto il risarcimento di tre voci di spesa: per acquisizione del software dai propri fornitori (per euro 41.423), per impiego del personale nell’ambito del progetto ( per euro 35.425) e per lo sviluppo del software funzionale alla realizzazione della rete civica ( euro 72.380); complessivamente, dunque, le spese sostenute ammonterebbero ad euro 149.228.
La domanda, in questi termini, non può essere accolta.
Le spese vive risarcibili sono limitate alle spese sostenute per la partecipazione alla gara.
Devono essere escluse dal risarcimento, pertanto, tutte le spese di esecuzione dell’appalto sostenute dall’impresa aggiudicataria prima della stipulazione del contratto, non sussistendo, nella fase precontrattuale, alcun obbligo di acquisire il software, svilupparlo ed impiegare in tale attività il proprio personale. Tali spese, di conseguenza, devono restare a carico dell’impresa che ha iniziato a lavorare sulla progettazione della rete oggetto d’appalto prima della conclusione del relativo contratto.
La domanda risarcitoria deve, invece, essere accolta limitatamente alle spese vive documentate ed al costo del personale sostenuti al solo fine della formulazione dell’offerta tecnico-economica. Tali spese sono analiticamente descritte nella “scheda di sintesi dei costi sostenuti per formulazione e presentazione offerta” (doc. n. 24 allegato al ricorso) e risultano provate, con la documentazione allegata, per un importo pari ad euro 14.863,55.
Così delimitato il danno emergente risarcibile, deve decidersi sull’altra componente di danno per cui la ricorrente chiede il risarcimento, il lucro cessante da interesse contrattuale negativo, pari alle occasioni di guadagno perse per effetto dell’inutile coinvolgimento in trattative precontrattuali che avrebbe impedito all’impresa interessata di concludere altri contratti, altrettanto o maggiormente vantaggiosi (cosiddetta perdita di “chances”).
Come ritenuto dalla giurisprudenza del Consiglio di Stato (cfr. Consiglio di Stato sez. IV, 7 febbraio 2012, n. 662), l’esame della sussistenza del danno da perdita di chance interviene:
– o attraverso la constatazione in concreto della sua esistenza, ottenuta attraverso elementi probatori;
– o attraverso una articolazione di argomentazioni logiche, che, sulla base di un processo deduttivo rigorosamente sorvegliato, inducono a concludere per la sua sussistenza;
– ovvero ancora attraverso un processo deduttivo secondo il criterio, elaborato dalla giurisprudenza della Corte di Cassazione, del c.d. “più probabile che non” (Cass. civ., n. 22022/2010), e cioè “alla luce di una regola di giudizio che ben può essere integrata dai dati della comune esperienza, evincibili dall’osservazione dei fenomeni sociali” (Cass., sez. III civ., n. 22837/2010).
Applicando quest’ultimo criterio, il Collegio – a fronte delle vicende che hanno seguito l’intervenuta aggiudicazione definitiva, tutte volte a dimostrare pienamente il persistente e forte interesse della ricorrente alla stipulazione ed esecuzione del contratto – ritiene di poter assumere come comprovata la sussistenza di tale voce di lucro cessante (secondo il criterio del “più probabile che non”), determinando per essa l’entità del risarcimento nella misura del 2% del valore dell’appalto, a sua volta determinato sulla base dell’offerta economica presentata al seggio di gara (Cons. Stato, sez. V, 6 aprile 2009 n. 2143).
In conclusione il ricorso deve essere accolto nei limiti sopra indicati e, per l’effetto, deve disporsi la condanna dal Comune resistente al risarcimento del danno subito dalla ricorrente per inutile coinvolgimento in trattative precontrattuali nella misura di euro 14.863,55 (quattordicimila ottocento sessantatre,55), a titolo di danno emergente pari alle spese sostenute per la partecipazione alla gara, più il 2 % del valore dell’offerta presentata in occasione della gara, a titolo di perdita di chance.
Sulla sorte capitale andrà calcolata la rivalutazione monetaria secondo gli indici Istat a decorrere dal 30.6.2009, data di perfezionamento della responsabilità precontrattuale, nonché gli interessi legali sul ritardato pagamento del debito di valore, aventi natura compensativa perché tendenti a reintegrare il patrimonio del danneggiato qual era all’epoca del prodursi del danno, da computarsi non sulla somma integralmente rivalutata, ma separatamente, die pro die, sino al saldo.
Le spese di giudizio seguono il criterio della soccombenza, nella misura liquidata in dispositivo, nel rapporto processuale tra ricorrente e Comune, mentre sono da compensare nei confronti della Regione.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie, nei limiti indicati in motivazione e, per l’effetto, condanna il Comune di Scalea al risarcimento del danno cagionato alla ricorrente, nella misura indicata in motivazione.
Condanna il Comune di Scalea al rimborso delle spese processuali sostenute dalla ricorrente, nella misura di euro 4.000,00 (quattromila) oltre accessori dovuti per legge.
Compensa, per il resto, le spese.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Catanzaro nella camera di consiglio del giorno 20 aprile 2012 con l’intervento dei magistrati:
Giovanni Iannini, Presidente FF
Antonio Andolfi, Referendario, Estensore
Emiliano Raganella, Referendario

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 23/05/2012

L'articolo T.A.R. Calabria – Catanzaro – Sezione II – Sentenza – 23/5/2012 n.502 proviene da Giustamm.

T.A.R. Puglia – Lecce – Sezione I – Sentenza – 23/5/2012 n.911

Redazione Giustamm.it — Tue, 22 May 2012 22:00:00 +0000

T.A.R. Puglia – Lecce – Sezione I – Sentenza – 23/5/2012 n.911

A. Cavallari – Presidente, C. Lattanzi – Estensore

sull’applicazione dell’art. 14 comma 1 lett. a), d. lg. n. 285 del 1992, e non dell’art. 192, d. lg. n. 152 del 2006, in caso di rimozione di rifiuti abbandonati nelle immediate pertinenze di una strada in concessione all’Anas

1. Circolazione stradale – Strade e autostrade – Art.14 comma 1 lett. a), d. lg. n.285 del 1992 – Contenuto.

2. Circolazione stradale – Strade e autostrade – Rifiuti – Art.14 comma 1 lett. a), d. lg. n.285 del 1992 – E’ norma speciale rispetto alle norme di cui al d. lg. n.152 del 2006.

3. Circolazione stradale – Strade e autostrade – Rifiuti abbandonati – Nelle immediate pertinenze di una strada in concessione all’Anas – Parametro normativo – E’ l’art.14 comma 1 lett. a), d. lg. n.285 del 1992.

1. In tema di strade, l’art.14 comma 1 lett. a), d. lg. 30 aprile 1992 n.285, centralizza sostanzialmente nel gestore del servizio stradale tutte le competenze relative alla corretta manutenzione, pulizia e gestione del tratto stradale.

2. In tema di strade, l’esplicita previsione della pulizia della sede stradale e delle pertinenze caratterizza l’art.14 comma 1 lett. a), d. lg. 30 aprile 1992 n.285, come speciale rispetto alle disposizioni del d.lg. 3 aprile 2006 n.152, poiché, più che il dato relativo alla materia dei “rifiuti”, che costituiscono per così dire, l’oggetto dell’attività cui il destinatario dell’ordine è tenuto, sembra significativo l’ulteriore dato del contesto spaziale rispetto a cui l’attività in parola va svolta: la circostanza che i rifiuti interessino beni quali le strade, difatti, per l’evidente peculiarità che le medesime presentano sul piano strutturale, funzionale e della sicurezza pubblica, giustifica -anche sul piano costituzionale- la configurabilità di speciali doveri di vigilanza, controllo e conservazione in capo al proprietario o concessionario.

3. In caso di rifiuti abbandonati sulle immediate pertinenze di strada in concessione all’Anas, la legittimità del provvedimento impugnato deve essere valutata con riferimento al parametro costituito dall’art.14 comma 1 lett. a), d. lg. 30 aprile 1992 n.285, e non dall’art. 192, d.lg. 3 aprile 2006 n.152.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia

Lecce – Sezione Prima

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 299 del 2010, proposto da:

Anas Spa, rappresentata e difesa dall’avv. Carlo Pandiscia, con domicilio eletto presso Piergiorgio Provenzano in Lecce, p.zza L. Ariosto 30;

contro

Comune di Manduria, rappresentato e difeso dall’avv. Annalisa Di Giovanni, con domicilio eletto presso Segreteria Tar in Lecce, via F. Rubichi 23;

per l’annullamento

dell’ordinanza n. 339 del 15 dicembre 2009 del Dirigente dell’Area Tecnica, Ufficio Ecologia ed Ambiente del Comune di Manduria;.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Comune di Manduria;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 26 aprile 2012 il dott. Claudia Lattanzi e uditi l’avv. Todisco Luigi, in sostituzione dell’avv. Pandiscia Carlo, per Anas, e l’avv. Di Giovanni Annalisa, per il Comune;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

La società ricorrente ha impugnato l’ordinanza del comune di Manduria, con la quale è stato ordinato “all’Anas Spa …, in qualità di costruttore e gestore dell’itinerario “Bradanico-Salentino”, non aperto al traffico, e delle relative pertinenze nel tratto compreso tra il km 0+000 e il km 35+640, nel territorio del Comune di Manduria…. a procedere alla rimozione, all’avvio a recupero e/o allo smaltimento dei rifiuti ed al ripristino dello stato dei luoghi…”.

La ricorrente ha dedotto i seguenti motivi: violazione e falsa applicazione dell’art. 192 d.lgs. 152/2006; violazione e falsa applicazione degli artt. 184 e 198 d.lgs. 152/2006; violazione e falsa applicazione degli artt. 1 e 3 l. 241/1990; eccesso di potere per travisamento dei fatti; illogicità e ingiustizia manifesta; difetto di motivazione.

Ritiene la ricorrente che sussiste il difetto di legittimazione passiva perché non è proprietaria della strada in questione, che è necessario accertare l’elemento soggettivo della condotta del proprietario, che l’obbligo di pulizia non può discendere dall’art. 2, lett. d) d.lgs. 143/1994.

Il Comune si è costituito con atto del 13 marzo 2010 e con memoria del 23 marzo 2010 ha rilevato che l’area in questione è area di cantiere dell’Anas e che l’art. 14 d.lgs. 285/1992 centralizza nel gestore del servizio stradale tutte le competenze relative alla manutenzione e pulizia.

La ricorrente, con memoria del 26 marzo 2012, ha dedotto che l’art. 192 d.lgs. 152/2006 è prevalente rispetto al codice della strada.

Il Comune, con memoria del 5 aprile 2012, ha ribadito le proprie argomentazioni.

Nella pubblica udienza del 26 aprile 2012 il ricorso è stato trattenuto in decisione.

DIRITTO

Il ricorso è infondato.

Questo Tribunale ha più volte precisato che l’art. 14, d.lgs. 285/1992 – per il quale “gli enti proprietari delle strade, allo scopo di garantire la sicurezza e la fluidità della circolazione, provvedono: a) alla manutenzione, gestione e pulizia delle strade, delle loro pertinenze e arredo….Per le strade in concessione i poteri e i compiti dell’ente proprietario della strada previsti dal presente codice sono esercitati dal concessionario”– attribuisce all’ente proprietario della strada (o al concessionario, nel caso di strada in concessione, come quella in riferimento) la competenza a provvedere alla manutenzione, gestione e pulizia delle strade, delle loro pertinenze e arredo.

In sostanza, la previsione in esame centralizza sostanzialmente nel gestore del servizio stradale tutte le competenze relative alla corretta manutenzione, pulizia e gestione del tratto stradale (Tar Lecce, sez. I, 18 novembre 2009, 2756).

È stato altresì ritenuto che l’esplicita previsione della pulizia della sede stradale e delle pertinenze caratterizza questa norma come speciale rispetto alle disposizioni del d.lgs. 152/2006 “poiché, più che il dato relativo alla materia dei “rifiuti”, che costituiscono per così dire, l’oggetto dell’attività cui il destinatario dell’ordine è tenuto, sembra significativo l’ulteriore dato del contesto spaziale rispetto a cui l’attività in parola va svolta: la circostanza che i rifiuti interessino beni quali le strade, difatti, per l’evidente peculiarità che le medesime presentano sul piano strutturale, funzionale e della sicurezza pubblica, giustifica -anche sul piano costituzionale- la configurabilità di speciali doveri di vigilanza, controllo e conservazione in capo al proprietario o concessionario” (Tara Lecce, sez. I, ord. 24 ottobre 2007 n. 1027; 23 gennaio 2008 n. 56).

“Del resto, la conclusione sopra richiamata non può essere contestata sulla base di generici riferimenti alla natura cronologicamente successiva delle norme del d.lgs. 22/1997 o del d.lgs. 152/2006, in quanto le previsioni successive non recano certamente l’ulteriore elemento specializzante, costituito dall’attinenza dell’obbligo di rimozione dei rifiuti alla sede stradale ed alle pertinenze; del resto, la strutturazione normativa del settore è stata ben compresa dalla Corte di cassazione (Cass. civ. sez. II, 24 giugno 2008, n. 17178) che ha rilevato come la norma cardine in materia sia l’art. 14 del d.lgs. 285/ 1992 (proprio in virtù della natura speciale sopra individuata) e non le previsioni (art. 14 d.lgs. 22 /1997; art. 192 d.lgs. 152/2006) successive in materia di rimozione dei rifiuti che sono destinate a trovare applicazione solo per quanto (ad es., individuazione tipologie di rifiuti; modalità di smaltimento; ecc.) non espressamente regolamentato dalla previsione del Codice della strada” (così Tar Lecce, 2756/2009 cit.)

Inoltre, il riferimento “allo scopo di garantire la sicurezza e la fluidità della circolazione” presente nel primo comma dell’art. 14 del d.lgs. 285/1992, individua semplicemente la ratio di una serie di attribuzioni di competenze che chiaramente comprendono anche la pulizia “delle strade, delle loro pertinenze e arredo, nonché delle attrezzature, impianti e servizi”; in altre parole, il chiaro riferimento alle pertinenze, agli arredi, alle attrezzature, impianti e servizi annessi alla sede stradale evidenzia un campo applicativo della norma che è già tanto ampio da ricomprendere anche i rifiuti non direttamente abbandonati sulla sede stradale e non è certamente ammissibile un’interpretazione restrittiva che, sulla base dell’incerto riferimento alla ratio della previsione, approdi ad una lettura della norma che è certamente in contraddizione con la volontà del legislatore.

In definitiva, trattandosi indubbiamente di rifiuti abbandonati sulle immediate pertinenze di strada in concessione all’Anas (profilo fattuale che non è contestato dalla ricorrente), la legittimità del provvedimento impugnato deve essere valutata con riferimento al parametro costituito dall’art. 14 d.lgs. 285/1992, n. 285 e non dall’art. 192 d.lgs. 152/2006, n. 152.

Il ricorso deve essere quindi respinto. Sussistono giusti motivi per disporre la compensazione delle spese di giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia Lecce – Sezione Prima

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Lecce nella camera di consiglio del giorno 26 aprile 2012 con l’intervento dei magistrati:

Antonio Cavallari, Presidente

Patrizia Moro, Consigliere

Claudia Lattanzi, Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 23/05/2012

L'articolo T.A.R. Puglia – Lecce – Sezione I – Sentenza – 23/5/2012 n.911 proviene da Giustamm.

Consiglio di Stato – Sezione VI – Sentenza – 23/5/2012 n.3034

Redazione Giustamm.it — Tue, 22 May 2012 22:00:00 +0000

Consiglio di Stato – Sezione VI – Sentenza – 23/5/2012 n.3034

Pres. Coraggio – Est. Meschino
Autorita’ per la Vigilanza sui Contratti Pubblici (Avv. Stato) c/ S.a.s. Franc Car di Franca Cargnelutti, (Avv.ti A. Cancrini, C. De Portu)

sulla rilevanza della imputabilità soggettiva ai fini del rilascio della nuova attestazione nell’ipotesi di falsità documentale

Contratti della p.a. – SOA – Nuova attestazione – Falsità documentale – Conseguenze – Revoca – Responsabilità e imputabilità del falso – Rilevanza – Ragioni – Divieto di riattestazione – Natura sanzionatoria – Sussiste

L’imputabilità soggettiva del falso, non rilevante per l’annullamento dell’attestazione di qualificazione, per la quale conta il solo fatto oggettivo della falsità dei documenti alla base dell’attestazione, assume rilevanza ai soli fini del rilascio di nuova attestazione, in quanto in caso di falso non imputabile, ai sensi dell’art. 17, lett. m), d.P.R. n. 34 del 2000, sussiste il requisito di ordine generale di non aver reso false dichiarazioni circa il possesso dei requisiti richiesti per l’ammissione agli appalti e per il conseguimento dell’attestazione di qualificazione, ciò sul presupposto che il divieto di riattestazione quale sanzione collegata alla verificata alterazione documentale ha natura sanzionatoria.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale

(Sezione Sesta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 4279 del 2008, proposto dalla

Autorita’ per la Vigilanza sui Contratti Pubblici, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria per legge in Roma, via dei Portoghesi, 12;

contro

la S.a.s. Franc Car di Franca Cargnelutti, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Arturo Cancrini e Claudio De Portu, con domicilio eletto presso lo studio del primo in Roma, via G. Mercalli, 13;

nei confronti di

Soanc S.p.A., non costituita nel presente grado del giudizio;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. LAZIO – ROMA: SEZIONE III n. 00197/2008, resa tra le parti;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 24 gennaio 2012 il consigliere Maurizio Meschino e uditi per le parti l’avvocato dello Stato Gerardis e l’avvocato De Portu;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. La s.a.s. FRAN CAR di Franca Cargnelutti C., con il ricorso n. 3064 del 2007 proposto al Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, ha chiesto l’annullamento: del provvedimento deliberato dal Consiglio dell’Autorità di vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture (in seguito “Autorità”) adottato nell’adunanza del 13 dicembre 2006, comunicato alla s.p.a. SOANC ed alla società ricorrente con note del 29 gennaio 2007, con cui l’Autorità ha deliberato “che la SOANC adotti un provvedimento di revoca dell’attestazione SOA 8872/19/00 rilasciata alla FRAN CAR di Franca Cargnelutti C. s.a.s. in quanto emessa in assenza del requisito di ordine generale di cui all’art. 17, comma 1, lett. m), del DPR 34/2000”; del successivo provvedimento di revoca della citata attestazione adottato dalla Soanc; dell’annotazione nel casellario informatico di cui all’art. 27 del d.P.R. n. 34 del 2000 con cui si dà notizia che l’attestazione SOA sopraindicata è stata revocata.

2. Nel provvedimento dell’Autorità impugnato in primo grado:

– si afferma che: a seguito del procedimento di controllo eseguito ai sensi dell’art. 14 del d.P.R. 25 gennaio 2000, n. 34 (“Regolamento recante istituzione del sistema di qualificazione per gli esecutori di lavori pubblici, ai sensi dell’articolo 8 de
– si dispone quindi: ai sensi dell’art. 6, comma 7, lett. m), del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163 (Codice degli appalti pubblici), l’annullamento dell’attestazione n. 116/25/00 “in quanto emessa sulla base di certificazioni non aventi
3. Il TAR, con la sentenza n. 197 del 2008, ha accolto il ricorso e, per l’effetto, ha annullato gli atti impugnati, con condanna dell’Autorità al pagamento delle spese del giudizio liquidate in euro 2000,00.

4. Nella sentenza il ricorso è accolto, in quanto:

– per l’annullamento di una attestazione SOA rileva unicamente il dato oggettivo della falsità della documentazione sulla cui base è stata rilasciata, indipendentemente dalla imputabilità soggettiva del falso;

– l’imputabilità al contrario è rilevante ai fini della perdita dell’affidabilità morale e professionale dell’impresa, per cui essa non può ottenere una nuova attestazione per il periodo di un anno dalla data di inserimento nel casellario informatico dell
– il divieto di riattestazione è una sorta di sanzione interdittiva da applicare dalla detta data di inserimento e non può essere adottata nei confronti di una attestazione rilasciata prima di tale data;

– spetta all’Autorità dimostrare in sede di adozione della detta sanzione l’imputabilità soggettiva della falsità e, in particolare, la imputabilità soggettiva del falso all’impresa, data la natura sanzionatoria dell’interdizione ed il connesso principio
– nella specie: è stata disposta la revoca di una attestazione rilasciata prima dell’annotazione nel casellario informatico e l’Autorità, né in sede di adozione del provvedimento né in giudizio, ha dimostrato l’imputabilità soggettiva all’impresa della do
5. Con l’appello in epigrafe è chiesto l’annullamento della sentenza di primo grado.

Nell’appello si deduce l’erroneità della sentenza gravata, poiché:

– l’art. 17, comma 1, lett. m), del d.P.R. n. 34 del 2000 prevede la preclusione del rilascio di una nuova attestazione in relazione alla mera “esistenza” di dichiarazioni false sul possesso dei requisiti per la qualificazione e perciò come
– non è perciò l’annotazione nel Casellario il fatto ostativo ad una nuova attestazione rilevando tale annotazione al diverso fine di individuare il momento iniziale per la decorrenza del termine annuale entro cui opera l’impedimento a conseguire una nuov
– la preclusione al conseguimento o mantenimento della qualificazione per un anno scaturisce quindi dal solo fatto dell’avvenuta produzione di documenti falsi, indipendentemente dalla annotazione nel Casellario della risultanza del fatto, producendosi alt
– non possono, infine, essere applicati i principi propri della normativa sulle sanzioni amministrative non configurandosi come tale la preclusione annuale di cui qui si tratta, per la quale non sono previsti un procedimento di irrogazione, l’esercizio di
6. All’udienza del 24 gennaio 2012 la causa è stata trattenuta per la decisione.

DIRITTO

1. Per l’esame dell’appello si osserva quanto segue.

1.1. Come richiamato, in fatto, l’Autorità, dopo il rilascio in data 8 giugno 2001 di una prima attestazione, n. 116/25/00, in scadenza il 7 giugno 2004, avendo avviato nel novembre 2006 il controllo della stessa e appurato che era stata conseguita con documentazione non avente riscontro oggettivo, ha anzitutto disposto, adottando il 13 dicembre 2006 il provvedimento impugnato, l’annullamento della detta attestazione n. 116/25/00.

Tale annullamento non è stato impugnato, cosicché deve darsi per acquisita la falsità della documentazione esibita nel relativo procedimento, ciò che rende irrilevanti le, peraltro non univoche, affermazioni contenute nella sentenza di primo grado concernenti tale profilo.

Il thema decidendum dunque attiene esclusivamente alla sorte della ulteriore attestazione ottenuta in data 26 luglio 2006, quindi prima dell’apertura del procedimento di controllo, attestazione appunto revocata a conclusione del procedimento stesso, e riguarda i due profili, esaminati nella sentenza di primo grado e oggetto dell’appello, relativi, il primo, alla revoca di una attestazione rilasciata prima dell’annotazione nel casellario informatico della notizia della falsa dichiarazione e, il secondo, all’imputabilità soggettiva del falso all’impresa quale condizione per il divieto di riattestazione.

1.2. Nella specie la questione dell’applicazione del divieto di riattestazione in relazione ad una attestazione rilasciata prima della data del suddetto inserimento nel casellario non ha in concreto rilievo, essendosi svolto in fatto un procedimento contestuale che ha visto, insieme, l’accertamento della non veridicità della documentazione alla base della prima attestazione e la valutazione dell’effetto di ciò quanto alla seconda, non potendo l’Autorità far altro che riscontrare il detto accertamento di non veridicità, e i suoi conseguenti effetti, rilevandone la oggettiva esistenza indipendentemente e prima di ogni annotazione nel Casellario informatico, che, in concreto non poteva che essere disposta ad effetto e conclusione del procedimento svolto, come in fatto avvenuto.

1.3. Con riguardo al secondo profilo si richiama che, per la giurisprudenza di questo Consiglio, l’imputabilità soggettiva del falso, non rilevante per l’annullamento dell’attestazione di qualificazione (per il quale conta il solo fatto oggettivo della falsità dei documenti alla base dell’attestazione), assume invece rilevanza “ai soli fini del rilascio di nuova attestazione, in quanto in caso di falso non imputabile, ai sensi dell’art. 17, lett. m), d.P.R. n. 34 del 2000, sussiste il requisito di ordine generale di non aver reso false dichiarazioni circa il possesso dei requisiti richiesti per l’ammissione agli appalti e per il conseguimento dell’attestazione di qualificazione” (Sez. VI: 15 novembre 2010, n. 8054; 8 luglio 2010, n. 4442).

Ciò sul presupposto della qualificazione del divieto di riattestazione quale sanzione collegata alla verificata alterazione documentale, nel momento in cui a tale condotta l’ordinamento non connette soltanto l’effetto della nullità dell’attestazione ma anche quello della penalizzazione della interdizione per un anno del conseguimento di un nuovo attestato; un effetto che ha natura sanzionatoria poiché limitativo di un interesse del privato, altrimenti liberamente perseguibile, evidentemente a fini di prevenzione della condotta in questione ritenuta come illecito.

La verifica dell’imputabilità soggettiva del falso ai fini della riattestazione spetta all’Autorità, in quanto titolare delle funzioni di vigilanza ai sensi degli articoli 6 e 40 del Codice del contratti pubblici (d.lgs. n. 163 del 2006), come dall’Autorità stessa correttamente valutato nella Determinazione n. 3 del 3 giugno 2010, in cui si afferma che “L’istanza di riattestazione dà quindi luogo ad un procedimento “di secondo grado” diretto a valutare la non imputabilità all’impresa della accertata falsità di documenti e/o dichiarazioni. Si ritiene che il soggetto legittimato a compiere tale valutazione sia necessariamente l’Autorità nella sua veste di organo terzo e imparziale, in virtù del suo ruolo di garante dell’efficienza e corretto funzionamento del mercato, nonché della funzione di vigilanza sul sistema di qualificazione. L’Autorità è dunque destinataria delle istanze di nuova attestazione e svolge il procedimento in contraddittorio sia con l’impresa interessata sia con la SOA che ha rilasciato l’attestazione poi decaduta”, dovendosi intendere la nozione di imputabilità all’impresa della falsità documentale “in termini di riferibilità soggettiva e oggettiva del fatto all’impresa che ha compiuto l’azione in violazione degli ordinari parametri dei doveri di diligenza”.

Nella specie tale procedimento in contraddittorio per la verifica dell’imputabilità del falso non risulta svolto, essendosi limitata l’Autorità nell’impugnato provvedimento, rilevata la falsità dei documenti alla base della qualificazione, ad asserire “l’irrilevanza delle deduzioni dell’impresa e del non utilizzo ai fini del rilascio della nuova attestazione, del certificato lavori accertato come non veritiero” poiché, ai fini di quanto previsto dall’art. 17, comma 1, lettera m), del d.P.R. n. 34 del 2000, “il mero rilascio di una nuova attestazione, sulla base di una documentazione assolutamente diversa dalla precedente accertata come non veritiera, non può far ritenere sussistente la non imputabilità della falsità della documentazione”.

2. Per quanto considerato l’appello è infondato e deve essere perciò respinto.

La particolare articolazione in fatto e in diritto della controversia giustifica la compensazione tra le parti delle spese del presente grado del giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta) respinge l’appello in epigrafe, n. 4279 del 2008.

Spese del grado compensate tra le parti appellante ed appellata costituita.

Nulla per le spese nei confronti della s.p.a. Soanc in quanto non costituita nel giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, nelle camere di consiglio del giorno 24 gennaio 2012 e del giorno 8 maggio 2012, con l’intervento dei magistrati:

Giancarlo Coraggio, Presidente

Aldo Scola, Consigliere

Maurizio Meschino, Consigliere, Estensore

Roberto Giovagnoli, Consigliere

Claudio Contessa, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 23/05/2012

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione VI – Sentenza – 23/5/2012 n.3034 proviene da Giustamm.

T.A.R. Campania – Napoli – Sezione I – Sentenza – 23/5/2012 n.2405

Redazione Giustamm.it — Tue, 22 May 2012 22:00:00 +0000

T.A.R. Campania – Napoli – Sezione I – Sentenza – 23/5/2012 n.2405

Pres. F. Donadono, est. F. Guarracino
Provincia Sicula CC.RR.MI.- Presidio Ospedaliero “Maria Santissima della Pietà” (Avv. Augusto Chiosi) c. Regione Campania (Avv. Tiziana Taglialatela) c. ASL Napoli 3 (N.C.)

sulle ragioni per cui il regime di determinazione dei volumi e dei limiti di spesa proprio delle case di cura private provvisoriamente accreditate, non è applicabile agli enti

1. Sanità – Servizio sanitario nazionale – Determinazione budget – Ospedali religiosi classificati equiparati ai presidi ospedalieri – Disciplina delle case di cura private – Non è applicabile – Ragioni – Conseguenze

2. Sanità – Servizio sanitario nazionale – Determinazione budget – Disciplina ex art. 8-quinquies co. 2 quater, D.Lgs. n. 502/1992 – Retroattività – Illegittimità

1. Il regime di determinazione dei volumi e dei limiti di spesa proprio delle case di cura private provvisoriamente accreditate non è applicabile agli ospedali religiosi classificati, come tali assimilabili ex lege alle strutture pubbliche eroganti prestazioni di assistenza ospedaliera. Il modello negoziale contemplato dall’articolo 8-quinquies secondo comma del D.Lgs. n. 502/1992 per gli operatori pubblici ed “equiparati”, è infatti formalmente diverso da quello previsto per gli altri soggetti privati accreditati, e la cui distinzione trova la sua ragione sostanziale nel fatto che i presidi sanitari pubblici, a differenza degli altri soggetti privati accreditati, hanno l’obbligo di rendere le prestazioni agli assistiti anche oltre il tetto preventivato, nei limiti ovviamente della loro capacità operativa determinata dall’assetto strutturale ed organizzativo. In definitiva, le strutture private, pur prestando un servizio pubblico del tutto analogo sotto ogni altro aspetto, sono vincolate ad erogare le prestazioni sanitarie richieste nell’ambito del servizio sanitario nazionale unicamente nei limiti stabiliti contrattualmente (1)

2. La novella di cui all’art. 79 comma 1-quinquies, lett. d), D.L. 25 giugno 2008 n. 112, come modificato in sede di conversione dalla L. 6 agosto 2008 n. 133, che ha introdotto il comma 2-quater all’articolo 8 quinquies, D.Lgs. 30 dicembre 1992 n. 502, in cui è specificato che “Le regioni stipulano altresì accordi con gli istituti, enti ed ospedali di cui agli artt. 41 e 43 co. 2, L. 23 dicembre 1978 n. 833, e successive modificazioni, che prevedano che l’attività assistenziale, attuata in coerenza con la programmazione sanitaria regionale, sia finanziata a prestazione in base ai tetti di spesa ed ai volumi di attività predeterminati annualmente dalla programmazione regionale nel rispetto dei vincoli di bilancio, nonché sulla base di funzioni riconosciute dalle regioni, tenendo conto nella remunerazione di eventuali risorse già attribuite per spese di investimento, ai sensi dell’art. 4 co. 15, L. 30 dicembre 1991 n. 412 e ss.mm.ii.” non può ritenersi applicabile, ratione temporis, alla controversia che riguarda prestazioni erogate negli anni 2003-2007 (2)

— *** —

1. cfr. Cons. Stato, sez. V, 16-3-2010 n. 1514; Cons. Stato, sez. V, 28-5-2009 n. 3263; Cons. Stato, sez. V, 22-4-2008 n. 1858; T.A.R. Campania Napoli, sez. I, 2-4-2007 n. 3016; T.A.R. Campania, sez. I, 18-3-2008 n. 1394; Cons. Stato, sez. V, 30-4-2003 n. 2253;

2. cfr. T.A.R. Campania, sez. I, n. 27496/2010.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1250 del 2009, proposto da:

Provincia Sicula CC.RR.MI.- Presidio Ospedaliero “Maria Santissima della Pietà”, in persona del legale rappresentante p.t. padre Alberto Russo, rappresentato e difeso dall’avv. Augusto Chiodi, con il quale elettivamente domicilia in Napoli, via Palepoli n. 20;

contro

– Regione Campania in persona del Presidente della Giunta Regionale della Campania quale legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall’avv. Tiziana Taglialatela, con il quale elettivamente domicilia in Napoli, via S. Lucia, 81;
– ASL Napoli 3, non costituita;

per l’annullamento

della determinazione del Direttore Generale della Programmazione Sanitaria dell’ASL NA3 n. 2274 del 04.12.208, pubblicata sull’Albo pretorio dell’ASL NA 3 dal 04/12/2008 al 18/12/2008, avente ad oggetto la “Determinazione fatturati liquidabili Presidio Ospedaliero Maria Santissima della Pietà per prestazioni di Assistenza ospedaliera per gli anni 2003-2004-2005-2006 e 2007; delle Delibere della Giunta Regionale della Campania n.3133 del 31.10.2003, n.041 del 16.01.2004, n. 2105 del 19.11.2004, con le quali la Giunta Regionale fissava il fabbisogno di prestazione per la macroarea dell’assistenza ospedaliera e determinava il correlato limite di spesa messo a disposizione dell’ ASL Napoli 3 rispettivamente per l’anno 2003, 2004, 2005, 2006 e 2007, richiamate nel preambolo della Determinazione del Direttore della Programmazione Sanitaria dell’ASL NA 3 n. 2274 del 04/12/2008;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio della Regione Campania;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Data per letta nell’udienza pubblica del giorno 9 maggio 2012 la relazione del dott. Francesco Guarracino e uditi i difensori delle parti presenti come specificato nel verbale di udienza;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

La ricorrente, esponendo che la propria struttura sanitaria denominata “S. Maria della Pietà” dell’Ordine dei CC.RR.MI., è stata riconosciuta con d.d. regionale n. 482 dell’8 luglio 2003 (pubblicato sul B.U.R.C. n. 35 del 4 agosto 2003) quale presidio ospedaliero dell’ASL Napoli 3 ai sensi dell’art. 43 della legge n. 833 del 23 dicembre 1998, ha impugnato il provvedimento in epigrafe con cui il direttore della Programmazione sanitaria della ASL Napoli 3 ha determinato di stabilire nella somma di € 64.790.076 il fatturato riconoscibile per il quinquennio 2003-2007 al presidio ospedaliero in questione, in relazione al fabbisogno di prestazioni ed al relativo limite di spesa fissato dalla programmazione regionale alla ASL Napoli 3 per la macroarea assistenza ospedaliera.

Con un unico complesso motivo di impugnazione, la ricorrente deduce ragioni di inapplicabilità agli ospedali religiosi classificati, come tali assimilabili ex lege alle strutture pubbliche eroganti prestazioni di assistenza ospedaliera, del regime di determinazione dei volumi e dei limiti di spesa proprio delle case di cura private provvisoriamente accreditate, già oggetto di pronunce giurisprudenziali in termini (TAR Campania Napoli, sez. I, 2 aprile 2007, n. 3016; C.d.S., sez. V, 22 gennaio 2008, n. 1858), oltre che l’illegittima retroattività degli atti impugnati, lesivi delle legittime aspettative della ricorrente rispetto ai tetti di spesa per gli anni 2003 – 2007.

Ha resistito in giudizio la regione Campania, che ha eccepito in limine il difetto di giurisdizione e sostenuto, nel merito, che alla luce del complessivo quadro normativo la classificazione dell’ospedale ed il suo inserimento nel piano ospedaliero regionale non sono elementi sufficienti ad includerli tra le strutture pubbliche, con conseguente esonero dall’assoggettamento ai tetti di spesa e ai meccanismo di contenimento della spesa quale la RTU, invocando all’uopo anche che l’art. 1, comma 18, del d.lgs. 502/92 avrebbe espressamente assoggettato anche le strutture equiparate al rispetto dei tetti di spesa.

Con atto depositato il 19 gennaio 2012 si è costituita in giudizio la Casa di Cura S. Maria della Pietà della Provincia Sicula CC.RR.M.I. di Casoria riportandosi al ricorso introduttivo e chiedendone l’accoglimento, senza tuttavia chiarire il titolo di tale costituzione.

Alla pubblica udienza del 9 maggio 2012 la causa è stata trattenuta in decisione.

Deve preliminarmente respingersi la eccezione di difetto di giurisdizione, poiché si verte dell’esercizio del potere autoritativo di programmazione della spesa sanitaria.

Nel merito, il ricorso deve essere accolto in base al consolidato orientamento della Sezione in argomento, che ha trovato avallo nella giurisprudenza del giudice di appello.

Come in altra occasione osservato (TAR Campania Napoli, sez. I, 15 dicembre 2010, n. 27496), l’art. 1 della legge 12 febbraio 1968 n. 132 stabiliva che l’assistenza ospedaliera pubblica era svolta esclusivamente dagli enti ospedalieri (comma 1), ai quali tuttavia si affiancano gli istituti di ricovero e cura riconosciuti a carattere scientifico (comma 2), dalle cliniche ed dagli istituti universitari di ricovero e cura per quanto riguarda l’attività assistenziale (comma 3), dalle case di cura private e dalle fondazioni e associazioni che ottengano il riconoscimento come enti pubblici ospedalieri (commi 2 e 4), nonché dagli enti e istituti di natura ecclesiastica civilmente riconosciuti che esercitano l’assistenza ospedaliera (commi 5 e 6). Questi ultimi, secondo quanto stabilito dall’ultimo comma della disposizione in questione, ove in possesso dei requisiti prescritti, senza ottenere il conferimento di soggetto pubblico, potevano tuttavia ottenere che i loro ospedali fossero classificati in una delle categorie di cui agli articoli 20 e ss. anche ai fini dell’applicazione della normativa in tema di programmazione ospedaliera che ai sensi dell’art. 26 faceva riferimento ad un’attività generale di tipo organizzativo e finanziario relativa ai servizi ospedalieri.

In seguito, l’art. 41 della legge 23 dicembre 1978 n. 833 nel lasciare immutato, salva la disciplina sulla vigilanza, il regime giuridico-amministrativo di tali strutture prevedeva che i rapporti con le USL fossero regolati da apposite convenzioni in conformità ad uno schema tipo approvato con D.P.C.M. del 18/7/1985 che ne definiva specificamente il ruolo per quanto riguarda l’assimilazione al sistema pubblico relativamente al regime delle ammissioni e dismissioni dei pazienti ed agli obblighi nel caso di interruzione per qualsiasi causa dei servizi essenziali.

L’ultimo comma dell’art 41 stabiliva che le Regioni, nell’assicurare la dotazione finanziaria alle unità sanitarie locali, dovessero tener conto di tali convenzioni.

Il d. lgs. 30 dicembre 1992 n. 502 di riordino della disciplina in materia sanitaria, all’art. 4 comma 12 fa riferimento agli ospedali classificati di cui all’art. 41 della legge del 1978 conservandone la tipicità e stabilendo che l’apporto di tali presidi al Servizio Sanitario Nazionale è regolamentato con le stesse modalità previste per gli ospedali pubblici, ai quali i classificati vengono “equiparati” dall’art. 1, comma 18, dello stesso testo legislativo, per quanto riguarda le prestazioni ospedaliere.

Con riferimento a tale profilo l’art. 8-quinquies, secondo comma del citato decreto prevede che “la regione e le unità sanitarie locali, anche attraverso valutazioni comparative della qualità e dei costi, definiscono accordi con le strutture pubbliche ed equiparate, e stipulano contratti con quelle private e con i professionisti accreditati, anche mediante intese con le loro organizzazioni rappresentative a livello regionale … (indicando, tra l’altro) il volume massimo di prestazioni che le strutture presenti nell’ambito territoriale della medesima unità sanitaria locale, si impegnano ad assicurare, distinto per tipologie e per modalità di assistenza … (nonché) il corrispettivo preventivato a fronte delle attività concordate, globalmente risultante dalla applicazione dei valori tariffari …”.

A tal proposito, è stato già ritenuto (Consiglio di Stato V Sezione 16 marzo 2010 n. 1514; Consiglio di Stato V Sezione 28 maggio 2009 n. 3263; Consiglio di Stato V Sezione 22 aprile 2008 n. 1858; TAR Campania Napoli, I Sezione, 2 aprile 2007 n. 3016; TAR Campania I Sezione 18 marzo 2008 n. 1394) che il modello negoziale contemplato per gli operatori pubblici ed “equiparati”, ossia l’accordo, è formalmente diverso da quello previsto per gli altri soggetti privati accreditati, cioè il contratto, distinzione che trova la sua ragione sostanziale nel fatto che “i presidi sanitari pubblici, a differenza degli altri soggetti privati accreditati, hanno l’obbligo di rendere le prestazioni agli assistiti anche oltre il tetto preventivato, nei limiti ovviamente della loro capacità operativa determinata dall’assetto strutturale ed organizzativo. In definitiva, le strutture private, pur prestando un servizio pubblico del tutto analogo sotto ogni altro aspetto, sono vincolate ad erogare le prestazioni sanitarie richieste nell’ambito del servizio sanitario nazionale unicamente nei limiti stabiliti negozialmente” (Consiglio di Stato, V Sezione, 30.4.2003, n. 2253).

Vero è che, come osservato dalla Regione nella sua memoria difensiva, l’articolo 79, comma 1-quinquies, lettera d), del d.l. 25 giugno 2008, n. 112, come modificato in sede di conversione dalla legge 6 agosto 2008, n. 133, ha introdotto il comma 2-quater all’articolo 8 quinquies del d. lgs. 30 dicembre 1992 n. 502, in cui è specificato che “Le regioni stipulano altresì accordi con gli istituti, enti ed ospedali di cui agli articoli 41 e 43, secondo comma, della legge 23 dicembre 1978, n. 833, e successive modificazioni, che prevedano che l’attività assistenziale, attuata in coerenza con la programmazione sanitaria regionale, sia finanziata a prestazione in base ai tetti di spesa ed ai volumi di attività predeterminati annualmente dalla programmazione regionale nel rispetto dei vincoli di bilancio, nonché sulla base di funzioni riconosciute dalle regioni, tenendo conto nella remunerazione di eventuali risorse già attribuite per spese di investimento, ai sensi dell’articolo 4, comma 15, della legge 30 dicembre 1991, n. 412, e successive modificazioni ed integrazioni”.

Tuttavia la novella legislativa, intervenuta nel 2008, non può ritenersi applicabile, ratione temporis, alla controversia in esame, che riguarda prestazioni erogate negli anni 2003-2007 (cfr. TAR Campania sez. I n. 27496/10 cit.).

Di conseguenza, esiste un diverso regime operativo tra strutture ospedaliere – siano esse pubbliche o private equiparate – e soggetti provvisoriamente accreditati per l’erogazione di prestazioni sanitarie, solo questi ultimi essendo con ogni probabilità attratti nella logica di mercato voluta della riforma sanitaria del 1992, principio che, senza eccedere i limiti espositivi della presente decisione, trova comunque indubbi compromessi proprio nell’esigenza costituzionale di tutela della salute pubblica, oltre che in costanti limitazioni finanziarie in termini di contenimento della spesa.

Inoltre, la programmazione della spesa sanitaria regionale, relativamente ai volumi delle prestazioni e dei limiti di spesa correlati non può non tenere della equiparazione degli ospedali classificati alle strutture ospedaliere pubbliche ed assoggettare i primi a criteri e strumenti di determinazione del tetto di spesa propri delle case di cura private.

Corollario di siffatti principi è che nei confronti degli ospedali classificati non troveranno applicazione nemmeno meccanismi di contenimento della spesa, quali la R.T.U., che adottano come presupposti e parametri di calcolo i limiti di spesa ed i volumi delle prestazioni riferibili alle case di cura private, salvo che per le prestazioni che fuoriescano dall’assistenza ospedaliere e siano qualificabili tout court come ambulatoriali.

Per tali ragioni il ricorso è fondato ed in quanto tale deve essere accolto, con conseguente annullamento del provvedimento dirigenziale impugnato.

Le spese seguono la soccombenza, nella misura indicata in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Prima) definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe (n. 1250/09), lo accoglie e, per l’effetto, annulla il provvedimento dirigenziale impugnato.

Condanna la Regione Campania e la ASL Napoli 3, in solido, al pagamento delle spese di lite in favore della ricorrente, che liquida nella somma complessiva di € 2.000,00 (duemila/00), oltre IVA e CPA come per legge, nonché al rimborso del contributo unificato. —-

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 9 maggio 2012 con l’intervento dei magistrati:

Fabio Donadono, Presidente FF

Francesco Guarracino, Consigliere, Estensore

Michele Buonauro, Primo Referendario

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 23/05/2012

L'articolo T.A.R. Campania – Napoli – Sezione I – Sentenza – 23/5/2012 n.2405 proviene da Giustamm.

Consiglio di Stato – Sezione VI – Sentenza – 23/5/2012 n.3039

Redazione Giustamm.it — Tue, 22 May 2012 22:00:00 +0000

Consiglio di Stato – Sezione VI – Sentenza – 23/5/2012 n.3039

Pres. Severini – Est. Castriota Scanderbeg
Ministero per i beni e le attività culturali (Avv. Stato) c. Api Nova Energia s.r.l. (Avv.ti S. Starace, F. Pacciani), Inergia s.p.a. (Avv.ti M.C. Lenoci, G. Cassar), Regione Molise (Avv. A. Galasso)

1- Ambiente – Energia rinnovabile – Autorizzazione – Disciplina speciale – Impatto paesaggistico – Potere di annullamento ex D.lgs. n. 42/2004 – Inapplicabilità.

2- Ambiente – Energia rinnovabile – Autorizzazione – Interesse paesaggistico – Carattere preminente – Conferenza di servizi – Dissenso espresso del Ministero per i beni e le attività culturali – Effetti – Art. 14 quater legge n. 241/90 – Devoluzione della decisione ad altro e superiore livello di governo

3- Ambiente – Energia rinnovabile – Autorizzazione – Conferenza di servizi – Dissenso espresso del Ministero per i beni e le attività culturali – Autorizzazione paesaggistica ex art. 159 del D.lgs. n. 42/2004 – Nullità

1- La disciplina legislativa sul procedimento autorizzatorio degli impianti destinati alla produzione di energia elettrica da fonti rinnovabili ha natura speciale anche per ciò che riguarda la valutazione dell’impatto paesaggistico, di guisa che il modello procedimentale e provvedimentale legittimante l’installazione di siffatti impianti è esclusivamente quello dell’autorizzazione unica regionale, tipizzato espressamente da questo art. 12 d.lgs. n. 387 del 2003. Ne consegue che – in deroga a quanto stabilito per tutti gli altri interventi – il potere di annullamento previsto dal D.lgs. n. 42/2004 non rappresenta la modalità, voluta dalla legge, di concreta cogestione statale delle verifiche locali di questa compatibilità e che la conferenza di servizi di cui all’art. 12 del D.lgs. n. 387/2003 è per legge la sede propria e esclusiva in cui le amministrazioni interessate (e in particolare il Ministero per i beni e le attività culturali) manifestano – con le forme ivi necessarie – l’assenso o il dissenso rispetto al rilascio del titolo abilitativo, secondo le disposizioni generali sul procedimento amministrativo di cui alla l. 7 agosto 1990, n. 241. Pertanto, la circostanza che l’amministrazione statale non si sia pronunciata in sede di possibile annullamento dell’autorizzazione paesaggistica, ex art. 159 del D.lgs. 42/2004, è inidonea a produrre effetti.

2- L’interesse paesaggistico ha carattere preminente, perché la tutela del paesaggio è principio fondamentale della Costituzione (art. 9). Pertanto il dispositivo procedimentale dell’art. 14-quater opera nel senso che il dissenso espresso motivatamente dal Ministero per i beni e le attività culturali in sede di conferenza di servizi a tutela dell’interesse sensibile cui è istituzionalmente preposto (e perciò dissenso “qualificato”), non può essere superato nella stessa sede conferenziale, ma impone di devolvere la decisione ad un altro e superiore livello di governo (Consiglio dei Ministri, Conferenza Stato-Regioni, Conferenza unificata) e con altre modalità procedimentali, facendo cessare il titolo dell’amministrazione procedente a trattare nella sostanza il procedimento salvo, in conformità al dissenso, rinunciare essa stessa allo sviluppo procedimentale e disporre negativamente sull’iniziativa che gli ha dato origine.

3- A seguito della manifestazione del dissenso qualificato in sede di conferenza di servizi, l’autorizzazione paesaggistica rilasciata ai sensi dell’art. 159 del D.lgs. n. 42/2004, relativa ad impianto destinato alla produzione di energia elettrica da fonti rinnovabili, non produce alcun effetto ed è nulla per difetto assoluto di attribuzione.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale

(Sezione Sesta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 451 del 2012, proposto da:

Ministero per i beni e le attività culturali – Soprintendenza ai beni architettonici e paesaggistici del Molise, in persona del Ministro pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura generale dello Stato, presso i cui uffici domicilia per legge in Roma, via dei Portoghesi, 12;

contro

Api Nova Energia s.r.l., in persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa dagli avvocati Sergio Starace e Filippo Pacciani, con domicilio eletto presso quest’ultimo in Roma, via XX Settembre, 5;  Regione Molise, in persona del presidente della Giunta e legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Antonio Galasso, con domicilio eletto presso la sede della Regione Molise in Roma, via del Pozzetto, 117;  Terna – Rete Elettrica Nazionale s.p.a., in persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa dagli avvocati Mario Sanino, Filomena Passeggio e Giancarlo Bruno, con domicilio eletto presso lo studio legale del primo in Roma, viale Parioli, 180 – appellante incidentale;

sul ricorso numero di registro generale 449 del 2012, proposto da:  Ministero per i beni e le attività culturali -Soprintendenza ai beni architettonici e paesaggistici del Molise, in persona del Ministro pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura generale dello Stato, presso i cui uffici domicilia in Roma, via dei Portoghesi, 12;  

contro

Inergia s.p.a., in persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa dagli avvocati Maria Cristina Lenoci e Germana Cassar, con domicilio eletto presso lo studio legale della prima in Roma, via Cola di Rienzo n. 271;  Regione Molise, in persona del presidente della Giunta e legale rappresentante, rappresentata e difesa dall’avvocato Antonio Galasso, con domicilio eletto presso la sede di Roma della Regione Molise in Roma, via del Pozzetto, 117;  Comune di San Giuliano di Puglia, il Comune di Santa Croce di Magliano, il Comune di Rotello, la Società Italiana di protezione dei beni culturali Onlus, Italia Nostra Onlus, non costituiti in questo grado di giudizio;  

per la riforma

quanto al ricorso n. 451 del 2012:

della sentenza del T.a.r. Molise – Campobasso: Sezione I n. 734/2011, resa tra le parti, concernente DINIEGO AUTORIZZAZIONE PAESAGGISTICA RELATIVA A COSTRUZIONE ED ESERCIZIO DI UN IMPIANTO EOLICO

quanto al ricorso n. 449 del 2012:

della sentenza del T.a.r. Molise – Campobasso: Sezione I n. 735/2011, resa tra le parti, concernente DINIEGO AUTORIZZAZIONE PAESAGGISTICA RELATIVA A COSTRUZIONE ED ESERCIZIO DI UN IMPIANTO EOLICO

Visti i ricorsi in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio delle società Api Nova Energia s.r.l. e Inergia s.p.a., della Regione Molise e di Terna – Rete Elettrica Nazionale s.p.a.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 17 aprile 2012 il consigliere di Stato Giulio Castriota Scanderbeg e uditi per le parti gli avvocati Pacciani, Starace, Bruno, Sanino, Lentini per delega dell’avvocato Galasso, Cassar, Lenoci e l’avvocato dello Stato Fiduccia;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1.Il Ministero per i beni e le attività culturali impugna distintamente le sentenze del Tribunale amministrativo regionale del Molise n. 734 (qui appello a registro generale n. 451 del 2012) e n. 735 (qui appello a registro generale n. 449 del 2012), entrambe del 15 novembre 2011, con le quali, in rispettivo accoglimento delle domande giudiziali delle odierne appellate Api Nuova Energia s.r.l. (e dichiarazione di conseguente improcedibilità del ricorso, riunito a quello, di Terna – Rete Elettrica Nazionale s.p.a., avente causa da quella ricorrente) e Società Inergia s.p.a., titolari di distinte autorizzazioni regionali per la realizzazione di due consistenti impianti eolici di produzione di energia elettrica nel territorio molisano (variamente interessanti il territorio dei comuni di Santa Croce di Magliano e Rotello il primo; il territorio degli stessi comuni oltre quello di San Giuliano di Puglia il secondo), sono stati annullati atti adottati dalla Direzione regionale per i beni culturali e paesaggistici del Molise recanti l’invito alla Regione Molise a ritirare in autotutela le autorizzazione e la diffida alle società private dall’intraprendere i lavori di costruzione degli impianti.

2. Le sentenze qui impugnate accolgono i ricorsi principali delle società interessate (in sostanza solo in parte il secondo, tranne cioè la domanda di risarcimento dei danni e la domanda di accertamento degli effetti decadenziali, e favorevoli all’istanza, dell’inutile decorso del termine di annullamento dell’art. 159 d.lgs. 22 gennaio 2004, n. 42), annullano gli atti impugnati, in particolare i decreti di diffida dall’avvio dei lavori adottati dall’organo decentrato del Ministero per i beni e le attività culturali e dichiarano inammissibili i ricorsi incidentali proposti dalla stessa Amministrazione statale, odierna appellante, avverso le autorizzazioni uniche regionali, dopo aver rilevato per ciascuno dei due casi: 1) che il dissenso espresso in conferenza di servizi dalla Soprintendenza non poteva poi impedire il rilascio da parte della Regione dell’autorizzazione unica di cui all’art. 12 d.lgs. 29 dicembre 2003, n. 387, essendo la Soprintendenza al più titolare, ai sensi dell’art. 159 d.lgs. 22 gennaio 2004, n. 42, di un potere di annullamento – nello specifico non esercitato – delle autorizzazioni paesaggistiche regionali rilasciate nel 2009, ai sensi dell’art. 159 d.lgs. n. 42 del 2004, prima della stessa conferenza di servizi; 2) che, pertanto, dovevano ritenersi legittime le autorizzazioni uniche alla realizzazione degli impianti (n. 14 del 9 aprile 2010 e n. 20 del 20 aprile 2010) rilasciate dalla Regione Molise, nonostante il dissenso espresso e motivato fatto constatare in quella sede di conferenza di servizi dal rappresentante del Ministero per i beni e le attività culturali; 3) che, per converso, illegittime dovevano ritenersi le impugnate ripetute diffide della Direzione regionale per i beni culturali e paesaggistici di interdizione dell’avvio dei lavori, stante anche la palese tardività, e quindi l’inammissibilità, dei ricorsi incidentali proposti dal Ministero avverso le predette autorizzazioni uniche regionali e il difetto di loro incidentalità per mancanza di connessione con gli atti impugnati in via principale.

3. Insorge avverso tali sentenze l’appellante Amministrazione statale deducendo, in entrambi gli appelli, i seguenti motivi: a) nullità delle autorizzazioni uniche regionali rilasciate nonostante il dissenso espresso della Soprintendenza, in violazione dell’art. 14-quater della legge 7 agosto 1990, n. 241; b) sussistenza delle condizioni legittimanti l’impugnazione incidentale di primo grado, stante la connessione tra gli atti ivi impugnati e l’insorgenza, a seguito della proposizione del ricorso principale, dell’interesse al ricorso incidentale; c) inapplicabilità alla fattispecie del regime ordinario del procedimento di autorizzazione paesaggistica di cui al d.lgs. 22 gennaio 2004, n. 42 (Codice dei beni culturali e del paesaggio), e in esso del regime transitorio dell’art. 159, per essere il procedimento autorizzatorio degli impianti destinati alla produzione di energie da fonti rinnovabili autonomamente normato in via speciale ed esclusiva nell’ambito di una disciplina ad hoc, quale quella dell’art. 12 d.lgs. 29 dicembre 2003, n. 387 (salvo i procedimenti ivi richiamati, come ad es. quello, ove del caso, di valutazione di impatto ambientale).

Conclude l’Amministrazione appellante per la reiezione consequenziale dei ricorsi di primo grado, in integrale riforma di ciascuna delle due impugnate sentenze.

Si sono costituite in giudizio le appellate società nonché la Regione Molise per resistere agli appelli e chiederne la reiezione. Terna – Rete Elettrica Nazionale s.p.a. spiega altresì appello incidentale condizionato con cui torna a chiedere l’accoglimento del ricorso, dichiarato improcedibile dal primo giudice.

Le parti hanno prodotto ulteriori memorie a sostegno delle loro rispettive tesi difensive.

All’udienza del 17 aprile 2012 i ricorsi sono stati trattenuti per la sentenza.

4. Va anzitutto disposta la riunione dei ricorsi di cui epigrafe, stante l’evidente connessione oggettiva delle questioni che vi si propongono e l’opportunità della loro trattazione unitaria in vista della definizione con un’unica sentenza.

5.Gli appelli sono fondati e vanno accolti.

5.1 Le censure d’appello, proposte in entrambi i mezzi con analoghe prospettazioni difensive, possono essere trattate congiuntamente.

Come si è anticipato, il Ministero per i beni e le attività culturali censura anzitutto le sentenze impugnate nelle parti in cui il giudice di primo grado, nel dichiarare l’inammissibilità dei ricorsi incidentali proposti dall’Amministrazione avverso le autorizzazioni uniche regionali, ex art. 12 d.lgs. 29 dicembre 2003, n. 387, alla realizzazione degli impianti, non avrebbe compiutamente analizzato la natura radicale del vizio dedotto a carico di tali provvedimenti abilitativi regionali, sussumibile nella categoria giuridica della nullità e tale da sottrarre l’impugnazione incidentale dal rispetto dei termini processuali di decadenza. Secondo l’appellante Amministrazione, le autorizzazioni uniche regionali alla realizzazione degli impianti, in quanto inficiate da nullità, ai sensi dell’art. 21-septies della legge 7 agosto 1990, n. 241, per difetto assoluto di attribuzioni nonché per carenza di un elemento essenziale dell’atto (appunto l’assenso agli interventi programmati da parte della competente Soprintendenza), avrebbero dovuto considerasi tamquam non essent e come tali in ogni tempo censurabili. Inoltre, sussisterebbe il vincolo di connessione tra le impugnazioni reciproche proposte dalle parti nei giudizi di primo grado, considerato che l’interesse all’impugnazione delle autorizzazioni uniche regionali sorge proprio per effetto dell’impugnazione principale proposta dalle società avverso l’ordine inibitorio adottato dalla Direzione regionale per i beni culturali e paesaggistici al fine di salvaguardare interinalmente l’integrità del paesaggio, ad evitarne la compromissione a causa della realizzazione di interventi fondati su atti invalidi.

5.2 La censura è meritevole di favorevole apprezzamento.

Appare anzitutto condivisibile il rilievo preliminare che svolge l’Amministrazione ministeriale appellante riguardo alla natura speciale della disciplina legislativa sul procedimento autorizzatorio degli impianti destinati alla produzione di energia elettrica da fonti rinnovabili.

In questa materia, il legislatore nazionale, nel dare attuazione alla direttiva comunitaria 2001/77/CE del 27 settembre 2001 (Direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio sulla promozione dell’energia elettrica prodotta da fonti energetiche rinnovabili nel mercato interno dell’elettricità), finalizzata a disciplinare uniformemente e ad incentivare tali forme di produzione di energia anche a mezzo della semplificazione dei procedimenti autorizzatori, è intervenuto con una disciplina procedimentale ad hoc che culmina con il rilascio (o con il diniego) della c.d. autorizzazione unica regionale. Questa disciplina procedimentale è definita dall’art. 12 del d.lgs. 29 dicembre 2003, n. 387 (Attuazione della direttiva 2001/77/CE relativa alla promozione dell’energia elettrica prodotta da fonti energetiche rinnovabili nel mercato interno dell’elettricità).

Il tratto peculiare di tale disposizione, frutto delle suindicate finalità semplificatorie e di concentrazione, consiste nel fatto che la stessa ha individuato nella conferenza di servizi il modulo procedimentale ordinario essenziale alla formazione del successivo titolo abilitativo funzionale alla costruzione e all’esercizio degli impianti di produzione di energia elettrica alimentati da fonti rinnovabili.

Questa disciplina – incentrata sulla concentrazione procedimentale in ragione del confronto richiesto dall’approvvigionamento energetico mediante tecnologie che non immettano in atmosfera sostanze nocive, e sul valore aggiunto intrinseco allo stesso confronto dialettico delle amministrazioni interessate – presenta effettivamente, ratione materiae, carattere speciale e (proprio a causa di quel modulo procedimentale, che altrimenti sarebbe attenuato) anche per ciò che riguarda la valutazione dell’impatto paesaggistico, rispetto a quella ordinaria prevista all’epoca dall’art. 151 d.lgs. 29 ottobre 1999, n. 490 e poi dagli artt. 159 e 146 d.lgs. 22 gennaio 2004, n. 42: di guisa che il modello procedimentale e provvedimentale legittimante l’installazione di siffatti impianti è esclusivamente quello dell’autorizzazione unica regionale, tipizzato espressamente da questo art. 12 d.lgs. n. 387 del 2003 (e secondo le previsioni ivi stabilite).

Ne consegue che l’ordinario procedimento di verifica della compatibilità paesaggistica, di cui ai ricordati artt. 159 e 146 del Codice dei beni culturali e del paesaggio, non è idoneo, né da solo né se fatto “confluire” in quello della autorizzazione unica, alla legittimazione paesaggistica per (art. 12 cit., comma 3) “la costruzione e l’esercizio degli impianti di produzione di energia elettrica alimentati da fonti rinnovabili, gli interventi di modifica, potenziamento, rifacimento totale o parziale e riattivazione, come definiti dalla normativa vigente, nonché le opere connesse e le infrastrutture indispensabili alla costruzione e all’esercizio degli impianti stessi”; e che dunque – in deroga a quanto stabilito per tutti gli altri interventi – il potere di annullamento previsto in via transitoria dall’art. 159, o quello di parere preventivo previsto a regime con le forme dell’art. 146 in capo al Ministero per i beni e le attività culturali non rappresenta la modalità, voluta dalla legge, di concreta cogestione statale delle verifiche locali di questa compatibilità.

Stante questa specialità e la chiara espressione normativa del richiamato art. 12 del d.lgs. 29 dicembre 2003, n. 387, e considerato che l’autorizzazione unica va rilasciata “nel rispetto delle normative vigenti in materia di tutela dell’ambiente, di tutela del paesaggio e del patrimonio storico-artistico”, la conferenza di servizi è per la legge la sede propria e esclusiva (senza alcuna “confluenza” parcellizzante il confronto) in cui le amministrazioni interessate (e in particolare il Ministero per i beni e le attività culturali) manifestano – con le forme ivi necessarie – l’assenso o il dissenso rispetto al rilascio del domandato titolo abilitativo regionale alla realizzazione dell’impianto.

Quel procedimento dell’art. 12 è infatti “unico”, nel senso di unitario ed assorbente le altre, generali, modalità di verifica degli interessi pubblici incisi, e rispetto ad esso trovano applicazione, per quanto non diversamente previsto, le disposizioni generali sul procedimento amministrativo di cui alla l. 7 agosto 1990, n. 241, come espressamente richiamate dall’art. 12, comma 4.

Consegue da questo rinvio alla l. n. 241 del 1990 e dunque a quell’art. 14-quater, che le amministrazioni convocate hanno in sede di conferenza di servizi l’onere di esprimere il proprio motivato dissenso rispetto all’oggetto dell’iniziativa procedimentale: e che se il dissenso è espresso – tra l’altro – da amministrazioni preposte alla tutela ambientale, paesaggistico-territoriale, del patrimonio storico-artistico (da convocare a pena di invalidità del procedimento, ove si faccia comunque questione di interessi da loro istituzionalmente curati, e in modo tale da consentirne l’effettiva partecipazione per rispetto del principio generale di leale collaborazione oggi testualmente richiamato dallo stesso art. 14-quater, comma 3), l’eventuale superamento del dissenso deve seguire le specifiche norme procedimentali appositamente stabilite dallo stesso art. 14-quater (cfr. Cons. giust. amm. sic., 11 aprile 2008, n. 295; Cons. Stato, VI, 22 febbraio 2010, n. 1020).

Consegue da quanto qui riassunto che il procedimento abilitativo non può, sulla base di una fonte inidonea a derogare all’esigenza legislativa di concentrazione e semplificazione espressa dall’art. 12, nemmeno mediante un atto generale e astratto essere surrettiziamente parcellizzato dall’Autorità procedente in più segmenti, ciascuno con una disciplina procedimentale differenziata. Ne consegue altresì che gli organi del Ministero per i beni e le attività culturali sono il soggetto abilitato ad esprimere, nella sede propria che è quella della conferenza di servizi, l’assenso ovvero il motivato dissenso alla realizzazione dell’impianto, dopo aver istituzionalmente vagliato la sua compatibilità con l’interesse paesaggistico o culturale affidato alle loro cure: e che tali forme di espressione del giudizio relativo alla compatibilità paesaggistica non sono altrimenti regolabili, perché non possono essere disciplinate da altra fonte che la legge.

Inoltre, occorre ricordare che l’interesse paesaggistico ha carattere preminente, perché la tutela del paesaggio è principio fondamentale della Costituzione (art. 9); che perciò anche in questo speciale procedimento abilitativo, che richiede il ricordato “rispetto delle normative vigenti in materia di tutela dell’ambiente, di tutela del paesaggio e del patrimonio storico-artistico”, occorre assicurare – pena il sospetto di incostituzionalità – adeguatamente la difesa di questo interesse mediante l’esercizio, ove occorra, di poteri senz’altro interdittivi (cfr. l’estrema difesa del vincolo, di cui a Corte cost. 27 giugno 1986, n. 151; 18 ottobre 1996, n. 341; 25 ottobre 2000, n. 437; Cons. Stato, Ad. plen., 14 dicembre 2001, n. 9); che la semplificazione procedimentale può sì perseguire l’obiettivo di speditezza del procedimento (che viene giustificata dalle necessità di approvvigionamento energetico anche mediante tecnologie non inquinanti l’aria), ma – specie a questi riguardi – non surrettiziamente invertire il rapporto sostanziale tra interessi e sottrarre effettività a un principio fondamentale dell’ordinamento costituzionale. Perciò il dispositivo procedimentale dell’art. 14-quater opera nel senso che il dissenso espresso motivatamente dal Ministero per i beni e le attività culturali in sede di conferenza di servizi a tutela dell’interesse sensibile cui è istituzionalmente preposto (e perciò dissenso “qualificato”), non può essere superato nella stessa sede conferenziale come avviene, ai sensi dell’art. 14-ter, per altri interessi non sensibili che dovessero risultare antagonisti tenendo conto nelle determinazione conclusiva delle posizioni prevalenti espresse in quella sede di conferenza (art. 14-ter, comma 6-bis, come introdotto dall’art. 10 l. 11 febbraio 2005, n. 15 e poi sostituito dall’art. 49, comma 2, lett. d), d.-l. 31 maggio 2010, n. 78 – Misure urgenti in materia di stabilizzazione finanziaria e di competitività economica, convertito, con modificazioni, dalla l. 30 luglio 2010, n. 122).

Iinfatti l’art. 14-quater, comma 3, della legge 7 agosto 1990, n. 241 prevedeva, al tempo (febbraio 2010) delle conferenze di servizi in questione (vale a dire nel testo introdotto dall’art. 11, comma 1, lett. b), l. 11 febbraio 2005, n. 15 e cioè prima dell’art. 49, comma 3, lett. d), d.-l. n. 78 del 2010, come convertito dalla l. n. 122 del 2010) che “se il motivato dissenso è espresso da un’amministrazione preposta alla tutela ambientale, paesaggistico-territoriale, del patrimonio storico-artistico o alla tutela della salute e della pubblica incolumità, la decisione è rimessa dall’amministrazione procedente, entro dieci giorni: a) al Consiglio dei Ministri, in caso di dissenso tra amministrazioni statali; b) alla Conferenza permanente per i rapporti tra lo Stato, le regioni e le province autonome di Trento e di Bolzano, di seguito denominata “Conferenza Stato-regioni”, in caso di dissenso tra un’amministrazione statale e una regionale o tra più amministrazioni regionali; c) alla Conferenza unificata, di cui all’articolo 8 del decreto legislativo 28 agosto 1997, n. 281, in caso di dissenso tra un’amministrazione statale o regionale e un ente locale o tra più enti locali. Verificata la completezza della documentazione inviata ai fini istruttori, la decisione è assunta entro trenta giorni, salvo che il Presidente del Consiglio dei Ministri, della Conferenza Stato-regioni o della Conferenza unificata, valutata la complessità dell’istruttoria, decida di prorogare tale termine per un ulteriore periodo non superiore a sessanta giorni”.

In tal modo, come evidenziato dalla dottrina, la decisione è devoluta ad un altro e superiore livello di governo e con altre modalità procedimentali. L’effetto di un tale dissenso qualificato espresso a tutela di un interesse sensibile (cioè di particolare eco generale, di incidenza non riparabile o facilmente riparabile, e per di più qui riferito a un valore costituzionale primario) è dunque di spogliare in toto la conferenza di servizi della capacità di ulteriormente procedere – o meglio, di spogliare in termini assoluti l’amministrazione procedente della sua competenza a procedere e sulla base del modulo della conferenza di servizi – e di rendere senz’altro dovuta, ove l’amministrazione procedente stessa intenda perseguire il superamento del dissenso, la sua rimessione degli atti a diversa autorità, vale a dire al menzionato livello, a differenza del precedente impegnativo di responsabilità di ordine costituzionale. In questi casi dunque la manifestazione del dissenso qualificato in conferenza di servizi provoca senz’altro la sostituzione della formula e del livello del confronto degli interessi, fa cessare il titolo dell’amministrazione procedente a trattare nella sostanza il procedimento salvo, in conformità al dissenso, rinunciare essa stessa allo sviluppo procedimentale e disporre negativamente sull’iniziativa che gli ha dato origine.

In questo quadro, nel rispetto della competenza propria dell’amministrazione dissenziente, nessun potere ha l’amministrazione procedente circa il vaglio di quel dissenso qualificato, se non quello formale di presa d’atto e di conseguente propria conformazione, o procedimentale o sostanziale.

5.3 Osserva il Collegio che nelle fattispecie oggetto di lite tali essenziali regole procedimentali sono state macroscopicamente violate dalla Regione Molise rispetto al dissenso qualificato espresso in conferenza di servizi dal Ministero per i beni e le attività culturali.

La Regione Molise ha infatti, in entrambi i casi, malgrado il motivato dissenso espresso in sede di conferenza di servizi dalla soprintendenza competente, disatteso sine titulo il dissenso medesimo e sine titulo trattenuto la trattazione favorevole nel merito del procedimento e rilasciato in favore delle società interessate le autorizzazioni uniche regionali per realizzare gli impianti: quando invece avrebbe dovuto senz’altro rimettere, per superarlo secondo le forme di legge, la questione al livello di governo di cui al richiamato, chiaro schema procedimentale di cui all’art. 14-quater, comma 3.

Non appare pertinente il rilievo della Regione Molise, fatto proprio dal giudice di primo grado, secondo cui il Ministero avrebbe potuto al più esprimersi, in conferenza di servizi, per l’annullamento delle già rilasciate (nel 2009) autorizzazioni paesaggistiche regionali. Un tale assunto, infatti, è contra legem perché, in deroga alla ricordata specialità del procedimento dell’art. 12 d.lgs. n. 387 del 2003, vi vorrebbe innestata una precedente sequenza propria del procedimento generale dell’art. 159 d.lgs. n. 42 del 2004 (disposizione per di più al tempo – 2010 – della conferenza di servizi non più attuale, essendone cessata la portata transitoria il 31 dicembre 2009), che nella specie era comunque inidoneo a definire in concreto la fattispecie. Infatti, riguardo alla fonte che a dire delle imprese e della Regione legittimerebbe un tale innesto di procedimenti (il d.G.R. 16 novembre 2009, n. 1074, in b.u.r. Molise 1 dicembre 2009, n. 29), va considerato che, trattandosi come ricordato di previsione legislativa statale, per i principi generali sulla gerarchia delle fonti non è idonea a derogarvi – a parte ogni questione di competenza e di efficacia nel tempo – e va perciò non applicata dal giudice (cfr. Cons. Stato, IV, 8 luglio 2003, n. 4051; VI, 25 giugno 2007, n. 3561; VI, 3 ottobre 2007, n. 5098; VI, 29 maggio 2008, n. 2536; V, 4 marzo 2008, n. 889; VI, 2 marzo 2009, n. 1169) una mera deliberazione di Giunta regionale, quale detta d.G.R. n. 1074 del 2009 che, nel porre con previsioni generali e astratte e perciò normative, le linee guida regionali per lo svolgimento del procedimento unico dell’art. 12, comma 3, patentemente innova alla legge stessa. Essa infatti per le aree paesisticamente vincolate continua a prevedere, e come presupposto, anche l’autorizzazione paesaggistica, seppur “integrandola” nel procedimento unico (artt. 5, comma 1, lett. e) e 4 dell’allegato). Né, per la giurisprudenza costituzionale, la regione è abilitata a derogare all’assetto delineato dalla norma di principio fondamentale dell’art. 12 d.lgs. n. 387 del 2003 (cfr. Corte cost., 4 giugno 2010, n. 194, riguardante la stessa Regione Molise; 15 giugno 2011, n. 192).

In realtà, in sede di autorizzazione ad un impianto di tal fatta, quando cioè opera la norma speciale sul procedimento unico dell’art.12 del d.lgs. 29 dicembre 2003, n. 387, la sola sede – a parte i poteri interdittivi, sanzionatori, sollecitatori e cautelari (nella specie esercitati con le richieste di autotutela e con l’inibizione dei lavori) – dove l’Amministrazione per i beni e le attività culturali può – proprio per il valore aggiunto del confronto dialettico – manifestare la valutazione di sua spettanza è quella della conferenza di servizi, richiamata dalla stessa disposizione. Ne consegue che non è idonea ad impegnarla un’indebita, precedente attivazione del procedimento di autorizzazione paesaggistica nelle forme, ultra vires, del Codice dei beni culturali e del paesaggio.

Pertanto nei casi di specie la circostanza che l’Amministrazione statale non si sia pronunciata in sede di possibile annullamento, ex art. 159 del Codice, dell’autorizzazione paesaggistica è inidonea a produrre effetti (anche deprivanti del potere di pienamente pronunciarsi in sede di conferenza di servizi, nel quadro del procedimento per l’autorizzazione unica dell’art. 12). Il procedimento di autorizzazione paesaggistica, infatti, era privo di base legislativa e inefficace in ogni suo atto. Si aggiunga che opportunamente l’Amministrazione statale, chiamata a valutare la rilasciata autorizzazione paesaggistica, aveva (31 marzo 2009 e 21 settembre 2009) in quel margine di suo tempo avvertito che si sarebbe pronunciata solo nella giusta sede di conferenza di servizi.

Non appare perciò condivisibile l’ulteriore proiezione difensiva di tale tesi, secondo cui detto potere di annullamento soprintendentizio, non utilmente esercitato in sede di conferenza, si sarebbe irrimediabilmente consumato per decorso del termine di cui all’art. 159 del d.lgs. n. 42 del 2004.

Si è detto che in base al modello procedimentale semplificato previsto dall’art.12 del d.lgs. 29 dicembre 2003, n. 387 la valutazione di compatibilità paesaggistica dei distinti interventi doveva essere espressa da tutte le amministrazioni interessate per quanto di rispettiva spettanza non già seguendo lo schema generale del Codice dei beni culturali e del paesaggio, ma esprimendola direttamente nella contestualità della conferenza di servizi, e che il motivato dissenso in tale sede manifestato dalla Soprintendenza avrebbe dovuto comportare il ricordato effetto devolutivo, con ben diverso sviluppo procedimentale e soprattutto con ben distinte figure soggettive chiamate ad adottare la determinazione conclusiva sull’assentibilità dell’intervento.

Inoltre, non è fuor di luogo rilevare che l’adesione alla tesi della Regione Molise e delle parti private, lungi dal perseguire la semplificazione del procedimento, implicherebbe un inammissibile aggravio del procedimento autorizzatorio e un’elusione delle finalità dialettiche proprie del confronto in sede di conferenza di servizi (con una prima fase di competenza esclusivamente regionale che si svolgerebbe in via isolata e preliminare rispetto ai lavori della conferenza ed una fase interna alla conferenza nel cui ambito la Soprintendenza avrebbe, nel regime transitorio di cui all’art. 159 del Codice dei beni culturali e del paesaggio, un potere di annullamento del titolo paesaggistico già rilasciato dalla Regione), in spregio alle chiare previsioni contenute nell’art. 12 che postulano l’unicità del procedimento, prima ancora che del provvedimento finale.

5.4 Alla luce di quanto osservato, il Collegio ritiene che la Soprintendenza abbia legittimamente esercitato nel caso di specie le sue spettanze, astenendosi dall’esercitare un inesistente potere di annullamento, in subiecta materia, sulle autorizzazione paesaggistiche regionali, indebitamente rilasciate prima dell’avvio dei lavori della conferenza di servizi, ed esprimendo invece – come la legge consentiva – in conferenza di servizi il suo motivato dissenso rispetto agli interventi, in ragione della pregevolezza paesaggistica dei luoghi e della ritenuta incompatibilità con i corrispondenti valori delle trasformazioni territoriali funzionali alla realizzazione degli impianti e dell’impatto visuale negativo generato da quelle torri eoliche.

Quanto alla qualificazione giuridica degli atti precedenti, qualificazione da cui traggono legittimazione quelli qui impugnati, in base a quanto detto le autorizzazioni paesaggistiche ai sensi dell’art. 159 d.lgs. n. 42 del 2004 erano non meramente illegittime, ma – come dice l’Amministrazione appellante –irrilevanti: vale a dire, posto che ciò che, pur avendo un’apparente veste giuridica, non produce effetto alcuno è in diritto nullo, nulle,e con loro nullo tutto quel procedimento,alla luce dell’art. 21-septies della legge 7 agosto 1990, n. 241 e – considera il Collegio sulla scorta del rilievo dell’appellante che quella normativa qui “non trova applicazione” perché esiste una normativa ad hoc – per difetto assoluto di attribuzione. Non si poteva infatti procedere all’azione amministrativa circa questi impianti con le codicistiche sequenze e le loro interlocuzioni successive e a distanza, perché la legge dettava in loro luogo e in relazione anche a quella cura di interessi la speciale – e ben altra per struttura concentrata, poteri da esercitare e schema procedimentale – forma dell’art. 12 d.lgs. n. 387 del 2003. Dunque erano atti permanentemente improduttivi di effetti.

Si tratta qui, invero, non di una questione circa il concreto cattivo uso di un potere dato, ma di uso di un potere non dato dalla legge. Si deve, a questo proposito, aver riguardo non alla semplice competenza alla cura di un interesse e alla sua manifestazione con un atto quale che sia, ma alla sequenza che lo deve comprendere in cui va contestualizzato e all’interlocuzione definita dall’apposito modello legale di procedimento. La regolamentazione del singolo procedimento amministrativo infatti – si rileva da tempo – rappresenta non solo la forma dell’azione amministrativa, ma anche la sua sostanza e la sua organizzazione intima, in particolare per ciò che riguarda la distribuzione del potere, la cooperazione dei soggetti coinvolti nello e dall’esercizio del potere stesso, la formazione del contenuto della decisione. Le particolari modalità di interlocuzione – temporali, soggettive, dialettiche – plasmano l’assetto, voluto dalla legge che regola il singolo procedimento, della supremazia pubblica e della sua capacità di incidenza nei comportamenti altrimenti liberi. Perciò, nel giudizio circa un’azione pubblica, è essenziale la rilevazione preliminare – che astrae dal modo con cui poi nel caso singolo si è sviluppata – dell’attribuzione di questa specifica capacità ad opera della legge, cioè dell’attribuzione del procedimento. Vi è coerente, in sede processuale, il dato che il Codice del processo amministrativo prevede la rilevabilità d’ufficio della nullità (art. 31, comma 4), che è logicamente prioritaria perché il giudizio di annullabilità (art. 29), che postula necessariamente uno specifico interesse a ricorrere e implica un’efficacia interinale o per acquiescenza dell’atto illegittimo, concerne soltanto l’esercizio di un potere attribuito dalla legge: diversamente, in deroga al principio di legalità, quella speciale efficacia sarebbe data ad un’interlocuzione sul potere che la legge in realtà non contempla.

Non solo: qui la nullità di quel procedimento è tale che avrebbe travolto e reso privo di rilievo anche l’ipotetico annullamento ministeriale ex art. 159 (o, all’opposto, un eventuale atto di assenso ministeriale) dell’autorizzazione paesaggistica. Se il Ministero vi si fosse pronunciato, la sua sarebbe stata un’espressione senza conseguenze (come lo è il non pronunciarsi in quel contesto) e senza implicazioni condizionanti l’espressione di valutazione nella giusta sede della conferenza di servizi. Dunque pienamente corretta, anche da questo punto di vista, è stata la scelta ministeriale di non esprimervisi.

Queste considerazioni riguardano i presupposti degli atti impugnati, al pari della considerazione che, quanto al duplice procedimento di autorizzazione unica regionale ai sensi dell’art. 12 d.lgs. n. 387 del 2003 (che comunque, ai sensi del comma 3, deve rispettare “le normative vigenti in materia di tutela dell’ambiente, di tutela del paesaggio e del patrimonio storico-artistico”: rispetto che qui non vi è stato con la disapplicazione del dissenso qualificato di cui si verte), come espressamente rileva l’Amministrazione appellante vi è nullità: anzitutto per difetto assoluto di attribuzione. Il semplice fatto dell’insorgenza del dissenso qualificato in conferenza di servizi poneva infatti irrimediabilmente fine alla possibilità di esercizio, cioè all’attribuzione, del potere mediante quel modulo e da parte di quell’autorità per assegnarlo ad un’autorità altra e diversa. Sicché cessava (salva l’ipotesi di decisione conforme al dissenso) la sussistenza della capacità che vi ineriva, specie per gli atti conseguenti, e rendeva necessaria la devoluzione, per proseguire nel senso che è stato praticato, a ben altro e distante livello di governo e di modo di confronto degli interessi. Quell’altro livello è di dignità pari a quella dell’implicazione in esso del corrispondente organo costituzionale, e va posto in relazione alla concreta incidenza, manifestata con questo dissenso qualificato del Soprintendente, sul principio fondamentale dell’art. 9 Cost., norma che costituzionalizza e al massimo rango la tutela del paesaggio e del patrimonio storico e artistico della Nazione.

La sottrazione della decisione circa una tale incidenza a quel livello, e alle inerenti modalità e forme di riparto e distribuzione del potere, rappresenta un esercizio di attività amministrativa ormai senza più alcun titolo di competenza e dunque svolta in carenza dell’attribuzione di legge.

Non solo: sempre alla luce dell’art. 21-septies, vi è anche nullità, come ancora testualmente indica l’Amministrazione appellante, delle stesse autorizzazioni uniche regionali per un’insanabile loro manchevolezza strutturale, cioè per difetto dell’elemento essenziale dell’assenza di dissensi qualificati nella previa conferenza di servizi (che è una forma di mancanza di un’essenziale volontà amministrativa a che la conferenza di servizi possa aver seguito nella direzione dell’istanza). LaRegione Molise, una volta emerso in conferenza di servizi – senza pregiudizio proprio in virtù di quella preesistente nullità – il motivato dissenso dell’autorità statale preposta alla tutela dell’interesse paesaggistico e culturale (basato su un apprezzamento che, indipendentemente da qualsiasi questione sul tema – cfr. Cons. Stato, Ad. plen., 14 dicembre 2001, n. 9; II, 6 febbraio 2002, n. 2457/2001 -, ratione temporis aveva comunque a quel momento l’ampia latitudine sostanziale prevista dall’art. 146 d.lgs. n. 42 del 2004 e non più quella dell’ormai inattuale art. 159), era completamente sfornita del potere di adottare la determinazione favorevole conclusiva all’esito dei lavori delle conferenze di servizi. Anziché censurare, senza potere, quell’espressione di dissenso qualificato, come detto essa avrebbe dovuto – per eventualmente superarlo – senz’altro rimettere la questione all’istanza superiore, investita in via esclusiva dalla legge del confronto degli interessi rivelati in conflitto.

Non vi era qui dunque necessità, da parte dell’Amministrazione statale, di impugnazione di dette autorizzazioni uniche nel termine decadenziale previsto per l’atto illegittimo e indipendentemente da ogni questione, per questo ultronea, circa la mancata comunicazione, la pubblicazione in Bollettino ufficiale solo per estratto o la piena conoscenza da parte ministeriale delle autorizzazioni uniche medesime.

Quanto ai caratteri formali del dissenso, così manifestato in conferenza di servizi, vale rilevare – ai fini della necessaria presa d’atto da parte della Regione, che vi faceva fronte – che appaiono in ciascuno dei due casi esposte le circostanze di fatto e gli elementi specifici presi in considerazione dall’Amministrazione statale ai fini del giudizio tecnico (e non discrezionale) di concreta non compatibilità degli impianti con il contesto tutelato.

Come poi gli atti qui impugnati, quel giudizio ostativo – che da parte regionale si sarebbe privato di effetti con la prosecuzione senza base di legge del procedimento di autorizzazione unica – fa richiamo, a prima tutela di quel medesimo interesse pubblico, alla qualificazione recata dal P.T.P.A.A.V. (Piano Territoriale Paesistico-Ambientale di Area Vasta) n. 2 (Lago di Guardalfiera – Fortore Molisano) – approvato con deliberazione n. 92 del 16 aprile 1998. In virtù dell’art. 8 (Efficacia) l.r. Molise 1 dicembre 1989, n. 24 (Disciplina dei piani territoriali paesistico-ambientali), i contenuti di questi tipi di piano (comma 1) “equivalgono a dichiarazione di notevole interesse pubblico ai sensi della legge n. 1497 del 1939” e (comma 2) le loro disposizioni “sono vincolanti per i privati e prevalgono nei confronti dell’attività dei soggetti pubblici partecipanti al governo del territorio regionale”: sicché le trasformazioni che vi si immaginano debbono essere sottoposte a giudizio di compatibilità.

Sempre incidentalmente, e per via della legittimazione degli atti impugnati che deriva dalle rilevate nullità, va considerato che ratione temporis, in relazione a un procedimento di autorizzazione unica avviato in entrambi i casi nel 2010, la valutazione spettante agli organi del Ministero certo aveva (non le forme, come detto, ma) i medesimi contenuti dell’art. 146. Il giudizio – che ha richiamato detta qualificazione e con essa quelle di dettaglio discendenti con gli elementi fattuali di rilievo e di paragone, come le caratteristiche materiali del territorio interessato (cfr ad es., per il primo, la Badia di Santa Maria di Melanico) – ha così avuto ad oggetto la compatibilità paesaggistica delle opere, in ordine alla quale la discrezionalità tecnica non subisce restrizioni o automatismi da quel piano. In contrario non vale – sia per tipo di procedimento che per tempo di avvio dello stesso – la circolare ministeriale n. 2089 del 22 gennaio 2010, la quale ha ad oggetto il diverso tema del regime transitorio dei procedimenti avviati sotto l’art. 159 e pendenti alla data del 1 gennaio 2010.

Perciò negli atti qui impugnati appare ultroneo, e dunque non incidente, il richiamo del divieto assoluto di impianti eolici dell’art. 1, comma 1, lett. b) della poi intervenuta l.r. Molise 23 dicembre 2010, n. 23, che all’art. 2 (sulle aree qualificate non idonee all’installazione di questi impianti) l.r. 7 agosto 2009, n. 22 (Nuova disciplina degli insediamenti degli impianti di produzione di energia elettrica da fonti rinnovabili nel territorio della Regione Molise), introduce il comma 1-bis, per cui ai sensi dell’allegato 3, lett. f), d.m. 10 settembre 2010 (Linee guida per l’autorizzazione degli impianti alimentati da fonti rinnovabili) “costituiscono aree e siti non idonei alla installazione di impianti eolici le aree e i beni di notevole interesse culturale” dichiarati o beni culturali o beni paesaggistici. Il fatto che questa legge regionale segua le autorizzazioni uniche non è influente, perché gli atti qui impugnati correttamente danno per nulle le autorizzazioni uniche in base ai sufficienti rilievi ricordati. All’opposto, non rileva che questa legge regionale sia stata poi dichiarata costituzionalmente illegittima da Corte cost., 11 novembre 2011, n. 308, perché la circostanza così insorta ex post che al tempo degli atti qui impugnati non potesse ritenersi in atto un siffatto divieto generalizzato per tipologie non significava l’opposto (cioè la presunzione assoluta di compatibilità di questi interventi), e dunque il giudizio di compatibilità andava – come è stato fatto- svolto in concreto, e nella giusta sede della conferenza di servizi.

6. La rilevata nullità delle autorizzazione regionali uniche, impugnate con ricorso incidentale di primo grado dall’Amministrazione statale appellante, consente di ritenere superata la questione della tardività di tali impugnazioni, stante il carattere imprescrittibile dell’eccezione di nullità (art. 31, comma 4, Cod. proc. amm.) e la natura dichiarativa della sentenza che, nel concorso delle condizioni e finanche in mancanza di una domanda di parte accerta la ricorrenza di una causa di nullità e quindi l’inefficacia giuridica degli atti che ne siano affetti.

Sotto il distinto profilo della pretesa carenza del carattere processuale dell’incidentalità, sul quale il primo giudice ha anche fondato la declaratoria di inammissibilità dei ricorsi a lui proposti dall’Amministrazione statale e in disparte la stessa possibilità di qualificare gli stessi come ricorsi autonomi, non appare dubbia la relazione di stretta connessione – e quindi l’ammissibilità, anche sotto tal profilo, dei ricorsi incidentali di primo grado – con l’impugnazione principale proposta avverso i provvedimenti inibitori adottati dalla Soprintendenza sull’assunto della radicale invalidità delle presupposte autorizzazioni regionali. Risulta infatti evidente nei due casi l’interesse del Ministero appellante a far constare la radicale nullità delle autorizzazioni regionali, una volta che le società private hanno impugnato il suo ordine di non dar corso ai lavori di realizzazione degli impianti.

7. Per completezza il Collegio osserva che non è condivisibile la tesi delle società appellate, esposta in memoria conclusiva del 5 aprile 2012, secondo cui il modello procedimentale introdotto dalla disposizione normativa statale suindicata non avrebbe potuto trovare applicazione nei casi di specie in quanto l’istruttoria procedimentale si sarebbe svolta prima dell’approvazione delle linee-guida nazionali per lo svolgimento del procedimento di autorizzazione unica, di cui all’art. 12, comma 10, d.lgs. n. 387 del 2003, introdotte con d.m. 10 settembre 2010 (pubblicato in G.U. 18 settembre 2010, n. 219) e che, in ogni caso, dal contenuto di tali linee guida si ricaverebbe la potestà delle Regioni di derogare, in funzione semplificatoria, al modello procedimentale statale perché la disposizione transitoria e finale di cui al punto 18.3 prevede che “al fine di ridurre i tempi evitando duplicazioni di atti ovvero di valutazioni in materia ambientale e paesaggistica, le Regioni possono individuare le più opportune forme di semplificazione e coordinamento tra i procedimenti […] per i procedimenti i cui esiti confluiscono nel procedimento unico di cui all’articolo 12 del D.Lgs. n. 387 del 2003”.

Anzitutto va osservato che la funzione principale di tali linee-guida nazionali, soprattutto nel settore dell’energia prodotta con la forza propulsiva del vento, è stata quella di, come dice la legge, “assicurare un corretto inserimento degli impianti, con specifico riguardo agli impianti eolici, nel paesaggio” e dunque di dettare criteri ai fini della selezione e localizzazione degli impianti, ma senza introdurre con una fonte subordinata statale deroghe alla disciplina legislativa sul procedimento unico autorizzatorio. Inoltre la temporanea mancata adozione di queste linee-guida non risulta qui aver comportato atti interdittivi riguardo all’applicazione del procedimento autorizzatorio di cui al richiamato art. 12 d.lgs. 29 dicembre 2003, n.387: e del resto le stesse linee-guida si prendono cura di disciplinare il regime dei procedimenti in corso ai sensi di tale base normativa legislativa (v. punto 18.4); inoltre – anche per le ragioni sopra esposte circa l’idoneità della fonte – non appare pertinente il riferimento a quanto contenuto nel punto 18.3 delle linee guida statali per inferire un’inesistente facoltà per le Regioni di introdurre deroghe al procedimento autorizzatorio delineato dalla legge statale, il cui modello è unico e semplificato su tutto il territorio nazionale.

8. Nemmeno appare convincente, da ultimo, il rilievo secondo cui la disciplina di dettaglio regionale recata dalla ricordata delibera di Giunta regionale del Molise 16 novembre 2009, n. 1074 avrebbe in concreto portata derogatoria rispetto allo schema procedimentale statale, postulando la formazione della autorizzazione paesaggistica regionale (artt. 5, comma 1, lett. e) e 4 dell’allegato) prima della indizione della conferenza di servizi.

A parte la, già esaminata e comunque assorbente, evidente erroneità di una tale costruzione giuridica nella parte in cui profila la possibilità che una fonte sostanzialmente regolamentare regionale possa derogare a quella legislativa primaria statale, vi è anche che in ogni caso l’assunto può apparire fuorviante in punto di fatto, perché questo art. 4 sembra riferirsi essenzialmente alla “procedura di verifica ambientale”, che qui non viene in gioco.

9. Consegue dai rilievi svolti la piena legittimità, e anzi il carattere dovuto, degli ordini di inibizione dei lavori emanati dalla Soprintendenza sul corretto rilievo della insussistenza, in relazione ad entrambi gli impianti per cui è giudizio, di un valido titolo abilitativo alla loro realizzazione e della necessità di apprestare comunque (indipendentemente cioè dalla questione del titolo) una tutela cautelare e preventiva-interinale, da riferire con riconoscibile evidenza alle disposizioni circa i poteri cautelari generali in materia, vale a dire gli artt. 28 (Misure cautelari e preventive, per i beni culturali) e 150 (Inibizione o sospensione dei lavori, per il paesaggio) d.lgs. 22 gennaio 2004, n. 42, a salvaguardia dal pregiudizio ai valori culturali e paesaggistici compendiati nei luoghi oggetto dei distinti interventi, in attesa dell’accertamento giudiziale (qui occorso) della invalidità radicale dei titoli abilitativi rilasciati dalla Regione Molise. Altrettanto vale per la contestuale richiesta ministeriale di autoannullamento dell’autorizzazione unica, rivolta alla Regione Molise. Per entrambi, infatti, sussistevano i presupposti di legge per procedere con urgenza da un lato alla difesa della legalità formale e delle prerogative della tutela violate con atti nulli, e dall’altro per contrastare, inibendola, la protrazione del comportamento senza titolo, materialmente lesivo degli interessi protetti e vulnerati, che vi si collegava. Anche per questi atti, che manifestano adeguatamente seppur sinteticamente una valutazione di ordine tecnico inerente alla tutela, non può essere fatto carico di non esprimere anche valutazioni di comparazione e ponderazione di interessi che sono invece proprie della discrezionalità amministrativa, del tutto estranea alla fattispecie. Quanto alla competenza (eccepita nel primo ricorso), che il Direttore regionale per i beni culturali e paesaggistici – che “coordina l’attività delle strutture periferiche del Ministero”, che del suo ufficio “costituiscono articolazione” (e che è stato configurato con le attribuzioni generali di cui all’art. 5, comma 5, d.lgs. 8 gennaio 2004, n. 3 e 16 d.lgs. 30 marzo 2001, n. 165) – possa emanare atti come quelli qui impugnati, è reso palese dal d.P.R. 26 novembre 2007, n. 233 (Regolamento di riorganizzazione del Ministero per i beni e le attività culturali, a norma dell’articolo 1, comma 404, della L. 27 dicembre 2006, n. 296), a tenore del cui art. 17, lett. i), egli “impone ai proprietari, possessori o detentori di beni culturali gli interventi necessari per assicurarne la conservazione”: potestà che per economia ed efficacia dell’azione amministrativa attrae anche quella sui beni paesaggistici, posto che qui l’intervento concerneva ambiti di due soprintendenze di settore, e senza che alcuna influenza vi potessero esercitare gli atti espressi nel radicalmente invalido procedimento di autorizzazione paesaggistica.

10 In definitiva, gli appelli vanno accolti e, in riforma delle impugnate sentenze, devono essere totalmente respinti i ricorsi di primo grado delle odierne società appellate (e l’appello incidentale condizionato di Terna – Rete Elettrica Nazionale s.p.a.), essendo ammissibili e fondati i ricorsi incidentali proposti dall’Amministrazione statale nell’ambito dei giudizi di prima istanza.

Le spese del doppio grado di giudizio seguono la regola della soccombenza e sono liquidate come in dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta) definitivamente pronunciando sui ricorsi in appello (RG n. 451/2012 e n. 449/2012), come in epigrafe proposti, li accoglie previa riunione e per l’effetto, in riforma delle impugnate sentenze, respinge i ricorsi di primo grado proposti dalle società API Nuova Energia e Terna – Rete Elettrica Nazionale s.p.a. (nell’ambito del giudizio RG n.87/2011) e Inergia s.p.a. (nell’ambito del giudizio RG n.98/2011) e respinge l’appello incidentale di Terna – Rete Elettrica Nazionale s.p.a..

Condanna le parti appellate costituite al pagamento, in favore del Ministero per i beni e le attività culturali, delle spese e degli onorari del doppio grado dei giudizi, che liquida complessivamente in euro 20.000,00 (ventimila/00), di cui euro 10.000,00 (diecimila/00) a carico della Regione Molise, euro 5.000 (cinquemila/00) a carico della società Inergia s.p.a., euro 2.500,00 (duemilacinquecento/00) a carico di Terna s.p.a. ed euro 2.500,00 (duemilacinquecento/00) a carico di Api Nova Energia s.r.l.; importi tutti da incrementare dell’iva e del cpa, come per legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 17 aprile 2012 con l’intervento dei magistrati:

Giuseppe Severini, Presidente

Rosanna De Nictolis, Consigliere

Maurizio Meschino, Consigliere

Claudio Contessa, Consigliere

Giulio Castriota Scanderbeg, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 23/05/2012

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