Non vanno sospesi il procedimento di adozione piano particolareggiato per il comprensorio direzionale orientale di Roma ed il relativo provvedimento di esproprio definitivo. (G.S.)

REPUBBLICA ITALIANA
TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE
PER IL LAZIO
ROMA

SEZIONE SECONDA

Registro Ordinanze: 2433/2007
Registro Generale: 3400/2003
nelle persone dei Signori:
ROBERTO CAPUZZI Presidente
SILVESTRO MARIA RUSSO Cons.
ANNA BOTTIGLIERI Primo Ref., relatore
ha pronunciato la seguente

ORDINANZA

nella Camera di Consiglio del 23 Maggio 2007
Visto il ricorso 3400/2003 proposto da:
SOC LIDL ITALIA SRLrappresentato e difeso da:
RIGHETTI AVV LUIGI -MANZI AVV. ANDREA -RIGHETTI AVV. CESAREcon domicilio eletto in ROMAVIA F. CONFALONIERI, 5presso
MANZI AVV. ANDREA

contro

COMUNE DI ROMArappresentato e difeso da:
LORUSSO AVV. ENRICOcon domicilio eletto in ROMAVIA TEMPIO DI GIOVE, 21presso AVVOCATURA COMUNE DI ROMA
REGIONE LAZIO rappresentato e difeso da:CHIEPPA AVV. TERESAcon domicilio eletto in ROMAVIA MARCANTONIO COLONNA, 27presso la sua sede;

per l’annullamento,
previa sospensione dell’esecuzione,
della deliberazione consiliare del Comune di Roma n. 157 del 30 luglio 1998 di adozione del Piano Particolareggiato in esecuzione e in variante al P.R.G. del Comprensorio Direzionale Orientale di Tiburtino;
della deliberazione della Giunta Regionale del Lazio n. 4 dell’11 gennaio 2002 di approvazione del piano particolareggiato in esecuzione e in variante al P.R.G. del Comprensorio Direzionale Orientale di Tiburtino;
di ogni altro atto o provvedimento presupposto, consequenziale o connesso.

Visti i motivi aggiunti notificati il 17.10.2006 e depositati il 25 ottobre 2006 per l’annullamento:
della nota prot. n. 2196 in data 5 giugno 2006 del dirigente responsabile dell’Ufficio Progetti Metropolitani del Comune di Roma, recante avviso di accesso immobili privati per la realizzazione del Sistema Direzionale Orientale – Comprensorio Direzionale Tiburtino – Parco Tiburtino – ambito 2° III stralcio – 2b I stralcio;
della determinazione dirigenziale n. 178 del 7 settembre 2006;
dei provvedimenti prot. n. 3553 e n. 3554 in data 20 settembre 2006, con cui il dirigente responsabile dell’Ufficio Progetti Metropolitani del Comune di Roma comunicava l’indennità provvisoria di esproprio fissata con la determinazione dirigenziale n. 178 del 7 settembre 2006;
di ogni altro atto o provvedimento presupposto, consequenziale o connesso;

Visti i motivi aggiunti notificati il 26 aprile 2007 e depositati il 7 maggio 2007 per l’annullamento:
della determinazione dirigenziale n. 13 in data 25 gennaio 2007, avente ad oggetto “Esproprio definitivo ai sensi dell’art. 13 della Legge n. 865/1971, in attuazione della delega Regione Lazio – art. 31 L.R. Lazio n. 11/97 e succ. modifiche. Espropriazione immobili per la realizzazione del Sistema Direzionale Orientale. Parco Archeologico Tiburtino – Ambito d’intervento “2° Tiburtino” III stralcio – “2b Tiburtino” I stralcio”;
di ogni altro atto o provvedimento presupposto, consequenziale o connesso.
Visti gli atti e i documenti depositati con il ricorso;
Vista la domanda di sospensione della esecuzione del provvedimento impugnato, presentata in via incidentale dal ricorrente;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di:
COMUNE DI ROMAREGIONE LAZIO
Udito il relatore Primo Ref. ANNA BOTTIGLIERI e uditi l’avv. REGGIO d’ACI delegato dall’avv. Manzi, e l’avv. Rossi in sostituzione dell’avv. Lorusso;
Visti gli artt. 19 e 21, u.c., della Legge 6 dicembre 1971, n. 1034, e l’art. 36 del R.D. 17 agosto 1907, n. 642;
Ritenuto che NON SUSSISTONO i presupposti per disporre l’accoglimento dell’istanza incidentale di sospensione dell’atto impugnato

P.Q.M.

RESPINGE la suindicata domanda incidentale di sospensione.

La presente ordinanza sarà eseguita dalla Amministrazione ed è depositata presso la Segreteria del Tribunale che provvederà a darne comunicazione alle parti.

ROMA, li 23 Maggio 2007
Presidente
Consigliere

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L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione II – Ordinanza sospensiva – 23/5/2007 n.2433 proviene da Giustamm.

Va sospeso il provvedimento comunale che revoca, per decadenza, l’assegnazione di un’area in zona di insediamenti produttivi, qualora i lavori risultano tempestivamente iniziati e sospesi per sorpresa geologica. (G.S.)

REPUBBLICA ITALIANA
TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE
PER LA PUGLIA
LECCE

PRIMA SEZIONE

Registro Ordinanze: 452/2007
Registro Generale: 652/2007
nelle persone dei Signori:
ALDO RAVALLI Presidente
ETTORE MANCA Primo Ref.
CARLO DIBELLO Ref., relatore
ha pronunciato la seguente

ORDINANZA

nella Camera di Consiglio del 23 Maggio 2007
Visto il ricorso 652/2007 proposto da:
BONGERMINO CATALDOrappresentato e difeso da:MAGGIORE ALESSANDROcon domicilio eletto in LECCEVIA POZZUOLO N.9pressoMAGGIORE ALESSANDRO

contro

COMUNE DI LATERZA rappresentato e difeso da:CARBONE ALESSANDROcon domicilio eletto in LECCEVIA MANNARINO N. 11/Apresso MILLEFIORI TOMMASO
per l’annullamento,
previa sospensione dell’esecuzione,
della determina n. 102 del 4/4/2007 del Comune di Laterza – IV Settore Ufficio Tecnico Comunale – Sportello Unico Edilizia – SUAP; nonchè di ogni altro atto presupposto, connesso e conseguenziale;

Visti gli atti e i documenti depositati con il ricorso;
Vista la domanda di sospensione della esecuzione del provvedimento impugnato, presentata in via incidentale dal ricorrente;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di:
COMUNE DI LATERZA
Udito il relatore Ref. CARLO DIBELLO e uditi altresì per le parti l’Avv. Nigro, in sostituzione dell’Avv. Maggiore, e l’Avv. Antonio Quinto, in sostituzione del’Avv. Carbone;

Considerato che i lavori di realizzazione dell’opificio artigianale risultano iniziati tempestivamente con riguardo alle prescrizioni dell’atto concessorio rilasciato in favore del ricorrente;
rilevato che il sopravvenuto verificarsi della cd “ sorpresa geologica”, ossia l’emergere di difficoltà nella prosecuzione della attività di scavo, costituiva legittimo motivo di sospensione dei lavori;
rilevato che i lavori edili si sono tradotti in un apprezzabile sbancamento in presenza del quale non può ritenersi sussistente l’inadempimento del ricorrente all’obbligo di avviare i lavori entro un anno dal rilascio del titolo concessorio;
rilevato, altresì, che il ricorrente medesimo ha adempiuto l’obbligo di versare gli importi dovuti a saldo della assegnazione dei tre lotti inclusi nel P.I.P.;
ritenuto sussistente il pericolo di un pregiudizio grave ed irreparabile per come derivante dalla comminatoria decadenziale della concessione oltrechè dalla revoca della assegnazione dei lotti PIP;
Visti gli artt. 19 e 21, della Legge 6 dicembre 1971, n. 1034, e l’art. 36 del R.D. 17 agosto 1907, n. 642;
Ritenuto che sussistono i presupposti previsti dal citato art.21;

P.Q.M.

Accoglie (Ricorso numero 652/2007) la suindicata domanda cautelare e, per l’effetto, sospende l’efficacia del provvedimento impugnato.
La presente ordinanza sarà eseguita dalla Amministrazione ed è depositata presso la Segreteria del Tribunale che provvederà a darne comunicazione alle parti.

LECCE, li 23 Maggio 2007
Aldo RAVALLI – Presidente
Carlo DIBELLO – Estensore

Pubblicata mediante deposito
in Segreteria il 23 Maggio 2007

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L'articolo T.A.R. Puglia – Lecce – Sezione I – Ordinanza sospensiva – 23/5/2007 n.452 proviene da Giustamm.

Non va sospesa l’esclusione di un’impresa da una gara per il servizio di vigilanza e portierato presso una USL, qualora manchi la prevedibilita’ di esito favorevole del ricorso anche per l’entita’ dello scostamento del prezzo offerto rispetto alla tariffa prefettizia. (G.S.)

REPUBBLICA ITALIANA
TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE DELLA CAMPANIA
NAPOLI
PRIMA SEZIONE

Registro Ordinanze: 1533/2007
Registro Generale: 824/2007

nelle persone dei Signori:
ANTONIO GUIDA Presidente
FABIO DONADONO Consigliere, relatore
PAOLO SEVERINI Primo Referendario

ha pronunciato la seguente

ORDINANZA

Sul ricorso 824/2007 proposto da:
Istituto di Vigilanza privata MERCURIO coo.pva a r.l., quale mandataria dell’a.t.i. costituita con IL GATTO di Davino Domenico Salvatore e Grandinetto Domenico & C. s.a.s.,–Istituto di vigilanza privata ITALIA s.r.l. e MEGARIDE s.r.l. rappresentato e difeso da ALENI BENITO con domicilio eletto in Napoli Corso Vittorio Emanuele 115

contro

AZIENDA SANITARIA LOCALE NAPOLI 4 rappresentata e difesa da PELUSO ROSA ANNA e DI BIASE CHIARA

e nei confronti di
INTERNATIONAL SECURITY SERVICE s.r.l. rappresentato e difeso da BIANCARDI GEREMIA

per l’annullamento,
previa sospensione,
dell’atto di esclusione dalla gara a licitazione privata per l’affidamento del servizio di vigilanza – portierato da svolgersi presso le strutture territoriali della ASL Napoli 4, espletata il giorno 6 dicembre 2006;
Vista la domanda di sospensione della esecuzione del provvedimento impugnato, presentata in via incidentale dal ricorrente;
Udito il relatore Cons. FABIO DONADONO
Uditi altresì i difensori delle parti come da verbale;

RITENUTO che le censure dedotte non lasciano prevedere un favorevole esito dell’impugnativa, anche per l’entità dello scostamento rispetto alla tariffa prefettizia e per la doglianza dedotta con il ricorso incidentale;

Ritenuto pertanto che non sussistono le ragioni di cui all’ art. 21 della L. 6.12.1971, n. 1034;

P.Q.M.

RESPINGE la suindicata domanda cautelare.
Così deciso nella camera di consiglio del 23 maggio 2007.

La presente ordinanza sarà eseguita dalla Amministrazione ed è depositata presso la Segreteria del Tribunale che provvederà a darne comunicazione alle parti.

IL PRESIDENTE
IL CONSIGLIERE EST.
IL SEGRETARIO

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L'articolo T.A.R. Campania – Napoli – Sezione I – Ordinanza sospensiva – 23/5/2007 n.1533 proviene da Giustamm.

Va sospesa la delibera comunale che, prendendo atto di una delibera dell’assemblea della Farmacia comunale S.p.a Bisceglie, autorizza il cambio della sede della farmacia comunale da Via Perlasca a Via Don Tonino Bello, lede l’interesse di un farmacista il quale aveva partecipato alla precedente gara in cui elemento essenziale dell’offerta tecnica riguardava appunto la sede farmaceutica. L’interesse del farmacista ricorrente consiste nel paralizzare l’apertura della farmacia comunale per modifica “ex post” di un elemento essenziale dell’offerta tecnica violando il “giusto procedimento” e la “par condicio” fra i concorrenti. Inoltre, nella comparazione fra i vari interessi in conflitto, quello inerente l’ottimale erogazione del servizio pubblico farmaceutico non risulta compresso, atteso il numero di farmacie esistenti nel territorio del Comune, in grado di sopperire alle esigenze della collettività nelle more di una soluzione definitiva delle questioni in esame. (G.S.)

REPUBBLICA ITALIANA
TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE
PER LA PUGLIA
BARI

PRIMA SEZIONE

Registro Ordinanze: 405/2007
Registro Generale: 587/2007
nelle persone dei Signori:
CORRADO ALLEGRETTA Presidente
CONCETTA ANASTASI Cons., relatore
RAFFAELE GRECO Ref.
ha pronunciato la seguente

ORDINANZA

nella Camera di Consiglio del 23 Maggio 2007
Visto il ricorso 587/2007 proposto da:
MUSCI PASQUALE MARIArappresentato e difeso da:BAGNOLI AVV.ALBERTO – INGRAVALLE AVV.MASSIMO F.con domicilio eletto in BARIPIAZZA GARIBALDI N.63pressoINGRAVALLE AVV.MASSIMO F.

contro

COMUNE DI BISCEGLIE
rappresentato e difeso da:MINERVINI AVV.PAOLOcon domicilio eletto in BARIC.SO VITT. EMANUELE, 143presso DE FEO AVV.ANTONIO
e nei confronti di
GRILLO GIUSEPPE ANTONIO
rappresentato e difeso da:CALVANI AVV.NICOLAcon domicilio eletto in BARIP.L.DISAVOIA 37 C/O AVV.SCATTARELLIpresso la sua sede
e nei confronti di
FARMACIA COMUNALE SPA – BISCEGLIE rappresentato e difeso da:CALVANI AVV.NICOLAcon domicilio eletto in BARIP.L.DISAVOIA 37 C/O AVV.SCATTARELLIpresso la sua sede;

per l’annullamento,
l) della deliberazione n. 46 del 19.02.2007 della Giunta Municipale del Comune di Bisceglie, in pubblicazione in pari data «per quindici giorni consecutivi», ad oggetto «Presa d’atto deliberato Assemblea ordinaria totalitaria della Farmacia comunale S.p.a. Bisceglie», con cui il Comune resistente ha autorizzato il cambio della sede della farmacia comunale da Via O. Perlasca n. 8 a Via Don Tonino Bello n. l-la;
-nonchè di ogni altro atto presupposto, connesso e/o consequenziale, ancorchè non conosciuto, compresi, ove occorra,
-il parere della Ripartizione Ambiente e Sanità, citato ma non esplicitato nel provvedimento impugnato;
2) del silenzio serbato dal Comune di Bisceglie sull’atto stragiudiziale di significazione e diffida notificato in data 02.03.2007, con cui si richiedeva, in autotutela, l’annullamento della cennata deliberazione n. 46/2007;
-con espressa riserva di “motivi aggiunti”, ove dovessero emergere ulteriori vizi di legittimità del procedimento in esame.
Visti gli atti e i documenti depositati con il ricorso;
Vista la domanda di sospensione della esecuzione del provvedimento impugnato, presentata in via incidentale dal ricorrente;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di:
COMUNE DI BISCEGLIE
GRILLO GIUSEPPE ANTONIO
FARMACIA COMUNALE SPA – BISCEGLIE
Udito il relatore Cons. Concetta Anastasi e uditi altresì per le parti gli avvocati, come da relativo verbale di udienza;
Ritenuto preliminarmente che l’interesse del ricorrente alla coltivazione del presente gravame, inteso a paralizzare l’apertura della farmacia comunale per modifica “ex post” di un elemento essenziale dell’offerta tecnica, va ravvisato nell’utilità di un riesame in autotutela del provvedimento aggiudicatorio ovvero dell’intera fattispecie o, in linea ancora subordinata, della sopravvenuta disponibilità di una nuova sede farmaceutica;
Ritenuta la tempestività del presente ricorso, in quanto non risulta raggiunta la prova, per mancanza di univoci elementi probatori, circa l’avvenuta conoscenza, da parte del ricorrente, del provvedimento in questa sede impugnato, entro il termine dei sessanta giorni anteriori al 27.4.2007, data della notifica del presente gravame;
Ritenuto altresì che, nella specie, il ricorso non risulta essere stato proposto in violazione del principio del “ne bis in idem”, stante la mancanza di identità dell’oggetto di impugnativa fra l’odierno gravame ed il motivo aggiunto, notificato in data 20 febbraio 2007 nell’ambito del ricorso R.G. n. 1783 del 2005;
Ritenuto che l’atto impugnato inerisce alla materia dell’acquisto e gestione di beni immobili, prevista dall’art. 2 dello Statuto della Società “Farmacia comunale s.p.a.” Bisceglie”, in relazione alla quale è richiesto il “previo assenso vincolante del Comune, Ente promotore, che, tramite la Giunta Municipale, dovrà esprimersi entro 30 giorni dalla richiesta inoltrata dal socio privato di maggioranza”, ai sensi dell’art. 21 del precitato statuto;
Ritenuto, pertanto, che va riconosciuta all’atto predetto natura provvedimentale di atto autorizzatorio;
Ritenuto che, nella specie, dal verbale di assemblea totalitaria del 19.1.2007, su proposta dell’amministratore unico dott. Giuseppe Grillo, odierno controinteressato, è stata modificata non solo la sede legale della società, ma anche la sede della farmacia comunale, come si evince dal punto 1 (pag. 2 e pag. 3 ) del suddetto verbale, ove viene espressamente fatto riferimento alla “sede farmaceutica”);
Ritenuto, conseguentemente, che la modfica della sede farmaceutica, per la cui ubicazione erano stati attribuiti al dott. Grillo n. 2 punti in sede di gara, in fase di esame del progetto tecnico (che hanno determinato l’aggiudicazione in suo favore), viene a configurarsi come una inammissibile introduzione, sia pure “ex post”, di connotati di distorsione su fondamentali elementi di valutazione comparativa delle offerte presentate in gara, con conseguente lesione del principio del “giusto procedimento” nonchè di quello della “par condicio” fra i concorrenti, necessariamente sottesi ad ogni normativa di gara;
Ritenuto, infine, che, nella comparazione fra i vari interessi in conflitto, quello inerente l’ottimale erogazione del servizio pubblico farmaceutico non risulta compresso, atteso il numero di farmacie esistenti nel territorio del Comune di Bisceglie, in grado di sopperire alle esigenze della collettività nelle more di una soluzione definitiva delle questioni sub esame;
Ritenuto, pertanto, che sussistono i presupposti richiesti dall’art.21, ultimo comma, della Legge 1971, n.1034, come sostituito dall’art.3 della Legge 205/2000;

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia sede di Bari, Sez. Prima, accoglie la suindicata domanda incidentale di sospensione.

La presente ordinanza sarà eseguita dalla Amministrazione ed è depositata presso la Segreteria del Tribunale che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Bari, li 23 Maggio 2007
Presidente
Estensore

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L'articolo T.A.R. Puglia – Bari – Sezione I – Ordinanza sospensiva – 23/5/2007 n.405 proviene da Giustamm.

Non va sospesa l’aggiudicazione al terzo classificato di un contratto di servizio assistenza tecnica impianti audio visivi di un palazzo comunale. (G.S.)

Ric. n. 816/2007
Orde n. 200700334

REPUBBLICA ITALIANA
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto,
prima sezione

costituito da:
Bruno Amoroso Presidente
Elvio Antonelli Consigliere
Italo Franco Consigliere, relatore

ha pronunciato la seguente

ORDINANZA

nella camera di consiglio del 23 maggio 2007.

Visto il ricorso n. 816/2007, proposto da BENITO SETTI AUDIOVISIVI S.R.L, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Barbara Setti, Giuseppina Maritato ed Alessandra Volpato, con elezione di domicilio presso lo studio di quest’ultima, in Venezia, Piazzale Roma, S.Croce n. 466;

CONTRO

il COMUNE di VERONA, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv.to Francesco Volpe, con elezione di domicilio presso lo studio dell’avv.to Marianna De’ Giudici, in Venezia, 2959,

E NEI CONFRONTI DI
TECNO SERVICE VERDARI S.R.L., in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituita in giudizio;

BEDIGITAL S.R.L., in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituita in giudizio;

per l’annullamento
previa sospensione dell’esecuzione della determinazione dirigenziale n. 29 del 23.02.2007 avente ad oggetto ”approvazione risultanze della procedura negoziata previa comparazione tra 5 preventivi per l’affidamento del servizio di assistenza tecnica degli impianti audio visivi del Palazzo della Gran Guardia in Verona- periodo dal 01.03.2007 al 31.12.2009 – importo base d’asta pari ad euro 56.800= Iva esclusa”, con cui il Dirigente del C.d.R. Manifestazioni del Comune di Verona dispone:
1) di approvare in via definitiva l’aggiudicazione provvisoria della procedura negoziata esperita in data 20 e 22 febbraio 2007, in cui è stato affidato il servizio di assistenza tecnica audio visivi del Palazzo della Gran Guardia alla ditta TECNO SERVICE VERDARI S.R.L- via dell’Informatica 10 – 37036 S.Martino B.A. – Verona che ha offerto di eseguire il servizio per un importo complessivo pari ad € 26.700,00= oltre IVA pari a complessivi € 32.040,00;
2) di affidare il suddetto servizio alla ditta TECNO SERVICE VERDARI S.R.L. – Via dell’Informatica 10 – 37036 S. Martino B.A. – Verona;
3) di impegnare l’importo di € 32.040,00 come segue: * € 24.000,00 IVA compresa al capitolo 404 000 bilancio 2006 impegno n.5567 sub. N. 001 * € 4.020,00 IVA compresa compresa al capitolo 404 000 bilancio 2008 impegno n. 74 * € 4.020,00 IVA compresa al capitolo 404 000 bilancio 2009 impegno n. 16;
4) di provvedere al pagamento su presentazione di fatture debitamente controllate e visionate in ordine alla regolarità e rispondenza formale e fiscale;
5) di attestare ai sensi dell’art. 26 della legge 488/99, come modificata dal D.L. 168/2004, che il presente provvedimento soddisfa le condizioni ivi previste, in quanto non risultano in essere convenzioni Consip, nonché di ogni atto annesso, connesso o presupposto;
visti gli atti tutti della causa;
vista la domanda cautelare presentata dalla ricorrente;
uditi nella camera di consiglio del 23 maggio 2007 (relatore il Consigliere Franco), l’avv.to Setti per la parte ricorrente, l’avv.to Piazza, in sostituzione dell’avv.to Volpe, per il Comune di Verona;
considerato
che, in questa sede di delibazione sommaria, il ricorso non appare assistito da sufficiente fumus;
Ritenuto pertanto che non sussistono i presupposti richiesti dall’art. 21, ult. comma, della Legge 6.12.1971 n. 1034, come modificato dall’art. 3 della legge 21.7.2000, n. 205;

P.Q.M.

il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto, prima sezione, RESPINGE la suindicata domanda di sospensione.

La presente ordinanza sarà eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la Segreteria della Sezione che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Venezia, lì 23 maggio 2007.

Il Presidente
l’Estensore
Il Segretario

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L'articolo T.A.R. Veneto – Sezione I – Ordinanza sospensiva – 23/5/2007 n.334 proviene da Giustamm.

Non va sospeso il decreto del Commissario delegato per l’emergenza ambientale in Puglia n che approva il progetto ed autorizza la realizzazione e gestione di un impianto di selezione e stabilizzazione di combustibili derivati da rifiuti, con annessa discarica, impugnato da un Comune limitrofo, perche’ dal bilanciamento dei contrapposti interessi appare prevalente l’interesse pubblico a non aggravare la situazione di emergenza rifiuti, rispetto all’interesse, pur meritevole della più elevata considerazione, di cui è portatore l’amministrazione comunale ricorrente. (G.S.)

vedi anche: CONSIGLIO DI STATO, SEZ. VI – Ordinanza sospensiva del 13 novembre 2007 n. 5850

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione I – Ordinanza sospensiva – 23/5/2007 n.2426 proviene da Giustamm.

Non va sospesa la delibera della Giunta Regionale con la quale si esclude la ricorrente dalla graduatoria delle imprese ammissibili a finanziamento con fondi strutturali (settore Turismo-Industria Aberghiera-Acque Minerali). (G.S.)

vedi anche: CONSIGLIO DI STATO, SEZ. V – Ordinanza sospensiva del 11 dicembre 2007 n. 6408

L'articolo T.A.R. Molise – Campobasso – Ordinanza sospensiva – 23/5/2007 n.201 proviene da Giustamm.

Presidente BILE – Redattore AMIRANTE

eliminazione di una causa di incandidabilità alla carica di sindaco: è illegittima la norma che la prevede per carenza del requisito della straordinarietà del caso di necessità e d’urgenza del decreto-legge in esso contenuta

Elezioni − Presupposti e condizioni ostative alla candidatura a sindaco ed al mantenimento della carica − Art. 7, co. 1, lett. a), del decreto-legge 29 marzo 2004, n. 80, convertito, con modificazioni, dalla legge 28 maggio 2004, n. 140, recante modifiche all’art. 58, co. 1, lett. b), del d.lgs. 18 agosto 2000, n. 267 − Esclusione dal novero delle cause ostative dell’ipotesi di condanna per peculato d’uso − Q.l.c. sollevata dalla Corte di cassazione − Asserita violazione dell’art. 77, co. 2, Cost., per «evidente carenza del caso straordinario di necessità ed urgenza» − Illegittimità costituzionale

È costituzionalmente illegittimo l’art. 7, comma 1, lettera a), del decreto-legge 29 marzo 2004, n. 80 (Disposizioni urgenti in materia di enti locali), convertito, con modificazioni, dalla legge 28 maggio 2004, n. 140.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

composta dai signori:
– Franco BILE Presidente

– Francesco AMIRANTE Giudice

– Ugo DE SIERVO

– Paolo MADDALENA

– Alfio FINOCCHIARO

– Alfonso QUARANTA

– Franco GALLO

– Luigi MAZZELLA

– Sabino CASSESE

– Maria Rita SAULLE

– Giuseppe TESAURO

– Paolo Maria NAPOLITANO

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

nel giudizio di legittimità costituzionale dell’art. 7, comma 1, lettera a) del decreto-legge 29 marzo 2004 n. 80 (Disposizioni urgenti in materia di enti locali), convertito, con modificazioni, dalla legge 28 maggio 2004, n. 140, promosso dalla Corte di cassazione, sul ricorso proposto da G. B. ed altri contro R. A. P. ed altri, con ordinanza del 6 aprile 2005, iscritta al n. 321 del registro ordinanze 2005 e pubblicata nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica n. 26, prima serie speciale, dell’anno 2005.

Visti gli atti di costituzione di R. A. P. ed altri, di A. B., di G. R., di A. N. ed altri nonchè l’ atto di intervento del Presidente del Consiglio dei ministri;
udito nell’udienza pubblica del 6 febbraio 2007 il Giudice relatore Francesco Amirante;
uditi gli avvocati Graziella Colaiacomo per A. B., Carmelo Matafù per A. N. ed altri e l’avvocato dello Stato Giuseppe Fiengo per il Presidente del Consiglio dei ministri.

Ritenuto in fatto

1.- La Corte di cassazione, prima sezione civile, con ordinanza del 6 aprile 2005, ha sollevato, in riferimento all’art. 77, secondo comma, della Costituzione, questione di legittimità costituzionale dell’art. 7, comma 1, lettera a), del decreto-legge 29 marzo 2004, n. 80 (Disposizioni urgenti in materia di enti locali), convertito, con modificazioni, dalla legge 28 maggio 2004, n. 140.
Premette il giudice a quo che, con sentenza del 13 dicembre 2002, il ricorrente era stato condannato dalla Corte di appello di Messina alla pena di mesi sei di reclusione ed alla temporanea interdizione dai pubblici uffici, con i benefici di legge, per i delitti di cui agli artt. 81, 314, secondo comma, e 323 del codice penale, e che la Corte di cassazione, con sentenza del 5 giugno 2003, aveva rigettato il ricorso proposto dall’imputato avverso detta sentenza di condanna. Nel frattempo, il ricorrente si era candidato alle elezioni del 25–26 maggio 2003 ed il 29 maggio era stato proclamato sindaco del Comune di Messina. Erano state, quindi, proposte diverse azioni popolari per ottenere la declaratoria di decadenza dell’eletto dalla carica di sindaco, a seguito della sopravvenuta suddetta sentenza penale irrevocabile di condanna. I relativi ricorsi riuniti erano stati respinti dal Tribunale di Messina, con sentenza del 21 luglio 2003, sull’assunto che le norme di cui agli artt. 58, 59, 68 e 70 del decreto legislativo 18 agosto 2000, n. 267 (Testo unico delle leggi sull’ordinamento degli enti locali), non consentissero di affermare che la condanna definitiva per il delitto di peculato d’uso – con irrevocabilità acquisita dopo la nomina a sindaco del candidato – costituisse causa di decadenza dell’eletto e che, per converso, detta decadenza non potesse conseguire alla interdizione dai pubblici uffici, con sospensione della pena.
Tale decisione era stata, tuttavia, riformata dalla Corte di appello di Messina che aveva dichiarato la decadenza dalla carica di sindaco, con sentenza del 3 dicembre 2003.
Avverso detta sentenza era stato proposto ricorso per cassazione ma, prima dell’udienza di discussione, era stato pubblicato nella Gazzetta Ufficiale del 30 marzo 2004, il d.l. n. 80 del 2004, il cui art. 7, comma 1, lettere a) e b), aveva modificato l’art. 58, comma 1, lettera b), del d.lgs. n. 267 del 2000 (nel senso che dopo il numero «314» erano inserite le parole «primo comma») e l’art. 59, comma 6, dello stesso decreto legislativo (nel senso che dopo le parole «sentenza di condanna» erano inserite le parole «per uno dei reati previsti dal medesimo comma»). Con il decreto-legge era stato, quindi, escluso che la condanna per il peculato d’uso costituisse causa di incandidabilità alla carica di sindaco e, poi, di decadenza dalla stessa.
La Corte di cassazione, con ordinanza del 17 aprile 2004, ha sollevato, in riferimento all’art. 77, secondo comma, Cost., questione di legittimità costituzionale del citato art. 7, per palese insussistenza del requisito del «caso straordinario di necessità e urgenza».
Questa Corte, con ordinanza n. 2 del 2005, ha disposto la restituzione degli atti al giudice a quo, essendo, medio tempore, intervenuta la legge di conversione n. 140 del 2004 che ha apportato modifiche al testo del decreto-legge ed ha enunciato le ragioni dell’emanazione della norma censurata.
La Corte di cassazione ritiene di dover nuovamente sollevare la questione – nell’anzidetta formulazione – assumendo che il denunciato vizio si è trasferito sulla legge che, pur nella manifesta carenza dell’anzidetto requisito, ha ugualmente provveduto alla conversione del decreto-legge.
In punto di rilevanza, la Corte remittente, richiamando la propria precedente ordinanza, dopo aver affermato l’applicabilità nella Regione siciliana degli artt. 58 e 59 del d.lgs. n. 267 del 2000, osserva che il secondo, terzo e quarto motivo del ricorso per cassazione hanno carattere assorbente nella disamina dell’impugnazione principale e che le suddette disposizioni devono essere applicate per la decisione dei motivi stessi. In particolare, con il secondo motivo si fa questione della latitudine della previsione inabilitante dell’art. 314 cod. pen. contenuta nel menzionato art. 58, comma 1, lettera b), sostenendosi, in antitesi con la decisione della Corte territoriale, che il peculato d’uso non sarebbe da comprendere nella previsione inabilitante del peculato. Con il terzo e quarto motivo, dato per ammesso che la previsione inabilitante includa l’ipotesi del peculato d’uso, si censura l’opzione interpretativa adottata dalla Corte d’appello di Messina, per la quale vi sarebbe perfetta corrispondenza tra previsioni inabilitanti (in termini di ostatività alla carica e di nullità della elezione avvenuta) e previsioni disabilitanti (in termini di decadenza dell’eletto per la sopravvenienza del giudicato ostativo).
Da quanto si è detto deriva, ad avviso della Corte remittente, la necessaria e ineludibile applicazione delle norme sopravvenute nel giudizio di cui si tratta, in quanto l’art. 7 del d.l. n. 80 del 2004, alla lettera a), modificando l’art. 58, comma 1, lettera b), ha escluso dal novero delle cause ostative alla candidatura la condanna definitiva per il delitto di peculato d’uso (salva l’ipotesi contemplata dall’art. 58, comma 1, lettera c, non modificato, in cui la pena irrogata superi i sei mesi), mentre lo stesso art. 7, alla lettera b) – modificando l’art. 59, comma 6, del testo unico nel senso di prevedere esplicitamente che la decadenza dalle cariche elencate al comma 1 dell’art. 58, per effetto di sentenza di condanna definitiva, operi soltanto ove la condanna sia intervenuta «per uno dei reati previsti dal medesimo comma» – ha escluso che la sopravvenuta condanna definitiva a pena non superiore a sei mesi di reclusione per il delitto di peculato d’uso possa valere come causa di decadenza dalla carica. Conseguentemente, per effetto del censurato art. 7 si è escluso che l’indicato tipo di condanna definitiva – corrispondente a quella irrogata nel caso di specie – possa operare tanto come causa ostativa alla candidatura quanto come causa di decadenza dalla stessa.
Dopo aver negato il carattere di interpretazione autentica delle norme in argomento – posto che in esse non è dato rinvenire né riferimenti a pregresse alternative ermeneutiche, né la imperativa opzione per una di esse, ma soltanto la volontà (esplicitata in rubrica e nel testo) di modificare le norme previgenti – la Corte remittente osserva che l’applicabilità della censurata normativa al caso di specie come ius superveniens deriva dal fatto che essa incide sul regime dei requisiti legali di mantenimento della carica pubblica elettiva «e quindi sulla sua idoneità a mutarlo con immediata efficacia tanto in malam quanto, come nella specie, in bonam partem».
A sostegno di tale argomento, il giudice a quo richiama la giurisprudenza di legittimità circa la sopravvenienza di condizioni “disabilitanti” (sentenze irrevocabili di condanna) all’elezione o nomina alla carica elettiva, secondo cui le nuove disposizioni debbono essere applicate anche ove le situazioni sanzionate si siano verificate prima della entrata in vigore della legge sopravvenuta. Il principio formulato in tale giurisprudenza appare al remittente del tutto condivisibile ove evidenzia la ragionevolezza dell’immediata applicazione della nuova disciplina, perché riguardante le condizioni di mantenimento della carica: ne consegue che di detto principio deve farsi applicazione anche in riferimento a norme sopravvenute che – al pari di quella di cui si tratta – rimuovono un pregresso giudizio di indegnità, confinando nell’ambito della «irrilevanza giuridica» una condanna penale che, in base alle norme preesistenti, aveva valore di condizione inabilitante.
Quanto osservato con riguardo alla disciplina introdotta dal decreto-legge vale, secondo il giudice a quo, anche per il testo risultante dalla legge di conversione, visto che la modifica che ne risulta all’art. 58, comma 1, lettera b), del d.lgs. n. 267 del 2000 è stata riprodotta, mentre la soppressione della modifica dell’art. 59, comma 6, dello stesso decreto legislativo è del tutto indifferente rispetto alla fattispecie sub iudice.
Ciò posto, al giudice remittente sembra che la norma denunciata difetti in modo evidente del necessario requisito per la sua adozione con decreto-legge – la sussistenza del «caso straordinario di necessità ed urgenza» – e che il vizio di violazione del disposto dell’art. 77, secondo comma, Cost, attinente al decreto n. 80 del 2004, «dovrà coinvolgere – come vizio in procedendo – la stessa legge di conversione che abbia provveduto in difetto del […] requisito» stesso (secondo quanto affermato da questa Corte nella sentenza n. 29 del 1995).
Come evidenziato in occasione del precedente incidente di costituzionalità, la carenza del detto requisito risulterebbe, anzitutto, dal fatto che il decreto è stato adottato non per regolare – con lo strumento imposto dall’approssimarsi delle consultazioni elettorali – la materia delle condizioni ostative alle candidature, in un’ottica (insindacabile) di adeguamento delle previsioni normative al mutamento delle condizioni politiche, ma soltanto per escludere dal novero delle cause ostative di cui all’art. 58, comma 1, lettera a), del d.lgs. n. 267 del 2000 l’ipotesi di condanna per peculato d’uso, senza che dal testo del provvedimento sia desumibile la ragione per la quale l’urgenza del provvedere abbia riguardato solo la prescelta ipotesi.
Sarebbe, inoltre, indicativo anche il preambolo del decreto, ove si collega esplicitamente l’adozione delle disposizioni urgenti in materia di enti locali «al fine di assicurarne la funzionalità, con particolare riferimento alle procedure di approvazione dei bilanci di previsione, alle difficoltà finanziarie dei comuni di ridotta dimensione demografica ed al risanamento di particolari situazioni di dissesto finanziario», senza dichiarare nulla con riguardo alla straordinaria necessità ed urgenza di modificare i soli artt. 58, comma 1, lettera b), e 59, comma 6, nel senso di escludere l’ipotesi di cui all’art. 314, secondo comma, cod. pen. dal novero dei delitti di per sé ostativi alla candidatura.
Infine, sarebbe altrettanto sintomatico il silenzio del provvedimento con riguardo alla deroga che l’art. 7 del d.l. in esame ha apportato all’art 15, comma 2, lettera b), della legge 23 agosto 1988, n. 400, là dove fa divieto al Governo di adottare lo strumento del decreto-legge per provvedere nelle materie indicate nell’art. 72, quarto comma, Cost. (tra le quali è compresa la materia elettorale e nelle quali la citata norma costituzionale prescrive la riserva di delibera assembleare). D’altra parte, se il Governo ha, nella specie, ritenuto di far doveroso omaggio all’obbligo di indicare nel preambolo del decreto le circostanze straordinarie di necessità ed urgenza che ne giustificavano l’adozione (art. 15, comma 1, cit.), tacendo poi del tutto sulle circostanze che tale adozione imponevano in una materia nella quale quella stessa legge fa divieto di adottarlo, sarebbe avvalorato in modo evidente «il dubbio che dette circostanze non potevano essere portate ad emersione essendo esse del tutto estranee dall’ambito di legittimo esercizio della potestà normativa del Governo».
Il sommario esame del testo e dei lavori preparatori della legge di conversione renderebbero, poi, palese la consapevolezza, da parte del Parlamento, dell’originaria assenza del requisito costituzionale per la decretazione di urgenza, riguardo alla disposizione censurata. Infatti, in primo luogo, non vi sarebbe alcuna coerenza tra la disciplina definitiva adottata in merito alle modifiche apportate agli artt. 59, comma 3, 61, 64, 254, 256 del d.lgs. n. 267 del 2000 e quella di cui si discute. Inoltre, l’inserimento delle ragioni giustificatrici dell’intervento con l’esplicito riferimento all’ordine e alla sicurezza pubblica attesterebbe non già la consapevolezza dell’esistenza di gravi e indifferibili ragioni di urgenza, quanto piuttosto la scelta di sottrarre il provvedimento al divieto di cui agli artt. 15, comma 2, lettera b), della legge n. 400 del 1988 e 72, quarto comma, Cost. Del resto, nel corso dei lavori preparatori, in diversi interventi è stata denunciata l’assenza del requisito di cui si tratta, sicché è da escludere che la legge di conversione abbia sanato il vizio originario, secondo quanto affermato da questa Corte nella sentenza n. 341 del 2003.
2.- È intervenuto in giudizio il Presidente del Consiglio dei ministri, rappresentato e difeso dall’Avvocatura generale dello Stato, che ha concluso per l’inammissibilità, ovvero per l’infondatezza della questione.
L’Avvocatura sostiene che la disposizione censurata sarebbe volta a superare alcune difficoltà interpretative ed applicative relative all’art. 58 del d.lgs. n. 267 del 2000, derivanti dalla non perfetta corrispondenza esistente tra le ipotesi delittuose ostative alla candidatura (art. 58) e quelle ostative alla permanenza in carica presso gli organi degli enti locali (art. 59). Tale corrispondenza sussisteva, invece, prima della modifica normativa apportata dalla legge 13 dicembre 1999, n. 475, all’art. 15 della legge 19 marzo 1990, n. 55, poi trasfuso negli artt. 58 e 59 del testo unico del 2000. La modifica, pertanto, avrebbe soddisfatto l’esigenza di allineare la previsione sulla ineleggibilità a quella già stabilita, per l’identica fattispecie penale del peculato, dalla norma sulla decadenza dalla carica (art. 59 t.u.), la quale limita la sanzione della decadenza dell’eletto alla sola ipotesi di condanna per il delitto di peculato proprio, previsto nel primo comma dell’art. 314 cod. pen. Così, anche la causa di ineleggibilità collegata alla condanna definitiva per il reato di peculato è stata limitata alla sola ipotesi di peculato proprio, con esclusione, quindi, della condanna per peculato d’uso, di cui all’art. 314, secondo comma, del codice penale.
Parimenti la seconda modifica – ora soppressa dalla legge di conversione – si era proposta di eliminare alcune “discrasie” e di rimuovere i dubbi interpretativi suscitati, in materia di decadenza, dalla constatazione che la norma di cui al primo comma dell’art. 59 del testo unico non prevede la sospensione dell’amministratore in caso di condanna non definitiva per uno dei reati previsti dalla lettera c) del comma 1 dell’art. 58 (quindi anche per il peculato d’uso, in caso di condanna superiore ai sei mesi di reclusione).
Dopo avere escluso, anche alla stregua della giurisprudenza costituzionale sul punto, che nel caso di specie possa parlarsi di «evidente mancanza» dei presupposti di cui all’art. 77, secondo comma, Cost., l’Avvocatura afferma che la motivazione che sorregge il decreto-legge, resa esplicita nella relazione governativa di accompagnamento al disegno di legge di conversione, rende plausibile (o meglio «non manifestamente implausibile») la valutazione governativa posta a base del ricorso alla decretazione d’urgenza. Essa si sarebbe resa necessaria per l’esigenza di approntare un organico intervento normativo volto ad assicurare le indispensabili condizioni di funzionalità a tutti gli enti locali «attraverso la soluzione di alcune significative problematiche emerse ad inizio dell’anno 2004, in parte riconducibili alla ancora non compiuta attuazione della riforma del Titolo V, parte seconda, della Costituzione». In tale contesto, sebbene la mancata approvazione del bilancio di previsione costituisse la più evidente manifestazione dei gravi problemi di funzionalità degli enti locali, nondimeno la decretazione d’urgenza in materia tendeva anche a rendere coerenti le norme sulle cause ostative all’assunzione delle cariche elettive presso gli enti stessi con quelle sulla decadenza dalle cariche medesime.
Né in senso contrario depongono le aggiunte apportate in sede di conversione al comma 1 dell’art. 7 in oggetto. Con esse, infatti, il legislatore ha solo esplicitato le finalità perseguite dalle disposizioni (escludendone l’attinenza alla materia elettorale e, quindi, all’ambito di applicabilità dell’art. 15, comma 2, lettera b, della legge n. 400 del 1988) e le ragioni di necessità e urgenza che ne hanno imposto l’adozione con decreto-legge.
Del resto, gli istituti delle cause ostative alla candidatura e delle cause dì decadenza dalle cariche presso gli enti locali, pur essendo connessi alla materia elettorale, in quanto ad essa funzionalmente collegati, restano, nei loro contenuti, distinti da tale materia, il cui oggetto va identificato nel voto e nel procedimento referendario.
Dagli stessi estratti dei lavori preparatori citati nell’ordinanza di rimessione emerge come già nella sede referente sia stato posto l’accento sull’attinenza delle disposizioni all’ordine e alla sicurezza pubblica e le diverse opinioni manifestate al riguardo dimostrano solo che la questione ha formato oggetto di ampio dibattito, ma non incidono sulla costituzionalità della scelta della decretazione d’urgenza, per la cui adozione non occorre un consenso unanime.
3.–– Nel giudizio davanti alla Corte si sono costituite, con diversi atti, alcune delle parti del giudizio principale, formulando richieste analoghe.
In particolare, alcuni ricorrenti hanno concluso per l’inammissibilità della questione per irrilevanza o, in subordine, per la dichiarazione di incostituzionalità della disposizione censurata per violazione degli artt. 77, secondo comma, e 72, quarto comma, della Costituzione.
L’irrilevanza sarebbe desumibile dalle seguenti considerazioni: a) inapplicabilità della norma impugnata nella Regione siciliana; b) inqualificabilità della stessa come ius superveniens applicabile, in quanto tale, nel caso di specie.
Per quel che riguarda il merito della questione, le parti private aderiscono, nella sostanza, alla prospettazione della Corte remittente, ponendo l’accento sul fatto che la norma in contestazione, oltre ad essere palesemente priva dei requisiti di straordinarietà ed urgenza, incidendo sul diritto di elettorato passivo, è univocamente riconducibile alla materia elettorale, nella quale è da escludere l’utilizzazione di strumenti normativi diversi dalla legge formale e, in particolare, il ricorso al decreto-legge (viene richiamata la sentenza di questa Corte n. 161 del 1995), ai sensi dell’art. 72, quarto comma, della Costituzione.
4.–– Alle medesime conclusioni pervengono altri ricorrenti del giudizio principale.
Nel relativo atto di costituzione si pone, in particolare, l’accento, quanto all’inammissibilità della questione per irrilevanza, sulla contrarietà della tesi della Corte remittente – favorevole alla applicabilità della disposizione denunciata al caso di specie, quale ius superveniens – rispetto alla teoria del fatto compiuto, la quale, secondo la costante giurisprudenza della stessa Corte di cassazione, deve governare la verifica dell’applicabilità ai giudizi in corso delle sopravvenute modifiche legislative non aventi efficacia retroattiva. Nella specie, infatti, al momento dell’entrata in vigore del d.l. n. 80 del 2004 la decadenza dalla carica si era già verificata con il passaggio in giudicato della sentenza penale di condanna avvenuto nel giugno 2003, sicché la disposizione impugnata non è sicuramente applicabile, non potendo essa influire su un fatto interamente consumatosi, insieme con i suoi effetti, sotto il vigore della precedente disciplina.
Per quel che riguarda il merito della questione, le parti private considerano esaustive le argomentazioni dell’ordinanza di rimessione e sottolineano che nella disposizione censurata si ravvisa una mancanza dei presupposti dell’urgenza di evidenza tale da refluire sulla intervenuta legge di conversione sotto forma di vizio in procedendo.
5.–– Con analoghe motivazioni pervengono alle stesse conclusioni, nei rispettivi atti di costituzione in giudizio, anche altre parti ricorrenti.

Considerato in diritto

1.- La Corte di cassazione ha sollevato, in riferimento all’art. 77, secondo comma, della Costituzione, questione di legittimità costituzionale, dell’art. 7, comma 1, lettera a), del decreto-legge 29 marzo 2004, n. 80 (Disposizioni urgenti in materia di enti locali), convertito, con modificazioni, dalla legge 28 maggio 2004, n. 140, recante modifiche all’art. 58, comma 1, lettera b), del decreto legislativo 18 agosto 2000, n. 267 (Testo unico delle leggi sull’ordinamento degli enti locali), per «evidente carenza del caso straordinario di necessità ed urgenza».
La disposizione censurata è così formulata: «Al testo unico delle leggi sull’ordinamento degli enti locali, di cui al decreto legislativo 18 agosto 2000, n. 267, per chiarire e definire i presupposti e le condizioni rilevanti per il mantenimento delle cariche pubbliche ai fini dell’ordine e della sicurezza pubblica, sono apportate le seguenti modificazioni: a) all’art. 58, comma 1, lettera b), dopo il numero “314” sono inserite le seguenti parole: “primo comma”».
La questione viene proposta nel corso di un giudizio di impugnazione avverso la sentenza con la quale la Corte di appello di Messina, pronunciando su ricorsi proposti da alcuni cittadini, aveva dichiarato decaduto dalla carica il sindaco di quella città dopo che era divenuta definitiva la sentenza di condanna emessa nei suoi confronti per il reato previsto dall’art. 314, secondo comma, del codice penale (peculato d’uso).
In punto di rilevanza, la Corte di cassazione osserva, anzitutto, che il rinvio alla legge statale operato in materia elettorale dall’art. 36 della legge della Regione siciliana 1° settembre 1993, n. 26 (recte: dall’art. 6 della legge della Regione siciliana 26 agosto 1992, n. 7, come sostituito dal citato art. 36), ha carattere aperto, rendendo quindi applicabile anche a elezione avvenuta, nella suddetta Regione, la disposizione del testo unico il quale, comunque, ha carattere meramente ricognitivo e compilativo. In secondo luogo, la remittente osserva che il principio dell’immediata applicabilità di una nuova disciplina in materia di cause di incandidabilità e di incompatibilità, affermato costantemente dalla giurisprudenza in malam partem, cioè nella ipotesi dell’introduzione di nuove cause determinanti le suindicate conseguenze, deve essere applicato anche in bonam partem, qualora, come nel caso in oggetto, venga soppressa una causa di incandidabilità.
Nel merito, la Corte remittente rileva che la disposizione censurata è stata inserita in un decreto che ha ad oggetto materia diversa e, in particolare, aspetti della disciplina di finanza locale e che la valutazione sulla necessità e urgenza di provvedere contenuta nel preambolo del decreto si riferisce a tale disciplina e non anche al comma e all’alinea dell’art. 7 impugnato.
La questione era stata già sollevata con riguardo alla disposizione del decreto prima della sua conversione, ma questa Corte, essendo intervenuta in pendenza del giudizio di costituzionalità la legge n. 140 del 2004, con la quale sarebbero state anche esplicitate le ragioni delle modifiche apportate all’art. 58, comma 1, lettera b), del d.lgs. n. 267 del 2000, aveva restituito gli atti al giudice a quo per una nuova valutazione della disposizione e quindi della permanenza degli eventuali profili di illegittimità in precedenza denunciati (ordinanza n. 2 del 2005).
Secondo la Corte remittente, tali profili sussistono perché né la modifica introdotta in sede di conversione alla disposizione censurata, né la relazione che accompagna il disegno di legge di conversione danno adeguato conto della ricorrenza della straordinarietà del caso di necessità e di urgenza.
2.- La questione è ammissibile, essendo non implausibile la motivazione che sorregge in punto di rilevanza il giudizio della remittente.
3.–– Nel merito, la questione è fondata.
E’ opinione largamente condivisa che l’assetto delle fonti normative sia uno dei principali elementi che caratterizzano la forma di governo nel sistema costituzionale. Esso è correlato alla tutela dei valori e diritti fondamentali. Negli Stati che s’ispirano al principio della separazione dei poteri e della soggezione della giurisdizione e dell’amministrazione alla legge, l’adozione delle norme primarie spetta agli organi o all’organo il cui potere deriva direttamente dal popolo.
A questi principi si conforma la nostra Costituzione laddove stabilisce che «la funzione legislativa è esercitata collettivamente dalle due Camere» (art. 70).
In determinate situazioni o per particolari materie, attesi i tempi tecnici che il normale svolgimento della funzione legislativa comporta, o in considerazione della complessità della disciplina di alcuni settori, l’intervento del legislatore può essere, rispettivamente, posticipato oppure attuato attraverso l’istituto della delega al Governo, caratterizzata da limiti oggettivi e temporali e dalla prescrizione di conformità a principi e criteri direttivi indicati nella legge di delegazione.
Lasciando da parte tale ultima ipotesi, che qui non interessa, è significativo che l’art. 77 Cost., al primo comma, stabilisca che «il Governo non può, senza delegazione delle Camere, emanare decreti che abbiano valore di legge ordinaria».
Tenuto conto del tenore dell’art. 70 Cost., la norma suddetta potrebbe apparire superflua se non le si attribuisse il fine di sottolineare che le disposizioni dei commi successivi – nel prevedere e regolare l’ipotesi che il Governo, in casi straordinari di necessità e d’urgenza, sotto la sua responsabilità, adotti provvedimenti provvisori con forza di legge, che perdono efficacia se non convertiti in legge entro sessanta giorni – hanno carattere derogatorio rispetto all’essenziale attribuzione al Parlamento della funzione di porre le norme primarie nell’ambito delle competenze dello Stato centrale.
4.–– E’ sulla base di siffatti presupposti che questa Corte, con giurisprudenza costante dal 1995 (sentenza n. 29 del 1995), ha affermato che l’esistenza dei requisiti della straordinarietà del caso di necessità e d’urgenza può essere oggetto di scrutinio di costituzionalità.
La Corte tuttavia, nell’affermare l’esistenza del suindicato proprio compito, è stata ed è consapevole che il suo esercizio non sostituisce e non si sovrappone a quello iniziale del Governo e a quello successivo del Parlamento in sede di conversione – in cui le valutazioni politiche potrebbero essere prevalenti – ma deve svolgersi su un piano diverso, con la funzione di preservare l’assetto delle fonti normative e, con esso, il rispetto dei valori a tutela dei quali detto compito è predisposto.
L’espressione usata dalla Costituzione per indicare i presupposti alla cui ricorrenza è subordinato il potere del Governo di emanare norme primarie ancorché provvisorie – ossia i casi straordinari di necessità ed urgenza – se da un lato, come si è detto, evidenzia il carattere singolare di detto potere rispetto alla disciplina delle fonti di una Repubblica parlamentare, dall’altro, però, comporta l’inevitabile conseguenza di dare alla disposizione un largo margine di elasticità. Infatti, la straordinarietà del caso, tale da imporre la necessità di dettare con urgenza una disciplina in proposito, può essere dovuta ad una pluralità di situazioni (eventi naturali, comportamenti umani e anche atti e provvedimenti di pubblici poteri) in relazione alle quali non sono configurabili rigidi parametri, valevoli per ogni ipotesi.
Ciò spiega perché questa Corte abbia ritenuto che il difetto dei presupposti di legittimità della decretazione d’urgenza, in sede di scrutinio di costituzionalità, debba risultare evidente e perchè sia intervenuta positivamente soltanto una volta in presenza dello specifico fenomeno, divenuto cronico, della reiterazione dei decreti-legge non convertiti (sentenza n. 360 del 1996).
5.–– Prima di procedere allo scrutinio in concreto occorre risolvere la questione, logicamente prioritaria, dell’eventuale efficacia sanante della legge di conversione, dal momento che, come si è detto, dopo che era stata rimessa a questa Corte la questione di legittimità costituzionale dell’art. 7, comma 1, lettera a), del d.l. n. 80 del 2004, il medesimo è stato convertito, con modifiche – non concernenti, però, la disposizione censurata – dalla legge n. 140 del 2004.
Sul punto la Corte ha affermato, nella sentenza n. 29 del 1995, il principio secondo cui il difetto dei requisiti del «caso straordinario di necessità e d’urgenza», una volta intervenuta la conversione, si traduce in un vizio in procedendo della relativa legge.
Il suddetto principio è stato ribadito con la sentenza n. 341 del 2003, mentre con altre la Corte ha ritenuto di prescindere da tale questione perché era da escludere l’evidente carenza dei suindicati presupposti (sentenze n. 196 del 2004 e n. 178 del 2004).
Diverso orientamento è stato invece adottato, senza specifica motivazione sul punto, con le sentenze n. 330 del 1996, n. 419 del 2000 e n. 29 del 2002 e, sotto un particolare profilo, con la sentenza n. 360 del 1996.
La Corte ritiene di dover ribadire il principio per primo ricordato.
Le ragioni che sorreggono siffatto indirizzo sono molteplici.
Se, anzitutto, nella disciplina costituzionale che regola l’emanazione di norme primarie (leggi e atti aventi efficacia di legge) viene in primo piano il rapporto tra gli organi – sicché potrebbe ritenersi che, una volta intervenuto l’avallo del Parlamento con la conversione del decreto, non restino margini per ulteriori controlli – non si può trascurare di rilevare che la suddetta disciplina è anche funzionale alla tutela dei diritti e caratterizza la configurazione del sistema costituzionale nel suo complesso. Affermare che la legge di conversione sana in ogni caso i vizi del decreto significherebbe attribuire in concreto al legislatore ordinario il potere di alterare il riparto costituzionale delle competenze del Parlamento e del Governo quanto alla produzione delle fonti primarie.
Inoltre, se si ha riguardo al fatto che in una Repubblica parlamentare, quale quella italiana, il Governo deve godere della fiducia delle Camere e si considera che il decreto-legge comporta una sua particolare assunzione di responsabilità, si deve concludere che le disposizioni della legge di conversione in quanto tali – nei limiti, cioè, in cui non incidano in modo sostanziale sul contenuto normativo delle disposizioni del decreto, come nel caso in esame – non possono essere valutate, sotto il profilo della legittimità costituzionale, autonomamente da quelle del decreto stesso. Infatti, l’immediata efficacia di questo, che lo rende idoneo a produrre modificazioni anche irreversibili sia della realtà materiale, sia dell’ordinamento, mentre rende evidente la ragione dell’inciso della norma costituzionale che attribuisce al Governo la responsabilità dell’emanazione del decreto, condiziona nel contempo l’attività del Parlamento in sede di conversione in modo particolare rispetto alla ordinaria attività legislativa. Il Parlamento si trova a compiere le proprie valutazioni e a deliberare con riguardo ad una situazione modificata da norme poste da un organo cui di regola, quale titolare del potere esecutivo, non spetta emanare disposizioni aventi efficacia di legge.
Del resto, a conferma di ciò, si può notare che la legge di conversione è caratterizzata nel suo percorso parlamentare da una situazione tutta particolare, al punto che la presentazione del decreto per la conversione comporta che le Camere vengano convocate ancorché sciolte (art. 77, secondo comma, Cost.), e il suo percorso di formazione ha una disciplina diversa da quella che regola l’iter dei disegni di legge proposti dal Governo (art. 96-bis del regolamento della Camera e art. 78, comma 4, di quello del Senato). Il testo di quest’ultimo è così formulato: « Se l’Assemblea si pronunzia per la non sussistenza dei presupposti richiesti dall’articolo 77, secondo comma, della Costituzione o dei requisiti stabiliti dalla legislazione vigente, il disegno di legge di conversione si intende respinto. Qualora tale deliberazione riguardi parti o singole disposizioni del decreto-legge o del disegno di legge di conversione, i suoi effetti operano limitatamente a quelle parti o disposizioni, che si intendono soppresse».
6.–– Tutto ciò premesso, occorre verificare, alla stregua di indici intrinseci ed estrinseci alla disposizione impugnata, se risulti evidente o meno la carenza del requisito della straordinarietà del caso di necessità e d’urgenza di provvedere.
Sul punto, è opportuno anzitutto rilevare che la determinazione delle cause di incandidabilità e di incompatibilità attiene alla materia elettorale e non alla materia della disciplina degli enti locali (v. sentenze n. 104 del 1973, n. 118 e n. 295 del 1994, n. 161 del 1995, n. 141 del 1996, n. 132 del 2001 e n. 25 del 2002).
Ora, mentre l’epigrafe del decreto reca l’intestazione «Disposizioni urgenti in materia di enti locali», il preambolo è così testualmente formulato: «Ritenuta la straordinaria necessità ed urgenza di emanare disposizioni in materia di enti locali, al fine di assicurarne la funzionalità, con particolare riferimento alle procedure di approvazione dei bilanci di previsione, alle difficoltà finanziarie dei comuni di ridotta dimensione demografica ed al risanamento di particolari situazioni di dissesto finanziario».
E, infatti, gli artt. 1, 4, 5 e 6 attengono ai bilanci e in genere alla finanza comunale, l’art. 2 concerne le conseguenze della mancata redazione degli strumenti urbanistici generali e l’art. 3 disciplina le modalità di presentazione delle dimissioni dei consiglieri comunali e provinciali. Nulla quindi risulta, né dal preambolo né dal contenuto degli articoli, che abbia attinenza con i requisiti per concorrere alla carica di sindaco.
La norma censurata si connota, pertanto, per la sua evidente estraneità rispetto alla materia disciplinata dalle altre disposizioni del decreto-legge in cui è inserita.
A sua volta, la relazione al disegno di legge di conversione del decreto n. 80 del 2004, nella parte relativa all’art. 7, enuncia come ragione della modifica apportata agli artt. 58 e 59 del d.lgs. n. 267 del 2000 l’eliminazione della discrasia che esisteva tra le cause di sospensione previste dall’art. 58 e quelle di decadenza dalla carica previste dall’art. 59, discrasia che, peraltro, si era verificata fin dal 1999.
Questa affermazione giustifica la modifica, ma non rende ragione dell’esistenza della necessità ed urgenza di intervenire sulla norma.
L’utilizzazione del decreto-legge – e l’assunzione di responsabilità che ne consegue per il Governo secondo l’art. 77 Cost. – non può essere sostenuta dall’apodittica enunciazione dell’esistenza delle ragioni di necessità e di urgenza, né può esaurirsi nella constatazione della ragionevolezza della disciplina che è stata introdotta.
Oltre alla non riferibilità al contesto normativo dell’eliminazione di una causa di incandidabilità alla carica di sindaco, non si comprende come la medesima attenga all’ordine pubblico e alla sicurezza. Non è, quindi, pertinente, al riguardo, il richiamo – fatto dall’Avvocatura dello Stato con riferimento ai lavori parlamentari – alle sentenze di questa Corte con le quali si affermava l’inerenza all’ordine pubblico e alla sicurezza di una normativa prevedente nuove cause di incandidabilità o di incompatibilità nell’ambito della lotta alla criminalità organizzata (sentenze n. 118 e n. 295 del 1994, n. 141 del 1996, n. 132 del 2001 e n. 25 del 2002, già citate).
Va, pertanto, dichiarata l’illegittimità costituzionale dell’art. 7, comma 1, lettera a), del decreto-legge n. 80 del 2004, convertito, con modificazioni, dalla legge n. 140 del 2004.

PER QUESTI MOTIVI


LA CORTE COSTITUZIONALE

dichiara l’illegittimità costituzionale dell’art. 7, comma 1, lettera a), del decreto-legge 29 marzo 2004, n. 80 (Disposizioni urgenti in materia di enti locali), convertito, con modificazioni, dalla legge 28 maggio 2004, n. 140.

Così deciso in Roma, nella sede della Corte costituzionale, Palazzo della Consulta, il 9 maggio 2007.

Depositata in Cancelleria il 23 maggio 2007.

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Antonio Cavallari – Presidente, Tommaso Capitanio – Estensore.
Ditta Fiocca geom. Vincenzo (avv.ti E. e S. Sticchi Damiani) c. Comune di Torricella (n.c.), Regione Puglia (n.c.).

la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo ex art.244, d.lg. n.163 del 2006, riguarda anche atti posti in essere in carenza di potere

Contratti della pubblica amministrazione – Giurisdizione e competenza – Procedure di affidamento di lavori, servizi e forniture – Atti posti in essere in carenza di potere – Controversia – Giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo.

Ai sensi dell’art. 244, d.lg. 12 aprile 2006 n.163, il giudice amministrativo conosce, in sede di giurisdizione esclusiva, di tutte le controversie relative a procedure di affidamento dei lavori, servizi e forniture, con la conseguenza che il giudice amministrativo conosce degli interessi legittimi e dei diritti soggettivi interessati dalle procedure di affidamento, quindi anche degli atti posti in essere in carenza di potere e perciò lesivi di diritti; altrimenti opinando non avrebbe alcun significato la cognizione delle controversie relative a diritti (derivante dalla prevista giurisdizione esclusiva), atteso che lo scorretto esercizio del potere incide solo interessi legittimi ed è sindacato nell’esercizio della giurisdizione generale di legittimità.

Registro Dec.: 1963/07
Registro Generale: 540/2007

REPUBBLICA ITALIANA
In nome del popolo italiano
TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE
PER LA PUGLIA
LECCE
– SECONDA SEZIONE –

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia, Seconda Sezione di Lecce, nelle persone dei signori Magistrati:
ANTONIO CAVALLARI Presidente

GIULIO CASTRIOTA SCANDERBEG Primo Referendario

TOMMASO CAPITANIO Referendario, relatore

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 540/2007, proposto dalla
ditta “Fiocca geom. Vincenzo”, in persona dell’omonimo titolare e legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avv. Ernesto e Saverio Sticchi Damiani, con domicilio eletto presso lo studio degli stessi, in Lecce, Via 95 Rgt Fanteria, 9,

contro

 COMUNE di TORRICELLA, in persona del Sindaco p.t.,

 REGIONE PUGLIA, in persona del Presidente della G.R. p.t.,

non costituiti,

per l’annullamento, previa sospensione dell’esecuzione,
– del bando di gara mediante pubblico incanto per l’affidamento di servizi tecnici professionali di ingegneria e architettura (art. 91, comma 1, D.Lgs. n.163/2006), adottato dal Comune di Torricella in data 31 gennaio 2007 e pubblicato all’albo pretorio dall’1.2.2007 al 27.3.2007;

– della nota della Regione Puglia – Assessorato Regionale alle OO.PP. Settore Lavori Pubblici – del 16.10.2006, prot. n. 10408, notificata al Comune di Torricella in data 23.10.2006, prot. n. 7512 (con cui si dispone che la richiesta avanzata dall’Amministrazione del Comune di Torricella è risultata ammissibile a finanziamento per Euro 2.700.000,00, con decurtazione del 25% sull’importo richiesto, nei modi e nei termini indicati nella Deliberazione di G.R. n. 408 del 31.3.2006, così come integrata con Deliberazione di G.R. n. 1378 del 19.9.2006, che ha approvato la graduatoria definitiva degli interventi di che trattasi, successivamente convalidata e ratificata con determinazione dirigenziale n. 495 del 3.10.2006), nella sola parte in cui si obbliga l’Ente attuatore ad applicare correttamente la vigente normativa sui lavori pubblici nello svolgimento delle successive attività, ove tale inciso sia interpretato in senso ostativo all’affidamento della progettazione di cui trattasi all’odierna ricorrente;

– di ogni altro atto comunque presupposto, connesso e/o consequenziale.

Visto il ricorso con i relativi allegati e tutti gli atti di causa;
Vista la domanda cautelare proposta unitamente al ricorso;
Uditi nella camera di consiglio del 26 aprile 2007 il relatore, Ref. Tommaso Capitanio, e l’avv. Ernesto Sticchi Damiani per la ricorrente.

Considerato che nel ricorso sono dedotti i seguenti motivi:
– Eccesso di potere per falsa presupposizione in fatto e in diritto irragionevolezza, contraddittorietà ed illogicità dell’azione amministrativa nonché per violazione del principio di tutela del legittimo affidamento.

Considerato che:
– il ricorso (con cui si censura l’indizione da parte del Comune intimato di una gara per l’affidamento della progettazione dell’ultima tranche dei lavori di costruzione della rete pluviale di Torricella, sul presupposto che si tratta degli stessi lavori a suo tempo aggiudicati alla ditta ricorrente) è manifestamente fondato, onde può essere deciso con sentenza pronunciata in forma semplificata, ai sensi degli artt. 3 e 9 della L. n. 205/2000;

– la ditta ricorrente espone di avere stipulato nel giugno 1990 un contratto di appalto con il Comune di Torricella avente ad oggetto l’esecuzione dei lavori di costruzione della rete pluviale comunale e della vasca di accumulo per il recapito finale delle acque piovane (per un valore presunto di £. 3.450.000.000 circa, oltre a IVA), in base a progetti presentati in sede di gara dalla stessa ditta aggiudicataria ed approvati dall’Amministrazione. Peraltro, già in occasione della gara, indetta nel 1988, il Comune aveva precisato che la prima tranche di lavori avrebbe riguardato solo uno stralcio dell’opera complessiva, per un ammontare di circa 500 milioni di lire, essendo tali le risorse finanziarie disponibili in quel momento, e che le restanti parti del progetto generale sarebbero state finanziate per stralci successivi. Fino al 1996 risultavano eseguiti dalla ricorrente lavori per complessive £. 1.055.167.985;

– nel corso dell’anno 2004, in base a quanto stabilito dal Commissario Delegato per l’emergenza ambientale in Puglia con decreto n. 74 circa le modalità di accesso ai fondi P.O.R. Puglia 2000-2006, Misura 1.1. – Azione 5, la ditta Fiocca aveva predisposto, sempre in esecuzione dell’originario contratto, un progetto relativo alla parte ancora residua dei lavori, e ciò al fine di consentire all’ente di accedere ai suddetti finanziamenti regionali. Il progetto, approvato e fatto proprio dalla Giunta Comunale, ha poi ottenuto, nei limiti del 75% del valore presunto, il finanziamento sperato; nella relativa comunicazione, il competente ufficio regionale ha rammentato al Comune di Torricella che l’affidamento dell’appalto doveva avvenire nel rispetto della vigente normativa in tema di appalti pubblici, per il che l’Amministrazione comunale intimata ha ritenuto di dover indire la gara oggetto di contestazione;

– ciò premesso, il Collegio ritiene di dover accogliere le doglianze della ditta Fiocca (con cui si sostiene, in sintesi, che nel caso di specie l’indizione della gara, la quale sarebbe necessaria in linea generale, trattandosi di un appalto di progettazione relativa a lavori pubblici, è illegittima, in quanto i lavori oggetto del finanziamento regionale sono una parte di quelli a suo tempo aggiudicati alla ditta Fiocca, la quale ha diritto di concludere l’esecuzione di quel contratto, a lungo impedita dalla carenza di risorse finanziarie pubbliche), non senza aver precisato che oggetto del presente giudizio è l’impugnazione della determinazione comunale di indire la gara, in quanto lesiva del diritto fondato sul contratto stipulato nel 1990.

– Ai sensi dell’art. 244 del D. Lgs. n. 163/06 il giudice amministrativo conosce, in sede di giurisdizione esclusiva, di tutte le controversie relative a procedure di affidamento dei lavori, servizi e forniture. Questo implica che il G.A. conosca e degli interessi legittimi e dei diritti soggettivi interessati dalle procedure di affidamento, quindi anche degli atti posti in essere in carenza di potere e perciò lesivi di diritti; altrimenti opinando non avrebbe alcun significato la cognizione delle controversie relative a diritti (derivante dalla prevista giurisdizione esclusiva), atteso che lo scorretto esercizio del potere incide solo interessi legittimi ed è sindacato nell’esercizio della giurisdizione generale di legittimità.

– nel merito, dall’esame della documentazione versata in atti emerge chiaramente come il contratto stipulato inter partes nel 1990, prevedeva l’esecuzione di lavori di costruzione della rete pluviale comunale e di una vasca di accumulo delle acque piovane, in base al progetto presentato in sede di gara dalla stessa aggiudicataria. Pertanto, anche i servizi di progettazione erano appannaggio dell’aggiudicatario, il che trova conferma nel fatto che il sistema di scelta del contraente era l’appalto-concorso (vedasi avviso di gara – allegato 8 al ricorso).

Nel 2004 la ditta Fiocca, in dichiarata esecuzione del contratto, ha approntato a sue spese un nuovo progetto relativo alla parte mancante dell’opera, essendo emersa la possibilità di ottenere un finanziamento regionale. L’Amministrazione comunale ha fatto proprio il progetto e lo ha inviato alla Regione (deliberazioni di G.M. nn. 255 e 271 del 2004 e nota a firma del Sindaco pro tempore in data 29.7.2004), con ciò ingenerando il legittimo convincimento della ditta Fiocca che si trattasse dell’esecuzione del contratto originario (come in effetti è, visto che il valore presunto del contratto assommava all’epoca a £. 3.450.000.000, somma che, in considerazione dei lavori già eseguiti, dell’incremento dei prezzi e della necessità di adeguare il progetto tecnico originario, corrisponde all’incirca a quella erogata dalla Regione nel 2006. Inoltre, come si evince dal dispositivo della deliberazione del C.C. di Torricella n. 65 del 13.3.1990, recante l’approvazione degli atti di gara, l’aggiudicatario era tenuto a predisporre i progetti relativi agli stralci successivi dell’opera);
– pertanto, non esistono i presupposti per l’indizione di una gara ad evidenza pubblica, considerato che i lavori oggetto della presente procedura sono sostanzialmente gli stessi indicati nel contratto a suo tempo stipulato fra il Comune di Torricella (il quale, rimasto contumace, non ha dal canto suo evidenziato eventuali inadempienze della ditta Fiocca ai patti negoziali o altre ragioni ostative alla prosecuzione del rapporto contrattuale già in essere con l’aggiudicatario originario) e la ricorrente;

– né deve darsi eccessivo rilievo alle indicazioni che la Regione ha ritenuto di dare in occasione della concessione del finanziamento, visto che, da un lato nella nota n. 10408/2006 non c’è un ordine espresso ed inequivoco di indire la gara, dall’altro si deve ritenere che l’Amministrazione regionale, con una clausola quasi di stile, ha voluto semplicemente ricordare al Comune di Torricella la necessità di rispettare le regole sull’evidenza pubblica (regole che, nel caso di specie, non contemplano la necessità di indire una gara d’appalto, essendo ancora in corso l’esecuzione di un contratto a tutti gli effetti valido ed efficace);

– in ragione di quanto precede, il ricorso va accolto, con conseguente annullamento del bando impugnato.

Sussistono tuttavia giuste ragione per denegare il rimborso delle spese di giudizio in favore della ricorrente.

Sentiti i difensori delle parti costituite in ordine alla possibilità di definire nel merito il presente giudizio con sentenza in forma semplificata, ai sensi degli artt. 3 e 9 della L. 21.7.2000, n. 205.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia – Seconda Sezione di Lecce – accoglie il ricorso indicato in epigrafe.
Spese irripetibili.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.
Così deciso in Lecce, nella Camera di Consiglio del 26 aprile 2007.

Dott. Antonio Cavallari – Presidente

Dott. Tommaso Capitanio – Estensore

Pubblicata il 23 maggio 2007

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L'articolo T.A.R. Puglia – Lecce – Sezione II – Sentenza – 23/5/2007 n.1963 proviene da Giustamm.

in tema di revoca dell’aggiudicazione definitiva di un appalto di fornitura per carenza di regolarità contributiva e sulla giurisdizione esclusiva del g.a. sulle controversie relative alla responsabilità precontrattuale della p.a., nonché sulla insufficienza di una generica istanza risarcitoria, ai fini della valida formulazione della domanda di indennizzo di cui all’art. 21quinquies L. 241/90

1. Contratti della p.a. – Appalti di pubblica fornitura – Gara – Revoca dell’aggiudicazione – Per irregolarità nel versamento dei contributi previdenziali – Legittimità – Ex artt. 11, d.lgs. 358/92 e s.m.i., e 2, d. l. 210/2000 – Sussiste – Legittimo affidamento dell’impresa aggiudicataria sulla stipula del contratto – Irrilevanza.

2. Gara d’appalto – Revoca dell’aggiudicazione definitiva – Per irregolarità contributiva – Legittimità – In assenza della previa comunicazione di cui all’art. 7, L. 241/90 – Sussiste – Ragioni.

3. Gara d’appalto – Revoca dell’aggiudicazione – Per irregolarità contributiva – Costituisce di per sé idonea motivazione – Ex art 3, L. 241/90 – Ragione.

4. Gara d’appalto – Revoca dell’aggiudicazione – Per irregolarità contributiva – Legittimità – In presenza di una domanda di dilazione del debito contributivo – Sussiste – Ragione.

5. Giustizia amministrativa – Gara d’appalto – Revoca dell’aggiudicazione – Indennizzo – Ex art. 21quinquies L. 241/90 –Domanda specifica – Necessità – Formulazione di una generica istanza risarcitoria – Insufficienza – Ragioni.

6. Giurisdizione e competenza – Giurisdizione esclusiva del g.a. – Sulle controversie relative alla responsabilità precontrattuale della p.a. – Sussiste – Ex Art. 6, L. 205/2000 – Fattispecie.

1. In tema di gare d’appalto di pubblica fornitura, a norma degli artt. 11, D.Lgs. 358/92, c.m. dall’art. 9, D.lgs. 402/98, e 2, D.l. 210/2000 – c.m. dalla L. di conversione 266/2002, la stazione appaltante è tenuta per legge a verificare la sussistenza, in capo all’impresa risultata aggiudicataria, del requisito rappresentato dalla regolarità nel versamento dei contributi sociali, provvedendo, in caso di riscontro negativo, alla revoca dell’aggiudicazione, ancorché definitiva, senza dover compiere a tal fine alcuna valutazione discrezionale[1]. Né vale ad escludere la legittimità della revoca l’evenutale affidamento ingenerato dalla p.a. nell’aggiudicatario sulla legittimità della procedura e della aggiudicazione in suo favore, rilevante tuttalpiù solo a fini risarcitori[2].

2. .La revoca dell’aggiudicazione definitiva per carenza di regolarità contributiva è legittima pur in mancanza della comunicazione di avvio del procedimento. Difatti nella predetta ipotesi non opera l’obbligo di cui all’art. 7 l. 241/90, essendo il procedimento in questione iniziato con la domanda dell’impresa di partecipare alla gara, e tenuto conto del carattere imperativo delle norme in materia di correttezza contributiva. Peraltro, pur ove si ritenga sussistente l’obbligo di cui all’art. 7, dovrebbe comunque escludersi, ai sensi dell’art. 21octies L. 241/90, l’annullabilità della revoca, stante la sua natura vincolata.[3]

3. La revoca dell’aggiudicazione per carenza di regolarità contributiva non richiede alcuna motivazione particolare in relazione all’interesse pubblico, atteso che l’accertata mancanza di detto requisito, imposto da norme di natura imperativa e di ordine pubblico, ben rappresenta detto interesse, anche specifico.

4. .Non vale ad escludere la legittimità della revoca dell’aggiudicazione per irregolarità contributiva, la circostanza che sia stata presentata agli istituti previdenziali e assistenziali domanda di dilazione del pagamento di quanto ancora dovuto. Difatti, posto che detta regolarità costituisce un requisito sostanziale di partecipazione alla gara, un’istanza del tipo suddetto non può avere efficacia sanante, trovando la stessa il suo presupposto in uno stato di irregolarità contributiva[4].

5. .La tutela di tipo indennitario di cui all’art. 21quinquies della L. 241/90 -c.m. dall’art. 14, L. 15/2005- richiede la formulazione di una specifica domanda, che non può ritenersi compresa in una generica istanza risarcitoria, attese le differenze strutturali e funzionali tra i due istituti. Difatti, tanto la responsabilità aquiliana quanto quella per culpa in contraendo, diversamente dal suddetto modello indennitario, postulano la sussistenza di un profilo di illegittimità/illiceità nella condotta della p.a.[5]. Ne deriva che, nella specie, ai fini della valida formulazione della domanda di indennizzo da revoca dell’aggiudicazione della gara, non può ritenersi sufficiente l’aver formulato una generica istanza risarcitoria né una domanda di indennizzo proposta in via orale in sede di pubblica udienza fissata per la trattazione nel merito, occorrendo viceversa un apposito atto regolarmente notificato.

6. Posto che, in base all’art. 6, L. 205/2000, sussiste la giurisdizione esclusiva del g.a. per tutte le controversie tra privato e p.a. riguardanti la fase anteriore alla stipula dei contratti di lavoro, forniture e servizi, rientrano in detta giurisdizione le controversie che riguardano la responsabilità precontrattuale della p.a. per mancato rispetto, da parte di quest’ultima, delle norme di correttezza di cui all’art. 1337 c.c.[6]. Pertanto, nella specie, la domanda di risarcimento del danno, a titolo di responsabilità precontrattuale della p.a., subito a seguito di revoca dell’aggiudicazione, pur ritenuta legittima, rientra nella giurisdizione esclusiva del g.a., non rilevando in altro senso la circostanza che la lesione sia derivata non già da un atto amministrativo ma da un comportamento della p.a., contrario ai doveri di correttezza e diligenza, al quale corrisponde una posizione giuridica di diritto soggettivo in capo all’istante, da rinvenirsi nella lesione della libertà contrattuale.

___________________________________________________

1) Cfr. TAR LAZIO-Sez. III, Sentenza 30 gennaio 2006, n. 620.
2) Cfr. Tar lazio-Sez. III, Sentenza 3 agosto 2006, n. 6911
3) Cfr. Tar Puglia-Bari, Sez. I, Sentenza 7 giugno 2004, n. 2445
4 ) Cfr. Tar Lazio-Sez. II, Sentenza 19 giugno 2006, n. 4814.
5 ) Cfr. Tar Campania-Napoli, Sez. I, Sentenza 8 febbraio 2006, n. 1794; Contra Tar Trentino Alto Adige rento, Sentenza 23 agosto 2006, n. 300
6) Cfr., da ultimo, Cons. di Stato, Ad. Plen., 5 settembre 2005, n. 6, e in precedenza, COns. di Stato, 19 marzo 2003, n. 1457.

ha pronunziato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 8027/2000 proposto dalla
ditta STIV di Ciucci Alfredo, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall’Avv. Elisa Fornaro ed elettivamente domiciliato presso lo studio della stessa, sito in Viterbo, alla Via Garbini n. 82;

contro

– la Provincia di Viterbo, in persona del Presidente p.t., rappresentato e difeso in giudizio dagli Avv.ti Maria Teresa Strigola e Francesca Manili ed elettivamente domiciliato presso lo studio dell’Avv. Roberto Venettoni, in Roma, alla Via Fracassini n. 18;

per l’annullamento
della determinazione n. 35/340 G del 24.5.2006 della Provincia di Viterbo con la quale è stata disposta la revoca dell’aggiudicazione dell’appalto per la fornitura di stoviglierie e materiale vario e la risoluzione del contratto con il riconoscimento della quota parte della fornitura effettuata salva la trattenuta a favore degli enti previdenziali;
nonché di ogni atto presupposto, connesso e consequenziale ed in particolare del bando della nuova gara ove pubblicato,

nonché per il risarcimento dei danni

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Amministrazione provinciale intimata;
Viste le memorie depositate dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti di causa;
Designato relatore alla pubblica udienza del 16.4.2007 il Consigliere Maria Cristina Quiligotti, ed uditi gli avvocati delle parti come da verbale di causa agli atti del giudizio;

FATTO

Con ricorso notificato il 2.8.2006 e depositato il 23.8.2006, il ricorrente ha impugnato la determinazione n. 35/340 G del 24.5.2006 della Provincia di Viterbo con la quale è stata disposta la revoca dell’aggiudicazione dell’appalto per la fornitura di stoviglierie e materiale vario e la risoluzione del contratto con il riconoscimento della quota parte della fornitura effettuata salva la trattenuta a favore degli enti previdenziali nonché il bando della nuova gara ove eventualmente pubblicato, deducendone l’illegittimità per i seguenti motivi di censura:
1- Nullità per erronea applicazione della normativa di cui all’avviso di gara.
La irregolarità contributiva della ditta ricorrente sarebbe stata fatta presente per le vie informali alla provincia nella prossimità della gara che vi avrebbe acconsentito, dato che nella nota di comunicazione dell’esito vittorioso della gara non vi sarebbe stata alcun riferimento specifico alla detta circostanza.
In ogni caso sia che la provincia a quella data non avesse ancora avuto effettiva contezza della detta irregolarità contributiva sia che abbia invece confidato in una successiva regolarizzazione da parte della ditta, comunque, questa ha subito dei danni in conseguenza dell’illegittimo comportamento tenuto dal comune che soltanto due anni dopo l’aggiudicazione ha provveduto alla comunicazione della revoca della stessa.
2- Eccesso di potere per difetto di istruttoria e violazione del principio del giusto procedimento.
La provincia avrebbe dovuto provvedere tempestivamente alla verifica della regolarità della documentazione presentata e procedere alla eventuale esclusione dalla gara per mancanza di uno dei previsti requisiti di partecipazione.
Il mancato tempestivo controllo da parte della provincia non sarebbe imputabile alla ditta ricorrente, che invece nella sua dichiarazione aveva adeguatamente specificato la propria regolarità limitatamente alle denunce contributive agli enti previdenziali.
3- Eccesso di potere per errata applicazione dell’avviso di gara.
Mancherebbe nell’avviso di gara la specificazione in ordine alle eventuali conseguenze derivanti dalla verifica tardiva della regolarità della documentazione presentata ai fini della partecipazione alla gara.
Né potrebbe equipararsi la mancanza dei requisiti ad aggiudicazione oramai avvenuta alla mancanza dei medesimi requisiti in sede di preselezione.
4- Violazione dell’art. 3 della L. n. 241/1990 e dell’art. 97 costituzione ed eccesso di potere per totale carenza della motivazione e di adeguata istruttoria.
Difetterebbe nel provvedimento di revoca impugnato una adeguata motivazione in ordine alle ragioni che avrebbero indotto l’amministrazione ad operare in tale direzione, con particolare riferimento agli interessi pubblici che sconsiglino la prosecuzione dell’iter stesso
Si sarebbe peraltro ingenerato nella ditta ricorrente un affidamento in ordine alla regolarità dello svolgimento della gara.
5- Violazione dell’art. 7 della L. n. 241/1990 per omessa preventiva comunicazione dell’avvio procedimentale.
Ha, altresì, chiesto la condanna della Provincia di Viterbo al risarcimento dei danni anche in caso di mancato accoglimento della domanda di annullamento della revoca della aggiudicazione, con specifico riferimento ai costi sostenuti ai fini della partecipazione alla gara nonché a quelli successivi alla comunicazione dell’intervenuta aggiudicazione per la cauzione definitiva e per il fondo spese contrattuali oltre a quelli relativi alla perdita dell’utile che sarebbe conseguito dalla completa ed esatta esecuzione del contratto stipulato.
Si è costituita in giudizio l’Amministrazione provinciale intimata in data 23.3.2007 depositando documenti; ha quindi depositato in data 5.4.2007 memoria con la quale ha dedotto, nel merito, l’infondatezza del ricorso in esame, chiedendone il rigetto.
Alla pubblica udienza del 16.4.2007 il ricorso è stato preso in decisione alla presenza dei procuratori delle parti come da verbale di causa agli atti del giudizio i quali hanno insistito nelle rispettive difese.

DIRITTO

Con la determinazione n. 09/805/DI dell’8.11.2004 è stata indetta una gara pubblica per la fornitura di stoviglierie e materiale vario per la scuola alberghiera, suddivisa in due lotti, per un importo complessivo massimo di euro 20.000,00, ai sensi dell’art. 19, co. 1, lett. a, del D. lgs. n. 358/1992 come successivamente modificato.
Con il medesimo atto è stato approvato l’avviso di gara con il quale, previa determinazione dei requisiti di partecipazione e delle formalità da rispettare ai detti fini, questa è stata fissata per il giorno 13.12.2004 per entrambi i lotti.
L’avviso riportava, in particolare e per quanto di interesse in questa sede, al punto n. 2, lett. a) la dichiarazione della impresa “ di essere in regola con il versamento dei contributi sociali ( Previdenziali, Assicurativi ed antinfortunistici. Indicare sede INPS, INAIL e relativo n. posizione)”; prevedendo che “ si farà luogo ad esclusione dalla gara nel caso che manchi o risulti incompleto od irregolare alcuno dei documenti richiesti ai punti:1, 2, 3, ovvero anche uno solo di tali documenti pervenga in modo diverso da come prescritto nel presente bando”.
Con la determinazione n. 09/947/I del 17.12.2004 la gara è stata aggiudicata definitivamente, relativamente ad entrambi i lotti, alla ditta ricorrente.
L’esito della gara è stato comunicato alla ditta con la nota prot. n. 6264 del 20.1.2005, con invito alla presentazione della cauzione definitiva ai fini della stipulazione del contratto ed alla costituzione del fondo spese contrattuali.
Con la successiva nota prot. n. 40094/478 del 10.5.2005 la Provincia ha richiesto ad integrazione della documentazione già presentata la certificazione relativa alla regolarità contributiva INPS ed INAIL ai sensi dell’art. 2 della L. n. 266/2002.
Con la successiva nota prot. n. 58362/661 del 5.7.2005 la provincia ha reiterato la detta richiesta, rimasta priva di riscontro.
Soltanto in data 27.10.2005 la ditta ricorrente ha inviato una nota nella quale ha dichiarato di avere fatto richiesta in data 13.9.2005 della certificazione di regolarità contributiva con modulo unificato INPS ed INAIL ( DURC), allegata in copia, di tal che essendo inutilmente decorsi oltre 30 gg. la stessa debba considerarsi positiva.
Con la nota prot. n. 93788 del 4.11.2005, indirizzata al dirigente di settore, la Provincia-Ufficio appalti e contratti, preso atto del tenore della nota precedente, ha evidenziato la mancanza di legittimazione ai fini che interessano della dichiarante, moglie convivente del titolare della ditta ed asseritamente responsabile amministrativo, ed ha soprattutto rilevato la non conformità della detta dichiarazione ai sensi degli artt. 46, 47 e 76 del D.P.R. n. 445/2000, con invito a contattare la ditta ai fini dell’acquisizione di una nuova dichiarazione conforme alle disposizioni di legge in materia.
Con la nota prot. n. 12930 del 9.2.2006 dell’Ufficio contratti al dirigente del settore cultura e scuola alberghiera, è stato comunicata l’attivazione del procedimento di controllo sulla veridicità delle dichiarazioni sostitutive rese in sede di gara ai sensi dell’art. 71 della L. n. 445/2000 nei confronti della ditta ricorrente; sono state, altresì, allegate le risultanze degli accertamenti effettuati presso l’INPS e l’INAIL di Viterbo, e l’ufficio è stato invitato alla sospensione delle procedure relative alla stipulazione del contratto di appalto.
Con la nota prot. n. 10971 del 20.2.2006 il dirigente del settore cultura e scuola alberghiera ha invitato la ditta ricorrente alla produzione della documentazione attestante la regolarità contributiva, con la precisazione della intervenuta sospensione della procedura di stipulazione del relativo contratto.
Con la nota del 17.3.2006 la ditta ha comunicato alla Provincia che il materiale oggetto dell’appalto era pronto per essere consegnato, con richiesta di autorizzazione alla consegna e di fatturazione con pagamento posticipato all’esito dell’accertamento della detta regolarità contributiva da parte della stessa.
Con la determinazione gestionale n. 35/340/G del 24.5.2006 la provincia, dato atto della impossibilità di accogliere la richiesta della ditta di cui alla nota che precede, nonché della esecuzione di una parte della fornitura per urgenti necessità del materiale per evitare gravi disagi alle attività della scuola alberghiera, ha proceduta alla revoca dell’aggiudicazione con risoluzione del rapporto e riconoscimento della quota parte della fornitura effettuata, salva la relativa trattenuta a favore degli enti previdenziali.
Con la successiva nota prot. n. 42453 del 25.5.2006 la provincia ha quindi comunicato alla ditta ricorrente la detta ultima determinazione gestionale.
Con la nota del 23.6.2006, rimasta senza esito, la ditta ricorrente, per il mezzo del proprio avvocato, ha richiesto alla Provincia la revoca della detta determinazione gestionale.
Premessa in punto di fatto la sequenza degli atti succedutisi nel tempo e la corrispondenza intercorsa tra le parti avente ad oggetto l’aspetto che interessa in questa sede, deve rilevarsi la infondatezza nel merito del ricorso nella parte in cui è stata dedotta la illegittimità della determinazione gestionale della provincia con la quale è stata disposta la revoca dell’aggiudicazione della gara in favore della ditta ricorrente per le considerazioni di cui di seguito.
L’art. 11 del DLT 24/07/1992 n. 358, rubricato “ Esclusione dalla partecipazione alle gare “, nel testo sostituito dall’articolo 9 del D.Lgs. 20 ottobre 1998, n. 402, in vigore alla data di pubblicazione dell’avviso di gara di cui trattasi, essendo stato abrogato dall’articolo 256 del D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163, con decorrenza 1° luglio 2006, ai sensi di quanto disposto dall’articolo 257 del medesimo decreto, dispone testualmente, al co. 1, lett. d), che “ 1. Indipendentemente da quanto previsto dall’articolo 3, ultimo comma, del regio decreto 18 novembre 1923, n. 2440, e dall’articolo 68 del relativo regolamento di esecuzione, approvato con regio decreto 23 maggio 1924, n. 827, sono esclusi dalla partecipazione alle gare i fornitori: …. d) che non siano in regola con gli obblighi relativi al pagamento dei contributi previdenziali e assistenziali a favore dei lavoratori, secondo la legislazione italiana o quella del Paese in cui sono stabiliti; … ”.
A sua volta l’art. 2 del D.L. 25.9.2002, n. 210, nel testo modificato in sede di conversione con la L. n. 266/2002, dispone testualmente che “ 1. Le imprese che risultano affidatarie di un appalto pubblico sono tenute a presentare alla stazione appaltante la certificazione relativa alla regolarità contributiva a pena di revoca dell’affidamento.“.
E giova rilevare che, in sede di conversione, è stata modificata sia la rubrica dell’articolo di legge che, nel testo originario, era “ Norme in materia di edilizia” ed è, invece, diventato “ Norme in materia di appalti pubblici “, sia il testo del primo comma che, nella versione originaria, riportava “1. Le imprese edili che risultano affidatarie di un appalto pubblico sono tenute a presentare alla stazione appaltante la certificazione relativa alla regolarità contributiva a pena di revoca dell’affidamento.”; con ciò volendosi proprio rimarcare l’intenzione evidente del legislatore nel volere estendere il detto principio a qualsiasi impresa partecipante a gare pubbliche.
Il richiamato art. 2 del d.l. n. 210/2002 ha, pertanto, previsto l’obbligo, per le imprese, che risultino aggiudicatarie di un appalto pubblico, di presentare alla Stazione appaltante la certificazione relativa alla regolarità contributiva; consegue da ciò che, nel caso in cui il bando eventualmente non contenga alcun riferimento al riguardo, lo stesso deve intendersi etero integrato dalla previsione della stessa norma, anche se non espressamente richiamata, in considerazione del carattere obiettivamente inderogabile della disposizione normativa alla luce degli interessi tutelati ed un profilo di illegittimità nell’operato della Stazione appaltante sarebbe configurabile solo ove detta verifica non fosse stata effettuata in capo alla concorrente risultata aggiudicataria ( T.A.R. Lazio Roma, sez. III, 30 gennaio 2006 , n. 620).
Da quanto in precedenza esposto consegue per quanto di interesse nella presente sede, che la stazione appaltante era tenuta per legge a procedere alla verifica della sussistenza del requisito sostanziale di partecipazione alla gara rappresentato dalla regolarità contributiva e quindi, in caso di riscontro negativo, a provvedere alla revoca della aggiudicazione eventualmente intervenuta nelle more, indipendentemente dal suo carattere soltanto provvisorio od invece già definitivo.
In sostanza la revoca della aggiudicazione della gara ha perduto, per espressa e specifica disposizione di legge in merito, il proprio caratteristico carattere discrezionale.
Né rileva, in senso contrario, ai fini della illegittimità del provvedimento di revoca della aggiudicazione della gara, l’eventuale affidamento ingenerato dall’amministrazione con il proprio comportamento, successivo alla detta aggiudicazione, nella ditta aggiudicataria sulla legittimità della procedura di gara e della conseguente aggiudicazione in suo favore.
Ed infatti la valutazione dell’interesse pubblico alla revoca di un provvedimento di aggiudicazione non può essere incisa dalla situazione oggettiva di affidamento in capo al soggetto privato e, pertanto, la revoca non può ritenersi illegittima in relazione a tale situazione ( T.A.R. Lazio Roma, sez. III, 03 agosto 2006 , n. 6911).
Al più la verifica della sussistenza di un legittimo affidamento da parte dell’impresa aggiudicataria alla legittimità della procedura di gara e della conseguente aggiudicazione in suo favore rileva ai fini del riconoscimento del diritto al risarcimento del danno, ove specificatamente richiesto in sede di ricorso con apposito motivo di censura, per violazione degli obblighi precontrattuali di cui agli artt. 1337 e 1338 c.c. concernenti la cd. culpa in contraendo; questione che, tuttavia, sarà oggetto di apposita trattazione nel proseguo.
Tutto ciò premesso non meritano condivisione i due motivi di censura di cui in ricorso con i quali è stata rispettivamente dedotta la illegittimità della intervenuta revoca della aggiudicazione per violazione degli artt. 3 e 7 della L. n. 241/1990.
Per quanto attiene al primo aspetto, con valenza preliminare, concernente la mancata previa comunicazione dell’avvio procedimentale di cui al richiamato art. 7 della L. n. 241/1990- premesso che la qualificazione in termini di aggiudicazione definitiva e non soltanto provvisoria di cui in precedenza rileva alla luce del consolidato orientamento giurisprudenziale nella materia che esclude il detto obbligo nel caso di aggiudicazione provvisoria in conseguenza della sua natura di atto endprocedimentale, che si inserisce nell’ambito della procedura di scelta del contraente come momento necessario, ma non decisivo, atteso che la definitiva individuazione del concorrente al quale affidare l’appalto risulta consacrata soltanto con la aggiudicazione definitiva ed al riguardo deve rilevarsi che, contrariamente a quanto sembra adombrato nella memoria difensiva della provincia, la aggiudicazione disposta con il verbale di gara del 14.12.2004 è da ritenersi definitiva e non soltanto provvisoria, anche alla luce della espressa qualificazione nei detti termini da parte della stessa provincia di cui alla nota di comunicazione dell’intervenuta aggiudicazione del gennaio 2005- , deve ritenersi che “ la revoca dell’aggiudicazione per carenza di regolarità contributiva non sconta il previo avviso dell’inizio del procedimento, essendo questo iniziato con la domanda dell’impresa di partecipare alla gara” ( cfr. da ultimo sul punto negli esatti termini T.A.R. Puglia Bari, sez. I, 07 giugno 2004 , n. 2445) e considerato che le norme in materia di correttezza contributiva sono norme imperative poste a tutela delle superiori esigenze di ordine pubblico.
In ogni caso deve escludersi che la violazione dell’art. 7 legge n. 241 possa dar luogo all’annullamento dell’atto, ogni qualvolta risulti che l’esito del procedimento non sarebbe stato differente anche se vi fosse stata la partecipazione dell’interessato, il che accade quando il quadro normativo di riferimento non presenta margini di incertezza apprezzabili, e l’eventuale annullamento del provvedimento finale per carenza della formale comunicazione di avvio non priverebbe l’amministrazione del potere di adottare un nuovo provvedimento di contenuto analogo, secondo la concezione funzionale e non meramente formale dell’avvio del procedimento più volte affermata dalla giurisprudenza amministrativa sul punto.
Ed infatti, ai sensi dell’art. 21-octies della L. n. 241/1990, rubricato “ Annullabilità del provvedimento.”, “ 1. È annullabile il provvedimento amministrativo adottato in violazione di legge o viziato da eccesso di potere o da incompetenza.
2. Non è annullabile il provvedimento adottato in violazione di norme sul procedimento o sulla forma degli atti qualora, per la natura vincolata del provvedimento, sia palese che il suo contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato. Il provvedimento amministrativo non è comunque annullabile per mancata comunicazione dell’avvio del procedimento qualora l’amministrazione dimostri in giudizio che il contenuto del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato.”.
Nel caso di specie, per le motivazioni di cui in precedenza, non si ritiene sussista alcun dubbio che, sulla base del tenore testuale e della ratio dell’art. 2 del D.L. n. 210/2002, nel testo come modificato dalla legge di conversione n. 266/2002, in caso di riscontrata effettiva irregolarità contributiva da parte della impresa aggiudicataria alla data di scadenza del termine per la presentazione della domanda di partecipazione alla gara, la stazione appaltante è tenuta procedere alla revoca della aggiudicazione, sia questa solo provvisoria od anche definitiva, disposta in favore della detta impresa.
Peraltro risulta in atti che, alla luce della corrispondenza intercorsa tra le parti, come in precedenza richiamata in modo specifico, la ditta ricorrente fosse a piena conoscenza della circostanza che fosse in corso il procedimento volto al controllo della propria regolarità contributiva, la cui conseguenza, per legge, non poteva se non essere propria la revoca dell’aggiudicazione a suo favore in precedenza intervenuta; inoltre nella nota del 10.5.2005, con la quale è stata reiterata la richiesta di cui alla prima nota del 20.1.2006, è stato specificamente richiamato il disposto di cui all’art. 2 del d.l. n. 210/2002.
Deve, pertanto, ritenersi, sotto altro profilo, che la ditta avesse acquisito, comunque, aliunde la conoscenza della pendenza del procedimento di revoca della aggiudicazione e che la stessa fosse stata messa nonostante la mancanza di una comunicazione formale nelle condizioni di averne piena contezza.
Altrettanto infondata è l’ulteriore censura di natura procedimentale con la quale è stata dedotta la violazione dell’art. 3 della L. n. 241/1990 per mancanza di una idonea motivazione in seno al provvedimento di revoca della aggiudicazione.
Al riguardo giova preliminarmente evidenziale che, nella detta determinazione gestionale la provincia ha testualmente richiamato la nota prot. n. 16971 del 20.2.2006 con la quale è stata reiterata la richiesta di produzione della certificazione di regolarità contributiva, rimasta priva di sostanziale riscontro ed ha rigettato la richiesta della ditta ricorrente di cui alla successiva nota del 17.3.2006; inoltre, come in precedenza ricordato, nella nota del 10.5.2005, è stato specificamente richiamato il disposto di cui all’art. 2 del d.l. n. 210/2002.
Sul punto si condivide il principio secondo cui “ la revoca dell’aggiudicazione per carenza di regolarità contributiva non richiede alcuna particolare motivazione in relazione all’interesse pubblico atteso che l’accertata mancanza di tale requisito, la cui presenza è imposta da norma di natura imperativa e di ordine pubblico (art. 11, lett. d), d.lg. n. 358 del 1992), ben rappresenta detto interesse, anche specifico.” ( cfr. da ultimo negli esatti termini T.A.R. Puglia Bari, sez. I, 07 giugno 2004 , n. 2445).
Nonostante nell’atto impugnato non siano stati espressamente richiamati né l’art. 11, co. 1, lett. d), del D. lgs. n. 358/1992 né l’art. 2 del D.L. n. 210/2002, nel testo come modificato dalla legge di conversione n. 266/2002, tuttavia si motiva espressamente che è stata accertata la mancanza del requisito della regolarità contributiva, circostanza che evidentemente si ritiene rappresenti in modo adeguato l’interesse pubblico, anche specifico, che la ditta ricorrente ritiene invece di non ravvisare.
E, comunque, sulla base del richiamato disposto di cui all’art. 2 del D.L. n. 210/2002, come modificato in sede di conversione con la L. n. 266/2002 la stazione appaltante era tenuta, indipendnetemnete dal tenore della dichiarazione relativa, a procedere alla revoca della aggiudicazione della gara in caso di riscontrata mancanza del detto requisito di
partecipazione.
Né sussistono contestazioni tra le parti in ordine alla dedotta mancanza del detto requisito non soltanto alla data ultima di scadenza del termine di presentazione delle domande di partecipazione alla gara di cui trattasi ma anche alla successiva data della aggiudicazione definitiva della gara- ed infatti al fine di valutare la veridicità della dichiarazione di regolarità contributiva, prodotta in sede di gara pubblica, va verificata la rispondenza di tale dichiarazione a quello che sarebbe stato il contenuto del certificato che in merito avrebbe rilasciato l’ente previdenziale, surrogato dall’autodichiarazione presentata ( cfr. nei termini T.A.R. Umbria Perugia, 12 aprile 2006, n. 221 e T.A.R. Sicilia Palermo, sez. I, 06 aprile 2005 , n. 488), ritenendosi in ogni caso che l’esistenza di eventuali contenziosi in atto con gli istituti previdenziali ed assicurativi, seppur non preclusivi alla dichiarazione di regolarità contributiva, debbano comunque essere indicati nel certificato da questi rilasciato.
Peraltro la impresa partecipante alla gara deve conservare la correntezza contributiva per tutto lo svolgimento di essa, restando irrilevante un eventuale adempimento tardivo della relativa obbligazione ( addirittura seppure ricondotto retroattivamente, quanto ad efficacia, al momento della scadenza del termine di pagamento attraverso il meccanismo dell’accreditamento con valuta retroattiva” ) ( cfr. Cons. Stato, IV Sez., 27/12/2004, n. 8215).
E, dalla certificazione di regolarità contributiva dell’INPS-INAIL di cui al prot. n. 32037 del 19.12.2005, prodotta in copia agli atti del presente giudizio da parte della provincia, come in precedenza acquisita agli atti del procedimento di verifica e controllo del possesso del detto requisito di partecipazione alla gara della regolarità contributiva- ed allegata in copia alla nota dell’ufficio contratti del 9.2.2006 con la quale si sollecitata il settore cultura a sospendere la procedura di stipulazione del contratto-, è emerso che l’inadempimento agli obblighi contributivi da parte della ditta ricorrente non è nemmeno di scarso rilievo, atteso che dal detto certificato risulta il mancato versamento dei premi assicurativi per gli anni 1999-2005 per un importo totale di euro 14.618,64.
Ed al tal fine, non rileva in senso contrario la istanza, prodotta in copia in allegato al ricorso da parte della difesa della ditta ricorrente, del 12.9.2005, rivolta all’INPS di Viterbo, ai fini della concessione di una dilazione del termine di pagamento dei contributi dovuti.
Ed infatti la regolarità contributiva costituisce un requisito sostanziale di partecipazione alla gara, per cui non può attribuirsi alcun effetto sanante alla domanda di dilazione e di rateizzazione del debito contributivo presentata dalla ditta interessata che trova suo presupposto in uno stato di irregolarità contributiva ( cfr. nei termini da ultimo T.A.R. Lazio Roma, sez. II, 19 giugno 2006 , n. 4814 ed in precedenza Csi, n.93, 26 febbraio 2001 nonché in ordine a vicende analoghe, Cons. Stato, sez. V, 24 marzo 2001, n. 1706 e TAR Basilicata n. 667/2001).
Pertanto, se come in precedenza evidenziato, a nulla rileva che, in data successiva, allo svolgimento della gara la impresa abbia provveduto a regolarizzare la propria posizione contributiva mediante il pagamento di quanto dovuto, tanto meno rileva la circostanza della avvenuta presentazione, soltanto in data successiva addirittura all’aggiudicazione in suo favore, da parte della impresa agli istituti previdenziali ed assicuratiti, di una istanza di dilazione del pagamento di quanto ancora dovuto a tale titolo, rimasta peraltro nelle more priva di riscontro.
Peraltro è stato ritenuto che la disciplina nazionale italiana in materia di appalti (pacificamente interpretata nel senso che i requisiti di ammissione ai pubblici incanti debbano essere posseduti dai concorrenti prima dello svolgimento della gara) impone l’esclusione di quelle imprese in una situazione di irregolarità contributiva al momento della presentazione della domanda di partecipazione ad una gara d’appalto, non rilevando, al riguardo, la sentenza della C. giust., sez. I, del 9 febbraio 2006, la quale ha soltanto stabilito la compatibilità dell’art. 29, comma 1, lett. e) e f), della direttiva del Consiglio 18 giugno 1992, n. 92/50/Cee con l’eventuale introduzione di una normativa o di una prassi amministrativa nazionali in base alle quali un prestatore di servizi, in una situazione di irregolarità contributiva o fiscale al momento di presentazione della domanda, possa regolarizzare la sua situazione successivamente (ad esempio, in forza di misure di condono fiscale o di sanatoria adottate dallo Stato, in forza di un concordato al fine di una rateizzazione o di una riduzione dei debiti, mediante la presentazione di un ricorso amministrativo o giurisdizionale) ( T.A.R. Sardegna Cagliari, sez. I, 31 ottobre 2006 , n. 2324).
Ed infatti, sebbene pronunciata in materia di appalti di servizi e non invece di forniture come nel caso in esame, l’analogia degli artt. 11, co. 1, lett. d), del D.Lgs. n. 358/1992 e 12, co. 1, lett. d), del D.Lgs. n. 157/1995, nella parte in cui dispongono la esclusione dalla gara dei concorrenti che non siano in “regola con gli obblighi relativi al pagamento dei contributi previdenziali ed assistenziali a favore dei lavoratori”, consente di estendere al caso in esame il relativo insegnamento.
Né rileva, infine, in senso contrario a tutto quanto in precedenza esposto, quanto dedotto dalla ditta ricorrente con il primo motivo di censura, nella parte in cui deduce che la ditta ricorrente aveva fatto presente alla provincia, per le vie brevi, il mancato possesso del detto requisito della regolarità contributiva e di essere stata rassicurata sul punto.
Non vi sono, infatti, elementi di tipo documentale che consentano di attribuire una qualche rilevanza alla predetta affermazione che, allo stato, deve ritenersi che permanga quale mera affermazione di principio.
Analogamente deve, tuttavia, ritenersi relativamente a quanto dedotto a sua volta dalla provincia in ordine all’utilizzo dei medesimi mezzi ai fini della richiesta di integrazione documentale concernente il detto requisito; circostanza che, presumibilmente, è stata dedotta al fine di suffragare la tesi della mancata realizzazione di un affidamento da parte della ditta ricorrente alla regolarità della procedura di gara e della conseguente aggiudicazione in suo favore.
Conclusivamente, il ricorso in trattazione, per quanto concerne la domanda di annullamento della determinazione gestionale della provincia con la quale è stata revocata l’aggiudicazione della gara in questione in favore della ditta ricorrente, deve essere respinta siccome infondata nel merito.
Deve, tuttavia, farsi carico della ulteriore domanda di risarcimento dei danni conseguenti all’operato dell’amministrazione che è stata specificatamente formulata da parte della difesa della ditta ricorrente anche nella ipotesi del mancato accoglimento nel merito del ricorso nella parte in cui è stato richiesto l’annullamento della revoca dell’aggiudicazione.
Al riguardo rileva quanto segue.
La difesa della ricorrente si è limitata in merito a richiedere con il ricorso introduttivo del presente giudizio la condanna della Provincia di Viterbo al risarcimento dei danni, come ricordato, anche in caso di mancato accoglimento della domanda di annullamento della revoca della aggiudicazione, con specifico riferimento ai costi sostenuti ai fini della partecipazione alla gara nonché a quelli successivi alla comunicazione dell’intervenuta aggiudicazione per la cauzione definitiva e per il fondo spese contrattuali oltre a quelli relativi alla perdita dell’utile che sarebbe conseguito dalla completa ed esatta esecuzione del contratto stipulato.
In sede di trattazione orale del ricorso, invece, la difesa della ditta ricorrente ha insistito ai fini del riconoscimento del diritto alla corresponsione dell’ ” indennizzo” sena alcuna latra ulteriore specificazione al riguardo.
Deve ritenersi con la detta affermazione la difesa abbia nella sostanza richiesta a questo Tribunale il riconoscimento all’indennizzo di cui all’art. 21 quinquies della L. n. 241/1990, come da modificazione apportata in aggiunta all’art. 21 della L. n. 241/1990 nel suo testo originario dall’art. 14, L. 11 febbraio 2005, n. 15.
La richiamata norma di legge, rubricata “ Revoca del provvedimento“, dispone testualmente che “ 1. Per sopravvenuti motivi di pubblico interesse ovvero nel caso di mutamento della situazione di fatto o di nuova valutazione dell’interesse pubblico originario, il provvedimento amministrativo ad efficacia durevole può essere revocato da parte dell’organo che lo ha emanato ovvero da altro organo previsto dalla legge. La revoca determina la inidoneità del provvedimento revocato a produrre ulteriori effetti. Se la revoca comporta pregiudizi in danno dei soggetti direttamente interessati, l’amministrazione ha l’obbligo di provvedere al loro indennizzo. Le controversie in materia di determinazione e corresponsione dell’indennizzo sono attribuite alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo.
1-bis. Ove la revoca di un atto amministrativo ad efficacia durevole o istantanea incida su rapporti negoziali, l’indennizzo liquidato dall’amministrazione agli interessati è parametrato al solo danno emergente e tiene conto sia dell’eventuale conoscenza o conoscibilità da parte dei contraenti della contrarietà dell’atto amministrativo oggetto di revoca all’interesse pubblico, sia dell’eventuale concorso dei contraenti o di altri soggetti all’erronea valutazione della compatibilità di tale atto con l’interesse pubblico .” ( il detto ultimo comma, che era stato aggiunto dal comma 4 dell’art. 12, D.L. 31 gennaio 2007, n. 7, poi soppresso dalla relativa legge di conversione, è stato così reintrodotto dal comma 8-duodevicies dell’art. 13 dello stesso decreto-legge, aggiunto dalla relativa legge di conversione).
Deve, tuttavia, ritenersi che – a prescindere dalla eventuale ritenuta inapplicabilità alla fattispecie in esame del disposto di cui al co. 1 bis della richiamata norma di legge, in considerazione del rilievo del suo carattere innovativo e non meramente ricognitivo che potrebbe comportare l’inoperatività del relativo rimedio indennitario nei termini ivi indicati ( sia con riferimento al tipo di fattispecie sia con riferimento agli effetti conseguenti) per fattispecie perfezionatesi anteriormente all’entrata in vigore del nuovo testo legislativo e tenuto conto che la determinazione impugnata è stata adottata in data 24.5.2006 ed il ricorso notificato e depositato rispettivamente in data 2.8.2006 e 23.8.2006- comunque per la quantificazione dei danni subiti dal privato a seguito di revoca dell’aggiudicazione della gara, non può farsi applicazione della complementare tutela di tipo indennitario previsto dall’art. 21 quinquies l. n. 241 del 1990, atteso che, in assenza di una specifica domanda di parte al riguardo, non possa venire in considerazione la diversa istanza risarcitoria, attese le differenze strutturali e funzionali tra i due istituti ( T.A.R. Campania Napoli, sez. I, 08 febbraio 2006 , n. 1794).
E, ai fini di una valida domanda specifica sul punto, nei sensi di cui in precedenza, non può ritenersi la idoneità di una domanda proposta in via esclusivamente orale in sede pubblica udienza fissata per la trattazione nel merito del ricorso di cui trattasi, occorrendo, invece, un apposito atto regolarmente notificato.
Non si disconosce la esistenza di un opposto orientamento giurisprudenziale nella materia, secondo cui “ la domanda di indennità di revoca ex art. 21 quinquies deve ritenersi certamente implicita ed oggettivamente ricavabile dalla domanda di risarcimento dei danni conseguenti all’annullamento della revoca, in quanto proposta solo in caso di conferma della legittimità dello stesso provvedimento di revoca.”, atteso che l’indennizzo contemplato dall’art. 21 quinquies l. n. 241 del 1990 è un dato utilmente contenibile nella richiesta di risarcimento per equivalente, comprensiva appunto della domanda di minor spessore, riferibile allo stesso contenitore di più vasto profilo risarcitorio, non andando così extra petita, alla stregua di un’azione di specie non ignorabile e non improponibile quale forma di chiusura del dato ordinamentale e normativo ed in cui una richiesta indennizzatoria rappresenta l’extrema ratio, soprattutto quando è solo con quest’ultima che, in ipotesi, si può ottenere un dignitoso ristoro economico su basi legittime ( cfr. negli esatti termini T.A.R. Trentino Alto Adige Trento, 23 agosto 2006, n. 300).
Si ritiene, tuttavia, di doversi attenere al condivisibile opposto orientamento nella materia come in precedenza esposto in considerazione della circostanza che “ – tanto la responsabilità aquiliana, quanto il danno per culpa in contraendo conseguenti alla mancata conclusione del procedimento ad evidenza pubblica postulano la sussistenza (e la relativa prova in capo al danneggiato ricorrente) di un profilo di illegittimità/illiceità nella condotta della P.A., secondo una diversificazione in ragione del suo riferirsi allo specifico atto che ha revocato la gara ovvero all’inosservanza dei doveri comportamentali di correttezza e buon fede, che si sono tradotti nell’ingiusto sacrificio dell’affidamento ingenerato nelle ditte partecipanti alla gara successivamente e legittimamente revocata;
– diversamente, attraverso una sorta di progressiva neutralizzazione di ogni profilo colposo e di tendenziale oggettivizzazione della rilevanza del danno, il modello indennitario tratteggiato dal novello art. 21 quinquies delinea una fattispecie (riconduc
Per quanto attiene, poi, il risarcimento del danno, richiesto anche nell’eventualità del rigetto della domanda di annullamento della revoca della aggiudicazione, in applicazione di un principio consolidato nella giurisprudenza della Cassazione, deve ritenersi che la qualificazione dei fatti dedotti ai fini della individuazione del titolo di responsabilità rientri nell’ambito delle attività giurisdizionali di esclusiva competenza del giudice adito.
Non assume, pertanto, alcuna rilevanza la circostanza che la difesa della ricorrente si sia limitata a riportare in ricorso i fatti specifici concernenti la vicenda in trattazione, chiedendo il risarcimento dei danni conseguenti senza qualificare espressamente detti fatti ai fini della individuazione del tipo specifico di responsabilità dell’amministrazione addotta nella fattispecie in esame.
Tenuto conto delle censure formulate con il ricorso introduttivo nella articolazione dei motivi di ricorso nonché della esposizione dei fatti come riportati nella premessa del detto ricorso, si ritiene di potere agevolmente qualificare il titolo della responsabilità addotta dalla difesa della ditta ricorrente negli artt. 1337 e 1338 c.c. concernenti la cd. responsabilità precontrattuale che la prevalente giurisprudenza della Corte di Cassazione nella materia riconduce al più ampio disposto di cui all’art. 2043 c.c. concernente la responsabilità extracontrattuale.
Alla detta conclusione non osta la circostanza che, nella richiesta di risarcimento dei danni, come formulata dalla difesa della ricorrente nella parte conclusiva del ricorso in trattazione, siano state ricomprese alcune voci di danno, quale in modo specifico il lucro cessante, nella forma degli utili che l’impresa avrebbe ricavato dalla esatta e completa esecuzione della fornitura di cui all’appalto in questione, per giurisprudenza consolidata non rientranti nella comune accezione del cd. interesse negativo cui, unicamente, è commisurato il danno da cd. culpa in contraendo.
Si tratterà, infatti, in tal caso di verificare voce per voce la debenza o meno tanto in astratto, con riferimento al tipo di danno richiesto, quanto in concreto, con specifico riferimento all’adempimento dell’onere della prova incombente sulla parte al riguardo.
Deve, infatti, ritenersi che la difesa della ricorrente abbia voluto prospettare in ricorso, nel modo più ampio possibile al fine di non incorrere in eventuali contestabili omissioni nella detta indicazione, tutte le voci di danno in astratto rinvenibile nella vicenda in esame in conseguenza del comportamento illegittimo o comunque illecito tenuto da parte dell’amministrazione procedente.
Si pone, pertanto, in via preliminare, la questione di giurisdizione del giudice amministrativo adito.
Sebbene, infatti, la detta questione preliminare di rito non sia stata sollevata dalla difesa dell’amministrazione nei suoi scritti difensivi – la quale, nella memoria difensiva, si è limitata ad argomentare la infondatezza nel merito del ricorso limitatamente alla domanda proposta in via principale di annullamento del provvedimento di revoca della aggiudicazione in favore della ditta ricorrente, e, per il vero, in sede di trattazione orale del ricorso alla pubblica udienza, si è limitata incidentalmente ad evidenziare come, in ogni caso, dovendosi inquadrare la fattispecie nella richiamata responsabilità precontrattuale, l’eventuale danno riconosciuto nella ritenuta sussistenza dei requisiti di legge, non potesse, comunque, che essere commisurato al cd. interesse negativo-, tuttavia, trattandosi di questione rilevabile d’ufficio da parte del giudice, si ritiene opportuno spendere alcune parole al riguardo, anche in considerazione della complessità della stessa questione di giurisdizione nella materia alla luce delle recenti modifiche legislative proprio sul punto della giurisdizione di legittimità nonché esclusiva del giudice amministrativo con particolare riferimento alla materia degli appalti pubblici.
Potrebbe, infatti, sostenersi che, nella fattispecie dedotta in giudizio, in cui si è statuito che il potere di revoca é stato correttamente esercitato o, comunque, che il provvedimento di revoca non può ritenersi illegittimo alla luce delle censure come articolate in via principale in ricorso, il danno lamentato non derivi tanto da un “provvedimento” quanto, piuttosto, da un “comportamento” della Amministrazione rispetto al quale verrebbe meno la giurisdizione del giudice amministrativo
Secondo la detta prospettazione dovrebbe ritenersi che i comportamenti dell’amministrazione, e soprattutto i comportamenti successivi alla chiusura della fase ad evidenza pubblica, non apparterrebbero alla giurisdizione del giudice amministrativo, in quanto non rientrerebbero nella fase del procedimento di affidamento di un pubblico appalto e genererebbero, comunque, esclusivamente situazioni di natura paritetica appartenenti alla giurisdizione del giudice ordinario.
Detta prospettazione non merita accoglimento per le considerazioni di cui di seguito.
Al riguardo non sussiste alcun dubbio in ordine alla natura di diritto soggettivo della posizione giuridica soggettiva vantata dalla parte ricorrente, da rinvenirsi nella lesione della libertà contrattuale, né in merito alla derivazione della detta lesione da un comportamento della amministrazione che si assume contrario alle regole della correttezza e buona fede come disciplinate in particolare per quanto attiene alla fase delle precontrattuale delle trattative ai sensi degli artt. 1337 e 1338 c.c..
Ne consegue che il provvedimento di revoca dell’aggiudicazione definitiva della gara, ritenuto legittimo in sede di giudizio amministrativo, si pone su di un piano nettamente distinto rispetto al comportamento, che potrebbe nella medesima sede essere invece valutato quale illecito e tenuto dalla Amministrazione nella fase che precede la formale stipulazione del relativo contratto.
La circostanza in precedente rilevata, della sussistenza in detta fase di una posizione giuridica soggettiva alla quale viene riconosciuta la natura di diritto soggettivo non determina, tuttavia, la conseguenza della necessaria traslazione della giurisdizione dal giudice amministrativo al giudice ordinario, secondo la prospettazione di cui in precedenza, atteso il tenore del disposto di cui all’art. 6 della L. n. 205/2000 come autorevolmente interpretato nella sentenza dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 6/2005 – attribuisce alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo “tutte le controversie tra privato e pubblica amministrazione riguardanti la fase anteriore alla stipula dei contratti di lavori, forniture e servizi”.
Deve, pertanto, ritenersi che, in base all’art. 6 della L. n. 205/00, sussista la giurisdizione esclusiva del g.a. per tutte le controversie tra privato e p.a. riguardanti la fase anteriore alla stipula dei contratti di lavoro, forniture e servizi (la fase di evidenza pubblica rivolta alla scelta del contraente privato): e ciò sia che tali controversie concernano interessi legittimi, sia che riguardino diritti soggettivi. Sussiste, quindi, la giurisdizione esclusiva del Ga per le controversie che riguardano la responsabilità precontrattuale della p.a. per il mancato rispetto da parte di quest’ultima delle norme di correttezza di cui all’art. 1337 c.c. prescritte dal diritto comune ( cfr. da ultimo Consiglio Stato a. plen., 05 settembre 2005 , n. 6 ed in precedenza cfr. Cons. Stato 19 marzo 2003, n. 1457 ).
Nello svolgimento della sua attività di ricerca del contraente l’amministrazione è tenuta non soltanto a rispettare le regole dettate nell’interesse pubblico, la cui violazione implica l’annullamento o la revoca dell’attività autoritativa, ma anche le norme di correttezza di cui all’art. 1337 c.c., prescritte dal diritto civile (regole la cui violazione assume significato e rilevanza, ovviamente, solo dopo che gli atti della fase pubblicistica attributiva degli effetti vantaggiosi siano venuti meno e questi ultimi effetti si siano trasformati in affidamenti restati senza seguito) ( cfr. ancora nei termini Consiglio Stato a. plen., 05 settembre 2005 , n. 6).
Né rileva, in senso contrario, in relazione alla ritenuta sussistenza della giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo in tema di scelta del contraente ai sensi dell’art. 6 della legge n. 205 del 2000, la decisione n. 204 del 2004 della Corte costituzionale, la quale concerne in effetti una diversa normativa, ossia non l’art. 6 della legge n. 205/ 2000 bensì l’art. 7 della medesima legge, che ha modificato l’originaria versione negli art. 33 e 34 del d.lg. n. 80/1998, relativi alla giurisdizione esclusiva in materia di edilizia, urbanistica e servizi pubblici ( Consiglio Stato a. plen., 05 settembre 2005 , n. 6).
Ritenuta la sussistenza della giurisdizione del giudice amministrativo adito nella materia che interessa, deve procedersi a verificare se la detta domanda sia fondata ed eventualmente in quale limite sia risarcibile il dedotto complessivo danno patito da parte della ditta ricorrente.
Si premette, ulteriormente, ai predetti fini, che la riconosciuta legittimità dell’atto di revoca della aggiudicazione definitiva non elimina il profilo relativo alla valutazione del comportamento tenuto da parte della stessa amministrazione nell’ambito del procedimento formativo della volontà negoziale con riguardo al rispetto del dovere di buona fede e correttezza di cui all’art. 1337 c.c. ai fini della tutela del legittimo affidamento eventualmente ingenerato nella impresa.
Si tratta, pertanto, di verificare, in punto di fatto, se possa effettivamente ritenersi – alla luce delle circostanze come dedotte in fatto da entrambe le parti nonché dall’esame della documentazione, prodotta in allegato agli scritti difensivi nel presente giudizio, e, in particolare, della corrispondenza intercorsa tra queste nel periodo ricompreso tra l’aggiudicazione definitiva alla ditta ricorrente e la revoca della stessa-, che il comportamento tenuto dall’amministrazione nella fase che precede la formale stipulazione del contratto di appalto – che, detto incidentalmente nel caso di specie non è mai stato stipulato per l’intervenuta sospensione della relativa procedura a seguito della verifica della mancanza del requisito di partecipazione alla gara dato dalla regolarità contributiva della ditta stessa, come da comunicazione del responsabile dell’ufficio contratti della provincia al dirigente del settore cultura e scuola alberghiera-, abbia ingenerato nella ditta ricorrente un legittimo affidamento sulla regolarità della procedura di gara e conseguentemente del provvedimento conclusivo di aggiudicazione definitiva della stessa in suo favore e dunque in definitiva sulla stipulazione del relativo contratto di appalto e sulla sua regolare esecuzione nei termini previsti.

Al riguardo si rileva come, da una complessiva valutazione degli elementi in precedenza evidenziati, non possa ritenersi che sia formato, da parte della ditta ricorrente, il detto legittimo affidamento; ed infatti, come rilevato nella parte di questa sentenza contenente la esposizione in punto di fatto degli atti succedutisi nel tempo nell’ambito della vicenda che interessa, nell’indicazione della corrispondenza intercorsa tra le parti al riguardo, la comunicazione dell’aggiudicazione della gara di cui al verbale di gara del 14.12.2004, è stata effettuata alla ditta ricorrente con la nota del 20.1.2005, ma con la successiva nota del 10.5.2005, ad integrazione della precedente, è stata richiesta la produzione della documentazione attestante la regolarità contributiva.
Sebbene non possa sottacersi che, tra le due note richiamate, sia intercorso un lasso di tempo non irrilevante, di quasi quattro mesi, tuttavia, da un lato, come in precedenza rilevato nell’esame della domanda principale di annullamento della revoca della aggiudicazione, sulla base della normativa richiamata, di cui all’art. 2 del D.L. n. 210/2002, nel testo risultante dalla modifica apportata dalla legge di conversione n. 266/2002, la stazione appaltante era tenuta a procedere alla detta verifica d’ufficio, e dall’altra, non era ancora intervenuta la stipulazione del relativo contratto, la cui procedura è stata, invece, espressamente sospesa nelle more, sebbene soltanto a seguito della verifica della effettiva mancanza del detto requisito di partecipazione alla gara rappresentato dalla regolarità contributiva alla data di scadenza del termine per la presentazione della domanda di partecipazione alla gara di cui trattasi.
Considerato che, tuttavia, le predette circostanze di cui da ultimo rilevano, in modo precipuo, nel diverso contesto del giudizio avente ad oggetto la eventuale illegittimità della revoca della aggiudicazione, tuttavia come da argomentazioni che precedono in effetti esclusa, il non breve intervallo di tempo intercorso tra la comunicazione dell’intervenuta aggiudicazione in suo favore in data 20.1.2005 e la notifica della nota prot. n. 40094/478 del 10.5.2005 – con la quale la Provincia ha richiesto per la prima volta, ad integrazione della documentazione già presentata, la certificazione relativa alla regolarità contributiva INPS ed INAIL ai sensi dell’art. 2 della L. n. 266/2002- impone una verifica approfondita sul punto, atteso che, indubbiamente, la detta circostanza costituisce un argomento a favore dell’invocato legittimo affidamento ingenerato nella ditta ricorrente da parte dell’amministrazione con il suo comportamento.
Al riguardo è importante rilevare come non risulta in atti che l’amministrazione abbia specificatamente ed esplicitamente fatto richiesta formale alla ditta ricorrente della anticipata esecuzione del contratto ( sebbene possa ritenersi accertato in punto di fatto, dal tenore testuale della impugnata revoca, che almeno una parte della fornitura sia stata eseguita in epoca antecedente alla adozione della detta revoca).
Inoltre, ad escludere, se non ad attenuare la rilevanza del detto intervallo temporale, non vale quanto dedotto in memoria da parte della difesa dell’amministrazione nella propria memoria integrativa, secondo cui, nel detto intervallo di tempo, la provincia aveva più volte sollecitato per le vie brevi il titolare della ditta ricorrente a produrre la certificazione di regolarità contributiva, motivo per il quale la formale richiesta di integrazione documentale sarebbe stata notificata soltanto alla data del 14.5.2005, atteso il mancato riscontro alla precedenti informali richieste al riguardo formulate da parte della stazione appaltante; ed infatti, da un lato, non viene fornito alcun principio di prova al riguardo, traducendosi, nella sostanza, in una mera petizione di principio ( come già peraltro in precedenza rilevato, sebbene a diversi fini), e, dall’altro, nemmeno è stata richiesta da parte della difesa della ditta ricorrente una eventuale prova testimoniale in merito, a prescindere dalla questione della sua eventuale effettiva ammissibilità e concreta rilevanza nel presente giudizio.
Ai fini che interessano, deve tenersi in debito conto della eventuale conoscenza o conoscibilità, da parte del contraente privato, della illegittimità dell’atto amministrativo di aggiudicazione definitiva della gara disposta in suo favore da parte della stazione appaltante, ed oggetto della revoca, nonché dell’eventuale concorso del detto contraente nell’induzione in errore dell’amministrazione ai fini della valutazione della legittimità del detto provvedimento di aggiudicazione.
La circostanza che la ditta ricorrente, o meglio il titolare della detta ditta, non fosse in buona fede al riguardo, emerge, peraltro, dalla stessa formulazione della relativa dichiarazione, come prodotta in sede di gara ed allegata agli scritti difensivi di entrambe le parti del giudizio in copia, agli evidenti fini di non incorrere nella sanzione conseguente alla eventuale non veridicità della stessa, nella parte in cui ha, appunto, dichiarato testualmente di essere in regola con le denunce contributive ( e non invece con i pagamenti relativi), difformemente al modello predisposto da parte della stessa amministrazione procedente a tale fine.
Al riguardo deve, pertanto, ritenersi, contrariamente a quanto dedotto in ricorso da parte della difesa della ditta ricorrente, e conformemente, invece, alle specifiche difese sul punto da parte dell’amministrazione, che sia stata proprio la stazione appaltante ad essere stata messa nelle condizioni di fare affidamento su di una dichiarazione che non appariva chiara ed univoca nel proprio contenuto.
Ed infatti la formulazione testuale della richiamata dichiarazione, sebbene non conforme al disposto normativo al riguardo, poteva ragionevolmente indurre, ad una prima sommaria delibazione da parte della stazione appaltante, a ritenere osservato l’obbligo della dichiarazione di possesso del requisito sostanziale della regolarità contributiva; quanto meno, infatti, la richiamata dichiarazione conteneva degli elementi di equivocità di non insignificante rilievo.
Deve, pertanto, ritenersi che, sebbene il seggio di gara avrebbe potuto procedere alla esclusione della ditta ricorrente dalla partecipazione di gara in sede di verifica preliminare della regolarità della documentazione presentata ai fini della partecipazione alla gara, tuttavia, il tenore, si ripete volutamente equivoco della richiamata dichiarazione, la ha ragionevolmente indotta a non disporne la esclusione dalla gara ed a procedere alla aggiudicazione, in suo favore, dell’appalto di cui trattasi.
Né, in senso contrario, rileva quanto dedotto in punto di fatto in seno al primo motivo di censura, in ordine alla dedotta circostanza che il titolare della ditta avrebbe, preliminarmente alla formulazione ed inoltro della domanda di partecipazione alla gara, contenente negli allegati la dichiarazione concernente la regolarità contributiva in contestazione in questa sede, contattato per le vie brevi la stessa amministrazione ai fini della rappresentazione della detta circostanza – sussistenza di una irregolarità contributiva per mancato versamento dei premi assicurativi all’INAIL per il periodo 1999-2005 per un ammontare complessivo superiore agli euro 14.000,00- , ed ottenuto da questa rassicurazioni in merito alla valenza non ostativa di detta circostanza ai fini della eventuale aggiudicazione in suo favore dell’appalto di cui trattasi.
Ed infatti, a prescindere da ogni ulteriore eventuale considerazione al riguardo, come in precedenza rilevato, difetta comunque un principio di prova in merito.
Individuato l’ambito applicativo della domanda dell’odierna ricorrente e qualificata in termini di responsabilità precontrattuale la fattispecie sottoposta all’attenzione del Collegio, una volta riconosciuta la insussistenza di un legittimo affidamento da parte dell’aggiudicatario sulla regolarità della procedura di gara e del provvedimento finale di aggiudicazione definitiva in suo favore- e pertanto sulla tempestiva ed effettiva stipulazione del contratto di appalto nonché sulla sua relativa esecuzione nei termini e nei tempi previsti-, in conseguenza del comportamento tenuto dalla pubblica amministrazione nella fase che precede la stipulazione formale del contratto di appalto, nel caso di specie di fornitura, il relativo capo di domanda deve essere respinto, rimanendo pertanto, conseguentemente, assorbita ogni altra successiva considerazione in merito alla individuazione delle possibili voci di danno oggetto di liquidazione in questa sede al detto titolo ( al riguardo sia consentito ricordare che, sotto tale profilo, la domanda di risarcimento deve circoscriversi : a) alle spese sostenute per la preparazione dell’offerta e per la partecipazione alla procedura di aggiudicazione dell’appalto e b) alle cd. occasioni perdute, non potendo, invece, costituire oggetto di responsabilità precontrattuale le voci relative al “lucro cessante”, se non con riguardo al distinto ambito delle dette “occasioni mancate” che, tuttavia, concerne l’eventuale lucro ricavabile non già dal rapporto contrattuale fonte della responsabilità quanto, piuttosto, da ulteriori e distinti possibili contratti non stipulati proprio a causa del precedente impegno assunto- sempre nei limiti in cui si data concretamente prova in merito all’effettivo danno lamentato, atteso che la valutazione equitativa del danno, ai sensi dell’art. 1226 c.c., in combinato disposto con l’art. 2056 c.c., è consentita soltanto in caso di impossibile prova del danno ovvero di grave difficoltà della stessa e che, anche in merito al profilo riguardante le occasioni perdute, la domanda deve essere specifica sul punto, non potendosi, infatti, utilmente fare riferimento ad un danno meramente ipotetico e non suffragato da alcun riscontro probatorio in merito, deducendo esclusivamente l’impossibilità di assumere altre commesse in relazione all’impegno precedentemente assunto-; appare, invece, controversa, nella giurisprudenza amministrativa sul punto la computabilità, ai fini risarcitori che interessano, anche delle spese sostenute ai fini della prestazione della cauzione definitiva, nei limiti in cui le stesse siano sempre adeguatamente documentate, essendosi ritenuta, da un lato, la doverosità della relativa ripetizione, ed invece, dall’altra parte, essendosi sostenuto il mancato riconoscimento, atteso che, stante la mancata stipulazione del contratto di appalto, dovrebbe presumersene la intervenuta restituzione (Consiglio Stato a. plen., 05 settembre 2005 , n. 6).
Conclusivamente, per le considerazioni che precedono, il ricorso in trattazione deve essere respinto siccome infondato nel merito, con riferimento tanto ai capi di domanda concernenti la richiesta di annullamento del provvedimento amministrativo ritenuto illegittimo quanto all’ulteriore capo concernente la richiesta di condanna al risarcimento dei danni da culpa in contraendo.
Nonostante l’esito del presente giudizio, non favorevole alle prospettazioni di parte ricorrente, si ritiene che sussistano giusti motivi per disporre la compensazione delle spese del presente giudizio tra le parti in considerazione della complessità del relativo giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, Sezione Seconda ter, respinge il ricorso in epigrafe.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dalla Autorità Amministrativa.

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L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione II ter – Sentenza – 23/5/2007 n.4779 proviene da Giustamm.