Non va sospesa l’esclusione di un’impresa da una gara per il servizio di vigilanza e portierato presso una USL, qualora manchi la prevedibilita’ di esito favorevole del ricorso anche per l’entita’ dello scostamento del prezzo offerto rispetto alla tariffa prefettizia. (G.S.)

REPUBBLICA ITALIANA
TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE DELLA CAMPANIA
NAPOLI
PRIMA SEZIONE

Registro Ordinanze: 1533/2007
Registro Generale: 824/2007

nelle persone dei Signori:
ANTONIO GUIDA Presidente
FABIO DONADONO Consigliere, relatore
PAOLO SEVERINI Primo Referendario

ha pronunciato la seguente

ORDINANZA

Sul ricorso 824/2007 proposto da:
Istituto di Vigilanza privata MERCURIO coo.pva a r.l., quale mandataria dell’a.t.i. costituita con IL GATTO di Davino Domenico Salvatore e Grandinetto Domenico & C. s.a.s.,–Istituto di vigilanza privata ITALIA s.r.l. e MEGARIDE s.r.l. rappresentato e difeso da ALENI BENITO con domicilio eletto in Napoli Corso Vittorio Emanuele 115

contro

AZIENDA SANITARIA LOCALE NAPOLI 4 rappresentata e difesa da PELUSO ROSA ANNA e DI BIASE CHIARA

e nei confronti di
INTERNATIONAL SECURITY SERVICE s.r.l. rappresentato e difeso da BIANCARDI GEREMIA

per l’annullamento,
previa sospensione,
dell’atto di esclusione dalla gara a licitazione privata per l’affidamento del servizio di vigilanza – portierato da svolgersi presso le strutture territoriali della ASL Napoli 4, espletata il giorno 6 dicembre 2006;
Vista la domanda di sospensione della esecuzione del provvedimento impugnato, presentata in via incidentale dal ricorrente;
Udito il relatore Cons. FABIO DONADONO
Uditi altresì i difensori delle parti come da verbale;

RITENUTO che le censure dedotte non lasciano prevedere un favorevole esito dell’impugnativa, anche per l’entità dello scostamento rispetto alla tariffa prefettizia e per la doglianza dedotta con il ricorso incidentale;

Ritenuto pertanto che non sussistono le ragioni di cui all’ art. 21 della L. 6.12.1971, n. 1034;

P.Q.M.

RESPINGE la suindicata domanda cautelare.
Così deciso nella camera di consiglio del 23 maggio 2007.

La presente ordinanza sarà eseguita dalla Amministrazione ed è depositata presso la Segreteria del Tribunale che provvederà a darne comunicazione alle parti.

IL PRESIDENTE
IL CONSIGLIERE EST.
IL SEGRETARIO

L'articolo T.A.R. Campania – Napoli – Sezione I – Ordinanza sospensiva – 23/5/2007 n.1533 proviene da Giustamm.

Va sospesa la delibera comunale che, prendendo atto di una delibera dell’assemblea della Farmacia comunale S.p.a Bisceglie, autorizza il cambio della sede della farmacia comunale da Via Perlasca a Via Don Tonino Bello, lede l’interesse di un farmacista il quale aveva partecipato alla precedente gara in cui elemento essenziale dell’offerta tecnica riguardava appunto la sede farmaceutica. L’interesse del farmacista ricorrente consiste nel paralizzare l’apertura della farmacia comunale per modifica “ex post” di un elemento essenziale dell’offerta tecnica violando il “giusto procedimento” e la “par condicio” fra i concorrenti. Inoltre, nella comparazione fra i vari interessi in conflitto, quello inerente l’ottimale erogazione del servizio pubblico farmaceutico non risulta compresso, atteso il numero di farmacie esistenti nel territorio del Comune, in grado di sopperire alle esigenze della collettività nelle more di una soluzione definitiva delle questioni in esame. (G.S.)

REPUBBLICA ITALIANA
TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE
PER LA PUGLIA
BARI

PRIMA SEZIONE

Registro Ordinanze: 405/2007
Registro Generale: 587/2007
nelle persone dei Signori:
CORRADO ALLEGRETTA Presidente
CONCETTA ANASTASI Cons., relatore
RAFFAELE GRECO Ref.
ha pronunciato la seguente

ORDINANZA

nella Camera di Consiglio del 23 Maggio 2007
Visto il ricorso 587/2007 proposto da:
MUSCI PASQUALE MARIArappresentato e difeso da:BAGNOLI AVV.ALBERTO – INGRAVALLE AVV.MASSIMO F.con domicilio eletto in BARIPIAZZA GARIBALDI N.63pressoINGRAVALLE AVV.MASSIMO F.

contro

COMUNE DI BISCEGLIE
rappresentato e difeso da:MINERVINI AVV.PAOLOcon domicilio eletto in BARIC.SO VITT. EMANUELE, 143presso DE FEO AVV.ANTONIO
e nei confronti di
GRILLO GIUSEPPE ANTONIO
rappresentato e difeso da:CALVANI AVV.NICOLAcon domicilio eletto in BARIP.L.DISAVOIA 37 C/O AVV.SCATTARELLIpresso la sua sede
e nei confronti di
FARMACIA COMUNALE SPA – BISCEGLIE rappresentato e difeso da:CALVANI AVV.NICOLAcon domicilio eletto in BARIP.L.DISAVOIA 37 C/O AVV.SCATTARELLIpresso la sua sede;

per l’annullamento,
l) della deliberazione n. 46 del 19.02.2007 della Giunta Municipale del Comune di Bisceglie, in pubblicazione in pari data «per quindici giorni consecutivi», ad oggetto «Presa d’atto deliberato Assemblea ordinaria totalitaria della Farmacia comunale S.p.a. Bisceglie», con cui il Comune resistente ha autorizzato il cambio della sede della farmacia comunale da Via O. Perlasca n. 8 a Via Don Tonino Bello n. l-la;
-nonchè di ogni altro atto presupposto, connesso e/o consequenziale, ancorchè non conosciuto, compresi, ove occorra,
-il parere della Ripartizione Ambiente e Sanità, citato ma non esplicitato nel provvedimento impugnato;
2) del silenzio serbato dal Comune di Bisceglie sull’atto stragiudiziale di significazione e diffida notificato in data 02.03.2007, con cui si richiedeva, in autotutela, l’annullamento della cennata deliberazione n. 46/2007;
-con espressa riserva di “motivi aggiunti”, ove dovessero emergere ulteriori vizi di legittimità del procedimento in esame.
Visti gli atti e i documenti depositati con il ricorso;
Vista la domanda di sospensione della esecuzione del provvedimento impugnato, presentata in via incidentale dal ricorrente;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di:
COMUNE DI BISCEGLIE
GRILLO GIUSEPPE ANTONIO
FARMACIA COMUNALE SPA – BISCEGLIE
Udito il relatore Cons. Concetta Anastasi e uditi altresì per le parti gli avvocati, come da relativo verbale di udienza;
Ritenuto preliminarmente che l’interesse del ricorrente alla coltivazione del presente gravame, inteso a paralizzare l’apertura della farmacia comunale per modifica “ex post” di un elemento essenziale dell’offerta tecnica, va ravvisato nell’utilità di un riesame in autotutela del provvedimento aggiudicatorio ovvero dell’intera fattispecie o, in linea ancora subordinata, della sopravvenuta disponibilità di una nuova sede farmaceutica;
Ritenuta la tempestività del presente ricorso, in quanto non risulta raggiunta la prova, per mancanza di univoci elementi probatori, circa l’avvenuta conoscenza, da parte del ricorrente, del provvedimento in questa sede impugnato, entro il termine dei sessanta giorni anteriori al 27.4.2007, data della notifica del presente gravame;
Ritenuto altresì che, nella specie, il ricorso non risulta essere stato proposto in violazione del principio del “ne bis in idem”, stante la mancanza di identità dell’oggetto di impugnativa fra l’odierno gravame ed il motivo aggiunto, notificato in data 20 febbraio 2007 nell’ambito del ricorso R.G. n. 1783 del 2005;
Ritenuto che l’atto impugnato inerisce alla materia dell’acquisto e gestione di beni immobili, prevista dall’art. 2 dello Statuto della Società “Farmacia comunale s.p.a.” Bisceglie”, in relazione alla quale è richiesto il “previo assenso vincolante del Comune, Ente promotore, che, tramite la Giunta Municipale, dovrà esprimersi entro 30 giorni dalla richiesta inoltrata dal socio privato di maggioranza”, ai sensi dell’art. 21 del precitato statuto;
Ritenuto, pertanto, che va riconosciuta all’atto predetto natura provvedimentale di atto autorizzatorio;
Ritenuto che, nella specie, dal verbale di assemblea totalitaria del 19.1.2007, su proposta dell’amministratore unico dott. Giuseppe Grillo, odierno controinteressato, è stata modificata non solo la sede legale della società, ma anche la sede della farmacia comunale, come si evince dal punto 1 (pag. 2 e pag. 3 ) del suddetto verbale, ove viene espressamente fatto riferimento alla “sede farmaceutica”);
Ritenuto, conseguentemente, che la modfica della sede farmaceutica, per la cui ubicazione erano stati attribuiti al dott. Grillo n. 2 punti in sede di gara, in fase di esame del progetto tecnico (che hanno determinato l’aggiudicazione in suo favore), viene a configurarsi come una inammissibile introduzione, sia pure “ex post”, di connotati di distorsione su fondamentali elementi di valutazione comparativa delle offerte presentate in gara, con conseguente lesione del principio del “giusto procedimento” nonchè di quello della “par condicio” fra i concorrenti, necessariamente sottesi ad ogni normativa di gara;
Ritenuto, infine, che, nella comparazione fra i vari interessi in conflitto, quello inerente l’ottimale erogazione del servizio pubblico farmaceutico non risulta compresso, atteso il numero di farmacie esistenti nel territorio del Comune di Bisceglie, in grado di sopperire alle esigenze della collettività nelle more di una soluzione definitiva delle questioni sub esame;
Ritenuto, pertanto, che sussistono i presupposti richiesti dall’art.21, ultimo comma, della Legge 1971, n.1034, come sostituito dall’art.3 della Legge 205/2000;

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia sede di Bari, Sez. Prima, accoglie la suindicata domanda incidentale di sospensione.

La presente ordinanza sarà eseguita dalla Amministrazione ed è depositata presso la Segreteria del Tribunale che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Bari, li 23 Maggio 2007
Presidente
Estensore

L'articolo T.A.R. Puglia – Bari – Sezione I – Ordinanza sospensiva – 23/5/2007 n.405 proviene da Giustamm.

Non va sospesa l’aggiudicazione al terzo classificato di un contratto di servizio assistenza tecnica impianti audio visivi di un palazzo comunale. (G.S.)

Ric. n. 816/2007
Orde n. 200700334

REPUBBLICA ITALIANA
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto,
prima sezione

costituito da:
Bruno Amoroso Presidente
Elvio Antonelli Consigliere
Italo Franco Consigliere, relatore

ha pronunciato la seguente

ORDINANZA

nella camera di consiglio del 23 maggio 2007.

Visto il ricorso n. 816/2007, proposto da BENITO SETTI AUDIOVISIVI S.R.L, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Barbara Setti, Giuseppina Maritato ed Alessandra Volpato, con elezione di domicilio presso lo studio di quest’ultima, in Venezia, Piazzale Roma, S.Croce n. 466;

CONTRO

il COMUNE di VERONA, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv.to Francesco Volpe, con elezione di domicilio presso lo studio dell’avv.to Marianna De’ Giudici, in Venezia, 2959,

E NEI CONFRONTI DI
TECNO SERVICE VERDARI S.R.L., in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituita in giudizio;

BEDIGITAL S.R.L., in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituita in giudizio;

per l’annullamento
previa sospensione dell’esecuzione della determinazione dirigenziale n. 29 del 23.02.2007 avente ad oggetto ”approvazione risultanze della procedura negoziata previa comparazione tra 5 preventivi per l’affidamento del servizio di assistenza tecnica degli impianti audio visivi del Palazzo della Gran Guardia in Verona- periodo dal 01.03.2007 al 31.12.2009 – importo base d’asta pari ad euro 56.800= Iva esclusa”, con cui il Dirigente del C.d.R. Manifestazioni del Comune di Verona dispone:
1) di approvare in via definitiva l’aggiudicazione provvisoria della procedura negoziata esperita in data 20 e 22 febbraio 2007, in cui è stato affidato il servizio di assistenza tecnica audio visivi del Palazzo della Gran Guardia alla ditta TECNO SERVICE VERDARI S.R.L- via dell’Informatica 10 – 37036 S.Martino B.A. – Verona che ha offerto di eseguire il servizio per un importo complessivo pari ad € 26.700,00= oltre IVA pari a complessivi € 32.040,00;
2) di affidare il suddetto servizio alla ditta TECNO SERVICE VERDARI S.R.L. – Via dell’Informatica 10 – 37036 S. Martino B.A. – Verona;
3) di impegnare l’importo di € 32.040,00 come segue: * € 24.000,00 IVA compresa al capitolo 404 000 bilancio 2006 impegno n.5567 sub. N. 001 * € 4.020,00 IVA compresa compresa al capitolo 404 000 bilancio 2008 impegno n. 74 * € 4.020,00 IVA compresa al capitolo 404 000 bilancio 2009 impegno n. 16;
4) di provvedere al pagamento su presentazione di fatture debitamente controllate e visionate in ordine alla regolarità e rispondenza formale e fiscale;
5) di attestare ai sensi dell’art. 26 della legge 488/99, come modificata dal D.L. 168/2004, che il presente provvedimento soddisfa le condizioni ivi previste, in quanto non risultano in essere convenzioni Consip, nonché di ogni atto annesso, connesso o presupposto;
visti gli atti tutti della causa;
vista la domanda cautelare presentata dalla ricorrente;
uditi nella camera di consiglio del 23 maggio 2007 (relatore il Consigliere Franco), l’avv.to Setti per la parte ricorrente, l’avv.to Piazza, in sostituzione dell’avv.to Volpe, per il Comune di Verona;
considerato
che, in questa sede di delibazione sommaria, il ricorso non appare assistito da sufficiente fumus;
Ritenuto pertanto che non sussistono i presupposti richiesti dall’art. 21, ult. comma, della Legge 6.12.1971 n. 1034, come modificato dall’art. 3 della legge 21.7.2000, n. 205;

P.Q.M.

il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto, prima sezione, RESPINGE la suindicata domanda di sospensione.

La presente ordinanza sarà eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la Segreteria della Sezione che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Venezia, lì 23 maggio 2007.

Il Presidente
l’Estensore
Il Segretario

L'articolo T.A.R. Veneto – Sezione I – Ordinanza sospensiva – 23/5/2007 n.334 proviene da Giustamm.

Non va sospeso il decreto del Commissario delegato per l’emergenza ambientale in Puglia n che approva il progetto ed autorizza la realizzazione e gestione di un impianto di selezione e stabilizzazione di combustibili derivati da rifiuti, con annessa discarica, impugnato da un Comune limitrofo, perche’ dal bilanciamento dei contrapposti interessi appare prevalente l’interesse pubblico a non aggravare la situazione di emergenza rifiuti, rispetto all’interesse, pur meritevole della più elevata considerazione, di cui è portatore l’amministrazione comunale ricorrente. (G.S.)

vedi anche: CONSIGLIO DI STATO, SEZ. VI – Ordinanza sospensiva del 13 novembre 2007 n. 5850

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione I – Ordinanza sospensiva – 23/5/2007 n.2426 proviene da Giustamm.

Non va sospesa la delibera della Giunta Regionale con la quale si esclude la ricorrente dalla graduatoria delle imprese ammissibili a finanziamento con fondi strutturali (settore Turismo-Industria Aberghiera-Acque Minerali). (G.S.)

vedi anche: CONSIGLIO DI STATO, SEZ. V – Ordinanza sospensiva del 11 dicembre 2007 n. 6408

L'articolo T.A.R. Molise – Campobasso – Ordinanza sospensiva – 23/5/2007 n.201 proviene da Giustamm.

Presidente BILE – Redattore AMIRANTE

eliminazione di una causa di incandidabilità alla carica di sindaco: è illegittima la norma che la prevede per carenza del requisito della straordinarietà del caso di necessità e d’urgenza del decreto-legge in esso contenuta

Elezioni − Presupposti e condizioni ostative alla candidatura a sindaco ed al mantenimento della carica − Art. 7, co. 1, lett. a), del decreto-legge 29 marzo 2004, n. 80, convertito, con modificazioni, dalla legge 28 maggio 2004, n. 140, recante modifiche all’art. 58, co. 1, lett. b), del d.lgs. 18 agosto 2000, n. 267 − Esclusione dal novero delle cause ostative dell’ipotesi di condanna per peculato d’uso − Q.l.c. sollevata dalla Corte di cassazione − Asserita violazione dell’art. 77, co. 2, Cost., per «evidente carenza del caso straordinario di necessità ed urgenza» − Illegittimità costituzionale

È costituzionalmente illegittimo l’art. 7, comma 1, lettera a), del decreto-legge 29 marzo 2004, n. 80 (Disposizioni urgenti in materia di enti locali), convertito, con modificazioni, dalla legge 28 maggio 2004, n. 140.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

composta dai signori:
– Franco BILE Presidente

– Francesco AMIRANTE Giudice

– Ugo DE SIERVO

– Paolo MADDALENA

– Alfio FINOCCHIARO

– Alfonso QUARANTA

– Franco GALLO

– Luigi MAZZELLA

– Sabino CASSESE

– Maria Rita SAULLE

– Giuseppe TESAURO

– Paolo Maria NAPOLITANO

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

nel giudizio di legittimità costituzionale dell’art. 7, comma 1, lettera a) del decreto-legge 29 marzo 2004 n. 80 (Disposizioni urgenti in materia di enti locali), convertito, con modificazioni, dalla legge 28 maggio 2004, n. 140, promosso dalla Corte di cassazione, sul ricorso proposto da G. B. ed altri contro R. A. P. ed altri, con ordinanza del 6 aprile 2005, iscritta al n. 321 del registro ordinanze 2005 e pubblicata nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica n. 26, prima serie speciale, dell’anno 2005.

Visti gli atti di costituzione di R. A. P. ed altri, di A. B., di G. R., di A. N. ed altri nonchè l’ atto di intervento del Presidente del Consiglio dei ministri;
udito nell’udienza pubblica del 6 febbraio 2007 il Giudice relatore Francesco Amirante;
uditi gli avvocati Graziella Colaiacomo per A. B., Carmelo Matafù per A. N. ed altri e l’avvocato dello Stato Giuseppe Fiengo per il Presidente del Consiglio dei ministri.

Ritenuto in fatto

1.- La Corte di cassazione, prima sezione civile, con ordinanza del 6 aprile 2005, ha sollevato, in riferimento all’art. 77, secondo comma, della Costituzione, questione di legittimità costituzionale dell’art. 7, comma 1, lettera a), del decreto-legge 29 marzo 2004, n. 80 (Disposizioni urgenti in materia di enti locali), convertito, con modificazioni, dalla legge 28 maggio 2004, n. 140.
Premette il giudice a quo che, con sentenza del 13 dicembre 2002, il ricorrente era stato condannato dalla Corte di appello di Messina alla pena di mesi sei di reclusione ed alla temporanea interdizione dai pubblici uffici, con i benefici di legge, per i delitti di cui agli artt. 81, 314, secondo comma, e 323 del codice penale, e che la Corte di cassazione, con sentenza del 5 giugno 2003, aveva rigettato il ricorso proposto dall’imputato avverso detta sentenza di condanna. Nel frattempo, il ricorrente si era candidato alle elezioni del 25–26 maggio 2003 ed il 29 maggio era stato proclamato sindaco del Comune di Messina. Erano state, quindi, proposte diverse azioni popolari per ottenere la declaratoria di decadenza dell’eletto dalla carica di sindaco, a seguito della sopravvenuta suddetta sentenza penale irrevocabile di condanna. I relativi ricorsi riuniti erano stati respinti dal Tribunale di Messina, con sentenza del 21 luglio 2003, sull’assunto che le norme di cui agli artt. 58, 59, 68 e 70 del decreto legislativo 18 agosto 2000, n. 267 (Testo unico delle leggi sull’ordinamento degli enti locali), non consentissero di affermare che la condanna definitiva per il delitto di peculato d’uso – con irrevocabilità acquisita dopo la nomina a sindaco del candidato – costituisse causa di decadenza dell’eletto e che, per converso, detta decadenza non potesse conseguire alla interdizione dai pubblici uffici, con sospensione della pena.
Tale decisione era stata, tuttavia, riformata dalla Corte di appello di Messina che aveva dichiarato la decadenza dalla carica di sindaco, con sentenza del 3 dicembre 2003.
Avverso detta sentenza era stato proposto ricorso per cassazione ma, prima dell’udienza di discussione, era stato pubblicato nella Gazzetta Ufficiale del 30 marzo 2004, il d.l. n. 80 del 2004, il cui art. 7, comma 1, lettere a) e b), aveva modificato l’art. 58, comma 1, lettera b), del d.lgs. n. 267 del 2000 (nel senso che dopo il numero «314» erano inserite le parole «primo comma») e l’art. 59, comma 6, dello stesso decreto legislativo (nel senso che dopo le parole «sentenza di condanna» erano inserite le parole «per uno dei reati previsti dal medesimo comma»). Con il decreto-legge era stato, quindi, escluso che la condanna per il peculato d’uso costituisse causa di incandidabilità alla carica di sindaco e, poi, di decadenza dalla stessa.
La Corte di cassazione, con ordinanza del 17 aprile 2004, ha sollevato, in riferimento all’art. 77, secondo comma, Cost., questione di legittimità costituzionale del citato art. 7, per palese insussistenza del requisito del «caso straordinario di necessità e urgenza».
Questa Corte, con ordinanza n. 2 del 2005, ha disposto la restituzione degli atti al giudice a quo, essendo, medio tempore, intervenuta la legge di conversione n. 140 del 2004 che ha apportato modifiche al testo del decreto-legge ed ha enunciato le ragioni dell’emanazione della norma censurata.
La Corte di cassazione ritiene di dover nuovamente sollevare la questione – nell’anzidetta formulazione – assumendo che il denunciato vizio si è trasferito sulla legge che, pur nella manifesta carenza dell’anzidetto requisito, ha ugualmente provveduto alla conversione del decreto-legge.
In punto di rilevanza, la Corte remittente, richiamando la propria precedente ordinanza, dopo aver affermato l’applicabilità nella Regione siciliana degli artt. 58 e 59 del d.lgs. n. 267 del 2000, osserva che il secondo, terzo e quarto motivo del ricorso per cassazione hanno carattere assorbente nella disamina dell’impugnazione principale e che le suddette disposizioni devono essere applicate per la decisione dei motivi stessi. In particolare, con il secondo motivo si fa questione della latitudine della previsione inabilitante dell’art. 314 cod. pen. contenuta nel menzionato art. 58, comma 1, lettera b), sostenendosi, in antitesi con la decisione della Corte territoriale, che il peculato d’uso non sarebbe da comprendere nella previsione inabilitante del peculato. Con il terzo e quarto motivo, dato per ammesso che la previsione inabilitante includa l’ipotesi del peculato d’uso, si censura l’opzione interpretativa adottata dalla Corte d’appello di Messina, per la quale vi sarebbe perfetta corrispondenza tra previsioni inabilitanti (in termini di ostatività alla carica e di nullità della elezione avvenuta) e previsioni disabilitanti (in termini di decadenza dell’eletto per la sopravvenienza del giudicato ostativo).
Da quanto si è detto deriva, ad avviso della Corte remittente, la necessaria e ineludibile applicazione delle norme sopravvenute nel giudizio di cui si tratta, in quanto l’art. 7 del d.l. n. 80 del 2004, alla lettera a), modificando l’art. 58, comma 1, lettera b), ha escluso dal novero delle cause ostative alla candidatura la condanna definitiva per il delitto di peculato d’uso (salva l’ipotesi contemplata dall’art. 58, comma 1, lettera c, non modificato, in cui la pena irrogata superi i sei mesi), mentre lo stesso art. 7, alla lettera b) – modificando l’art. 59, comma 6, del testo unico nel senso di prevedere esplicitamente che la decadenza dalle cariche elencate al comma 1 dell’art. 58, per effetto di sentenza di condanna definitiva, operi soltanto ove la condanna sia intervenuta «per uno dei reati previsti dal medesimo comma» – ha escluso che la sopravvenuta condanna definitiva a pena non superiore a sei mesi di reclusione per il delitto di peculato d’uso possa valere come causa di decadenza dalla carica. Conseguentemente, per effetto del censurato art. 7 si è escluso che l’indicato tipo di condanna definitiva – corrispondente a quella irrogata nel caso di specie – possa operare tanto come causa ostativa alla candidatura quanto come causa di decadenza dalla stessa.
Dopo aver negato il carattere di interpretazione autentica delle norme in argomento – posto che in esse non è dato rinvenire né riferimenti a pregresse alternative ermeneutiche, né la imperativa opzione per una di esse, ma soltanto la volontà (esplicitata in rubrica e nel testo) di modificare le norme previgenti – la Corte remittente osserva che l’applicabilità della censurata normativa al caso di specie come ius superveniens deriva dal fatto che essa incide sul regime dei requisiti legali di mantenimento della carica pubblica elettiva «e quindi sulla sua idoneità a mutarlo con immediata efficacia tanto in malam quanto, come nella specie, in bonam partem».
A sostegno di tale argomento, il giudice a quo richiama la giurisprudenza di legittimità circa la sopravvenienza di condizioni “disabilitanti” (sentenze irrevocabili di condanna) all’elezione o nomina alla carica elettiva, secondo cui le nuove disposizioni debbono essere applicate anche ove le situazioni sanzionate si siano verificate prima della entrata in vigore della legge sopravvenuta. Il principio formulato in tale giurisprudenza appare al remittente del tutto condivisibile ove evidenzia la ragionevolezza dell’immediata applicazione della nuova disciplina, perché riguardante le condizioni di mantenimento della carica: ne consegue che di detto principio deve farsi applicazione anche in riferimento a norme sopravvenute che – al pari di quella di cui si tratta – rimuovono un pregresso giudizio di indegnità, confinando nell’ambito della «irrilevanza giuridica» una condanna penale che, in base alle norme preesistenti, aveva valore di condizione inabilitante.
Quanto osservato con riguardo alla disciplina introdotta dal decreto-legge vale, secondo il giudice a quo, anche per il testo risultante dalla legge di conversione, visto che la modifica che ne risulta all’art. 58, comma 1, lettera b), del d.lgs. n. 267 del 2000 è stata riprodotta, mentre la soppressione della modifica dell’art. 59, comma 6, dello stesso decreto legislativo è del tutto indifferente rispetto alla fattispecie sub iudice.
Ciò posto, al giudice remittente sembra che la norma denunciata difetti in modo evidente del necessario requisito per la sua adozione con decreto-legge – la sussistenza del «caso straordinario di necessità ed urgenza» – e che il vizio di violazione del disposto dell’art. 77, secondo comma, Cost, attinente al decreto n. 80 del 2004, «dovrà coinvolgere – come vizio in procedendo – la stessa legge di conversione che abbia provveduto in difetto del […] requisito» stesso (secondo quanto affermato da questa Corte nella sentenza n. 29 del 1995).
Come evidenziato in occasione del precedente incidente di costituzionalità, la carenza del detto requisito risulterebbe, anzitutto, dal fatto che il decreto è stato adottato non per regolare – con lo strumento imposto dall’approssimarsi delle consultazioni elettorali – la materia delle condizioni ostative alle candidature, in un’ottica (insindacabile) di adeguamento delle previsioni normative al mutamento delle condizioni politiche, ma soltanto per escludere dal novero delle cause ostative di cui all’art. 58, comma 1, lettera a), del d.lgs. n. 267 del 2000 l’ipotesi di condanna per peculato d’uso, senza che dal testo del provvedimento sia desumibile la ragione per la quale l’urgenza del provvedere abbia riguardato solo la prescelta ipotesi.
Sarebbe, inoltre, indicativo anche il preambolo del decreto, ove si collega esplicitamente l’adozione delle disposizioni urgenti in materia di enti locali «al fine di assicurarne la funzionalità, con particolare riferimento alle procedure di approvazione dei bilanci di previsione, alle difficoltà finanziarie dei comuni di ridotta dimensione demografica ed al risanamento di particolari situazioni di dissesto finanziario», senza dichiarare nulla con riguardo alla straordinaria necessità ed urgenza di modificare i soli artt. 58, comma 1, lettera b), e 59, comma 6, nel senso di escludere l’ipotesi di cui all’art. 314, secondo comma, cod. pen. dal novero dei delitti di per sé ostativi alla candidatura.
Infine, sarebbe altrettanto sintomatico il silenzio del provvedimento con riguardo alla deroga che l’art. 7 del d.l. in esame ha apportato all’art 15, comma 2, lettera b), della legge 23 agosto 1988, n. 400, là dove fa divieto al Governo di adottare lo strumento del decreto-legge per provvedere nelle materie indicate nell’art. 72, quarto comma, Cost. (tra le quali è compresa la materia elettorale e nelle quali la citata norma costituzionale prescrive la riserva di delibera assembleare). D’altra parte, se il Governo ha, nella specie, ritenuto di far doveroso omaggio all’obbligo di indicare nel preambolo del decreto le circostanze straordinarie di necessità ed urgenza che ne giustificavano l’adozione (art. 15, comma 1, cit.), tacendo poi del tutto sulle circostanze che tale adozione imponevano in una materia nella quale quella stessa legge fa divieto di adottarlo, sarebbe avvalorato in modo evidente «il dubbio che dette circostanze non potevano essere portate ad emersione essendo esse del tutto estranee dall’ambito di legittimo esercizio della potestà normativa del Governo».
Il sommario esame del testo e dei lavori preparatori della legge di conversione renderebbero, poi, palese la consapevolezza, da parte del Parlamento, dell’originaria assenza del requisito costituzionale per la decretazione di urgenza, riguardo alla disposizione censurata. Infatti, in primo luogo, non vi sarebbe alcuna coerenza tra la disciplina definitiva adottata in merito alle modifiche apportate agli artt. 59, comma 3, 61, 64, 254, 256 del d.lgs. n. 267 del 2000 e quella di cui si discute. Inoltre, l’inserimento delle ragioni giustificatrici dell’intervento con l’esplicito riferimento all’ordine e alla sicurezza pubblica attesterebbe non già la consapevolezza dell’esistenza di gravi e indifferibili ragioni di urgenza, quanto piuttosto la scelta di sottrarre il provvedimento al divieto di cui agli artt. 15, comma 2, lettera b), della legge n. 400 del 1988 e 72, quarto comma, Cost. Del resto, nel corso dei lavori preparatori, in diversi interventi è stata denunciata l’assenza del requisito di cui si tratta, sicché è da escludere che la legge di conversione abbia sanato il vizio originario, secondo quanto affermato da questa Corte nella sentenza n. 341 del 2003.
2.- È intervenuto in giudizio il Presidente del Consiglio dei ministri, rappresentato e difeso dall’Avvocatura generale dello Stato, che ha concluso per l’inammissibilità, ovvero per l’infondatezza della questione.
L’Avvocatura sostiene che la disposizione censurata sarebbe volta a superare alcune difficoltà interpretative ed applicative relative all’art. 58 del d.lgs. n. 267 del 2000, derivanti dalla non perfetta corrispondenza esistente tra le ipotesi delittuose ostative alla candidatura (art. 58) e quelle ostative alla permanenza in carica presso gli organi degli enti locali (art. 59). Tale corrispondenza sussisteva, invece, prima della modifica normativa apportata dalla legge 13 dicembre 1999, n. 475, all’art. 15 della legge 19 marzo 1990, n. 55, poi trasfuso negli artt. 58 e 59 del testo unico del 2000. La modifica, pertanto, avrebbe soddisfatto l’esigenza di allineare la previsione sulla ineleggibilità a quella già stabilita, per l’identica fattispecie penale del peculato, dalla norma sulla decadenza dalla carica (art. 59 t.u.), la quale limita la sanzione della decadenza dell’eletto alla sola ipotesi di condanna per il delitto di peculato proprio, previsto nel primo comma dell’art. 314 cod. pen. Così, anche la causa di ineleggibilità collegata alla condanna definitiva per il reato di peculato è stata limitata alla sola ipotesi di peculato proprio, con esclusione, quindi, della condanna per peculato d’uso, di cui all’art. 314, secondo comma, del codice penale.
Parimenti la seconda modifica – ora soppressa dalla legge di conversione – si era proposta di eliminare alcune “discrasie” e di rimuovere i dubbi interpretativi suscitati, in materia di decadenza, dalla constatazione che la norma di cui al primo comma dell’art. 59 del testo unico non prevede la sospensione dell’amministratore in caso di condanna non definitiva per uno dei reati previsti dalla lettera c) del comma 1 dell’art. 58 (quindi anche per il peculato d’uso, in caso di condanna superiore ai sei mesi di reclusione).
Dopo avere escluso, anche alla stregua della giurisprudenza costituzionale sul punto, che nel caso di specie possa parlarsi di «evidente mancanza» dei presupposti di cui all’art. 77, secondo comma, Cost., l’Avvocatura afferma che la motivazione che sorregge il decreto-legge, resa esplicita nella relazione governativa di accompagnamento al disegno di legge di conversione, rende plausibile (o meglio «non manifestamente implausibile») la valutazione governativa posta a base del ricorso alla decretazione d’urgenza. Essa si sarebbe resa necessaria per l’esigenza di approntare un organico intervento normativo volto ad assicurare le indispensabili condizioni di funzionalità a tutti gli enti locali «attraverso la soluzione di alcune significative problematiche emerse ad inizio dell’anno 2004, in parte riconducibili alla ancora non compiuta attuazione della riforma del Titolo V, parte seconda, della Costituzione». In tale contesto, sebbene la mancata approvazione del bilancio di previsione costituisse la più evidente manifestazione dei gravi problemi di funzionalità degli enti locali, nondimeno la decretazione d’urgenza in materia tendeva anche a rendere coerenti le norme sulle cause ostative all’assunzione delle cariche elettive presso gli enti stessi con quelle sulla decadenza dalle cariche medesime.
Né in senso contrario depongono le aggiunte apportate in sede di conversione al comma 1 dell’art. 7 in oggetto. Con esse, infatti, il legislatore ha solo esplicitato le finalità perseguite dalle disposizioni (escludendone l’attinenza alla materia elettorale e, quindi, all’ambito di applicabilità dell’art. 15, comma 2, lettera b, della legge n. 400 del 1988) e le ragioni di necessità e urgenza che ne hanno imposto l’adozione con decreto-legge.
Del resto, gli istituti delle cause ostative alla candidatura e delle cause dì decadenza dalle cariche presso gli enti locali, pur essendo connessi alla materia elettorale, in quanto ad essa funzionalmente collegati, restano, nei loro contenuti, distinti da tale materia, il cui oggetto va identificato nel voto e nel procedimento referendario.
Dagli stessi estratti dei lavori preparatori citati nell’ordinanza di rimessione emerge come già nella sede referente sia stato posto l’accento sull’attinenza delle disposizioni all’ordine e alla sicurezza pubblica e le diverse opinioni manifestate al riguardo dimostrano solo che la questione ha formato oggetto di ampio dibattito, ma non incidono sulla costituzionalità della scelta della decretazione d’urgenza, per la cui adozione non occorre un consenso unanime.
3.–– Nel giudizio davanti alla Corte si sono costituite, con diversi atti, alcune delle parti del giudizio principale, formulando richieste analoghe.
In particolare, alcuni ricorrenti hanno concluso per l’inammissibilità della questione per irrilevanza o, in subordine, per la dichiarazione di incostituzionalità della disposizione censurata per violazione degli artt. 77, secondo comma, e 72, quarto comma, della Costituzione.
L’irrilevanza sarebbe desumibile dalle seguenti considerazioni: a) inapplicabilità della norma impugnata nella Regione siciliana; b) inqualificabilità della stessa come ius superveniens applicabile, in quanto tale, nel caso di specie.
Per quel che riguarda il merito della questione, le parti private aderiscono, nella sostanza, alla prospettazione della Corte remittente, ponendo l’accento sul fatto che la norma in contestazione, oltre ad essere palesemente priva dei requisiti di straordinarietà ed urgenza, incidendo sul diritto di elettorato passivo, è univocamente riconducibile alla materia elettorale, nella quale è da escludere l’utilizzazione di strumenti normativi diversi dalla legge formale e, in particolare, il ricorso al decreto-legge (viene richiamata la sentenza di questa Corte n. 161 del 1995), ai sensi dell’art. 72, quarto comma, della Costituzione.
4.–– Alle medesime conclusioni pervengono altri ricorrenti del giudizio principale.
Nel relativo atto di costituzione si pone, in particolare, l’accento, quanto all’inammissibilità della questione per irrilevanza, sulla contrarietà della tesi della Corte remittente – favorevole alla applicabilità della disposizione denunciata al caso di specie, quale ius superveniens – rispetto alla teoria del fatto compiuto, la quale, secondo la costante giurisprudenza della stessa Corte di cassazione, deve governare la verifica dell’applicabilità ai giudizi in corso delle sopravvenute modifiche legislative non aventi efficacia retroattiva. Nella specie, infatti, al momento dell’entrata in vigore del d.l. n. 80 del 2004 la decadenza dalla carica si era già verificata con il passaggio in giudicato della sentenza penale di condanna avvenuto nel giugno 2003, sicché la disposizione impugnata non è sicuramente applicabile, non potendo essa influire su un fatto interamente consumatosi, insieme con i suoi effetti, sotto il vigore della precedente disciplina.
Per quel che riguarda il merito della questione, le parti private considerano esaustive le argomentazioni dell’ordinanza di rimessione e sottolineano che nella disposizione censurata si ravvisa una mancanza dei presupposti dell’urgenza di evidenza tale da refluire sulla intervenuta legge di conversione sotto forma di vizio in procedendo.
5.–– Con analoghe motivazioni pervengono alle stesse conclusioni, nei rispettivi atti di costituzione in giudizio, anche altre parti ricorrenti.

Considerato in diritto

1.- La Corte di cassazione ha sollevato, in riferimento all’art. 77, secondo comma, della Costituzione, questione di legittimità costituzionale, dell’art. 7, comma 1, lettera a), del decreto-legge 29 marzo 2004, n. 80 (Disposizioni urgenti in materia di enti locali), convertito, con modificazioni, dalla legge 28 maggio 2004, n. 140, recante modifiche all’art. 58, comma 1, lettera b), del decreto legislativo 18 agosto 2000, n. 267 (Testo unico delle leggi sull’ordinamento degli enti locali), per «evidente carenza del caso straordinario di necessità ed urgenza».
La disposizione censurata è così formulata: «Al testo unico delle leggi sull’ordinamento degli enti locali, di cui al decreto legislativo 18 agosto 2000, n. 267, per chiarire e definire i presupposti e le condizioni rilevanti per il mantenimento delle cariche pubbliche ai fini dell’ordine e della sicurezza pubblica, sono apportate le seguenti modificazioni: a) all’art. 58, comma 1, lettera b), dopo il numero “314” sono inserite le seguenti parole: “primo comma”».
La questione viene proposta nel corso di un giudizio di impugnazione avverso la sentenza con la quale la Corte di appello di Messina, pronunciando su ricorsi proposti da alcuni cittadini, aveva dichiarato decaduto dalla carica il sindaco di quella città dopo che era divenuta definitiva la sentenza di condanna emessa nei suoi confronti per il reato previsto dall’art. 314, secondo comma, del codice penale (peculato d’uso).
In punto di rilevanza, la Corte di cassazione osserva, anzitutto, che il rinvio alla legge statale operato in materia elettorale dall’art. 36 della legge della Regione siciliana 1° settembre 1993, n. 26 (recte: dall’art. 6 della legge della Regione siciliana 26 agosto 1992, n. 7, come sostituito dal citato art. 36), ha carattere aperto, rendendo quindi applicabile anche a elezione avvenuta, nella suddetta Regione, la disposizione del testo unico il quale, comunque, ha carattere meramente ricognitivo e compilativo. In secondo luogo, la remittente osserva che il principio dell’immediata applicabilità di una nuova disciplina in materia di cause di incandidabilità e di incompatibilità, affermato costantemente dalla giurisprudenza in malam partem, cioè nella ipotesi dell’introduzione di nuove cause determinanti le suindicate conseguenze, deve essere applicato anche in bonam partem, qualora, come nel caso in oggetto, venga soppressa una causa di incandidabilità.
Nel merito, la Corte remittente rileva che la disposizione censurata è stata inserita in un decreto che ha ad oggetto materia diversa e, in particolare, aspetti della disciplina di finanza locale e che la valutazione sulla necessità e urgenza di provvedere contenuta nel preambolo del decreto si riferisce a tale disciplina e non anche al comma e all’alinea dell’art. 7 impugnato.
La questione era stata già sollevata con riguardo alla disposizione del decreto prima della sua conversione, ma questa Corte, essendo intervenuta in pendenza del giudizio di costituzionalità la legge n. 140 del 2004, con la quale sarebbero state anche esplicitate le ragioni delle modifiche apportate all’art. 58, comma 1, lettera b), del d.lgs. n. 267 del 2000, aveva restituito gli atti al giudice a quo per una nuova valutazione della disposizione e quindi della permanenza degli eventuali profili di illegittimità in precedenza denunciati (ordinanza n. 2 del 2005).
Secondo la Corte remittente, tali profili sussistono perché né la modifica introdotta in sede di conversione alla disposizione censurata, né la relazione che accompagna il disegno di legge di conversione danno adeguato conto della ricorrenza della straordinarietà del caso di necessità e di urgenza.
2.- La questione è ammissibile, essendo non implausibile la motivazione che sorregge in punto di rilevanza il giudizio della remittente.
3.–– Nel merito, la questione è fondata.
E’ opinione largamente condivisa che l’assetto delle fonti normative sia uno dei principali elementi che caratterizzano la forma di governo nel sistema costituzionale. Esso è correlato alla tutela dei valori e diritti fondamentali. Negli Stati che s’ispirano al principio della separazione dei poteri e della soggezione della giurisdizione e dell’amministrazione alla legge, l’adozione delle norme primarie spetta agli organi o all’organo il cui potere deriva direttamente dal popolo.
A questi principi si conforma la nostra Costituzione laddove stabilisce che «la funzione legislativa è esercitata collettivamente dalle due Camere» (art. 70).
In determinate situazioni o per particolari materie, attesi i tempi tecnici che il normale svolgimento della funzione legislativa comporta, o in considerazione della complessità della disciplina di alcuni settori, l’intervento del legislatore può essere, rispettivamente, posticipato oppure attuato attraverso l’istituto della delega al Governo, caratterizzata da limiti oggettivi e temporali e dalla prescrizione di conformità a principi e criteri direttivi indicati nella legge di delegazione.
Lasciando da parte tale ultima ipotesi, che qui non interessa, è significativo che l’art. 77 Cost., al primo comma, stabilisca che «il Governo non può, senza delegazione delle Camere, emanare decreti che abbiano valore di legge ordinaria».
Tenuto conto del tenore dell’art. 70 Cost., la norma suddetta potrebbe apparire superflua se non le si attribuisse il fine di sottolineare che le disposizioni dei commi successivi – nel prevedere e regolare l’ipotesi che il Governo, in casi straordinari di necessità e d’urgenza, sotto la sua responsabilità, adotti provvedimenti provvisori con forza di legge, che perdono efficacia se non convertiti in legge entro sessanta giorni – hanno carattere derogatorio rispetto all’essenziale attribuzione al Parlamento della funzione di porre le norme primarie nell’ambito delle competenze dello Stato centrale.
4.–– E’ sulla base di siffatti presupposti che questa Corte, con giurisprudenza costante dal 1995 (sentenza n. 29 del 1995), ha affermato che l’esistenza dei requisiti della straordinarietà del caso di necessità e d’urgenza può essere oggetto di scrutinio di costituzionalità.
La Corte tuttavia, nell’affermare l’esistenza del suindicato proprio compito, è stata ed è consapevole che il suo esercizio non sostituisce e non si sovrappone a quello iniziale del Governo e a quello successivo del Parlamento in sede di conversione – in cui le valutazioni politiche potrebbero essere prevalenti – ma deve svolgersi su un piano diverso, con la funzione di preservare l’assetto delle fonti normative e, con esso, il rispetto dei valori a tutela dei quali detto compito è predisposto.
L’espressione usata dalla Costituzione per indicare i presupposti alla cui ricorrenza è subordinato il potere del Governo di emanare norme primarie ancorché provvisorie – ossia i casi straordinari di necessità ed urgenza – se da un lato, come si è detto, evidenzia il carattere singolare di detto potere rispetto alla disciplina delle fonti di una Repubblica parlamentare, dall’altro, però, comporta l’inevitabile conseguenza di dare alla disposizione un largo margine di elasticità. Infatti, la straordinarietà del caso, tale da imporre la necessità di dettare con urgenza una disciplina in proposito, può essere dovuta ad una pluralità di situazioni (eventi naturali, comportamenti umani e anche atti e provvedimenti di pubblici poteri) in relazione alle quali non sono configurabili rigidi parametri, valevoli per ogni ipotesi.
Ciò spiega perché questa Corte abbia ritenuto che il difetto dei presupposti di legittimità della decretazione d’urgenza, in sede di scrutinio di costituzionalità, debba risultare evidente e perchè sia intervenuta positivamente soltanto una volta in presenza dello specifico fenomeno, divenuto cronico, della reiterazione dei decreti-legge non convertiti (sentenza n. 360 del 1996).
5.–– Prima di procedere allo scrutinio in concreto occorre risolvere la questione, logicamente prioritaria, dell’eventuale efficacia sanante della legge di conversione, dal momento che, come si è detto, dopo che era stata rimessa a questa Corte la questione di legittimità costituzionale dell’art. 7, comma 1, lettera a), del d.l. n. 80 del 2004, il medesimo è stato convertito, con modifiche – non concernenti, però, la disposizione censurata – dalla legge n. 140 del 2004.
Sul punto la Corte ha affermato, nella sentenza n. 29 del 1995, il principio secondo cui il difetto dei requisiti del «caso straordinario di necessità e d’urgenza», una volta intervenuta la conversione, si traduce in un vizio in procedendo della relativa legge.
Il suddetto principio è stato ribadito con la sentenza n. 341 del 2003, mentre con altre la Corte ha ritenuto di prescindere da tale questione perché era da escludere l’evidente carenza dei suindicati presupposti (sentenze n. 196 del 2004 e n. 178 del 2004).
Diverso orientamento è stato invece adottato, senza specifica motivazione sul punto, con le sentenze n. 330 del 1996, n. 419 del 2000 e n. 29 del 2002 e, sotto un particolare profilo, con la sentenza n. 360 del 1996.
La Corte ritiene di dover ribadire il principio per primo ricordato.
Le ragioni che sorreggono siffatto indirizzo sono molteplici.
Se, anzitutto, nella disciplina costituzionale che regola l’emanazione di norme primarie (leggi e atti aventi efficacia di legge) viene in primo piano il rapporto tra gli organi – sicché potrebbe ritenersi che, una volta intervenuto l’avallo del Parlamento con la conversione del decreto, non restino margini per ulteriori controlli – non si può trascurare di rilevare che la suddetta disciplina è anche funzionale alla tutela dei diritti e caratterizza la configurazione del sistema costituzionale nel suo complesso. Affermare che la legge di conversione sana in ogni caso i vizi del decreto significherebbe attribuire in concreto al legislatore ordinario il potere di alterare il riparto costituzionale delle competenze del Parlamento e del Governo quanto alla produzione delle fonti primarie.
Inoltre, se si ha riguardo al fatto che in una Repubblica parlamentare, quale quella italiana, il Governo deve godere della fiducia delle Camere e si considera che il decreto-legge comporta una sua particolare assunzione di responsabilità, si deve concludere che le disposizioni della legge di conversione in quanto tali – nei limiti, cioè, in cui non incidano in modo sostanziale sul contenuto normativo delle disposizioni del decreto, come nel caso in esame – non possono essere valutate, sotto il profilo della legittimità costituzionale, autonomamente da quelle del decreto stesso. Infatti, l’immediata efficacia di questo, che lo rende idoneo a produrre modificazioni anche irreversibili sia della realtà materiale, sia dell’ordinamento, mentre rende evidente la ragione dell’inciso della norma costituzionale che attribuisce al Governo la responsabilità dell’emanazione del decreto, condiziona nel contempo l’attività del Parlamento in sede di conversione in modo particolare rispetto alla ordinaria attività legislativa. Il Parlamento si trova a compiere le proprie valutazioni e a deliberare con riguardo ad una situazione modificata da norme poste da un organo cui di regola, quale titolare del potere esecutivo, non spetta emanare disposizioni aventi efficacia di legge.
Del resto, a conferma di ciò, si può notare che la legge di conversione è caratterizzata nel suo percorso parlamentare da una situazione tutta particolare, al punto che la presentazione del decreto per la conversione comporta che le Camere vengano convocate ancorché sciolte (art. 77, secondo comma, Cost.), e il suo percorso di formazione ha una disciplina diversa da quella che regola l’iter dei disegni di legge proposti dal Governo (art. 96-bis del regolamento della Camera e art. 78, comma 4, di quello del Senato). Il testo di quest’ultimo è così formulato: « Se l’Assemblea si pronunzia per la non sussistenza dei presupposti richiesti dall’articolo 77, secondo comma, della Costituzione o dei requisiti stabiliti dalla legislazione vigente, il disegno di legge di conversione si intende respinto. Qualora tale deliberazione riguardi parti o singole disposizioni del decreto-legge o del disegno di legge di conversione, i suoi effetti operano limitatamente a quelle parti o disposizioni, che si intendono soppresse».
6.–– Tutto ciò premesso, occorre verificare, alla stregua di indici intrinseci ed estrinseci alla disposizione impugnata, se risulti evidente o meno la carenza del requisito della straordinarietà del caso di necessità e d’urgenza di provvedere.
Sul punto, è opportuno anzitutto rilevare che la determinazione delle cause di incandidabilità e di incompatibilità attiene alla materia elettorale e non alla materia della disciplina degli enti locali (v. sentenze n. 104 del 1973, n. 118 e n. 295 del 1994, n. 161 del 1995, n. 141 del 1996, n. 132 del 2001 e n. 25 del 2002).
Ora, mentre l’epigrafe del decreto reca l’intestazione «Disposizioni urgenti in materia di enti locali», il preambolo è così testualmente formulato: «Ritenuta la straordinaria necessità ed urgenza di emanare disposizioni in materia di enti locali, al fine di assicurarne la funzionalità, con particolare riferimento alle procedure di approvazione dei bilanci di previsione, alle difficoltà finanziarie dei comuni di ridotta dimensione demografica ed al risanamento di particolari situazioni di dissesto finanziario».
E, infatti, gli artt. 1, 4, 5 e 6 attengono ai bilanci e in genere alla finanza comunale, l’art. 2 concerne le conseguenze della mancata redazione degli strumenti urbanistici generali e l’art. 3 disciplina le modalità di presentazione delle dimissioni dei consiglieri comunali e provinciali. Nulla quindi risulta, né dal preambolo né dal contenuto degli articoli, che abbia attinenza con i requisiti per concorrere alla carica di sindaco.
La norma censurata si connota, pertanto, per la sua evidente estraneità rispetto alla materia disciplinata dalle altre disposizioni del decreto-legge in cui è inserita.
A sua volta, la relazione al disegno di legge di conversione del decreto n. 80 del 2004, nella parte relativa all’art. 7, enuncia come ragione della modifica apportata agli artt. 58 e 59 del d.lgs. n. 267 del 2000 l’eliminazione della discrasia che esisteva tra le cause di sospensione previste dall’art. 58 e quelle di decadenza dalla carica previste dall’art. 59, discrasia che, peraltro, si era verificata fin dal 1999.
Questa affermazione giustifica la modifica, ma non rende ragione dell’esistenza della necessità ed urgenza di intervenire sulla norma.
L’utilizzazione del decreto-legge – e l’assunzione di responsabilità che ne consegue per il Governo secondo l’art. 77 Cost. – non può essere sostenuta dall’apodittica enunciazione dell’esistenza delle ragioni di necessità e di urgenza, né può esaurirsi nella constatazione della ragionevolezza della disciplina che è stata introdotta.
Oltre alla non riferibilità al contesto normativo dell’eliminazione di una causa di incandidabilità alla carica di sindaco, non si comprende come la medesima attenga all’ordine pubblico e alla sicurezza. Non è, quindi, pertinente, al riguardo, il richiamo – fatto dall’Avvocatura dello Stato con riferimento ai lavori parlamentari – alle sentenze di questa Corte con le quali si affermava l’inerenza all’ordine pubblico e alla sicurezza di una normativa prevedente nuove cause di incandidabilità o di incompatibilità nell’ambito della lotta alla criminalità organizzata (sentenze n. 118 e n. 295 del 1994, n. 141 del 1996, n. 132 del 2001 e n. 25 del 2002, già citate).
Va, pertanto, dichiarata l’illegittimità costituzionale dell’art. 7, comma 1, lettera a), del decreto-legge n. 80 del 2004, convertito, con modificazioni, dalla legge n. 140 del 2004.

PER QUESTI MOTIVI


LA CORTE COSTITUZIONALE

dichiara l’illegittimità costituzionale dell’art. 7, comma 1, lettera a), del decreto-legge 29 marzo 2004, n. 80 (Disposizioni urgenti in materia di enti locali), convertito, con modificazioni, dalla legge 28 maggio 2004, n. 140.

Così deciso in Roma, nella sede della Corte costituzionale, Palazzo della Consulta, il 9 maggio 2007.

Depositata in Cancelleria il 23 maggio 2007.

L'articolo Corte Costituzionale – Sentenza – 23/5/2007 n.171 proviene da Giustamm.

Antonio Cavallari – Presidente, Tommaso Capitanio – Estensore.
Ditta Fiocca geom. Vincenzo (avv.ti E. e S. Sticchi Damiani) c. Comune di Torricella (n.c.), Regione Puglia (n.c.).

la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo ex art.244, d.lg. n.163 del 2006, riguarda anche atti posti in essere in carenza di potere

Contratti della pubblica amministrazione – Giurisdizione e competenza – Procedure di affidamento di lavori, servizi e forniture – Atti posti in essere in carenza di potere – Controversia – Giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo.

Ai sensi dell’art. 244, d.lg. 12 aprile 2006 n.163, il giudice amministrativo conosce, in sede di giurisdizione esclusiva, di tutte le controversie relative a procedure di affidamento dei lavori, servizi e forniture, con la conseguenza che il giudice amministrativo conosce degli interessi legittimi e dei diritti soggettivi interessati dalle procedure di affidamento, quindi anche degli atti posti in essere in carenza di potere e perciò lesivi di diritti; altrimenti opinando non avrebbe alcun significato la cognizione delle controversie relative a diritti (derivante dalla prevista giurisdizione esclusiva), atteso che lo scorretto esercizio del potere incide solo interessi legittimi ed è sindacato nell’esercizio della giurisdizione generale di legittimità.

Registro Dec.: 1963/07
Registro Generale: 540/2007

REPUBBLICA ITALIANA
In nome del popolo italiano
TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE
PER LA PUGLIA
LECCE
– SECONDA SEZIONE –

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia, Seconda Sezione di Lecce, nelle persone dei signori Magistrati:
ANTONIO CAVALLARI Presidente

GIULIO CASTRIOTA SCANDERBEG Primo Referendario

TOMMASO CAPITANIO Referendario, relatore

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 540/2007, proposto dalla
ditta “Fiocca geom. Vincenzo”, in persona dell’omonimo titolare e legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avv. Ernesto e Saverio Sticchi Damiani, con domicilio eletto presso lo studio degli stessi, in Lecce, Via 95 Rgt Fanteria, 9,

contro

 COMUNE di TORRICELLA, in persona del Sindaco p.t.,

 REGIONE PUGLIA, in persona del Presidente della G.R. p.t.,

non costituiti,

per l’annullamento, previa sospensione dell’esecuzione,
– del bando di gara mediante pubblico incanto per l’affidamento di servizi tecnici professionali di ingegneria e architettura (art. 91, comma 1, D.Lgs. n.163/2006), adottato dal Comune di Torricella in data 31 gennaio 2007 e pubblicato all’albo pretorio dall’1.2.2007 al 27.3.2007;

– della nota della Regione Puglia – Assessorato Regionale alle OO.PP. Settore Lavori Pubblici – del 16.10.2006, prot. n. 10408, notificata al Comune di Torricella in data 23.10.2006, prot. n. 7512 (con cui si dispone che la richiesta avanzata dall’Amministrazione del Comune di Torricella è risultata ammissibile a finanziamento per Euro 2.700.000,00, con decurtazione del 25% sull’importo richiesto, nei modi e nei termini indicati nella Deliberazione di G.R. n. 408 del 31.3.2006, così come integrata con Deliberazione di G.R. n. 1378 del 19.9.2006, che ha approvato la graduatoria definitiva degli interventi di che trattasi, successivamente convalidata e ratificata con determinazione dirigenziale n. 495 del 3.10.2006), nella sola parte in cui si obbliga l’Ente attuatore ad applicare correttamente la vigente normativa sui lavori pubblici nello svolgimento delle successive attività, ove tale inciso sia interpretato in senso ostativo all’affidamento della progettazione di cui trattasi all’odierna ricorrente;

– di ogni altro atto comunque presupposto, connesso e/o consequenziale.

Visto il ricorso con i relativi allegati e tutti gli atti di causa;
Vista la domanda cautelare proposta unitamente al ricorso;
Uditi nella camera di consiglio del 26 aprile 2007 il relatore, Ref. Tommaso Capitanio, e l’avv. Ernesto Sticchi Damiani per la ricorrente.

Considerato che nel ricorso sono dedotti i seguenti motivi:
– Eccesso di potere per falsa presupposizione in fatto e in diritto irragionevolezza, contraddittorietà ed illogicità dell’azione amministrativa nonché per violazione del principio di tutela del legittimo affidamento.

Considerato che:
– il ricorso (con cui si censura l’indizione da parte del Comune intimato di una gara per l’affidamento della progettazione dell’ultima tranche dei lavori di costruzione della rete pluviale di Torricella, sul presupposto che si tratta degli stessi lavori a suo tempo aggiudicati alla ditta ricorrente) è manifestamente fondato, onde può essere deciso con sentenza pronunciata in forma semplificata, ai sensi degli artt. 3 e 9 della L. n. 205/2000;

– la ditta ricorrente espone di avere stipulato nel giugno 1990 un contratto di appalto con il Comune di Torricella avente ad oggetto l’esecuzione dei lavori di costruzione della rete pluviale comunale e della vasca di accumulo per il recapito finale delle acque piovane (per un valore presunto di £. 3.450.000.000 circa, oltre a IVA), in base a progetti presentati in sede di gara dalla stessa ditta aggiudicataria ed approvati dall’Amministrazione. Peraltro, già in occasione della gara, indetta nel 1988, il Comune aveva precisato che la prima tranche di lavori avrebbe riguardato solo uno stralcio dell’opera complessiva, per un ammontare di circa 500 milioni di lire, essendo tali le risorse finanziarie disponibili in quel momento, e che le restanti parti del progetto generale sarebbero state finanziate per stralci successivi. Fino al 1996 risultavano eseguiti dalla ricorrente lavori per complessive £. 1.055.167.985;

– nel corso dell’anno 2004, in base a quanto stabilito dal Commissario Delegato per l’emergenza ambientale in Puglia con decreto n. 74 circa le modalità di accesso ai fondi P.O.R. Puglia 2000-2006, Misura 1.1. – Azione 5, la ditta Fiocca aveva predisposto, sempre in esecuzione dell’originario contratto, un progetto relativo alla parte ancora residua dei lavori, e ciò al fine di consentire all’ente di accedere ai suddetti finanziamenti regionali. Il progetto, approvato e fatto proprio dalla Giunta Comunale, ha poi ottenuto, nei limiti del 75% del valore presunto, il finanziamento sperato; nella relativa comunicazione, il competente ufficio regionale ha rammentato al Comune di Torricella che l’affidamento dell’appalto doveva avvenire nel rispetto della vigente normativa in tema di appalti pubblici, per il che l’Amministrazione comunale intimata ha ritenuto di dover indire la gara oggetto di contestazione;

– ciò premesso, il Collegio ritiene di dover accogliere le doglianze della ditta Fiocca (con cui si sostiene, in sintesi, che nel caso di specie l’indizione della gara, la quale sarebbe necessaria in linea generale, trattandosi di un appalto di progettazione relativa a lavori pubblici, è illegittima, in quanto i lavori oggetto del finanziamento regionale sono una parte di quelli a suo tempo aggiudicati alla ditta Fiocca, la quale ha diritto di concludere l’esecuzione di quel contratto, a lungo impedita dalla carenza di risorse finanziarie pubbliche), non senza aver precisato che oggetto del presente giudizio è l’impugnazione della determinazione comunale di indire la gara, in quanto lesiva del diritto fondato sul contratto stipulato nel 1990.

– Ai sensi dell’art. 244 del D. Lgs. n. 163/06 il giudice amministrativo conosce, in sede di giurisdizione esclusiva, di tutte le controversie relative a procedure di affidamento dei lavori, servizi e forniture. Questo implica che il G.A. conosca e degli interessi legittimi e dei diritti soggettivi interessati dalle procedure di affidamento, quindi anche degli atti posti in essere in carenza di potere e perciò lesivi di diritti; altrimenti opinando non avrebbe alcun significato la cognizione delle controversie relative a diritti (derivante dalla prevista giurisdizione esclusiva), atteso che lo scorretto esercizio del potere incide solo interessi legittimi ed è sindacato nell’esercizio della giurisdizione generale di legittimità.

– nel merito, dall’esame della documentazione versata in atti emerge chiaramente come il contratto stipulato inter partes nel 1990, prevedeva l’esecuzione di lavori di costruzione della rete pluviale comunale e di una vasca di accumulo delle acque piovane, in base al progetto presentato in sede di gara dalla stessa aggiudicataria. Pertanto, anche i servizi di progettazione erano appannaggio dell’aggiudicatario, il che trova conferma nel fatto che il sistema di scelta del contraente era l’appalto-concorso (vedasi avviso di gara – allegato 8 al ricorso).

Nel 2004 la ditta Fiocca, in dichiarata esecuzione del contratto, ha approntato a sue spese un nuovo progetto relativo alla parte mancante dell’opera, essendo emersa la possibilità di ottenere un finanziamento regionale. L’Amministrazione comunale ha fatto proprio il progetto e lo ha inviato alla Regione (deliberazioni di G.M. nn. 255 e 271 del 2004 e nota a firma del Sindaco pro tempore in data 29.7.2004), con ciò ingenerando il legittimo convincimento della ditta Fiocca che si trattasse dell’esecuzione del contratto originario (come in effetti è, visto che il valore presunto del contratto assommava all’epoca a £. 3.450.000.000, somma che, in considerazione dei lavori già eseguiti, dell’incremento dei prezzi e della necessità di adeguare il progetto tecnico originario, corrisponde all’incirca a quella erogata dalla Regione nel 2006. Inoltre, come si evince dal dispositivo della deliberazione del C.C. di Torricella n. 65 del 13.3.1990, recante l’approvazione degli atti di gara, l’aggiudicatario era tenuto a predisporre i progetti relativi agli stralci successivi dell’opera);
– pertanto, non esistono i presupposti per l’indizione di una gara ad evidenza pubblica, considerato che i lavori oggetto della presente procedura sono sostanzialmente gli stessi indicati nel contratto a suo tempo stipulato fra il Comune di Torricella (il quale, rimasto contumace, non ha dal canto suo evidenziato eventuali inadempienze della ditta Fiocca ai patti negoziali o altre ragioni ostative alla prosecuzione del rapporto contrattuale già in essere con l’aggiudicatario originario) e la ricorrente;

– né deve darsi eccessivo rilievo alle indicazioni che la Regione ha ritenuto di dare in occasione della concessione del finanziamento, visto che, da un lato nella nota n. 10408/2006 non c’è un ordine espresso ed inequivoco di indire la gara, dall’altro si deve ritenere che l’Amministrazione regionale, con una clausola quasi di stile, ha voluto semplicemente ricordare al Comune di Torricella la necessità di rispettare le regole sull’evidenza pubblica (regole che, nel caso di specie, non contemplano la necessità di indire una gara d’appalto, essendo ancora in corso l’esecuzione di un contratto a tutti gli effetti valido ed efficace);

– in ragione di quanto precede, il ricorso va accolto, con conseguente annullamento del bando impugnato.

Sussistono tuttavia giuste ragione per denegare il rimborso delle spese di giudizio in favore della ricorrente.

Sentiti i difensori delle parti costituite in ordine alla possibilità di definire nel merito il presente giudizio con sentenza in forma semplificata, ai sensi degli artt. 3 e 9 della L. 21.7.2000, n. 205.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia – Seconda Sezione di Lecce – accoglie il ricorso indicato in epigrafe.
Spese irripetibili.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.
Così deciso in Lecce, nella Camera di Consiglio del 26 aprile 2007.

Dott. Antonio Cavallari – Presidente

Dott. Tommaso Capitanio – Estensore

Pubblicata il 23 maggio 2007

L'articolo T.A.R. Puglia – Lecce – Sezione II – Sentenza – 23/5/2007 n.1963 proviene da Giustamm.

in tema di revoca dell’aggiudicazione definitiva di un appalto di fornitura per carenza di regolarità contributiva e sulla giurisdizione esclusiva del g.a. sulle controversie relative alla responsabilità precontrattuale della p.a., nonché sulla insufficienza di una generica istanza risarcitoria, ai fini della valida formulazione della domanda di indennizzo di cui all’art. 21quinquies L. 241/90

1. Contratti della p.a. – Appalti di pubblica fornitura – Gara – Revoca dell’aggiudicazione – Per irregolarità nel versamento dei contributi previdenziali – Legittimità – Ex artt. 11, d.lgs. 358/92 e s.m.i., e 2, d. l. 210/2000 – Sussiste – Legittimo affidamento dell’impresa aggiudicataria sulla stipula del contratto – Irrilevanza.

2. Gara d’appalto – Revoca dell’aggiudicazione definitiva – Per irregolarità contributiva – Legittimità – In assenza della previa comunicazione di cui all’art. 7, L. 241/90 – Sussiste – Ragioni.

3. Gara d’appalto – Revoca dell’aggiudicazione – Per irregolarità contributiva – Costituisce di per sé idonea motivazione – Ex art 3, L. 241/90 – Ragione.

4. Gara d’appalto – Revoca dell’aggiudicazione – Per irregolarità contributiva – Legittimità – In presenza di una domanda di dilazione del debito contributivo – Sussiste – Ragione.

5. Giustizia amministrativa – Gara d’appalto – Revoca dell’aggiudicazione – Indennizzo – Ex art. 21quinquies L. 241/90 –Domanda specifica – Necessità – Formulazione di una generica istanza risarcitoria – Insufficienza – Ragioni.

6. Giurisdizione e competenza – Giurisdizione esclusiva del g.a. – Sulle controversie relative alla responsabilità precontrattuale della p.a. – Sussiste – Ex Art. 6, L. 205/2000 – Fattispecie.

1. In tema di gare d’appalto di pubblica fornitura, a norma degli artt. 11, D.Lgs. 358/92, c.m. dall’art. 9, D.lgs. 402/98, e 2, D.l. 210/2000 – c.m. dalla L. di conversione 266/2002, la stazione appaltante è tenuta per legge a verificare la sussistenza, in capo all’impresa risultata aggiudicataria, del requisito rappresentato dalla regolarità nel versamento dei contributi sociali, provvedendo, in caso di riscontro negativo, alla revoca dell’aggiudicazione, ancorché definitiva, senza dover compiere a tal fine alcuna valutazione discrezionale[1]. Né vale ad escludere la legittimità della revoca l’evenutale affidamento ingenerato dalla p.a. nell’aggiudicatario sulla legittimità della procedura e della aggiudicazione in suo favore, rilevante tuttalpiù solo a fini risarcitori[2].

2. .La revoca dell’aggiudicazione definitiva per carenza di regolarità contributiva è legittima pur in mancanza della comunicazione di avvio del procedimento. Difatti nella predetta ipotesi non opera l’obbligo di cui all’art. 7 l. 241/90, essendo il procedimento in questione iniziato con la domanda dell’impresa di partecipare alla gara, e tenuto conto del carattere imperativo delle norme in materia di correttezza contributiva. Peraltro, pur ove si ritenga sussistente l’obbligo di cui all’art. 7, dovrebbe comunque escludersi, ai sensi dell’art. 21octies L. 241/90, l’annullabilità della revoca, stante la sua natura vincolata.[3]

3. La revoca dell’aggiudicazione per carenza di regolarità contributiva non richiede alcuna motivazione particolare in relazione all’interesse pubblico, atteso che l’accertata mancanza di detto requisito, imposto da norme di natura imperativa e di ordine pubblico, ben rappresenta detto interesse, anche specifico.

4. .Non vale ad escludere la legittimità della revoca dell’aggiudicazione per irregolarità contributiva, la circostanza che sia stata presentata agli istituti previdenziali e assistenziali domanda di dilazione del pagamento di quanto ancora dovuto. Difatti, posto che detta regolarità costituisce un requisito sostanziale di partecipazione alla gara, un’istanza del tipo suddetto non può avere efficacia sanante, trovando la stessa il suo presupposto in uno stato di irregolarità contributiva[4].

5. .La tutela di tipo indennitario di cui all’art. 21quinquies della L. 241/90 -c.m. dall’art. 14, L. 15/2005- richiede la formulazione di una specifica domanda, che non può ritenersi compresa in una generica istanza risarcitoria, attese le differenze strutturali e funzionali tra i due istituti. Difatti, tanto la responsabilità aquiliana quanto quella per culpa in contraendo, diversamente dal suddetto modello indennitario, postulano la sussistenza di un profilo di illegittimità/illiceità nella condotta della p.a.[5]. Ne deriva che, nella specie, ai fini della valida formulazione della domanda di indennizzo da revoca dell’aggiudicazione della gara, non può ritenersi sufficiente l’aver formulato una generica istanza risarcitoria né una domanda di indennizzo proposta in via orale in sede di pubblica udienza fissata per la trattazione nel merito, occorrendo viceversa un apposito atto regolarmente notificato.

6. Posto che, in base all’art. 6, L. 205/2000, sussiste la giurisdizione esclusiva del g.a. per tutte le controversie tra privato e p.a. riguardanti la fase anteriore alla stipula dei contratti di lavoro, forniture e servizi, rientrano in detta giurisdizione le controversie che riguardano la responsabilità precontrattuale della p.a. per mancato rispetto, da parte di quest’ultima, delle norme di correttezza di cui all’art. 1337 c.c.[6]. Pertanto, nella specie, la domanda di risarcimento del danno, a titolo di responsabilità precontrattuale della p.a., subito a seguito di revoca dell’aggiudicazione, pur ritenuta legittima, rientra nella giurisdizione esclusiva del g.a., non rilevando in altro senso la circostanza che la lesione sia derivata non già da un atto amministrativo ma da un comportamento della p.a., contrario ai doveri di correttezza e diligenza, al quale corrisponde una posizione giuridica di diritto soggettivo in capo all’istante, da rinvenirsi nella lesione della libertà contrattuale.

___________________________________________________

1) Cfr. TAR LAZIO-Sez. III, Sentenza 30 gennaio 2006, n. 620.
2) Cfr. Tar lazio-Sez. III, Sentenza 3 agosto 2006, n. 6911
3) Cfr. Tar Puglia-Bari, Sez. I, Sentenza 7 giugno 2004, n. 2445
4 ) Cfr. Tar Lazio-Sez. II, Sentenza 19 giugno 2006, n. 4814.
5 ) Cfr. Tar Campania-Napoli, Sez. I, Sentenza 8 febbraio 2006, n. 1794; Contra Tar Trentino Alto Adige rento, Sentenza 23 agosto 2006, n. 300
6) Cfr., da ultimo, Cons. di Stato, Ad. Plen., 5 settembre 2005, n. 6, e in precedenza, COns. di Stato, 19 marzo 2003, n. 1457.

ha pronunziato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 8027/2000 proposto dalla
ditta STIV di Ciucci Alfredo, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall’Avv. Elisa Fornaro ed elettivamente domiciliato presso lo studio della stessa, sito in Viterbo, alla Via Garbini n. 82;

contro

– la Provincia di Viterbo, in persona del Presidente p.t., rappresentato e difeso in giudizio dagli Avv.ti Maria Teresa Strigola e Francesca Manili ed elettivamente domiciliato presso lo studio dell’Avv. Roberto Venettoni, in Roma, alla Via Fracassini n. 18;

per l’annullamento
della determinazione n. 35/340 G del 24.5.2006 della Provincia di Viterbo con la quale è stata disposta la revoca dell’aggiudicazione dell’appalto per la fornitura di stoviglierie e materiale vario e la risoluzione del contratto con il riconoscimento della quota parte della fornitura effettuata salva la trattenuta a favore degli enti previdenziali;
nonché di ogni atto presupposto, connesso e consequenziale ed in particolare del bando della nuova gara ove pubblicato,

nonché per il risarcimento dei danni

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Amministrazione provinciale intimata;
Viste le memorie depositate dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti di causa;
Designato relatore alla pubblica udienza del 16.4.2007 il Consigliere Maria Cristina Quiligotti, ed uditi gli avvocati delle parti come da verbale di causa agli atti del giudizio;

FATTO

Con ricorso notificato il 2.8.2006 e depositato il 23.8.2006, il ricorrente ha impugnato la determinazione n. 35/340 G del 24.5.2006 della Provincia di Viterbo con la quale è stata disposta la revoca dell’aggiudicazione dell’appalto per la fornitura di stoviglierie e materiale vario e la risoluzione del contratto con il riconoscimento della quota parte della fornitura effettuata salva la trattenuta a favore degli enti previdenziali nonché il bando della nuova gara ove eventualmente pubblicato, deducendone l’illegittimità per i seguenti motivi di censura:
1- Nullità per erronea applicazione della normativa di cui all’avviso di gara.
La irregolarità contributiva della ditta ricorrente sarebbe stata fatta presente per le vie informali alla provincia nella prossimità della gara che vi avrebbe acconsentito, dato che nella nota di comunicazione dell’esito vittorioso della gara non vi sarebbe stata alcun riferimento specifico alla detta circostanza.
In ogni caso sia che la provincia a quella data non avesse ancora avuto effettiva contezza della detta irregolarità contributiva sia che abbia invece confidato in una successiva regolarizzazione da parte della ditta, comunque, questa ha subito dei danni in conseguenza dell’illegittimo comportamento tenuto dal comune che soltanto due anni dopo l’aggiudicazione ha provveduto alla comunicazione della revoca della stessa.
2- Eccesso di potere per difetto di istruttoria e violazione del principio del giusto procedimento.
La provincia avrebbe dovuto provvedere tempestivamente alla verifica della regolarità della documentazione presentata e procedere alla eventuale esclusione dalla gara per mancanza di uno dei previsti requisiti di partecipazione.
Il mancato tempestivo controllo da parte della provincia non sarebbe imputabile alla ditta ricorrente, che invece nella sua dichiarazione aveva adeguatamente specificato la propria regolarità limitatamente alle denunce contributive agli enti previdenziali.
3- Eccesso di potere per errata applicazione dell’avviso di gara.
Mancherebbe nell’avviso di gara la specificazione in ordine alle eventuali conseguenze derivanti dalla verifica tardiva della regolarità della documentazione presentata ai fini della partecipazione alla gara.
Né potrebbe equipararsi la mancanza dei requisiti ad aggiudicazione oramai avvenuta alla mancanza dei medesimi requisiti in sede di preselezione.
4- Violazione dell’art. 3 della L. n. 241/1990 e dell’art. 97 costituzione ed eccesso di potere per totale carenza della motivazione e di adeguata istruttoria.
Difetterebbe nel provvedimento di revoca impugnato una adeguata motivazione in ordine alle ragioni che avrebbero indotto l’amministrazione ad operare in tale direzione, con particolare riferimento agli interessi pubblici che sconsiglino la prosecuzione dell’iter stesso
Si sarebbe peraltro ingenerato nella ditta ricorrente un affidamento in ordine alla regolarità dello svolgimento della gara.
5- Violazione dell’art. 7 della L. n. 241/1990 per omessa preventiva comunicazione dell’avvio procedimentale.
Ha, altresì, chiesto la condanna della Provincia di Viterbo al risarcimento dei danni anche in caso di mancato accoglimento della domanda di annullamento della revoca della aggiudicazione, con specifico riferimento ai costi sostenuti ai fini della partecipazione alla gara nonché a quelli successivi alla comunicazione dell’intervenuta aggiudicazione per la cauzione definitiva e per il fondo spese contrattuali oltre a quelli relativi alla perdita dell’utile che sarebbe conseguito dalla completa ed esatta esecuzione del contratto stipulato.
Si è costituita in giudizio l’Amministrazione provinciale intimata in data 23.3.2007 depositando documenti; ha quindi depositato in data 5.4.2007 memoria con la quale ha dedotto, nel merito, l’infondatezza del ricorso in esame, chiedendone il rigetto.
Alla pubblica udienza del 16.4.2007 il ricorso è stato preso in decisione alla presenza dei procuratori delle parti come da verbale di causa agli atti del giudizio i quali hanno insistito nelle rispettive difese.

DIRITTO

Con la determinazione n. 09/805/DI dell’8.11.2004 è stata indetta una gara pubblica per la fornitura di stoviglierie e materiale vario per la scuola alberghiera, suddivisa in due lotti, per un importo complessivo massimo di euro 20.000,00, ai sensi dell’art. 19, co. 1, lett. a, del D. lgs. n. 358/1992 come successivamente modificato.
Con il medesimo atto è stato approvato l’avviso di gara con il quale, previa determinazione dei requisiti di partecipazione e delle formalità da rispettare ai detti fini, questa è stata fissata per il giorno 13.12.2004 per entrambi i lotti.
L’avviso riportava, in particolare e per quanto di interesse in questa sede, al punto n. 2, lett. a) la dichiarazione della impresa “ di essere in regola con il versamento dei contributi sociali ( Previdenziali, Assicurativi ed antinfortunistici. Indicare sede INPS, INAIL e relativo n. posizione)”; prevedendo che “ si farà luogo ad esclusione dalla gara nel caso che manchi o risulti incompleto od irregolare alcuno dei documenti richiesti ai punti:1, 2, 3, ovvero anche uno solo di tali documenti pervenga in modo diverso da come prescritto nel presente bando”.
Con la determinazione n. 09/947/I del 17.12.2004 la gara è stata aggiudicata definitivamente, relativamente ad entrambi i lotti, alla ditta ricorrente.
L’esito della gara è stato comunicato alla ditta con la nota prot. n. 6264 del 20.1.2005, con invito alla presentazione della cauzione definitiva ai fini della stipulazione del contratto ed alla costituzione del fondo spese contrattuali.
Con la successiva nota prot. n. 40094/478 del 10.5.2005 la Provincia ha richiesto ad integrazione della documentazione già presentata la certificazione relativa alla regolarità contributiva INPS ed INAIL ai sensi dell’art. 2 della L. n. 266/2002.
Con la successiva nota prot. n. 58362/661 del 5.7.2005 la provincia ha reiterato la detta richiesta, rimasta priva di riscontro.
Soltanto in data 27.10.2005 la ditta ricorrente ha inviato una nota nella quale ha dichiarato di avere fatto richiesta in data 13.9.2005 della certificazione di regolarità contributiva con modulo unificato INPS ed INAIL ( DURC), allegata in copia, di tal che essendo inutilmente decorsi oltre 30 gg. la stessa debba considerarsi positiva.
Con la nota prot. n. 93788 del 4.11.2005, indirizzata al dirigente di settore, la Provincia-Ufficio appalti e contratti, preso atto del tenore della nota precedente, ha evidenziato la mancanza di legittimazione ai fini che interessano della dichiarante, moglie convivente del titolare della ditta ed asseritamente responsabile amministrativo, ed ha soprattutto rilevato la non conformità della detta dichiarazione ai sensi degli artt. 46, 47 e 76 del D.P.R. n. 445/2000, con invito a contattare la ditta ai fini dell’acquisizione di una nuova dichiarazione conforme alle disposizioni di legge in materia.
Con la nota prot. n. 12930 del 9.2.2006 dell’Ufficio contratti al dirigente del settore cultura e scuola alberghiera, è stato comunicata l’attivazione del procedimento di controllo sulla veridicità delle dichiarazioni sostitutive rese in sede di gara ai sensi dell’art. 71 della L. n. 445/2000 nei confronti della ditta ricorrente; sono state, altresì, allegate le risultanze degli accertamenti effettuati presso l’INPS e l’INAIL di Viterbo, e l’ufficio è stato invitato alla sospensione delle procedure relative alla stipulazione del contratto di appalto.
Con la nota prot. n. 10971 del 20.2.2006 il dirigente del settore cultura e scuola alberghiera ha invitato la ditta ricorrente alla produzione della documentazione attestante la regolarità contributiva, con la precisazione della intervenuta sospensione della procedura di stipulazione del relativo contratto.
Con la nota del 17.3.2006 la ditta ha comunicato alla Provincia che il materiale oggetto dell’appalto era pronto per essere consegnato, con richiesta di autorizzazione alla consegna e di fatturazione con pagamento posticipato all’esito dell’accertamento della detta regolarità contributiva da parte della stessa.
Con la determinazione gestionale n. 35/340/G del 24.5.2006 la provincia, dato atto della impossibilità di accogliere la richiesta della ditta di cui alla nota che precede, nonché della esecuzione di una parte della fornitura per urgenti necessità del materiale per evitare gravi disagi alle attività della scuola alberghiera, ha proceduta alla revoca dell’aggiudicazione con risoluzione del rapporto e riconoscimento della quota parte della fornitura effettuata, salva la relativa trattenuta a favore degli enti previdenziali.
Con la successiva nota prot. n. 42453 del 25.5.2006 la provincia ha quindi comunicato alla ditta ricorrente la detta ultima determinazione gestionale.
Con la nota del 23.6.2006, rimasta senza esito, la ditta ricorrente, per il mezzo del proprio avvocato, ha richiesto alla Provincia la revoca della detta determinazione gestionale.
Premessa in punto di fatto la sequenza degli atti succedutisi nel tempo e la corrispondenza intercorsa tra le parti avente ad oggetto l’aspetto che interessa in questa sede, deve rilevarsi la infondatezza nel merito del ricorso nella parte in cui è stata dedotta la illegittimità della determinazione gestionale della provincia con la quale è stata disposta la revoca dell’aggiudicazione della gara in favore della ditta ricorrente per le considerazioni di cui di seguito.
L’art. 11 del DLT 24/07/1992 n. 358, rubricato “ Esclusione dalla partecipazione alle gare “, nel testo sostituito dall’articolo 9 del D.Lgs. 20 ottobre 1998, n. 402, in vigore alla data di pubblicazione dell’avviso di gara di cui trattasi, essendo stato abrogato dall’articolo 256 del D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163, con decorrenza 1° luglio 2006, ai sensi di quanto disposto dall’articolo 257 del medesimo decreto, dispone testualmente, al co. 1, lett. d), che “ 1. Indipendentemente da quanto previsto dall’articolo 3, ultimo comma, del regio decreto 18 novembre 1923, n. 2440, e dall’articolo 68 del relativo regolamento di esecuzione, approvato con regio decreto 23 maggio 1924, n. 827, sono esclusi dalla partecipazione alle gare i fornitori: …. d) che non siano in regola con gli obblighi relativi al pagamento dei contributi previdenziali e assistenziali a favore dei lavoratori, secondo la legislazione italiana o quella del Paese in cui sono stabiliti; … ”.
A sua volta l’art. 2 del D.L. 25.9.2002, n. 210, nel testo modificato in sede di conversione con la L. n. 266/2002, dispone testualmente che “ 1. Le imprese che risultano affidatarie di un appalto pubblico sono tenute a presentare alla stazione appaltante la certificazione relativa alla regolarità contributiva a pena di revoca dell’affidamento.“.
E giova rilevare che, in sede di conversione, è stata modificata sia la rubrica dell’articolo di legge che, nel testo originario, era “ Norme in materia di edilizia” ed è, invece, diventato “ Norme in materia di appalti pubblici “, sia il testo del primo comma che, nella versione originaria, riportava “1. Le imprese edili che risultano affidatarie di un appalto pubblico sono tenute a presentare alla stazione appaltante la certificazione relativa alla regolarità contributiva a pena di revoca dell’affidamento.”; con ciò volendosi proprio rimarcare l’intenzione evidente del legislatore nel volere estendere il detto principio a qualsiasi impresa partecipante a gare pubbliche.
Il richiamato art. 2 del d.l. n. 210/2002 ha, pertanto, previsto l’obbligo, per le imprese, che risultino aggiudicatarie di un appalto pubblico, di presentare alla Stazione appaltante la certificazione relativa alla regolarità contributiva; consegue da ciò che, nel caso in cui il bando eventualmente non contenga alcun riferimento al riguardo, lo stesso deve intendersi etero integrato dalla previsione della stessa norma, anche se non espressamente richiamata, in considerazione del carattere obiettivamente inderogabile della disposizione normativa alla luce degli interessi tutelati ed un profilo di illegittimità nell’operato della Stazione appaltante sarebbe configurabile solo ove detta verifica non fosse stata effettuata in capo alla concorrente risultata aggiudicataria ( T.A.R. Lazio Roma, sez. III, 30 gennaio 2006 , n. 620).
Da quanto in precedenza esposto consegue per quanto di interesse nella presente sede, che la stazione appaltante era tenuta per legge a procedere alla verifica della sussistenza del requisito sostanziale di partecipazione alla gara rappresentato dalla regolarità contributiva e quindi, in caso di riscontro negativo, a provvedere alla revoca della aggiudicazione eventualmente intervenuta nelle more, indipendentemente dal suo carattere soltanto provvisorio od invece già definitivo.
In sostanza la revoca della aggiudicazione della gara ha perduto, per espressa e specifica disposizione di legge in merito, il proprio caratteristico carattere discrezionale.
Né rileva, in senso contrario, ai fini della illegittimità del provvedimento di revoca della aggiudicazione della gara, l’eventuale affidamento ingenerato dall’amministrazione con il proprio comportamento, successivo alla detta aggiudicazione, nella ditta aggiudicataria sulla legittimità della procedura di gara e della conseguente aggiudicazione in suo favore.
Ed infatti la valutazione dell’interesse pubblico alla revoca di un provvedimento di aggiudicazione non può essere incisa dalla situazione oggettiva di affidamento in capo al soggetto privato e, pertanto, la revoca non può ritenersi illegittima in relazione a tale situazione ( T.A.R. Lazio Roma, sez. III, 03 agosto 2006 , n. 6911).
Al più la verifica della sussistenza di un legittimo affidamento da parte dell’impresa aggiudicataria alla legittimità della procedura di gara e della conseguente aggiudicazione in suo favore rileva ai fini del riconoscimento del diritto al risarcimento del danno, ove specificatamente richiesto in sede di ricorso con apposito motivo di censura, per violazione degli obblighi precontrattuali di cui agli artt. 1337 e 1338 c.c. concernenti la cd. culpa in contraendo; questione che, tuttavia, sarà oggetto di apposita trattazione nel proseguo.
Tutto ciò premesso non meritano condivisione i due motivi di censura di cui in ricorso con i quali è stata rispettivamente dedotta la illegittimità della intervenuta revoca della aggiudicazione per violazione degli artt. 3 e 7 della L. n. 241/1990.
Per quanto attiene al primo aspetto, con valenza preliminare, concernente la mancata previa comunicazione dell’avvio procedimentale di cui al richiamato art. 7 della L. n. 241/1990- premesso che la qualificazione in termini di aggiudicazione definitiva e non soltanto provvisoria di cui in precedenza rileva alla luce del consolidato orientamento giurisprudenziale nella materia che esclude il detto obbligo nel caso di aggiudicazione provvisoria in conseguenza della sua natura di atto endprocedimentale, che si inserisce nell’ambito della procedura di scelta del contraente come momento necessario, ma non decisivo, atteso che la definitiva individuazione del concorrente al quale affidare l’appalto risulta consacrata soltanto con la aggiudicazione definitiva ed al riguardo deve rilevarsi che, contrariamente a quanto sembra adombrato nella memoria difensiva della provincia, la aggiudicazione disposta con il verbale di gara del 14.12.2004 è da ritenersi definitiva e non soltanto provvisoria, anche alla luce della espressa qualificazione nei detti termini da parte della stessa provincia di cui alla nota di comunicazione dell’intervenuta aggiudicazione del gennaio 2005- , deve ritenersi che “ la revoca dell’aggiudicazione per carenza di regolarità contributiva non sconta il previo avviso dell’inizio del procedimento, essendo questo iniziato con la domanda dell’impresa di partecipare alla gara” ( cfr. da ultimo sul punto negli esatti termini T.A.R. Puglia Bari, sez. I, 07 giugno 2004 , n. 2445) e considerato che le norme in materia di correttezza contributiva sono norme imperative poste a tutela delle superiori esigenze di ordine pubblico.
In ogni caso deve escludersi che la violazione dell’art. 7 legge n. 241 possa dar luogo all’annullamento dell’atto, ogni qualvolta risulti che l’esito del procedimento non sarebbe stato differente anche se vi fosse stata la partecipazione dell’interessato, il che accade quando il quadro normativo di riferimento non presenta margini di incertezza apprezzabili, e l’eventuale annullamento del provvedimento finale per carenza della formale comunicazione di avvio non priverebbe l’amministrazione del potere di adottare un nuovo provvedimento di contenuto analogo, secondo la concezione funzionale e non meramente formale dell’avvio del procedimento più volte affermata dalla giurisprudenza amministrativa sul punto.
Ed infatti, ai sensi dell’art. 21-octies della L. n. 241/1990, rubricato “ Annullabilità del provvedimento.”, “ 1. È annullabile il provvedimento amministrativo adottato in violazione di legge o viziato da eccesso di potere o da incompetenza.
2. Non è annullabile il provvedimento adottato in violazione di norme sul procedimento o sulla forma degli atti qualora, per la natura vincolata del provvedimento, sia palese che il suo contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato. Il provvedimento amministrativo non è comunque annullabile per mancata comunicazione dell’avvio del procedimento qualora l’amministrazione dimostri in giudizio che il contenuto del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato.”.
Nel caso di specie, per le motivazioni di cui in precedenza, non si ritiene sussista alcun dubbio che, sulla base del tenore testuale e della ratio dell’art. 2 del D.L. n. 210/2002, nel testo come modificato dalla legge di conversione n. 266/2002, in caso di riscontrata effettiva irregolarità contributiva da parte della impresa aggiudicataria alla data di scadenza del termine per la presentazione della domanda di partecipazione alla gara, la stazione appaltante è tenuta procedere alla revoca della aggiudicazione, sia questa solo provvisoria od anche definitiva, disposta in favore della detta impresa.
Peraltro risulta in atti che, alla luce della corrispondenza intercorsa tra le parti, come in precedenza richiamata in modo specifico, la ditta ricorrente fosse a piena conoscenza della circostanza che fosse in corso il procedimento volto al controllo della propria regolarità contributiva, la cui conseguenza, per legge, non poteva se non essere propria la revoca dell’aggiudicazione a suo favore in precedenza intervenuta; inoltre nella nota del 10.5.2005, con la quale è stata reiterata la richiesta di cui alla prima nota del 20.1.2006, è stato specificamente richiamato il disposto di cui all’art. 2 del d.l. n. 210/2002.
Deve, pertanto, ritenersi, sotto altro profilo, che la ditta avesse acquisito, comunque, aliunde la conoscenza della pendenza del procedimento di revoca della aggiudicazione e che la stessa fosse stata messa nonostante la mancanza di una comunicazione formale nelle condizioni di averne piena contezza.
Altrettanto infondata è l’ulteriore censura di natura procedimentale con la quale è stata dedotta la violazione dell’art. 3 della L. n. 241/1990 per mancanza di una idonea motivazione in seno al provvedimento di revoca della aggiudicazione.
Al riguardo giova preliminarmente evidenziale che, nella detta determinazione gestionale la provincia ha testualmente richiamato la nota prot. n. 16971 del 20.2.2006 con la quale è stata reiterata la richiesta di produzione della certificazione di regolarità contributiva, rimasta priva di sostanziale riscontro ed ha rigettato la richiesta della ditta ricorrente di cui alla successiva nota del 17.3.2006; inoltre, come in precedenza ricordato, nella nota del 10.5.2005, è stato specificamente richiamato il disposto di cui all’art. 2 del d.l. n. 210/2002.
Sul punto si condivide il principio secondo cui “ la revoca dell’aggiudicazione per carenza di regolarità contributiva non richiede alcuna particolare motivazione in relazione all’interesse pubblico atteso che l’accertata mancanza di tale requisito, la cui presenza è imposta da norma di natura imperativa e di ordine pubblico (art. 11, lett. d), d.lg. n. 358 del 1992), ben rappresenta detto interesse, anche specifico.” ( cfr. da ultimo negli esatti termini T.A.R. Puglia Bari, sez. I, 07 giugno 2004 , n. 2445).
Nonostante nell’atto impugnato non siano stati espressamente richiamati né l’art. 11, co. 1, lett. d), del D. lgs. n. 358/1992 né l’art. 2 del D.L. n. 210/2002, nel testo come modificato dalla legge di conversione n. 266/2002, tuttavia si motiva espressamente che è stata accertata la mancanza del requisito della regolarità contributiva, circostanza che evidentemente si ritiene rappresenti in modo adeguato l’interesse pubblico, anche specifico, che la ditta ricorrente ritiene invece di non ravvisare.
E, comunque, sulla base del richiamato disposto di cui all’art. 2 del D.L. n. 210/2002, come modificato in sede di conversione con la L. n. 266/2002 la stazione appaltante era tenuta, indipendnetemnete dal tenore della dichiarazione relativa, a procedere alla revoca della aggiudicazione della gara in caso di riscontrata mancanza del detto requisito di
partecipazione.
Né sussistono contestazioni tra le parti in ordine alla dedotta mancanza del detto requisito non soltanto alla data ultima di scadenza del termine di presentazione delle domande di partecipazione alla gara di cui trattasi ma anche alla successiva data della aggiudicazione definitiva della gara- ed infatti al fine di valutare la veridicità della dichiarazione di regolarità contributiva, prodotta in sede di gara pubblica, va verificata la rispondenza di tale dichiarazione a quello che sarebbe stato il contenuto del certificato che in merito avrebbe rilasciato l’ente previdenziale, surrogato dall’autodichiarazione presentata ( cfr. nei termini T.A.R. Umbria Perugia, 12 aprile 2006, n. 221 e T.A.R. Sicilia Palermo, sez. I, 06 aprile 2005 , n. 488), ritenendosi in ogni caso che l’esistenza di eventuali contenziosi in atto con gli istituti previdenziali ed assicurativi, seppur non preclusivi alla dichiarazione di regolarità contributiva, debbano comunque essere indicati nel certificato da questi rilasciato.
Peraltro la impresa partecipante alla gara deve conservare la correntezza contributiva per tutto lo svolgimento di essa, restando irrilevante un eventuale adempimento tardivo della relativa obbligazione ( addirittura seppure ricondotto retroattivamente, quanto ad efficacia, al momento della scadenza del termine di pagamento attraverso il meccanismo dell’accreditamento con valuta retroattiva” ) ( cfr. Cons. Stato, IV Sez., 27/12/2004, n. 8215).
E, dalla certificazione di regolarità contributiva dell’INPS-INAIL di cui al prot. n. 32037 del 19.12.2005, prodotta in copia agli atti del presente giudizio da parte della provincia, come in precedenza acquisita agli atti del procedimento di verifica e controllo del possesso del detto requisito di partecipazione alla gara della regolarità contributiva- ed allegata in copia alla nota dell’ufficio contratti del 9.2.2006 con la quale si sollecitata il settore cultura a sospendere la procedura di stipulazione del contratto-, è emerso che l’inadempimento agli obblighi contributivi da parte della ditta ricorrente non è nemmeno di scarso rilievo, atteso che dal detto certificato risulta il mancato versamento dei premi assicurativi per gli anni 1999-2005 per un importo totale di euro 14.618,64.
Ed al tal fine, non rileva in senso contrario la istanza, prodotta in copia in allegato al ricorso da parte della difesa della ditta ricorrente, del 12.9.2005, rivolta all’INPS di Viterbo, ai fini della concessione di una dilazione del termine di pagamento dei contributi dovuti.
Ed infatti la regolarità contributiva costituisce un requisito sostanziale di partecipazione alla gara, per cui non può attribuirsi alcun effetto sanante alla domanda di dilazione e di rateizzazione del debito contributivo presentata dalla ditta interessata che trova suo presupposto in uno stato di irregolarità contributiva ( cfr. nei termini da ultimo T.A.R. Lazio Roma, sez. II, 19 giugno 2006 , n. 4814 ed in precedenza Csi, n.93, 26 febbraio 2001 nonché in ordine a vicende analoghe, Cons. Stato, sez. V, 24 marzo 2001, n. 1706 e TAR Basilicata n. 667/2001).
Pertanto, se come in precedenza evidenziato, a nulla rileva che, in data successiva, allo svolgimento della gara la impresa abbia provveduto a regolarizzare la propria posizione contributiva mediante il pagamento di quanto dovuto, tanto meno rileva la circostanza della avvenuta presentazione, soltanto in data successiva addirittura all’aggiudicazione in suo favore, da parte della impresa agli istituti previdenziali ed assicuratiti, di una istanza di dilazione del pagamento di quanto ancora dovuto a tale titolo, rimasta peraltro nelle more priva di riscontro.
Peraltro è stato ritenuto che la disciplina nazionale italiana in materia di appalti (pacificamente interpretata nel senso che i requisiti di ammissione ai pubblici incanti debbano essere posseduti dai concorrenti prima dello svolgimento della gara) impone l’esclusione di quelle imprese in una situazione di irregolarità contributiva al momento della presentazione della domanda di partecipazione ad una gara d’appalto, non rilevando, al riguardo, la sentenza della C. giust., sez. I, del 9 febbraio 2006, la quale ha soltanto stabilito la compatibilità dell’art. 29, comma 1, lett. e) e f), della direttiva del Consiglio 18 giugno 1992, n. 92/50/Cee con l’eventuale introduzione di una normativa o di una prassi amministrativa nazionali in base alle quali un prestatore di servizi, in una situazione di irregolarità contributiva o fiscale al momento di presentazione della domanda, possa regolarizzare la sua situazione successivamente (ad esempio, in forza di misure di condono fiscale o di sanatoria adottate dallo Stato, in forza di un concordato al fine di una rateizzazione o di una riduzione dei debiti, mediante la presentazione di un ricorso amministrativo o giurisdizionale) ( T.A.R. Sardegna Cagliari, sez. I, 31 ottobre 2006 , n. 2324).
Ed infatti, sebbene pronunciata in materia di appalti di servizi e non invece di forniture come nel caso in esame, l’analogia degli artt. 11, co. 1, lett. d), del D.Lgs. n. 358/1992 e 12, co. 1, lett. d), del D.Lgs. n. 157/1995, nella parte in cui dispongono la esclusione dalla gara dei concorrenti che non siano in “regola con gli obblighi relativi al pagamento dei contributi previdenziali ed assistenziali a favore dei lavoratori”, consente di estendere al caso in esame il relativo insegnamento.
Né rileva, infine, in senso contrario a tutto quanto in precedenza esposto, quanto dedotto dalla ditta ricorrente con il primo motivo di censura, nella parte in cui deduce che la ditta ricorrente aveva fatto presente alla provincia, per le vie brevi, il mancato possesso del detto requisito della regolarità contributiva e di essere stata rassicurata sul punto.
Non vi sono, infatti, elementi di tipo documentale che consentano di attribuire una qualche rilevanza alla predetta affermazione che, allo stato, deve ritenersi che permanga quale mera affermazione di principio.
Analogamente deve, tuttavia, ritenersi relativamente a quanto dedotto a sua volta dalla provincia in ordine all’utilizzo dei medesimi mezzi ai fini della richiesta di integrazione documentale concernente il detto requisito; circostanza che, presumibilmente, è stata dedotta al fine di suffragare la tesi della mancata realizzazione di un affidamento da parte della ditta ricorrente alla regolarità della procedura di gara e della conseguente aggiudicazione in suo favore.
Conclusivamente, il ricorso in trattazione, per quanto concerne la domanda di annullamento della determinazione gestionale della provincia con la quale è stata revocata l’aggiudicazione della gara in questione in favore della ditta ricorrente, deve essere respinta siccome infondata nel merito.
Deve, tuttavia, farsi carico della ulteriore domanda di risarcimento dei danni conseguenti all’operato dell’amministrazione che è stata specificatamente formulata da parte della difesa della ditta ricorrente anche nella ipotesi del mancato accoglimento nel merito del ricorso nella parte in cui è stato richiesto l’annullamento della revoca dell’aggiudicazione.
Al riguardo rileva quanto segue.
La difesa della ricorrente si è limitata in merito a richiedere con il ricorso introduttivo del presente giudizio la condanna della Provincia di Viterbo al risarcimento dei danni, come ricordato, anche in caso di mancato accoglimento della domanda di annullamento della revoca della aggiudicazione, con specifico riferimento ai costi sostenuti ai fini della partecipazione alla gara nonché a quelli successivi alla comunicazione dell’intervenuta aggiudicazione per la cauzione definitiva e per il fondo spese contrattuali oltre a quelli relativi alla perdita dell’utile che sarebbe conseguito dalla completa ed esatta esecuzione del contratto stipulato.
In sede di trattazione orale del ricorso, invece, la difesa della ditta ricorrente ha insistito ai fini del riconoscimento del diritto alla corresponsione dell’ ” indennizzo” sena alcuna latra ulteriore specificazione al riguardo.
Deve ritenersi con la detta affermazione la difesa abbia nella sostanza richiesta a questo Tribunale il riconoscimento all’indennizzo di cui all’art. 21 quinquies della L. n. 241/1990, come da modificazione apportata in aggiunta all’art. 21 della L. n. 241/1990 nel suo testo originario dall’art. 14, L. 11 febbraio 2005, n. 15.
La richiamata norma di legge, rubricata “ Revoca del provvedimento“, dispone testualmente che “ 1. Per sopravvenuti motivi di pubblico interesse ovvero nel caso di mutamento della situazione di fatto o di nuova valutazione dell’interesse pubblico originario, il provvedimento amministrativo ad efficacia durevole può essere revocato da parte dell’organo che lo ha emanato ovvero da altro organo previsto dalla legge. La revoca determina la inidoneità del provvedimento revocato a produrre ulteriori effetti. Se la revoca comporta pregiudizi in danno dei soggetti direttamente interessati, l’amministrazione ha l’obbligo di provvedere al loro indennizzo. Le controversie in materia di determinazione e corresponsione dell’indennizzo sono attribuite alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo.
1-bis. Ove la revoca di un atto amministrativo ad efficacia durevole o istantanea incida su rapporti negoziali, l’indennizzo liquidato dall’amministrazione agli interessati è parametrato al solo danno emergente e tiene conto sia dell’eventuale conoscenza o conoscibilità da parte dei contraenti della contrarietà dell’atto amministrativo oggetto di revoca all’interesse pubblico, sia dell’eventuale concorso dei contraenti o di altri soggetti all’erronea valutazione della compatibilità di tale atto con l’interesse pubblico .” ( il detto ultimo comma, che era stato aggiunto dal comma 4 dell’art. 12, D.L. 31 gennaio 2007, n. 7, poi soppresso dalla relativa legge di conversione, è stato così reintrodotto dal comma 8-duodevicies dell’art. 13 dello stesso decreto-legge, aggiunto dalla relativa legge di conversione).
Deve, tuttavia, ritenersi che – a prescindere dalla eventuale ritenuta inapplicabilità alla fattispecie in esame del disposto di cui al co. 1 bis della richiamata norma di legge, in considerazione del rilievo del suo carattere innovativo e non meramente ricognitivo che potrebbe comportare l’inoperatività del relativo rimedio indennitario nei termini ivi indicati ( sia con riferimento al tipo di fattispecie sia con riferimento agli effetti conseguenti) per fattispecie perfezionatesi anteriormente all’entrata in vigore del nuovo testo legislativo e tenuto conto che la determinazione impugnata è stata adottata in data 24.5.2006 ed il ricorso notificato e depositato rispettivamente in data 2.8.2006 e 23.8.2006- comunque per la quantificazione dei danni subiti dal privato a seguito di revoca dell’aggiudicazione della gara, non può farsi applicazione della complementare tutela di tipo indennitario previsto dall’art. 21 quinquies l. n. 241 del 1990, atteso che, in assenza di una specifica domanda di parte al riguardo, non possa venire in considerazione la diversa istanza risarcitoria, attese le differenze strutturali e funzionali tra i due istituti ( T.A.R. Campania Napoli, sez. I, 08 febbraio 2006 , n. 1794).
E, ai fini di una valida domanda specifica sul punto, nei sensi di cui in precedenza, non può ritenersi la idoneità di una domanda proposta in via esclusivamente orale in sede pubblica udienza fissata per la trattazione nel merito del ricorso di cui trattasi, occorrendo, invece, un apposito atto regolarmente notificato.
Non si disconosce la esistenza di un opposto orientamento giurisprudenziale nella materia, secondo cui “ la domanda di indennità di revoca ex art. 21 quinquies deve ritenersi certamente implicita ed oggettivamente ricavabile dalla domanda di risarcimento dei danni conseguenti all’annullamento della revoca, in quanto proposta solo in caso di conferma della legittimità dello stesso provvedimento di revoca.”, atteso che l’indennizzo contemplato dall’art. 21 quinquies l. n. 241 del 1990 è un dato utilmente contenibile nella richiesta di risarcimento per equivalente, comprensiva appunto della domanda di minor spessore, riferibile allo stesso contenitore di più vasto profilo risarcitorio, non andando così extra petita, alla stregua di un’azione di specie non ignorabile e non improponibile quale forma di chiusura del dato ordinamentale e normativo ed in cui una richiesta indennizzatoria rappresenta l’extrema ratio, soprattutto quando è solo con quest’ultima che, in ipotesi, si può ottenere un dignitoso ristoro economico su basi legittime ( cfr. negli esatti termini T.A.R. Trentino Alto Adige Trento, 23 agosto 2006, n. 300).
Si ritiene, tuttavia, di doversi attenere al condivisibile opposto orientamento nella materia come in precedenza esposto in considerazione della circostanza che “ – tanto la responsabilità aquiliana, quanto il danno per culpa in contraendo conseguenti alla mancata conclusione del procedimento ad evidenza pubblica postulano la sussistenza (e la relativa prova in capo al danneggiato ricorrente) di un profilo di illegittimità/illiceità nella condotta della P.A., secondo una diversificazione in ragione del suo riferirsi allo specifico atto che ha revocato la gara ovvero all’inosservanza dei doveri comportamentali di correttezza e buon fede, che si sono tradotti nell’ingiusto sacrificio dell’affidamento ingenerato nelle ditte partecipanti alla gara successivamente e legittimamente revocata;
– diversamente, attraverso una sorta di progressiva neutralizzazione di ogni profilo colposo e di tendenziale oggettivizzazione della rilevanza del danno, il modello indennitario tratteggiato dal novello art. 21 quinquies delinea una fattispecie (riconduc
Per quanto attiene, poi, il risarcimento del danno, richiesto anche nell’eventualità del rigetto della domanda di annullamento della revoca della aggiudicazione, in applicazione di un principio consolidato nella giurisprudenza della Cassazione, deve ritenersi che la qualificazione dei fatti dedotti ai fini della individuazione del titolo di responsabilità rientri nell’ambito delle attività giurisdizionali di esclusiva competenza del giudice adito.
Non assume, pertanto, alcuna rilevanza la circostanza che la difesa della ricorrente si sia limitata a riportare in ricorso i fatti specifici concernenti la vicenda in trattazione, chiedendo il risarcimento dei danni conseguenti senza qualificare espressamente detti fatti ai fini della individuazione del tipo specifico di responsabilità dell’amministrazione addotta nella fattispecie in esame.
Tenuto conto delle censure formulate con il ricorso introduttivo nella articolazione dei motivi di ricorso nonché della esposizione dei fatti come riportati nella premessa del detto ricorso, si ritiene di potere agevolmente qualificare il titolo della responsabilità addotta dalla difesa della ditta ricorrente negli artt. 1337 e 1338 c.c. concernenti la cd. responsabilità precontrattuale che la prevalente giurisprudenza della Corte di Cassazione nella materia riconduce al più ampio disposto di cui all’art. 2043 c.c. concernente la responsabilità extracontrattuale.
Alla detta conclusione non osta la circostanza che, nella richiesta di risarcimento dei danni, come formulata dalla difesa della ricorrente nella parte conclusiva del ricorso in trattazione, siano state ricomprese alcune voci di danno, quale in modo specifico il lucro cessante, nella forma degli utili che l’impresa avrebbe ricavato dalla esatta e completa esecuzione della fornitura di cui all’appalto in questione, per giurisprudenza consolidata non rientranti nella comune accezione del cd. interesse negativo cui, unicamente, è commisurato il danno da cd. culpa in contraendo.
Si tratterà, infatti, in tal caso di verificare voce per voce la debenza o meno tanto in astratto, con riferimento al tipo di danno richiesto, quanto in concreto, con specifico riferimento all’adempimento dell’onere della prova incombente sulla parte al riguardo.
Deve, infatti, ritenersi che la difesa della ricorrente abbia voluto prospettare in ricorso, nel modo più ampio possibile al fine di non incorrere in eventuali contestabili omissioni nella detta indicazione, tutte le voci di danno in astratto rinvenibile nella vicenda in esame in conseguenza del comportamento illegittimo o comunque illecito tenuto da parte dell’amministrazione procedente.
Si pone, pertanto, in via preliminare, la questione di giurisdizione del giudice amministrativo adito.
Sebbene, infatti, la detta questione preliminare di rito non sia stata sollevata dalla difesa dell’amministrazione nei suoi scritti difensivi – la quale, nella memoria difensiva, si è limitata ad argomentare la infondatezza nel merito del ricorso limitatamente alla domanda proposta in via principale di annullamento del provvedimento di revoca della aggiudicazione in favore della ditta ricorrente, e, per il vero, in sede di trattazione orale del ricorso alla pubblica udienza, si è limitata incidentalmente ad evidenziare come, in ogni caso, dovendosi inquadrare la fattispecie nella richiamata responsabilità precontrattuale, l’eventuale danno riconosciuto nella ritenuta sussistenza dei requisiti di legge, non potesse, comunque, che essere commisurato al cd. interesse negativo-, tuttavia, trattandosi di questione rilevabile d’ufficio da parte del giudice, si ritiene opportuno spendere alcune parole al riguardo, anche in considerazione della complessità della stessa questione di giurisdizione nella materia alla luce delle recenti modifiche legislative proprio sul punto della giurisdizione di legittimità nonché esclusiva del giudice amministrativo con particolare riferimento alla materia degli appalti pubblici.
Potrebbe, infatti, sostenersi che, nella fattispecie dedotta in giudizio, in cui si è statuito che il potere di revoca é stato correttamente esercitato o, comunque, che il provvedimento di revoca non può ritenersi illegittimo alla luce delle censure come articolate in via principale in ricorso, il danno lamentato non derivi tanto da un “provvedimento” quanto, piuttosto, da un “comportamento” della Amministrazione rispetto al quale verrebbe meno la giurisdizione del giudice amministrativo
Secondo la detta prospettazione dovrebbe ritenersi che i comportamenti dell’amministrazione, e soprattutto i comportamenti successivi alla chiusura della fase ad evidenza pubblica, non apparterrebbero alla giurisdizione del giudice amministrativo, in quanto non rientrerebbero nella fase del procedimento di affidamento di un pubblico appalto e genererebbero, comunque, esclusivamente situazioni di natura paritetica appartenenti alla giurisdizione del giudice ordinario.
Detta prospettazione non merita accoglimento per le considerazioni di cui di seguito.
Al riguardo non sussiste alcun dubbio in ordine alla natura di diritto soggettivo della posizione giuridica soggettiva vantata dalla parte ricorrente, da rinvenirsi nella lesione della libertà contrattuale, né in merito alla derivazione della detta lesione da un comportamento della amministrazione che si assume contrario alle regole della correttezza e buona fede come disciplinate in particolare per quanto attiene alla fase delle precontrattuale delle trattative ai sensi degli artt. 1337 e 1338 c.c..
Ne consegue che il provvedimento di revoca dell’aggiudicazione definitiva della gara, ritenuto legittimo in sede di giudizio amministrativo, si pone su di un piano nettamente distinto rispetto al comportamento, che potrebbe nella medesima sede essere invece valutato quale illecito e tenuto dalla Amministrazione nella fase che precede la formale stipulazione del relativo contratto.
La circostanza in precedente rilevata, della sussistenza in detta fase di una posizione giuridica soggettiva alla quale viene riconosciuta la natura di diritto soggettivo non determina, tuttavia, la conseguenza della necessaria traslazione della giurisdizione dal giudice amministrativo al giudice ordinario, secondo la prospettazione di cui in precedenza, atteso il tenore del disposto di cui all’art. 6 della L. n. 205/2000 come autorevolmente interpretato nella sentenza dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 6/2005 – attribuisce alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo “tutte le controversie tra privato e pubblica amministrazione riguardanti la fase anteriore alla stipula dei contratti di lavori, forniture e servizi”.
Deve, pertanto, ritenersi che, in base all’art. 6 della L. n. 205/00, sussista la giurisdizione esclusiva del g.a. per tutte le controversie tra privato e p.a. riguardanti la fase anteriore alla stipula dei contratti di lavoro, forniture e servizi (la fase di evidenza pubblica rivolta alla scelta del contraente privato): e ciò sia che tali controversie concernano interessi legittimi, sia che riguardino diritti soggettivi. Sussiste, quindi, la giurisdizione esclusiva del Ga per le controversie che riguardano la responsabilità precontrattuale della p.a. per il mancato rispetto da parte di quest’ultima delle norme di correttezza di cui all’art. 1337 c.c. prescritte dal diritto comune ( cfr. da ultimo Consiglio Stato a. plen., 05 settembre 2005 , n. 6 ed in precedenza cfr. Cons. Stato 19 marzo 2003, n. 1457 ).
Nello svolgimento della sua attività di ricerca del contraente l’amministrazione è tenuta non soltanto a rispettare le regole dettate nell’interesse pubblico, la cui violazione implica l’annullamento o la revoca dell’attività autoritativa, ma anche le norme di correttezza di cui all’art. 1337 c.c., prescritte dal diritto civile (regole la cui violazione assume significato e rilevanza, ovviamente, solo dopo che gli atti della fase pubblicistica attributiva degli effetti vantaggiosi siano venuti meno e questi ultimi effetti si siano trasformati in affidamenti restati senza seguito) ( cfr. ancora nei termini Consiglio Stato a. plen., 05 settembre 2005 , n. 6).
Né rileva, in senso contrario, in relazione alla ritenuta sussistenza della giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo in tema di scelta del contraente ai sensi dell’art. 6 della legge n. 205 del 2000, la decisione n. 204 del 2004 della Corte costituzionale, la quale concerne in effetti una diversa normativa, ossia non l’art. 6 della legge n. 205/ 2000 bensì l’art. 7 della medesima legge, che ha modificato l’originaria versione negli art. 33 e 34 del d.lg. n. 80/1998, relativi alla giurisdizione esclusiva in materia di edilizia, urbanistica e servizi pubblici ( Consiglio Stato a. plen., 05 settembre 2005 , n. 6).
Ritenuta la sussistenza della giurisdizione del giudice amministrativo adito nella materia che interessa, deve procedersi a verificare se la detta domanda sia fondata ed eventualmente in quale limite sia risarcibile il dedotto complessivo danno patito da parte della ditta ricorrente.
Si premette, ulteriormente, ai predetti fini, che la riconosciuta legittimità dell’atto di revoca della aggiudicazione definitiva non elimina il profilo relativo alla valutazione del comportamento tenuto da parte della stessa amministrazione nell’ambito del procedimento formativo della volontà negoziale con riguardo al rispetto del dovere di buona fede e correttezza di cui all’art. 1337 c.c. ai fini della tutela del legittimo affidamento eventualmente ingenerato nella impresa.
Si tratta, pertanto, di verificare, in punto di fatto, se possa effettivamente ritenersi – alla luce delle circostanze come dedotte in fatto da entrambe le parti nonché dall’esame della documentazione, prodotta in allegato agli scritti difensivi nel presente giudizio, e, in particolare, della corrispondenza intercorsa tra queste nel periodo ricompreso tra l’aggiudicazione definitiva alla ditta ricorrente e la revoca della stessa-, che il comportamento tenuto dall’amministrazione nella fase che precede la formale stipulazione del contratto di appalto – che, detto incidentalmente nel caso di specie non è mai stato stipulato per l’intervenuta sospensione della relativa procedura a seguito della verifica della mancanza del requisito di partecipazione alla gara dato dalla regolarità contributiva della ditta stessa, come da comunicazione del responsabile dell’ufficio contratti della provincia al dirigente del settore cultura e scuola alberghiera-, abbia ingenerato nella ditta ricorrente un legittimo affidamento sulla regolarità della procedura di gara e conseguentemente del provvedimento conclusivo di aggiudicazione definitiva della stessa in suo favore e dunque in definitiva sulla stipulazione del relativo contratto di appalto e sulla sua regolare esecuzione nei termini previsti.

Al riguardo si rileva come, da una complessiva valutazione degli elementi in precedenza evidenziati, non possa ritenersi che sia formato, da parte della ditta ricorrente, il detto legittimo affidamento; ed infatti, come rilevato nella parte di questa sentenza contenente la esposizione in punto di fatto degli atti succedutisi nel tempo nell’ambito della vicenda che interessa, nell’indicazione della corrispondenza intercorsa tra le parti al riguardo, la comunicazione dell’aggiudicazione della gara di cui al verbale di gara del 14.12.2004, è stata effettuata alla ditta ricorrente con la nota del 20.1.2005, ma con la successiva nota del 10.5.2005, ad integrazione della precedente, è stata richiesta la produzione della documentazione attestante la regolarità contributiva.
Sebbene non possa sottacersi che, tra le due note richiamate, sia intercorso un lasso di tempo non irrilevante, di quasi quattro mesi, tuttavia, da un lato, come in precedenza rilevato nell’esame della domanda principale di annullamento della revoca della aggiudicazione, sulla base della normativa richiamata, di cui all’art. 2 del D.L. n. 210/2002, nel testo risultante dalla modifica apportata dalla legge di conversione n. 266/2002, la stazione appaltante era tenuta a procedere alla detta verifica d’ufficio, e dall’altra, non era ancora intervenuta la stipulazione del relativo contratto, la cui procedura è stata, invece, espressamente sospesa nelle more, sebbene soltanto a seguito della verifica della effettiva mancanza del detto requisito di partecipazione alla gara rappresentato dalla regolarità contributiva alla data di scadenza del termine per la presentazione della domanda di partecipazione alla gara di cui trattasi.
Considerato che, tuttavia, le predette circostanze di cui da ultimo rilevano, in modo precipuo, nel diverso contesto del giudizio avente ad oggetto la eventuale illegittimità della revoca della aggiudicazione, tuttavia come da argomentazioni che precedono in effetti esclusa, il non breve intervallo di tempo intercorso tra la comunicazione dell’intervenuta aggiudicazione in suo favore in data 20.1.2005 e la notifica della nota prot. n. 40094/478 del 10.5.2005 – con la quale la Provincia ha richiesto per la prima volta, ad integrazione della documentazione già presentata, la certificazione relativa alla regolarità contributiva INPS ed INAIL ai sensi dell’art. 2 della L. n. 266/2002- impone una verifica approfondita sul punto, atteso che, indubbiamente, la detta circostanza costituisce un argomento a favore dell’invocato legittimo affidamento ingenerato nella ditta ricorrente da parte dell’amministrazione con il suo comportamento.
Al riguardo è importante rilevare come non risulta in atti che l’amministrazione abbia specificatamente ed esplicitamente fatto richiesta formale alla ditta ricorrente della anticipata esecuzione del contratto ( sebbene possa ritenersi accertato in punto di fatto, dal tenore testuale della impugnata revoca, che almeno una parte della fornitura sia stata eseguita in epoca antecedente alla adozione della detta revoca).
Inoltre, ad escludere, se non ad attenuare la rilevanza del detto intervallo temporale, non vale quanto dedotto in memoria da parte della difesa dell’amministrazione nella propria memoria integrativa, secondo cui, nel detto intervallo di tempo, la provincia aveva più volte sollecitato per le vie brevi il titolare della ditta ricorrente a produrre la certificazione di regolarità contributiva, motivo per il quale la formale richiesta di integrazione documentale sarebbe stata notificata soltanto alla data del 14.5.2005, atteso il mancato riscontro alla precedenti informali richieste al riguardo formulate da parte della stazione appaltante; ed infatti, da un lato, non viene fornito alcun principio di prova al riguardo, traducendosi, nella sostanza, in una mera petizione di principio ( come già peraltro in precedenza rilevato, sebbene a diversi fini), e, dall’altro, nemmeno è stata richiesta da parte della difesa della ditta ricorrente una eventuale prova testimoniale in merito, a prescindere dalla questione della sua eventuale effettiva ammissibilità e concreta rilevanza nel presente giudizio.
Ai fini che interessano, deve tenersi in debito conto della eventuale conoscenza o conoscibilità, da parte del contraente privato, della illegittimità dell’atto amministrativo di aggiudicazione definitiva della gara disposta in suo favore da parte della stazione appaltante, ed oggetto della revoca, nonché dell’eventuale concorso del detto contraente nell’induzione in errore dell’amministrazione ai fini della valutazione della legittimità del detto provvedimento di aggiudicazione.
La circostanza che la ditta ricorrente, o meglio il titolare della detta ditta, non fosse in buona fede al riguardo, emerge, peraltro, dalla stessa formulazione della relativa dichiarazione, come prodotta in sede di gara ed allegata agli scritti difensivi di entrambe le parti del giudizio in copia, agli evidenti fini di non incorrere nella sanzione conseguente alla eventuale non veridicità della stessa, nella parte in cui ha, appunto, dichiarato testualmente di essere in regola con le denunce contributive ( e non invece con i pagamenti relativi), difformemente al modello predisposto da parte della stessa amministrazione procedente a tale fine.
Al riguardo deve, pertanto, ritenersi, contrariamente a quanto dedotto in ricorso da parte della difesa della ditta ricorrente, e conformemente, invece, alle specifiche difese sul punto da parte dell’amministrazione, che sia stata proprio la stazione appaltante ad essere stata messa nelle condizioni di fare affidamento su di una dichiarazione che non appariva chiara ed univoca nel proprio contenuto.
Ed infatti la formulazione testuale della richiamata dichiarazione, sebbene non conforme al disposto normativo al riguardo, poteva ragionevolmente indurre, ad una prima sommaria delibazione da parte della stazione appaltante, a ritenere osservato l’obbligo della dichiarazione di possesso del requisito sostanziale della regolarità contributiva; quanto meno, infatti, la richiamata dichiarazione conteneva degli elementi di equivocità di non insignificante rilievo.
Deve, pertanto, ritenersi che, sebbene il seggio di gara avrebbe potuto procedere alla esclusione della ditta ricorrente dalla partecipazione di gara in sede di verifica preliminare della regolarità della documentazione presentata ai fini della partecipazione alla gara, tuttavia, il tenore, si ripete volutamente equivoco della richiamata dichiarazione, la ha ragionevolmente indotta a non disporne la esclusione dalla gara ed a procedere alla aggiudicazione, in suo favore, dell’appalto di cui trattasi.
Né, in senso contrario, rileva quanto dedotto in punto di fatto in seno al primo motivo di censura, in ordine alla dedotta circostanza che il titolare della ditta avrebbe, preliminarmente alla formulazione ed inoltro della domanda di partecipazione alla gara, contenente negli allegati la dichiarazione concernente la regolarità contributiva in contestazione in questa sede, contattato per le vie brevi la stessa amministrazione ai fini della rappresentazione della detta circostanza – sussistenza di una irregolarità contributiva per mancato versamento dei premi assicurativi all’INAIL per il periodo 1999-2005 per un ammontare complessivo superiore agli euro 14.000,00- , ed ottenuto da questa rassicurazioni in merito alla valenza non ostativa di detta circostanza ai fini della eventuale aggiudicazione in suo favore dell’appalto di cui trattasi.
Ed infatti, a prescindere da ogni ulteriore eventuale considerazione al riguardo, come in precedenza rilevato, difetta comunque un principio di prova in merito.
Individuato l’ambito applicativo della domanda dell’odierna ricorrente e qualificata in termini di responsabilità precontrattuale la fattispecie sottoposta all’attenzione del Collegio, una volta riconosciuta la insussistenza di un legittimo affidamento da parte dell’aggiudicatario sulla regolarità della procedura di gara e del provvedimento finale di aggiudicazione definitiva in suo favore- e pertanto sulla tempestiva ed effettiva stipulazione del contratto di appalto nonché sulla sua relativa esecuzione nei termini e nei tempi previsti-, in conseguenza del comportamento tenuto dalla pubblica amministrazione nella fase che precede la stipulazione formale del contratto di appalto, nel caso di specie di fornitura, il relativo capo di domanda deve essere respinto, rimanendo pertanto, conseguentemente, assorbita ogni altra successiva considerazione in merito alla individuazione delle possibili voci di danno oggetto di liquidazione in questa sede al detto titolo ( al riguardo sia consentito ricordare che, sotto tale profilo, la domanda di risarcimento deve circoscriversi : a) alle spese sostenute per la preparazione dell’offerta e per la partecipazione alla procedura di aggiudicazione dell’appalto e b) alle cd. occasioni perdute, non potendo, invece, costituire oggetto di responsabilità precontrattuale le voci relative al “lucro cessante”, se non con riguardo al distinto ambito delle dette “occasioni mancate” che, tuttavia, concerne l’eventuale lucro ricavabile non già dal rapporto contrattuale fonte della responsabilità quanto, piuttosto, da ulteriori e distinti possibili contratti non stipulati proprio a causa del precedente impegno assunto- sempre nei limiti in cui si data concretamente prova in merito all’effettivo danno lamentato, atteso che la valutazione equitativa del danno, ai sensi dell’art. 1226 c.c., in combinato disposto con l’art. 2056 c.c., è consentita soltanto in caso di impossibile prova del danno ovvero di grave difficoltà della stessa e che, anche in merito al profilo riguardante le occasioni perdute, la domanda deve essere specifica sul punto, non potendosi, infatti, utilmente fare riferimento ad un danno meramente ipotetico e non suffragato da alcun riscontro probatorio in merito, deducendo esclusivamente l’impossibilità di assumere altre commesse in relazione all’impegno precedentemente assunto-; appare, invece, controversa, nella giurisprudenza amministrativa sul punto la computabilità, ai fini risarcitori che interessano, anche delle spese sostenute ai fini della prestazione della cauzione definitiva, nei limiti in cui le stesse siano sempre adeguatamente documentate, essendosi ritenuta, da un lato, la doverosità della relativa ripetizione, ed invece, dall’altra parte, essendosi sostenuto il mancato riconoscimento, atteso che, stante la mancata stipulazione del contratto di appalto, dovrebbe presumersene la intervenuta restituzione (Consiglio Stato a. plen., 05 settembre 2005 , n. 6).
Conclusivamente, per le considerazioni che precedono, il ricorso in trattazione deve essere respinto siccome infondato nel merito, con riferimento tanto ai capi di domanda concernenti la richiesta di annullamento del provvedimento amministrativo ritenuto illegittimo quanto all’ulteriore capo concernente la richiesta di condanna al risarcimento dei danni da culpa in contraendo.
Nonostante l’esito del presente giudizio, non favorevole alle prospettazioni di parte ricorrente, si ritiene che sussistano giusti motivi per disporre la compensazione delle spese del presente giudizio tra le parti in considerazione della complessità del relativo giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, Sezione Seconda ter, respinge il ricorso in epigrafe.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dalla Autorità Amministrativa.

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione II ter – Sentenza – 23/5/2007 n.4779 proviene da Giustamm.

Pres. Gomez de Ayala – Est. Baglietto
Crosetti (avv. ti Dal Piaz, Verrando, Beltrametti, Porrone) c. Regione Piemonte (avv. Salotto) e Comune di Fossano (avv.ti Leone, Bosco)

modifica pianta organica farmacie in caso di modifica popolazione

1. – Farmacie – Modifica pianta organica farmacie – Titolare di farmacia avente sede in uno stesso Comune – Interesse a ricorrere – Sussiste.

2. – Farmacie – Formazione e revisione pianta organica – Soggetto competente a rilasciare parere alla Regione – Consiglio Comunale.

3. – Farmacie – Revisione piante organiche – Discrezionalità – Sindacabilità – Vizi illogicità e difetto motivazione.

4. – Farmacie – Trasferimento farmacia – Condizioni – Spostamento o incremento popolazione – Immediatezza – Esclusione.

1. – Il farmacista che vede trasferirsi una farmacia esistente da una zona lontana del territorio comunale ad una zona più vicina al suo esercizio ha interesse a gravarsi contro il provvedimento di modifica della pianta organica.

2. – In base alla LRP 21/1991 soggetto competente a rilasciare il parere alla Regione in materia di revisione di piante organiche di farmacie è il Consiglio Comunale e non la Giunta Comunale.

3. – I provvedimenti di revisione della pianta organica delle farmacie costituiscono espressione di lata discrezionalità e sono sindacabili in sede giurisdizionale soltanto per vizi di illogicità manifesta o carenza assoluta della motivazione.

4. – Ai sensi della L 362/1991 è ammesso il trasferimento di una farmacia da una zona di un Comune ad un’altra di nuovo insediamento abitativo anche se questo non sia di nuovissima realizzazione ma vi sia stata una modifica lenta.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE DEL PIEMONTE
– SEZIONE I –

ha pronunciato la seguente

sul ricorso R.G.R. n. 1403/06 proposto da

CROSETTI CARLA, rappresentata e difesa dall’avv. prof. Claudio Dal Piaz e dall’avv. Antonio Verrando, successivamente sostituiti dagli avv.ti Pietro F. Beltrametti e Giovanni Porrone ed elettivamente domiciliata presso lo studio del secondo in Torino, via Avigliana, 39, come da mandato a margine dell’atto di costituzione in giudizio dei nuovi difensori;

REGIONE PIEMONTE, in persona del Presidente pro-tempore della Giunta Regionale, autorizzato a stare in giudizio per deliberazione G.R. 26 febbraio 2007, n. 27-5380 ed in tale qualità rappresentato e difeso dall’avv. Eugenia Salsotto ed elettivamente domiciliato presso gli uffici dell’avvocatura regionale in Torino, piazza Castello, 164, come da mandato a margine dell’atto di costituzione in giudizio;

COMUNE DI FOSSANO, in persona del Sindaco in carica, autorizzato a stare in giudizio per deliberazione G.C. 23 novembre 2006, n. 341 ed in tale qualità rappresentato e difeso dagli avv.ti Alberto Leone e Teresio Bosco ed elettivamente domiciliato presso lo studio del secondo in Torino, via Susa, 40, come da mandato a margine dell’atto di costituzione in giudizio;

ABRATE MARIANNA CRISTINA, non costituita in giudizio;

AZIENDA SPECIALE MULTISERVIZI DI FOSSANO, in persona del legale rappresentante pro-tempore, non costituito in giudizio;

della deliberazione G.R. 2 agosto 2006, n. 128-3649, avente ad oggetto la modifica dei confini territoriali delle sedi farmaceutiche nn. 2 e 3 del Comune di Fossano, pubblicata in B.U.R. 14 settembre 2006, n. 37, nonché degli atti tutti antecedenti, preordinati (fra i quali, segnatamente, della deliberazione C.C. 19 ottobre 2005, n. 87, avente ad oggetto “Servizio farmaceutico nel territorio comunale – adeguamento alle nuove realtà insediative residenziali – decentramento di una sede farmaceutica dal centro storico – proposta”, nonché della deliberazione C.C. 31 maggio 2005, n. 39, avente ad oggetto “Servizio farmaceutico nel territorio del Comune – adeguamento alle nuove realtà insediative residenziali – deconcentrazione delle sedi farmaceutiche dal centro storico – modificazione della pianta organica delle farmacie – proposta”), conseguenziali e comunque connessi e per ogni ulteriore conseguenziale statuizione;

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio della Regione Piemonte e del Comune di Fossano;
Vista la precedente ordinanza collegiale 7 marzo 2007, n. 117;
Visto l’atto di integrazione del contraddittorio nei confronti dell’Azienda Speciale Multiservizi di Fossano;
Visto l’atto di costituzione in giudizio dei nuovi difensori della ricorrente;
Visti gli atti tutti della causa;
Relatore il Consigliere Bernardo Baglietto; uditi inoltre all’udienza camerale del 23 maggio 2007 l’avv. Pietro F. Beltrametti per la ricorrente, l’avv. Eugenia Salsotto per la Regione Piemonte e l’avv. Teresio Bosco per il Comune di Fossano;
Vista l’istanza incidentale di sospensione del provvedimento impugnato;
Visto l’art. 21, comma 9 L. 6 dicembre 1971, n. 1034, nel testo sostituito dal-l’art. 3 L. 21 luglio 2000, n. 205;
Ritenuto opportuno decidere direttamente il merito del ricorso nella presente sede a sensi della norma sopra citata;

Considerato che con il provvedimento impugnato la Regione Piemonte, recependo la proposta del Comune di Fossano, ha disposto la modifica del perimetro delle circoscrizioni farmaceutiche n. 2 (Abrate, di Abrate Marianna Cristina) e n. 3 (Municipale n. 1) del Comune di Fossano, mediante un parziale scambio di zone tra le due farmacie e l’estensione del territorio della seconda a zone di nuova edificazione;
Ritenuto opportuno precisare che il provvedimento impugnato non rappresenta espressione del potere regionale di revisione (biennale) della pianta organica delle farmacie, ma costituisce semplice autorizzazione al trasferimento di due particolari farmacie nell’ambito di uno stesso Comune, che può essere disposta, a sensi dell’art. 5, comma 1 L. 8 novembre 1991, n. 362, in via occasionale ed indipendentemente dalla revisione (sia ordinaria che straordinaria «a stralcio») della pianta organica, solo in una zona di nuovo insediamento abitativo (T.A.R. Calabria – Catanzaro, 26 aprile 2000, n. 433);
Considerato che il provvedimento regionale e gli atti comunali ad esso presupposti sono impugnati in questa sede dalla titolare della sede farmaceutica n. 1 (Bernocco);
Ritenuto che, come correttamente eccepito dal Comune di Fossano, l’impugna-zione della deliberazione C.C. 31 maggio 2005, n. 39 è inammissibile, essendo il provvedimento impugnato stato revocato con successiva deliberazione C.C. 19 ottobre 2005, n. 86, anteriore alla notifica del ricorso;
Ritenuto che quanto precede non riguarda comunque gli altri due provvedimenti oggetto di giudizio;
Considerato che, con riferimento a questi ultimi, entrambe le Amministrazioni resistenti eccepiscono l’inammissibilità del ricorso sul rilievo che i provvedimenti stessi né aumentano il numero complessivo delle farmacie operanti sul territorio comunale, né incidono in alcun modo sulla perimetrazione della circoscrizione farmaceutica assegnata alla ricorrente e sul numero di abitanti in essa compresi, rimasti entrambi invariati;
Considerato che l’eccezione si fonda sull’orientamento giurisprudenziale secondo il quale il titolare di una farmacia ha interesse a ricorrere contro il provvedimento che modifica i confini delle sedi farmaceutiche solo se tale provvedimento incide sfavorevolmente sulla zona di sua competenza (Cons. St., IV, 27 novembre 1989, n. 830; Cons. St., IV, 18 aprile 1995, n. 251; T.A.R. Lazio, I, 19 marzo 1993, n. 450; T.A.R. Campania – Napoli, V, 29 giugno 1996, n. 326; T.A.R. Puglia – Bari, 23 ottobre 2002, n. 4650);
Considerato che a tale orientamento se ne contrappone uno di segno opposto, che attribuisce ai titolari di tutte le farmacie aventi sede in uno stesso Comune (e in caso di particolare vicinanza, anche a quelli di farmacie site in Comuni limitrofi, il cui territorio di competenza non è inciso per definizione) l’interesse a gravarsi contro i provvedimenti di modifica della pianta organica delle farmacie indipendentemente dal fatto che essi comportino variazioni alle rispettive zone (Cons. St., IV, 8 giugno 2000, n. 3261; T.A.R. Valle d’Aosta, 20 luglio 1998, n. 95; T.A.R. Emilia-Romagna – Bologna, 24 giugno 1999, 334; T.A.R. Campania – Napoli, 17 aprile 2000, n. 1086);
Ritenuto che, contrariamente a quanto sostenuto in ricorso, l’interesse del farmacista che vede trasferire una farmacia esistente da una zona lontana del territorio comunale ad una più vicina al suo esercizio non è di mero fatto, ma ha consistenza di vero e proprio interesse legittimo, in quanto la perimetrazione delle circoscrizioni farmaceutiche non ha lo scopo di vincolare gli abitanti in esse comprese a servirsi della sola farmacia di zona (ogni cittadino è infatti libero di servirsi in qualsiasi farmacia del territorio nazionale e, di norma, nelle zone ad alta concentrazione di abitanti e conseguente vicinanza dei singoli esercizi, neppure sa quale sia la farmacia della zona in cui ricade la sua residenza), ma è semplicemente finalizzata ad ottimizzare l’offerta dei prodotti farmaceutici sul territorio del Comune, in modo da evitare sia che residuino aree sguarnite o comunque insufficientemente servite, sia che in altre si realizzi un’eccessiva concentrazione di offerta;
Ritenuto che, per tale ragione, l’interesse del singolo farmacista alla corretta definizione delle zone, e quindi al conseguente insediamento in esse di esercizi concorrenti è quindi meritevole di diretta tutela giurisdizionale in sede di legittimità;
Ritenuto che alla ricorrente deve perciò riconoscersi l’interesse ad impugnare i provvedimenti gravati con il ricorso e che l’eccezione di inammissibilità di que-st’ultimo sotto tale profilo deve essere disattesa;
Ritenuto che il ricorso deve quindi essere affrontato nel merito;
Considerato che, con il quarto motivo, di cui si ritiene opportuno anticipare l’e-same, la ricorrente censura la delibera regionale per illegittimità derivata da quella del parere/proposta comunale ad essa presupposto, ritenuto viziato da incompetenza;
Considerato che, secondo la ricorrente, la circostanza che la L. 2 aprile 1968, n. 475, modificata e integrata dalla L. 8 novembre 1991, n. 362 preveda che la Regione possa modificare la pianta organica delle farmacie “sentiti i Comuni” senza alcuna specificazione, comporterebbe che l’organo comunale competente in materia dovrebbe identificarsi, a sensi dell’art. 48 D.L.vo 18 agosto 2000, n. 267, con la Giunta, e non già con il Consiglio, che ha in questo caso provveduto;
Ritenuto che la censura deve essere disattesa, in quanto, come la Sezione ha già avuto modo di precisare, il trasferimento di competenza dal Consiglio Comunale alla Giunta, operato dall’art. 32 L. 8 giugno 1990, n. 142 (poi trasfusa nel D.L.vo 18 agosto 2000, n. 267), non impone la sostituzione della Giunta al Consiglio in tutti i casi in cui le leggi statali e regionali si siano successivamente orientate in modo dissonante, non essendo ravvisabile un principio normativo fondamentale dell’ordinamento nella materia in questione;
Ritenuto pertanto che l’art. 2, comma 2 L. R. 14 maggio 1991, n. 21 (evidentemente successiva alla L. 8 giugno 1990, n. 142), secondo il quale spetta appunto al Consiglio Comunale l’espressione del parere alla Regione in materia di formazione e revisione biennale della pianta organica delle sedi farmaceutiche, è tuttora vigente ed esclude qualsiasi competenza in materia da parte della Giunta Comunale (T.A.R. Piemonte, I, 27 novembre 2002, n. 1988);
Considerato che, con il terzo mezzo, la ricorrente denuncia violazione dell’art. 10 L. 7 agosto 1990, n. 241 sul rilievo che la delibera C.C. 19 ottobre 2005, n. 87, con cui è stato formulato il parere comunale di cui sopra, non avrebbe tenuto conto degli atti di intervento procedimentale presentati al Comune dai titolari di cinque farmacie comunali e dalla ricorrente stessa;
Considerato che la nota sottoscritta dalla sola ricorrente, in cui questa si è opposta alla modifica delle circoscrizioni territoriali, è datata 18 ottobre 2005 ed è stata protocollata dal Comune lo stesso giorno 19 ottobre 2005 in cui è stata adottata la delibera consiliare censurata;
Ritenuto che, non prevedendo la legge che l’intervento procedimentale spontaneo delle parti interessate possa determinare dilazioni obbligatorie dell’azione amministrativa (come confermato dalla circostanza che laddove siano necessari la comunicazione di avvio del procedimento o il preavviso di diniego, questi fissano termini specifici per la presentazione di memorie e documenti da parte degli interessati), ne deriva che, laddove i documenti o le memorie pervengano tardivamente rispetto ai termini fissati o, come in questo caso, in tempi tali da non poter più essere esaminati senza determinare dilazioni del procedimento, l’Amministrazione può legittimamente prescinderne;
Considerato che la nota dei cinque farmacisti presentata al Comune il 19 settembre 2005 (ossia indubbiamente in tempo utile per essere considerata), conteneva due rilievi, rispettivamente costituiti: a) dalla doglianza di mancata considerazione di una precedente proposta unitaria presentata dal Presidente dell’Ordine Provinciale dei Farmacisti circa lo spostamento di una sede farmaceutica; b) dal rifiuto dei firmatari di sottoscrivere, per il momento, una “dichiarazione di non interesse al trasferimento”;
Considerato che, a norma dell’art. 10 L. 7 agosto 1990, n. 241, l’Amministrazio-ne ha l’obbligo di considerare gli atti di intervento procedimentale, in quanto essi siano pertinenti e rilevanti;
Considerato che il Sindaco di Fossano, con nota 24 ottobre 2005, prot. n. 34963, di risposta alla nota della ricorrente in data 18 ottobre 2005, ha riferito di non avere mai avuto notizia della “proposta unitaria” di cui sopra, di cui non esisterebbe agli atti del Comune alcuna traccia documentale;
Considerato che neppure la ricorrente ha provato l’esistenza della proposta in argomento;
Ritenuto che la questione sollevata non appare pertanto né rilevante né pertinente e che il suo esame è stato perciò legittimamente pretermesso dal Comune;
Ritenuto che analoghe considerazioni valgono in ordine al rifiuto di sottoscrivere la “dichiarazione di non interesse al trasferimento”, non trattandosi in questo caso di una questione da esaminare, ma soltanto di una dichiarazione negoziale negativa, della quale il Comune poteva e doveva limitarsi a prendere atto, come del resto puntualmente riportato nel testo della delibera consiliare in questione;
Ritenuto che anche il terzo motivo deve perciò trovare reiezione;
Considerato che, con il primo mezzo, la ricorrente denuncia carenza di motivazione e di istruttoria in ordine alle esigenze della popolazione, alle condizioni topografiche ed a quelle di viabilità, che costituiscono la giustificazione istituzionale della modifica della pianta organica delle farmacie e sostiene che la zona in cui è stata trasferita la farmacia Municipale n. 1 non costituirebbe zona di nuovo insediamento, né sarebbe interessata da recenti fenomeni urbanistici e demografici, per cui l’intento realmente perseguito sarebbe quello di assicurare a detta farmacia una sede economicamente più conveniente, sia per le migliori condizioni di affitto dei locali, sia per sottrarla alla concorrenza delle altre farmacie operanti a poca distanza dalla sede di provenienza;
Ritenuto che, se è vero che la modifica e/o il trasferimento non possono essere giustificati da considerazioni economiche, la censura di sviamento di potere dedotta dalla ricorrente a tale riguardo non risulta provata: ciò sia perché la delibera del 25 ottobre 2005 non contiene alcun riferimento alla vantaggiosità dell’af-fitto dei nuovi locali della farmacia Municipale n. 1, sia perché la motivazione dell’atto si riferisce espressamente al decremento di popolazione del centro storico verificatosi negli ultimi vent’anni a tutto vantaggio della zona est (Borgo Nuovo), servita per intero dalla farmacia della ricorrente (unico esercizio del Comune di Fossano al quale fra l’altro era ed è rimasto assegnato un numero di utenti superiore al limite demografico di legge);
Ritenuto che non possono al riguardo trovare ingresso, in quanto attinenti al merito dell’azione amministrativa, le considerazioni svolte in ricorso circa il fatto che la popolazione del Borgo Nuovo sarebbe stazionaria da anni e sarebbe comunque già adeguatamente soddisfatta dall’esercizio della ricorrente;
Ritenuto che una conferma di quanto precede è del resto offerta dal principio, ripetutamente affermato in giurisprudenza, secondo il quale i provvedimenti di revisione della pianta organica (e quindi anche quelli di trasferimento ex art. 5 L. 8 novembre 1991. n. 362) delle farmacie costituiscono espressione di lata discrezionalità e sono pertanto sindacabili in sede giurisdizionale soltanto per vizi di illogicità manifesta o carenza assoluta della motivazione (T.A.R. Puglia – Bari, 26 settembre 2001, n. 3836; T.A.R. Lazio, I, 6 febbraio 2002, n. 868; T.A.R. Sicilia – Palermo, 25 marzo 2002, n. 795);
Ritenuto conseguentemente che, una volta accertato che, negli anni, nella zona ad est del territorio comunale si era verificato un consistente aumento di popolazione che giustificava il trasferimento in loco di un esercizio farmaceutico già ubicato nel centro storico, tanto era sufficiente per sorreggere l’atto con cui l’Amministrazione ha attuato detto trasferimento;
Ritenuto inoltre che non occorre che l’insediamento abitativo sia di nuovissima realizzazione o che lo spostamento della popolazione si sia verificato negli ultimissimi tempi, in quanto così opinando non sarebbe possibile intervenire in presenza di fenomeni a crescita lenta, non adeguatamente considerati in occasione dei precedenti procedimenti di revisione;
Ritenuto pertanto che i provvedimenti impugnati rispondono pienamente ai principi stabiliti dall’art. 5, comma 1 L. 8 novembre 1991, n. 362, che consente ap-punto il trasferimento di una farmacia da una zona di un Comune ad un’altra di nuovo insediamento abitativo in base alle esigenze dell’assistenza farmaceutica determinata dallo spostamento della popolazione;
Ritenuto che il primo motivo deve perciò trovare reiezione per infondatezza;
Considerato che, con il secondo mezzo, la ricorrente rileva che i provvedimenti impugnati hanno riguardato due sole circoscrizioni farmaceutiche e sostiene che l’indagine circa le esigenze, l’andamento e gli spostamenti della popolazione a-vrebbe dovuto estendersi all’intero territorio comunale;
Ritenuto che anche questa censura deve essere disattesa, posto che l’art. 2 L. 2 aprile 1968 n. 475 non esclude il potere di modifica parziale della pianta organica delle sedi farmaceutiche, limitata al decentramento o trasferimento di una o più sedi farmaceutiche, attuato a norma dell’art. 5 L. 8 novembre 1991 n. 362, in una situazione di semplice spostamento della popolazione esistente nel Comune e non di un suo incremento (T.A.R. Campania – Napoli, 30 gennaio 2003, n. 471);
Ritenuto di conseguenza che la modificazione dei confini territoriali delle sedi farmaceutiche ben può essere giustificata dalla mera finalità di consentire lo spostamento di una farmacia in una determinata località del Comune (Cons. St., IV, 18 aprile 1995, n. 251; T.A.R. Veneto, 6 febbraio 2001, n. 205; T.A.R. Puglia – Bari, 25 luglio 2001, n. 3127);
Ritenuto che, in ragione di quanto esposto, il ricorso introduttivo deve essere conclusivamente respinto in ogni sua parte;
Considerato che, con i motivi aggiunti, la ricorrente osserva che la delibera consilare del 19 ottobre 2005 contiene una proposta di modifica della pianta organica, sulla quale il Comune avrebbe dovuto esprimere (anche) il proprio parere; la Regione avrebbe inoltre dovuto indire un bando per il trasferimento di una delle farmacie esistenti nella nuova zona;
Ritenuto che entrambe tali censure si riferiscono ad elementi di cui la ricorrente era a piena conoscenza fin dalla proposizione del ricorso introduttivo, nel senso che non si sono rese conoscibili sulla base di atti diversi da quelli originariamente impugnati;
Ritenuto che, poiché la procura stesa a margine del ricorso reca la data del 9 novembre 2006, mentre i motivi aggiunti sono stati notificati il 15 febbraio 2007 (ossia ad oltre sessanta giorni di distanza), questi ultimi sono irricevibili;
Ritenuto che giustificati motivi consentono comunque di disporre la compensazione integrale delle spese di giudizio tra le parti costituite;

Il Tribunale Amministrativo Regionale del Piemonte – Sezione I – definitivamente pronunciandosi sul ricorso di cui in epigrafe, in parte lo dichiara inammissibile e in parte lo respinge secondo motivazione e dichiara irricevibili i motivi aggiunti.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.

Così deciso in Torino il 23 maggio 2007 con l’intervento dei magistrati

Alfredo Gomez de Ayala – Presidente

Bernardo Baglietto – Consigliere Estensore

Richard Goso – Referendario

Depositata in segreteria a sensi di legge
il 24 maggio 2007

L'articolo T.A.R. Piemonte – Torino – Sezione I – Sentenza – 23/5/2007 n.2244 proviene da Giustamm.

Pres. de Lise, est. Politi
Ricorsi riuniti:
– Consorzio CEPAV DUE – Consorzio ENI per l’Alta Velocità (Avv.ti P. Schlesinger, F. Anelli, M. Annoni e B. G. Carbone) – Consorzio COCIV (Avv.ti M. Annoni, B. G. Carbone e G. Giuffrè) – Consorzio IRICAV DUE (Avv.ti M. Annoni, B. G. Carbone e G. Giuffrè)
CONTRO
Presidenza del Consiglio dei Ministri, in persona del Presidente del Consiglio dei Ministri p.t.; Ministero dei Trasporti, in persona del Ministro p.t. (Avv. Stato), Rete Ferroviaria Italiana – RFI – S.p.A., Treno Alta Velocità – TAV – S.p.A. (Avv.ti F. Bonelli, G. De Nova e G. Morbidelli)

il TAR del Lazio sospende i provvedimenti di revoca delle concessioni per la realizzazione della linea ferroviaria ad alta velocità Milano – Verona e rimette alla Corte di Giustizia la questione pregiudiziale sulla compatibilità dell’art. 12 D. L. 7/2007 s.m.i. – nella parte in cui dispone la revoca delle concessioni relative alla realizzazione delle tratte ferroviarie ad alta velocità ivi indicate, con estensione dei relativi effetti alle convenzioni stipulate con i general contractors, nonché nella parte in cui limita l’indennizzo riconoscibile in favore di questi ultimi – con gli artt. 43, 49 e 56 del Trattato, nonché con i principi comunitari in materia di certezza del diritto e di tutela dell’affidamento

1. Contratti della P.A. – Concessioni di lavori pubblici – Art. 12, D. L. 7/2007 e s.m.i. – Revoca delle concessioni relative alla realizzazione delle tratte ferroviarie ad alta velocità – Estensione degli effetti alle convenzioni stipulate con i general contractors – Compatibilità o meno con gli artt. 43, 49 e 56 del Trattato e con i principi comunitari in materia di certezza del diritto e di tutela dell’affidamento – Questione pregiudiziale – Va rimessa alla Corte di giustizia

2. Giustizia amministrativa – Legittimazione ad agire – Impugnazione della revoca delle concessioni per la realizzazione delle tratte ferroviarie ad alta velocità – Legittimazione dei general contractors – Sussiste – Ragione.

3. Giurisdizione e competenza – Giurisdizione del g.a. – Sulla revoca delle concessioni relative alla realizzazione delle tratte ferroviarie ad alta velocità – Art. 12, D.L. 7/2007 e s.m.i. – Sussiste – Estendibilità – Alle controversie relative alla risoluzione delle convenzioni stipulate tra T.A.V. e general contractors – Sussiste – Ragione.

1. Va rimessa alla Corte di Giustizia delle Comunità Europee, ai sensi dell’art. 234 del Trattato CE, la questione pregiudiziale concernente la contrarietà o meno della disposizione di cui all’art. 12 del decreto legge 31 gennaio 2007 n. 7, convertito con modificazioni nell’art. 13 della legge 2 aprile 2007 n. 40, nella parte in cui dispone la revoca delle concessioni relative alla realizzazione delle tratte ferroviarie ad alta velocità ivi indicate, con estensione dei relativi effetti alle convenzioni stipulate con i general contractors, nonché nella parte in cui limita l’indennizzo riconoscibile in favore di questi ultimi secondo quanto stabilito dal comma 8-duodevicies, con le previsioni di cui agli artt. 43, 49 e 56 del Trattato, nonché con i principi comunitari in materia di certezza del diritto e di tutela dell’affidamento.

2. La legittimazione ad impugnare la revoca delle concessioni relative alla realizzazione delle tratte ferroviarie ad alta velocità, di cui all’art. 12 del d.l. 2007, n. 7 e s.m.i., va riconosciuta non già in favore della sola concessionaria T.A.V., ma anche dei general contractors che con quest’ultima abbiano stipulato le convenzioni di cui alla predetta disposizione, posto che è la legge stessa ad estendere direttamente a tali convenzioni gli effetti caducatori conseguenti alla revoca in questione.

3. Rientrano nella giurisdizione del g.a. le controversie relative alla caducazione delle convenzioni stipulate fra T.A.V. e general contractors, conseguente alla revoca del presupposto rapporto concessorio, disposta dall’art. 12, D.L. 7/2007 e s.m.i.. Difatti, pur avendo tali rapporti natura negoziale, con conseguente applicazione della normativa privatistica, l’effetto risolutivo de quo opera pur sempre quale diretta conseguenza della revoca della concessione –che ne costituisce, per esplicita indicazione legislativa, unico presupposto-, di guisa che, incontroversa la giurisdizione del g.a. sulle vicende relative al provvedimento di revoca, non sfuggono al relativo sindacato anche le ricadute da tale atto indotte -fuori dall’esercizio di un potere latu sensu risolutivo, interno alla vicenda contrattuale, ancorché unilateralmente esercitato-, direttamente sul sottostante rapporto convenzionale.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

ha pronunciato la seguente

Ordinanza

sui seguenti ricorsi:
I) n. 3270 del 2007, proposto da

Consorzio CEPAV DUE – Consorzio ENI per l’Alta Velocità, in persona del legale rappresentante, rappresentato e difeso dagli avv.ti Pietro Schlesinger, Franco Anelli, Marco Annoni e Benedetto Giovanni Carbone, presso lo studio del terzo elettivamente domiciliato, in Roma, via Udine n. 6;

II) n. 3272 del 2007, proposto da

Consorzio COCIV, in persona del legale rappresentante, rappresentato e difeso dagli avv.ti Marco Annoni, Benedetto Giovanni Carbone e Giuseppe Giuffrè, presso lo studio del primo elettivamente domiciliato, in Roma, via Udine n. 6;

III) n. 3274 del 2007, proposto da

Consorzio IRICAV DUE, in persona del legale rappresentante, rappresentato e difeso dagli avv.ti Marco Annoni, Benedetto Giovanni Carbone e Giuseppe Giuffrè, presso lo studio del primo elettivamente domiciliato, in Roma, via Udine n. 6

contro

– la Presidenza del Consiglio dei Ministri, in persona del Presidente del Consiglio dei Ministri p.t.;

– il Ministero dei Trasporti, in persona del Ministro p.t.;

rappresentati e difesi dall’Avvocatura Generale dello Stato, presso la quale sono elettivamente domiciliati, in Roma, alla via dei Portoghesi n. 12

e nei confronti di

– Rete Ferroviaria Italiana – RFI – S.p.A., in persona del legale rappresentante;

–

– Treno Alta Velocità – TAV – S.p.A., in persona del legale rappresentante;

rappresentate e difese dagli avv.ti Franco Bonelli, Giorgio De Nova e Giuseppe Morbidelli, presso lo studio di quest’ultimo elettivamente domiciliate, in Roma, via G. Carducci n. 4

per l’annullamento

I) RICORSO N. 3270/2007:

dei provvedimenti del Ministro dei Trasporti e di RFI S.p.A., assunti in applicazione dell’art. 12 del decreto legge 31 gennaio 2007 n. 7, convertito con modificazioni nell’art. 13 della legge 2 aprile 2007 n. 40, con cui si è provveduto:
a) sulla revoca della concessione rilasciata a Treno Alta Velocità S.p.A. in data 8 agosto 1991 per la realizzazione della linea ferroviaria ad alta velocità Milano – Verona;

b) sulla revoca dell’autorizzazione rilasciata a Rete Ferroviaria Italiana S.p.A. all’art. 5 del decreto del Ministro dei Trasporti e della Navigazione 31 ottobre 2000 n. 138T, e successive modificazioni ed integrazioni, nella parte in cui consente di proseguire nel rapporto convenzionale con TAV S.p.A. relativo alla progettazione e costruzione della tratta ad alta velocità Milano – Verona;

c) nonché di ogni altro atto connesso, presupposto e conseguenziale, ivi compresa la lettera TAV S.p.A. del 6 febbraio 2007

ovvero, in subordine

ove occorrer possa previa proposizione di domanda di pronunzia pregiudiziale alla Corte di Giustizia della Comunità Europea ai sensi dell’art. 234 del Trattato CE

per l’annullamento

delle revoche comunque disposte e/o effettuate di cui alle precedenti lett. a) e b) in applicazione dell’art. 12 del decreto legge 31 gennaio 2007 n. 7, convertito con modificazioni nell’art. 13 della legge 2 aprile 2007 n. 40 e degli ulteriori atti di cui alla precedente lett. c), per contrasto dello stesso art. 12 (ora 13) con molteplici norme e principi fondamentali del Trattato CE

ovvero, in ulteriore subordine

previa sottoposizione alla Corte Costituzionale della questione di illegittimità costituzionale ai sensi dell’art. 23 della legge 11 marzo 1953 n. 87

per l’annullamento

delle revoche comunque disposte e/o effettuate di cui alle precedenti lett. a) e b) in applicazione dell’art. 12 del decreto legge 31 gennaio 2007 n. 7, convertito con modificazioni nell’art. 13 della legge 2 aprile 2007 n. 40 e degli ulteriori atti di cui alla precedente lett. c), per contrasto dello stesso art. 12 (ora 13) con molteplici norme della Costituzione

nonché per il risarcimento

del pregiudizio ai sensi dell’art. 7 della legge 21 luglio 2000 n. 205;

II) RICORSO N. 3272/2007

dei provvedimenti del Ministro dei Trasporti e di RFI S.p.A., assunti in applicazione dell’art. 12 del decreto legge 31 gennaio 2007 n. 7, convertito con modificazioni nell’art. 13 della legge 2 aprile 2007 n. 40, con cui si è provveduto:
d) sulla revoca della concessione rilasciata a Treno Alta Velocità S.p.A. in data 16 marzo 1992 per la realizzazione della linea ferroviaria ad alta velocità Milano – Genova;

e) sulla revoca dell’autorizzazione rilasciata a Rete Ferroviaria Italiana S.p.A. all’art. 5 del decreto del Ministro dei Trasporti e della Navigazione 31 ottobre 2000 n. 138T, e successive modificazioni ed integrazioni, nella parte in cui consente di proseguire nel rapporto convenzionale con TAV S.p.A. relativo alla progettazione e costruzione della tratta ad alta velocità Milano – Genova;

f) nonché di ogni altro atto connesso, presupposto e conseguenziale, ivi compresa la lettera TAV S.p.A. del 6 febbraio 2007

ovvero, in subordine

ove occorrer possa previa proposizione di domanda di pronunzia pregiudiziale alla Corte di Giustizia della Comunità Europea ai sensi dell’art. 234 del Trattato CE

per l’annullamento

delle revoche comunque disposte e/o effettuate di cui alle precedenti lett. a) e b) in applicazione dell’art. 12 del decreto legge 31 gennaio 2007 n. 7, convertito con modificazioni nell’art. 13 della legge 2 aprile 2007 n. 40 e degli ulteriori atti di cui alla precedente lett. c), per contrasto dello stesso art. 12 (ora 13) con molteplici norme e principi fondamentali del Trattato CE

ovvero, in ulteriore subordine

previa sottoposizione alla Corte Costituzionale della questione di illegittimità costituzionale ai sensi dell’art. 23 della legge 11 marzo 1953 n. 87

per l’annullamento

delle revoche comunque disposte e/o effettuate di cui alle precedenti lett. a) e b) in applicazione dell’art. 12 del decreto legge 31 gennaio 2007 n. 7, convertito con modificazioni nell’art. 13 della legge 2 aprile 2007 n. 40 e degli ulteriori atti di cui alla precedente lett. c), per contrasto dello stesso art. 12 (ora 13) con molteplici norme della Costituzione

nonché per il risarcimento

del pregiudizio ai sensi dell’art. 7 della legge 21 luglio 2000 n. 205

III) RICORSO N. 3274/2007

dei provvedimenti del Ministro dei Trasporti e di RFI S.p.A., assunti in applicazione dell’art. 12 del decreto legge 31 gennaio 2007 n. 7, convertito con modificazioni nell’art. 13 della legge 2 aprile 2007 n. 40, con cui si è provveduto:
IV) sulla revoca della concessione rilasciata a Treno Alta Velocità S.p.A. in data 7 agosto 1991 per la realizzazione della linea ferroviaria ad alta velocità Verona – Padova;

V) sulla revoca dell’autorizzazione rilasciata a Rete Ferroviaria Italiana S.p.A. all’art. 5 del decreto del Ministro dei Trasporti e della Navigazione 31 ottobre 2000 n. 138T, e successive modificazioni ed integrazioni, nella parte in cui consente di proseguire nel rapporto convenzionale con TAV S.p.A. relativo alla progettazione e costruzione della tratta ad alta velocità Verona – Padova;

VI) nonché di ogni altro atto connesso, presupposto e conseguenziale, ivi compresa la lettera TAV S.p.A. del 6 febbraio 2007

ovvero, in subordine

ove occorrer possa previa proposizione di domanda di pronunzia pregiudiziale alla Corte di Giustizia della Comunità Europea ai sensi dell’art. 234 del Trattato CE

per l’annullamento

delle revoche comunque disposte e/o effettuate di cui alle precedenti lett. a) e b) in applicazione dell’art. 12 del decreto legge 31 gennaio 2007 n. 7, convertito con modificazioni nell’art. 13 della legge 2 aprile 2007 n. 40 e degli ulteriori atti di cui alla precedente lett. c), per contrasto dello stesso art. 12 (ora 13) con molteplici norme e principi fondamentali del Trattato CE

ovvero, in ulteriore subordine

previa sottoposizione alla Corte Costituzionale della questione di illegittimità costituzionale ai sensi dell’art. 23 della legge 11 marzo 1953 n. 87

per l’annullamento

delle revoche comunque disposte e/o effettuate di cui alle precedenti lett. a) e b) in applicazione dell’art. 12 del decreto legge 31 gennaio 2007 n. 7, convertito con modificazioni nell’art. 13 della legge 2 aprile 2007 n. 40 e degli ulteriori atti di cui alla precedente lett. c), per contrasto dello stesso art. 12 (ora 13) con molteplici norme della Costituzione

nonché per il risarcimento

del pregiudizio ai sensi dell’art. 7 della legge 21 luglio 2000 n. 205.

Visti i ricorsi con la relativa documentazione;
Visti gli atti di costituzione in giudizio delle Amministrazioni intimate, nonché di TAV S.p.A. e di R.F.I. S.p.A.;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti delle controversie;
Relatore alla Camera di Consiglio del 23 maggio 2006 il Cons. Roberto POLITI; uditi altresì i procuratori delle parti come da verbale d’udienza.
Ritenuto in fatto ed in diritto quanto segue:

Fatto

A seguito di una dettagliata ricostruzione del complesso di vicende che hanno dato luogo all’affidamento, in capo ai Consorzi odierni ricorrenti CEPAV DUE, COCIV, IRICAV DUE, della progettazione esecutiva e della realizzazione, rispettivamente, delle linee ferroviarie ad alta velocità Milano – Verona, Milano – Genova e Verona – Padova in virtù di apposite convenzioni con Treno ad Alta Velocità – T.A.V. S.p.A., viene ora denunciato che, in applicazione della disposizione di cui all’art. 12 del decreto legge 31 gennaio 2007 n. 7, convertito con modificazioni nell’art. 13 della legge 2 aprile 2007 n. 40, si sia pervenuto:
 alla revoca delle concessioni rilasciate a T.A.V. dall’Ente Ferrovie dello Stato il 7 agosto 1991 ed il 16 marzo 1992 riguardanti le tratte Milano – Genova, Verona – Padova e Milano – Verona;

 alla revoca dell’autorizzazione rilasciata dal Ministro dei Trasporti a RFI di proseguire nel rapporto convenzionale con TAV relativamente alle anzidette linee ad alta velocità.

La norma in questione, altresì, ha disposto che gli effetti delle revoche di cui sopra si estendano “a tutti i rapporti convenzionali da esse derivanti o collegati stipulati da T.A.V. S.p.A. con i general contractors in data 15 ottobre 1991 ed in data 16 marzo 1992, incluse le successive modificazioni ed integrazioni”; stabilendo, inoltre, che Ferrovie dello Stato S.p.A., direttamente o a mezzo di società del gruppo, avrebbe dovuto provvedere al rimborso degli oneri delle attività progettuali e preliminari ai lavori di costruzione oggetto di revoca nei limiti dei soli costi effettivamente sostenuti”.
Viene con i presenti mezzi di tutela – che presentano identiche ragioni di censura e sono rivolti avverso atti in tutto omogenei –contestata la legittimità delle determinazioni avversate, assumendosi:
– in primo luogo, che l’adozione di queste ultime non sia stata preceduta da comunicazione di avvio del procedimento, secondo quanto stabilito dagli artt. 7 e seguenti della legge 7 agosto 1990 n. 241;

– secondariamente, che tali atti siano illegittimi per violazione degli artt. 43, 49 e 56 del Trattato CE, nonché per violazione dei principi sanciti nel Trattato CE in materia di revoche, del legittimo affidamento e della certezza del diritto (sottoponendosi all’attenzione dell’adito giudice amministrativo la devoluzione alla Corte di Giustizia, ai sensi dell’art. 234 del Trattato medesimo, di un pronunzia pregiudiziale avente ad oggetto la compatibilità delle disposizioni di cui alla citata legge 40/2007 con le previsioni di cui agli artt. 43, 49 e 56 del Trattato);

– in terzo luogo – e subordinatamente alla proponibilità della questione interpretativa di cui al precedente alinea – l’illegittimità costituzionale delle citate disposizioni della legge 40/2007 per violazione degli artt. 3, 24, 41, 97 e 113 della Costituzione.

Con motivi aggiunti successivamente notificati – e depositati in giudizio il 16 maggio 2007 – le parti ricorrenti hanno poi contestato la legittimità:
– delle note in data 12 aprile 2007, con le quali T.A.V. S.p.A. ha intimato ai Consorzi ricorrenti la restituzione, entro giorni 30, delle anticipazioni a questi ultimi in precedenza corrisposte (comprensive di interessi), nonché la consegna degli elaborati progettuali e di calcolo;

– della delibera del C.I.P.E. (non ancora pubblicata) con la quale è stato deciso di avviare ad esecuzione, a mezzo di soggetti terzi, parte delle linee ad alta velocità oggetto dei contestati interventi di revoca.

Nell’assumere il carattere pregiudizievole assunto dalle anzidette determinazioni, i Consorzi ricorrenti hanno sostenuto l’illegittimità – in via principale e/o derivata – di tali atti, nei confronti dei quali con i suddetti mezzi di tutela sono state estese le censure già dedotte con gli atti introduttivi dei presenti giudizi.
Le parti ricorrenti hanno quindi conclusivamente insistito per l’accoglimento dei gravami rispettivamente proposti, con conseguente annullamento degli atti oggetto di censura; ulteriormente sollecitando:
– l’adozione di idonee misure cautelari atte a scongiurare, nelle more della definizione del giudizio, il verificarsi di un pregiudizio, riveniente dall’esecuzione degli atti impugnati, del quale si assume il carattere di gravità ed irreparabilità;

– il riconoscimento del pregiudizio asseritamente sofferto a seguito dell’esecuzione delle gravate determinazioni, con riveniente accertamento del danno e condanna dell’Amministrazione intimata alla liquidazione della somma a tale titolo spettante.

Le Amministrazioni resistenti, costituitesi in giudizio, hanno eccepito l’infondatezza delle esposte doglianze, invocando la reiezione dell’impugnativa.
Analoghe conclusioni sono state rassegnate da TAV S.p.A. e da RFI S.p.A., pure costituitesi in giudizio.

Diritto

I giudizi relativi ai presenti ricorsi, chiamati all’odierna Camera di Consiglio per la delibazione delle domande cautelari dalle parti ricorrenti incidentalmente proposte:

– vengono riuniti in ragione della evidente presenza di ragioni di connessione, appalesate dalla omogeneità delle vicende cha hanno dato luogo ai contenziosi all’esame, nonché dall’identità del proposto thema decidendum;

– e vengono trattenuti per la decisione ai sensi dell’art. 3, comma 1, della legge 21 luglio 2000 n. 205.

Nel precisare, ulteriormente, che le parti presenti all’odierna Camera di Consiglio sono state informate della possibilità che i gravami in trattazione ai fini della delibazione delle proposte istanze cautelari fossero suscettibili di immediata decisione – dubita il Tribunale della conformità a taluni principi dell’ordinamento comunitario, che verranno successivamente specificati, delle disposizioni introdotte dall’art. 12 del decreto legge 31 gennaio 2007 n. 7, convertito con modificazioni nell’art. 13 della legge 2 aprile 2007 n. 40.
Ritiene pertanto il Tribunale di sottoporre all’esame della Corte di Giustizia delle Comunità Europee – ai sensi dell’art. 234 del Trattato – la questione interpretativa relativa all’esatto ambito applicativo della citata disposizione di legge nazionale; sottolineando, al riguardo, come la definizione di siffatta questione, ad opera dell’organo di giustizia comunitario, sia rilevante ai fini della decisione delle presenti controversie.
La formulazione del quesito interpretativo in questione verrà preceduta da una disamina volta a chiarire:
1. l’origine delle presenti controversie;

2. il quadro normativo di riferimento;

3. la legittimazione processuale dei Consorzi odierni ricorrenti;

4. l’appartenenza delle controversie alla giurisdizione del giudice amministrativo;

5. i profili di perplessità che, con riferimento alle disposizioni dell’ordinamento comunitario, caratterizzano l’interpretazione della disciplina di legge applicabile alla fattispecie oggetto delle controversie;

6. da ultimo affrontandosi le problematiche inerenti al riconoscimento della tutela cautelare che le parti ricorrenti – sia con l’atto introduttivo del giudizio, che con i motivi aggiunti successivamente proposti – hanno sollecitato paventando che, nelle more della definizione delle controversie, l’esecuzione degli atti gravati sia suscettibile di arrecare un pregiudizio non più riparabile.

1. L’ORIGINE DELLE PRESENTI CONTROVERSIE. LA REALIZZAZIONE DEL SISTEMA DI ALTA VELOCITA’ FERROVIARIA IN ITALIA
Rilevano, nel quadro del succedersi di determinazioni che hanno caratterizzato lo sviluppo dei progetti di realizzazione di un sistema di trasporto ferroviario ad alta velocità, i seguenti atti:
 il decreto del Ministro dei Trasporti del 30 aprile del 1990 n. 48/T recante approvazione del piano di ristrutturazione e sviluppo dell’Ente Ferrovie dello Stato, adottato con delibera n. 310/AS del 15/11/1989, rilevante, in quanto in detto piano di ristrutturazione già sono contenuti gli interventi del Sistema Alta Velocità per cui è causa, “Integrazione compiuta tra la rete ferroviaria italiana e quella europea avendo particolare riguardo all’alta velocità ed ai valichi”);

 il contratto di programma per l’anno 1991-1992, sottoscritto dal Ministro dei Trasporti e dall’Amministratore Straordinario dell’Ente Ferrovie dello Stato per la determinazione, fra l’altro, degli impegni di spesa relativi al sistema dell’Alta Velocità;

 il decreto del Ministro dei Trasporti del 16 maggio 1991, con il quale si autorizza l’Ente Ferrovie alla costituzione della Società TAV (Treno ad alta velocità);

 la delibera n. AS/971 del 7 agosto 1991 dell’Amministratore straordinario dell’Ente F.S. di affidamento in concessione alla società TAV della progettazione esecutiva, della costruzione e dello sfruttamento economico delle opere relative al sistema dell’Alta Velocità. Tale delibera demanda ad una convenzione attuativa il compito di definire nel dettaglio criteri, termini e modalità per l’affidamento, mentre l’Ente F.S. si riserva la facoltà di affidare il presidio dell’area tecnologica, ingegneristica e sistemica, nonché il controllo della fase esecutiva di realizzazione del progetto ad una propria controllata, individuata nella società Italferr, con obbligo per TAV, di stipulare con quest’ultima appositi accordi volti alla definizione dei reciprochi obblighi nonché degli aspetti economici da regolarsi secondo i principi del diritto privato;

 la convenzione del 24 settembre 1991 con la quale veniva data attuazione alla predetta concessione fra Ente Ferrovie e TAV. In base a tale atto, TAV avrebbe adempiuto alle proprie obbligazioni avvalendosi di general contractors da individuare nel novero dei principali gruppi industriali italiani;

 la delibera dell’Amministratore straordinario dell’Ente F.S. n. 1124 del 16 marzo 1992, con la quale viene disposto l’affidamento a TAV della concessione di progettazione esecutiva e costruzione degli interventi su beni e linee connessi alla realizzazione delle linee ad alta velocità;

 la deliberazione del CIPE del 12 agosto 1992, che dispone la trasformazione dell’Ente Ferrovie in società per azioni, in attuazione del d.l. n. 333/1992;

 l’atto di concessione del 26 novembre 1993 (decreto n. 225/T) tra il Ministero dei Trasporti e la Società F.S. S.p.A., nella quale quest’ultima, ferma la sua qualità di concessionaria del Ministero dei Trasporti, veniva autorizzata a proseguire nel rapporto convenzionale con TAV;

 il decreto del Ministro dei Trasporti e della Navigazione del 31 ottobre 2000 n. 138/T con il quale è stata rilasciata alla Società Ferrovie dello Stato la concessione – ai sensi dei DD.PP.RR. 277/1998 e 146/1999 – per la gestione dell’infrastruttura ferroviaria nazionale, e l’autorizzazione alla costituzione di altre società per la gestione dell’infrastruttura. Fra tali società, alle quali sono stati trasferiti i compiti relativi alla gestione dell’atto concessorio del 26 novembre 1993 vi è Rete Ferroviaria Italiana;

 la convenzione fra TAV ed i general contractors (i ricorrenti Consorzi IRICAV DUE, CEPAV DUE, COCIV) del 15 ottobre 1991 per l’affidamento a questi ultimi di compiti relativi alla realizzazione delle tratte ferroviarie ad alta velocità (rispettivamente) Verona – Padova, Milano – Verona e Milano – Genova;

 la convezione fra TAV ed Italferr del 24 settembre 1991 con la quale Italferr ha assunto l’alta sorveglianza dei lavori affidati ai general contractors.

Il sistema come sopra delineato dal descritto succedersi di atti normativi e negoziali viene ad articolarsi (come ripetutamente riconosciuto dal Consiglio di Stato: cfr. Adunanza Generale, 1° ottobre 1993 n. 95/93; nonché Sez. II, 19 giugno 1991 n. 570/91 e 16 marzo 2005 n. 7470/2004) in quattro ordini di rapporti intersoggettivi, così configurabili:
 Ministero dei Trasporti – Ente Ferrovie (oggi: Rete Ferroviaria Italiana – R.F.I.);

 Rete Ferroviaria Italiana (R.F.I.) – T.A.V. S.p.A.;

 T.A.V. S.p.A. – general contractors;

 general contractors – imprese appaltatrici.

Se il primo degli indicati rapporti è caratterizzato da natura pubblicistica (concessoria), il secondo (R.F.I. – T.A.V.), anche esso in origine analogamente caratterizzato, ha poi mutato connotazione a seguito delle trasformazione dell’ex Ente Ferrovie in Società privata, atteggiandosi quale rapporto di natura eminentemente privatistica (sul quale, tuttavia, persiste l’esercitabilità, da parte dell’Autorità ministeriale, di un generale potere di vigilanza accessivo alla posizione di parte “concedente” – rispetto a R.F.I. – del servizio pubblico di trasporto).
Il rapporto T.A.V. – general contractors (individuati ai fini della realizzazione delle singole tratte ad alta velocità) origina da contratti (“convenzioni”) “innominati di servizi e prestazioni”, che il citato parere dell’Adunanza Generale del Consiglio di Stato n. 95/93 ha riconosciuto quali “contratti atipici” ai sensi dell’art. 1322, comma 2, del codice civile.
Per effetto di tali contratti, il general contractor viene ad assumere una duplice veste:
– di appaltatore rispetto a T.A.V. per le quote di lavori eseguibili direttamente;

– di committente nei confronti delle imprese terze per la parte rimanente di opere da eseguire.

I contratti conclusi fra T.A.V. e general contractors, come pure sostenuto dal Consiglio di Stato, “hanno in effetti natura e contenuto complessi, nel senso che, mentre per le prestazioni che il general contractor è tenuto ad eseguire in proprio ricorrono gli elementi caratteristici del contratto di appalto, non altrettanto può dirsi per le prestazioni per le quali il general contractor ha assunto contrattualmente l’obbligo di farle eseguire a terzi”.

2. IL QUADRO NORMATIVO DI RIFERIMENTO
Va innanzi tutto posto in evidenza che l’art. 12 del decreto legge 31 gennaio 2007 n. 7, convertito con modificazioni nell’art. 13 della legge 2 aprile 2007 n. 40, limitatamente alla parte rilevante ai fini della delibazione delle sottoposte vicende contenziose, dispone quanto di seguito riportato:
“comma 8-quinquiesdecies. Al fine di consentire che la realizzazione del Sistema alta velocità avvenga tramite affidamenti e modalità competitivi conformi alla normativa vigente a livello nazionale e comunitario, nonché in tempi e con limiti di spesa compatibili con le priorità e i programmi di investimento delle infrastrutture ferroviarie, nel rispetto dei vincoli economici e finanziari imposti dal decreto legislativo 8 luglio 2003, n. 188, al gestore dell’infrastruttura ferroviaria nazionale e degli impegni assunti dallo Stato nei confronti dell’Unione europea in merito alla riduzione del disavanzo e del debito pubblico:
a) sono revocate le concessioni rilasciate alla TAV S.p.A. dall’Ente Ferrovie dello Stato il 7 agosto 1991 limitatamente alla tratta Milano-Verona e alla sub-tratta Verona-Padova, comprensive delle relative interconnessioni, e il 16 marzo 1992 relativa alla linea Milano-Genova, comprensiva delle relative interconnessioni, e successive loro integrazioni e modificazioni;

b) è altresì revocata l’autorizzazione rilasciata al Concessionario della Rete Ferroviaria Italiana S.p.A. all’articolo 5 del decreto del Ministro dei trasporti e della navigazione 31 ottobre 2000, n. 138 T, e successive modificazioni e integrazioni, nella parte in cui consente di proseguire nel rapporto convenzionale con la società TAV S.p.A. relativo alla progettazione e costruzione della linea Terzo valico dei Giovi/Milano-Genova, della tratta Milano-Verona e della sub-tratta Verona-Padova.

comma 8-sexiesdecies. Gli effetti delle revoche di cui al comma 8-quinquiesdecies si estendono a tutti i rapporti convenzionali da esse derivanti o collegati stipulati da TAV S.p.A. con i general contractors in data 15 ottobre 1991 e in data 16 marzo 1992, incluse le successive modificazioni e integrazioni.
comma 8-septiesdecies. La Ferrovie dello Stato S.p.A. provvede direttamente o tramite società dei gruppo all’accertamento e al rimborso, anche in deroga alla normativa vigente, secondo la disciplina di cui al comma 8-duodevicies, degli oneri delle attività progettuali e preliminari ai lavori di costruzione oggetto di revoca nei limiti dei soli costi effettivamente sostenuti, adeguatamente documentati e non ancora rimborsati alla data di entrata in vigore del presente decreto.
comma 8-duodevicies. All’articolo 21-quinquies della legge 7 agosto 1990, n. 241, dopo il comma 1 è aggiunto il seguente:
‘1-bis. Ove la revoca di un atto amministrativo ad efficacia durevole o istantanea incida su rapporti negoziali, l’indennizzo liquidato dall’amministrazione agli interessati è parametrato al solo danno emergente e tiene conto sia dell’eventuale conoscenza o conoscibilità da parte dei contraenti della contrarietà dell’atto amministrativo oggetto di revoca all’interesse pubblico, sia dell’eventuale concorso dei contraenti o di altri soggetti all’erronea valutazione della compatibilità di tale atto con l’interesse pubblico”.
Va rilevato come già in passato analoga disposizione di legge avesse disposto la revoca delle concessioni relative all’affidamento di tratte ferroviarie ad alta velocità.
Ci si riferisce a quanto previsto dall’art. 131 della legge 23 dicembre 2000 n. 388, il quale stabiliva (comma 2) che “sono revocate le concessioni per la parte concernente i lavori di cui al presente comma rilasciate alla TAV Spa dall’ente Ferrovie dello Stato il 7 agosto 1991 e il 16 marzo 1992, ivi comprese le successive modificazioni e integrazioni, ad eccezione di quelli per i quali sia stata applicata o sia applicabile la predetta normativa di cui alle leggi n. 109 del 1994, e successive modificazioni, e n. 415 del 1998, e al decreto legislativo n. 158 del 1995, e successive modificazioni. La società Ferrovie dello Stato Spa provvede, direttamente o a mezzo della TAV Spa, all’accertamento e al rimborso, anche in deroga alla normativa vigente, degli oneri relativi alle attività preliminari ai lavori di costruzione, oggetto della revoca predetta, nei limiti dei costi effettivamente sostenuti alla data di entrata in vigore della presente legge”.
Tale disposizione di legge è stata, peraltro, abrogata dall’art. 11 della legge 1° agosto 2002 n. 166; il quale ha ulteriormente disposto che “proseguono, pertanto, senza soluzione di continuità, le concessioni rilasciate alla TAV Spa dall’ente Ferrovie dello Stato il 7 agosto 1991 e il 16 marzo 1992, ivi comprese le successive modificazioni ed integrazioni, ed i sottostanti rapporti di general contracting instaurati dalla TAV Spa pertinenti le opere di cui all’articolo 2, lettera h), della legge 17 maggio 1985, n. 210, e successive modificazioni”.
Di seguito all’entrata in vigore di tale ultima disposizione, la Commissione europea notificava allo Stato italiano un atto di messa in mora, contestando la violazione delle norme del Trattato UE quanto agli affidamenti relativi alla realizzazione del sistema ad alta velocità.
Nel rilevare come l’anzidetta procedura, a seguito della rimodulazione, concordata fra le parti, delle percentuali di opere da eseguire direttamente ad opera dei general contractors, si sia successivamente estinta (l’affidamento a terzi delle opere civili e di armamento è stato portato dall’iniziale 40% al 60%), va rammentato come già all’atto delle anzidette contestazioni la Commissione europea abbia avuto modo di rilevare che l’affidamento degli appalti in questione, essendo intervenuto in epoca antecedente rispetto alla data di applicabilità in Italia della Direttiva 90/531/CE, era sottratto all’applicazione della relativa disciplina (il che è rilevante ai fini della sussistenza e della configurazione dell’interesse pubblico preordinato all’intervento realizzato per mezzo dell’art. 12 del decreto legge 31 gennaio 2007 n. 7).

3. LA LEGITTIMAZIONE PROCESSUALE DEI CONSORZI RICORRENTI
3.1 Viene sostenuto, ad opera della difesa delle parti resistenti (R.F.I. – Rete Ferroviaria Italiana; T.A.V. S.p.A.) che i Consorzi odierni ricorrenti non siano legittimati alla proposizione delle impugnative all’esame, in quanto:
– la revoca della concessione ha effetti esclusivamente nei confronti di T.A.V. relativamente alla realizzazione delle tratte ad alta velocità di che trattasi;

– gli effetti che la citata disposizione di legge riverbera sulle convenzioni stipulate fra la stessa T.A.V. ed i general contractors (fra i quali i Consorzi odierni ricorrenti) sono effetti non soltanto indiretti, ma, vieppiù, incidenti su rapporti giuridici ad eminente connotazione privatistica: sfuggendo conseguentemente essi (vertendosi in materia di diritti soggettivi) al sindacato dell’adito giudice amministrativo.

Entrambe le eccezioni non si rivelano fondate.
 Non la prima, in quanto, se è vero che la norma di legge sopra riportata dispone espressamente la revoca delle concessioni R.F.I. – T.A.V. (pur non potendosi, in atto, qualificare tale rapporto come stricto sensu “concessorio”, attesa l’acquisita connotazione privatistica della prima: cfr. Cons. Stato, Ad. Gen., 95/1993), è altrettanto vero che essa statuisce che gli effetti delle revoche si estendono a tutti i rapporti convenzionali da esse derivanti o collegati stipulati da T.A.V. S.p.A. con i general contractors. Ne consegue che la legittimazione alla sollecitazione del sindacato giurisdizionale non può essere riconosciuta in favore della sola concessionaria T.A.V. laddove gli effetti caducatori indotti della revoca dell’atto concessorio vengono dalla stessa legge (direttamente) estesi alle convenzioni da quest’ultima stipulate con i general contractors.

 Né la seconda, atteso che la norma all’esame, ponendosi quale disposizione avente natura di “legge-provvedimento”, introduce nell’ordinamento un contenuto dispositivo a valenza imperativa che, penetrando all’interno di rapporti convenzionali disciplinati dalla normativa privatistica, determina una valenza estintiva dei negozi giuridici (e di ogni effetto da essi scaturente) per factum principis.

3.2 Neppure rileva, nel quadro della valenza asseritamente ostativa all’espansione del sindacato giurisdizionale rimesso all’adito Giudice amministrativo per effetto della proposizione dei presenti gravami, che la disposizione all’esame, in luogo di essere veicolata dall’adozione di un atto (provvedimento) amministrativo, sia invece contenuta in un atto formalmente legislativo.
Il Collegio è consapevole dei limiti intrinseci alla sindacabilità delle c.d. “leggi-provvedimento”, ovvero di quegli atti formalmente legislativi che tengono, tuttavia, luogo di provvedimenti amministrativi, in quanto dispongono, in concreto, su casi e rapporti specifici.
Investita della questione, la Corte Costituzionale ha riconosciuto l’ammissibilità della categoria di atti normativi in esame sulla base del duplice rilievo:
– dell’insussistenza di una riserva di amministrazione (posto che la Costituzione non garantisce ai pubblici poteri l’esclusività delle pertinenti attribuzioni gestorie)

– e dell’inconfigurabilità per il legislatore di limiti diversi da quelli – formali – dell’osservanza del procedimento di formazione delle leggi, atteso che la Costituzione omette di prescrivere il contenuto sostanziale ed i caratteri essenziali dei precetti legislativi (Corte Cost., 25 maggio 1957, nn. 59 e 60; 21 marzo 1989, n. 143; 16 febbraio 1993, n. 62; 24 febbraio 1995, n. 63; 21 luglio 1995, n. 347).

Ammessa la compatibilità delle leggi (in sostituzione di) – provvedimento con l’assetto del vigente ordinamento costituzionale italiano, viene allora in considerazione la questione della configurazione del sistema delle garanzie di tutela giurisdizionale a fronte di tale categoria di atti normativi.
La Corte Costituzionale ha affermato che i diritti di difesa del cittadino, in caso di sopravvenuta approvazione con legge di un atto amministrativo lesivo dei suoi interessi, non vengono sacrificati, ma si trasferiscono, secondo il regime di controllo proprio del provvedimento normativo medio tempore intervenuto, dalla giurisdizione amministrativa alla giustizia costituzionale (Corte Cost. 16 febbraio 1993, n. 62).
Secondo questa impostazione, in sintesi, il sistema di tutela segue la natura giuridica dell’atto contestato, sicché la legge, ancorché avente contenuto di provvedimento amministrativo, può essere sindacata, previa intermediazione del giudice rimettente, solo dal suo giudice naturale (la Corte Costituzionale).
Tale ricostruzione concettuale dell’assetto di tutela delle posizioni incise dalla legge-provvedimento, oltre a connotarsi per la sua rigorosa aderenza al valore formale di quest’ultima ed al pertinente sistema di controlli definito dalla Costituzione, valorizza la pregnanza del sindacato costituzionale di ragionevolezza della legge, ancor più incisivo di quello giurisdizionale sull’eccesso di potere, e finisce, quindi, per riconoscere al privato, seppur nella forma indiretta della rimessione della questione da parte del giudice amministrativo, una forma di protezione ed una occasione di difesa pari a (se non maggiore di) quella offerta dal sindacato giurisdizionale.
Se questo è vero – e se, quindi, è precluso al giudice della legittimità il diretto accesso al contenuto provvedimentale dell’atto legislativo, rimesso invece al Giudice delle leggi – deve corrispondentemente riconoscersi che, laddove ricorrano i presupposti acché il sindacato debba estendersi alla presupposta verifica della compatibilità della disposizione con il preordinato quadro normativo comunitario, allora ben sarà possibile la devoluzione della conoscenza della controversia al Giudice europeo.

4. L’APPARTENENZA DELLA CONTROVERSIA ALLA GIURISDIZIONE DEL GIUDICE AMMINISTRATIVO
Deve, poi, affermarsi che la cognizione giurisdizionale delle odierne controversie è riservata al giudice amministrativo.
È ben vero che gli effetti della disposizione introdotta dall’art. 13 della legge 40/2007 vengono a ricadere su esistenti rapporti negoziali (sotto forma di convenzioni), in quanto tali disciplinati dalla normativa privatistica e connotati da reciproche posizioni, intercorrenti fra le parti contraenti, aventi sostanza di diritto soggettivo.
È altrettanto vero che, per costante insegnamento giurisprudenziale, le questioni nascenti da un contratto di appalto di lavori pubblici (recesso, rescissione, risoluzione unilaterale del rapporto) investono in via diretta ed immediata posizioni di diritto soggettivo scaturenti da un rapporto giuridico ormai perfezionato ed operativo, onde non può dubitarsi che ricadano nella giurisdizione del giudice ordinario (cfr., ex multis, Cons. Stato, sez. V, 30 gennaio 2002 n. 515 e 20 aprile 2000 n. 2435).
Se, peraltro, l’esercizio del recesso unilaterale dal contratto (ordinariamente riconosciuta nell’ordinamento italiano: cfr. art. 345 della legge 20 marzo 1865, n. 2248, all. F) rientra nell’ambito delle controversie su diritti soggettivi (non competendo, quindi, al giudice amministrativo verificare la legittimità di scelte dell’Amministrazione che non hanno carattere autoritativo, in quanto si pongono – come si pone la determinazione di risolvere un contratto d’appalto – sul piano paritetico dell’esercizio dei diritti soggettivi), nel caso di specie non viene in considerazione un mero “recesso” da un rapporto negoziale in essere: quanto, piuttosto, l’esercizio di un potere di revoca di un atto amministrativo (la presupposta concessione in favore di T.A.V.) che riverbera effetti diretti sulle accessive convenzioni.
In tal modo, non essendo dato disgiungere le conseguenze caducatorie che investono le (conseguenziali) vicende negoziali (convenzioni stipulate fra T.A.V. e general contractors) dalla vicenda revocatoria riguardante il (presupposto) rapporto concessorio, viene a determinarsi una vis attractiva che consente l’espansione del sindacato giurisdizionale (spettante al giudice amministrativo con riferimento alle vicende riguardanti il provvedimento amministrativo di concessione) all’intero quadro delle conseguenze estintive/ablative indotte (anche sulle derivate e conseguenziali vicende di carattere convenzionale) dalle disposizioni legislative all’esame.
E ciò in quanto l’effetto risolutivo di che trattasi (estinzione delle convenzioni) non riguarda (ovvero, non è effetto di) vicende “interne” al rapporto negoziale T.A.V. – general contractors (le quali, in tal caso, rientrerebbero nella giurisdizione del giudice ordinario): quanto, piuttosto, si atteggia quale diretta conseguenza della revoca della concessione (che ne costituisce, per espressa indicazione legislativa, unico presupposto), di guisa che, incontroversa la giurisdizione del giudice amministrativo sulla determinazione revocatoria del rapporto concessorio, non possono sfuggire al relativo sindacato anche le ricadute da tale atto indotte (fuori dall’esercizio di un potere lato sensu “risolutivo” interno alla vicenda contrattuale, ancorché unilateralmente esercitato) direttamente sul sottostante rapporto convenzionale.

5. L’ART. 12 DEL DECRETO LEGGE 7/2007, CONVERTITO CON MODIFICAZIONI NELL’ART. 13 DELLA LEGGE 40/2007: DUBBI DI COMPATIBILITA’ CON IL QUADRO NORMATIVO COMUNITARIO.
Come precedentemente esposto, la disposizione di legge in questione ha indotto una triplicità di conseguenze:
– in primo luogo, ha disposto la revoca delle esistenti concessioni, riguardanti la realizzazione delle tratte ad alta velocità Milano – Genova, Verona – Padova e Milano – Verona;

– secondariamente, ha stabilito che gli effetti delle predette revoche “si estendono” anche alle convenzioni stipulate con i general contractors;

– da ultimo, ha ridelineato (mediante modificazione della previsione di cui all’art. 21-quinquies della legge 7 agosto 1990 n. 241) le modalità di quantificazione dell’indennizzo spettante, limitandone l’ammontare, ove esso debba essere riconosciuto in conseguenza della revoca di un atto amministrativo ad efficacia durevole o istantanea incidente su rapporti negoziali, “al solo danno emergente”, tenuto altresì conto “dell’eventuale conoscenza o conoscibilità da parte dei contraenti della contrarietà dell’atto amministrativo oggetto di revoca all’interesse pubblico” e dell’“eventuale concorso dei contraenti o di altri soggetti all’erronea valutazione della compatibilità di tale atto con l’interesse pubblico”.

Il Collegio dubita che tali disposizioni – contenute nei commi 8-quinquiesdecies, comma 8-sexiesdecies e 8-duodevicies dell’art. 12 del decreto legge 31 gennaio 2007 n. 4, convertito con modificazioni nell’art. 13 della legge 2 aprile 2007 n. 40 – siano coerenti con le previsioni di cui agli artt. 43, 46 e 59 del Trattato UE, nei limiti di seguito indicati.
5.1 Va innanzi tutto osservato che il citato art. 43, nell’escludere la legittimità di restrizioni alla libertà di stabilimento dei cittadini e delle imprese di uno Stato nel territorio di altro Stato membro, trova applicazione – pena, altrimenti, l’evidente violazione del principio di non discriminazione – anche nei confronti delle imprese appartenenti allo stesso Stato membro.
Analogamente deve ritenersi per la prescrizione dettata dal successivo art. 49 del Trattato (riguardante il divieto di restrizioni all’espletamento di attività industriali, commerciali e simili) nei confronti delle imprese operanti nel territorio dell’Unione Europea, nonché con riguardo alla disposizione, di cui all’art. 56 del Trattato stesso, che garantisce la libera circolazione dei capitali.
Se, conseguentemente, dai principi evincibili dalle richiamate disposizioni comunitarie è lecito estrarre una regola di carattere generale che postula una fondamentale esigenza di trattamento paritario fra operatori economici appartenenti a qualunque Stato facente parte dell’Unione (e, quindi, appartenenti, o meno, allo Stato membro la cui normazione venga in considerazione), va parimenti considerato come tale principio – nei limiti dell’interesse riveniente dalla definizione delle presenti controversie – direttamente concerna il riconoscimento della libertà, consentita dalla citate previsioni del Trattato, di espletare all’interno dell’Unione un’attività economica.
Secondo la giurisprudenza della Corte di Giustizia relativa all’ambito di applicazione dell’art. 59 del Trattato (divenuto, in seguito a modifica, art. 49; e le cui previsioni sul punto, ad avviso del Collegio, sono suscettibili di espansione interpretativa con riferimento anche alle disposizioni dettate dagli artt. 43 e 56), viene in considerazione l’esigenza non solo di eliminare qualsiasi discriminazione nei confronti del prestatore di servizi stabilito in un altro Stato membro in base alla sua cittadinanza, ma anche di sopprimere qualsiasi restrizione (anche qualora applicabile indistintamente ai prestatori nazionali ed a quelli degli altri Stati membri), ove essa sia tale da vietare, ostacolare o rendere meno interessanti le attività del prestatore stabilito in un altro Stato membro, il quale fornisca legittimamente servizi analoghi (sentenze 18 giugno 1998, causa C-266/96, Corsica Ferries France; 23 novembre 1999, cause riunite C-369/96 e C-376/96, Arblade e a.; 20 febbraio 2001, causa C-205/99, Analir e a.; 9 agosto 1994, causa C-43/93, Vander Elst, 29 novembre 2001, causa C-17/00, De Coster).
In tale contesto interpretativo, è stato poi affermato dalla giurisprudenza comunitaria che qualsiasi provvedimento nazionale che possa ostacolare o scoraggiare l’esercizio delle dette libertà è giustificabile solo se soddisfa quattro condizioni:
 applicazione in modo non discriminatorio

 soddisfacimento di ragioni imperative di interesse pubblico

 idoneità a garantire il conseguimento dello scopo perseguito

 non eccedenza oltre quanto necessario per il raggiungimento di questo (v., segnatamente, sentenze 31 marzo 1993, causa C-19/92, Kraus, Racc. pag. I-1663, punto 32; 4 luglio 2000, causa C-424/97, Haim, Racc. pag. I-5123, punto 57, e Mac Quen e a., cit., punto 26; 26 gennaio 2006, causa C-514/03, Commissione CE c. Regno di Spagna, punto 26).

5.2 È dubbio, ad avviso del Collegio, che il provvedimento legislativo oggetto di esame soddisfi il complesso di condizioni sopra enucleate dalla giurisprudenza comunitaria, atteso che:
 rivela chiaro contenuto discriminatorio, atteso che la disposizione trova applicazione, in maniera evidentemente selettiva, nei confronti di taluni soltanto dei soggetti titolari di rapporti contrattuali per la realizzazione di opere pubbliche (in particolare, i general contractors incaricati dell’esecuzione delle tratte ferroviarie precedentemente indicate);

 non enuncia la presenza di chiare ed individuate ragioni di pubblico interesse sottese alla revoca delle concessioni ed alla derivata caducazione dei contratti (rectius: convenzioni) stipulate con gli stessi general contractors, fuori da motivi di convenienza economica (ipotizzati minori oneri rivenienti dall’affidamento della realizzazione delle opere a mezzo di pubbliche gare) i quali, allo stato, hanno carattere meramente eventuale e sono insuscettibili di una quantificazione, quanto meno indiziante, tale da conferire compiuta emersione e consistenza all’interesse pubblico stesso;

 non fornisce alcuna garanzia in ordine all’idoneità dell’atto legislativo all’esame rispetto al conseguimento dello scopo perseguito, non soltanto con riferimento all’omessa dimostrazione della effettiva realizzabilità di una riduzione degli occorrenti oneri, ma, vieppiù, in relazione alla tempistica occorrente per la realizzazione delle opere pubbliche in discorso (al riguardo sottolineandosi come la revoca delle esistenti concessioni e l’accessiva caducazione delle conseguenti convenzioni renda necessario l’avvio di una nuova procedura di affidamento, con inevitabile dilatazione dei tempi di realizzazione delle tratte ferroviarie in discorso);

 esclude la percepibilità di un chiaro nesso di stretta correlazione fra mezzi impiegati e finalità da perseguire.

Sotto questo ultimo profilo, in particolare, l’incertezza appalesata dalle ricadute delle disposta revoca delle esistenti concessioni quanto ai costi ed ai tempi occorrenti per la realizzazione dell’alta velocità nelle tratte ferroviarie di cui trattasi non consente di apprezzare positivamente, all’interno di un giudizio necessariamente prognostico (che deve purtuttavia svolgersi nel quadro delle conoscenze allo stato acquisibili), la congruità del mezzo impiegato (l’intervento legislativo in questione) rispetto allo scopo da perseguire.
In altri termini, se è vero che la compromissione delle posizioni giuridiche degli operatori economici (quanto alla libertà dell’esercizio dell’attività imprenditoriale connessa alla realizzazione di opere e/o alla prestazione di servizi) può essere giustificata nel quadro della presenza delle indicate circostanze (la quale, ove dimostrata, può consentire alle Autorità nazionale l’adozione di provvedimenti limitativi), è altrettanto vero che la legittimità di tali determinazioni transita attraverso la presenza di un rapporto di congrua commisurazione delle misure adottate rispetto alle finalità che si intendono perseguire; in caso contrario verrebbe in considerazione:
– non soltanto l’imposizione di un pregiudizio e/o di un sacrificio alle posizione giuridiche soggettive avente carattere di sproporzione rispetto allo scopo tenuto presente;

– ma, come nella fattispecie all’esame non è dato escludere, un quadro di incertezza rispetto alle utilità concretamente conseguibili (per effetto della disposta revoca delle concessioni e dei contratti riguardanti le tratte ferroviarie di cui sopra), che sottrae ad un giudizio di accettabilità la misura adottata laddove la conformità della stessa ai principi comunitari di (pur limitata) sacrificabilità dei diritti di libero svolgimento dell’attività imprenditoriale non sia commisurata (ovvero, non si dimostri ex ante proporzionata) rispetto al risultato sperato.

I principi precedentemente enunciati sono stati dalla giurisprudenza comunitaria ribaditi anche in materia di libera circolazione dei capitali: la quale, in quanto principio fondamentale del Trattato, è stato ritenuto possa essere limitata da una normativa nazionale solo se quest’ultima sia giustificata da motivi previsti all’art. 73 d), n. 1, del Trattato o da ragioni imperative di interesse pubblico e che si applichi ad ogni persona o impresa che eserciti un’attività sul territorio dello Stato membro ospitante.
Inoltre, per essere così giustificata, la normativa nazionale deve essere idonea a garantire il conseguimento dello scopo perseguito e non andare oltre quanto necessario per il raggiungimento di quest’ultimo, al fine di soddisfare il criterio di proporzionalità (v., in tal senso, sentenze Sanz de Lera e a.3, e 14 marzo 2000, causa C-54/99, Église de scientologie).
Questo Giudice intende sottoporre all’esame della Corte di Giustizia, sulla base delle svolte considerazioni, la compatibilità con i principi comunitari di un intervento legislativo nazionale – quale quello realizzato dalle riportate disposizioni normative – che non dà contezza:
– non soltanto della presenza e consistenza di un necessario e corrispondente interesse pubblico

– ma neanche dell’adeguatezza dello strumento concretamente impiegato (e, con esso, del realizzato sacrificio delle posizioni giuridiche soggettive degli operatori economici presi in considerazione dalla norma) al fine della realizzazione dell’interesse stesso.

5.3 Quanto sopra sottolineato, va esaminata, con riguardo all’individuazione dell’interesse pubblico, la questione concernente la compatibilità delle modalità con le quali è avvenuto l’affidamento della realizzazione delle tratte ferroviarie in questione (trattativa diretta) rispetto alla disciplina – di derivazione comunitaria – che presiede ora alla scelta del contraente al quale l’Amministrazione intenda affidare la realizzazione di un’opera pubblica e che contempla lo svolgimento di procedure di pubblica selezione.
Tale questione può essere sintetizzata valutando se atti legittimamente adottati anteriormente all’entrata in vigore, in uno Stato membro, di una disciplina riveniente da una direttiva comunitaria (evidentemente non self-executing), siano suscettibili di essere rimossi, ad opera dello stesso Stato membro, in asserita applicazione di tale sopravvenienza normativa.
Nell’affermativa (e, quindi, in caso di positivo riscontro dell’immanente esercitabilità di un potere lato sensu definibile di “autotutela”, suscettibile di portare alla caducazione di atti che, pur originariamente legittimi, tali non si rivelino per effetto dell’entrata in vigore di una disciplina comunitaria successivamente intervenuta), un’ulteriore problematica è data dai limiti di esercizio di tale potere: e, quindi, dalla espansione temporale che, concretamente, può venire ad assumere la (derivata) sacrificabilità delle posizioni giuridiche consolidatesi per effetto dell’originario atto.
5.3.1 La Sezione intende richiamare – con riferimento alla legittimità dell’originaria stipula delle convenzioni con i general contractors (in un’epoca, cioè, anteriore all’entrata in vigore della disciplina comunitaria precedentemente indicata) – quanto osservato dall’Adunanza Generale del Consiglio di Stato con il già citato parere 1° ottobre 1993 n. 95/93, così sintetizzabile:
– i contratti (convenzioni) stipulati nell’ottobre 1991 e nel marzo 1992, ovvero in epoca anteriore all’entrata in vigore nell’ordinamento italiano della direttiva 90/531/CE sono contratti definitivi, completi dei prescritti elementi essenziali, che pongono a carico delle parti determinate obbligazioni per le quali già si è avuto un principio di esecuzione;

– la piena validità degli anzidetti negozi giuridici viene in considerazione dovendosi necessariamente escludere la retroattività dell’efficacia della (nuova) disciplina di promanazione comunitaria, pena, altrimenti, la violazione del noto principio di irretroattività degli atti amministrativi;

– all’affermata persistente validità di atti negoziali pur contrastanti con una sopravvenuta disciplina comunitaria consegue la sostenuta validità anche degli atti integrativi i quali, quantunque previsti dai contratti, non abbiano ancora formato oggetto di stipulazione; e ciò in quanto essi costituiscono lo svolgimento, obbligatoriamente regolato, del contratto-base (rappresentando pertanto lo strumento di determinazione di una parte dell’oggetto del contratto stesso) e, siccome privi di autonomia rispetto ai contratti cui accedono, seguono il regime giuridico di questi ultimi ed al pari di essi non sono soggetti alla nuova disciplina introdotta dalla direttiva comunitaria, ancorché conclusi successivamente alla data di entrata in vigore di essa.

5.3.2 Se dalle condivisibili affermazioni espresse dall’Adunanza Generale del Consiglio di Stato, come sopra riportate, è lecito inferire che le convenzioni fra TAV ed i Consorzi odierni ricorrenti, oggetto di caducazione per effetto della revoca della presupposta concessione, fossero originariamente legittime, non può allora esimersi la Sezione dall’interrogarsi:
– in ordine alla legittima esercitabilità di un potere caducatorio (con effetti evidentemente retroattivi) giustificabile a fronte di un interesse pubblico integrato dalla volontà di dare applicazione (quanto alle modalità di individuazione del privato contraente) alla sopravvenuta normativa di derivazione comunitaria;

– nonché in ordine alla tempistica eventualmente rilevante a tali fini, soprattutto in presenza del consolidamento – medio tempore intervenuto in ragione del rilevante arco temporale (quindicennale) intercorso dalla stipula delle convenzioni fino all’odierno intervento legislativo – delle posizioni giuridiche soggettive originate dai rapporti contrattuali stessi.

Soccorre, nel quadro degli interrogativi come sopra posti, la costante giurisprudenza della Corte di Giustizia, la quale ha affermato che i principi della tutela del legittimo affidamento e della certezza del diritto fanno parte dell’ordinamento giuridico comunitario.
Essi devono, quindi, essere rispettati non soltanto dalle istituzioni comunitarie, ma anche dagli Stati membri nell’esercizio dei poteri loro conferiti dalle direttive comunitarie (v., in particolare, sentenze 3 dicembre 1998, causa C-381/97, Belgocodex, e 26 aprile 2005, causa C-376/02, ): con la conseguenza – integrante un vero e proprio arret nella giurisprudenza della Corte – che “le autorità nazionali sono perciò tenute a rispettare il principio della tutela del legittimo affidamento degli operatori economici”.
Se, per quanto riguarda il principio della tutela del legittimo affidamento del beneficiario dell’atto favorevole, occorre:
– in primo luogo, verificare se gli atti dell’autorità amministrativa abbiano ingenerato fondate aspettative in capo ad un operatore economico prudente ed accorto (cfr., in tal senso, sentenze 10 dicembre 1975, cause riunite da 95/74 a 98/74, 15/75 e 100/75, Union nationale des coopératives agricoles de céréales e a./Commissione e Consiglio e 1° febbraio 1978, causa 78/77, Lührs);

– e, ove la risposta a tale quesito dia esito positivo, accertare, in secondo luogo, la legittimità di tali aspettative,

viene in evidenza l’ipotizzabile vulnerazione, ad opera dell’intervento del Legislatore italiano, dei principi come sopra enunciati.
Il Collegio è a conoscenza dell’orientamento giurisprudenziale comunitario che ha sostenuto che – pur ostando il principio della certezza del diritto a che l’efficacia nel tempo di un atto comunitario decorra da una data anteriore alla sua pubblicazione – una deroga è possibile, in via eccezionale, qualora lo esiga lo scopo da raggiungere e purché il legittimo affidamento degli interessati sia debitamente rispettato (v., in tal senso, sentenze 11 luglio 1991, causa C-368/89, Crispoltoni; Gemeente Leusden e Holin Groep; v., del pari, Corte europea dei diritti dell’Uomo, sentenza 23 ottobre 1997, National & Provincial Building Society/Regno Unito).
Se è vero che lo stesso principio deve essere rispettato dal legislatore nazionale quando adotta una normativa appartenente al diritto comunitario (cfr., ex multis, Corte Giustizia, 26 aprile 2005, C-376/02, causa Stichting c. Staatssecretaris van Financiën), ritiene tuttavia questo giudice che, nella fattispecie all’esame, non sussistessero legittimi presupposti ai fini della derogabilità dell’illustrato principio.
È, in primo luogo, incontroverso che le convenzioni fra TAV ed i Consorzi odierni ricorrenti abbiano ingenerato, in capo a questi ultimi, una legittima e consolidata aspettativa, atteso:
– non soltanto il lungo tempo (oltre quindici anni) decorso dalla relativa stipula,

– ma anche il convincimento in ordine alla validità del contratto espresso sia dall’Adunanza Generale del Consiglio di Stato, che dalla stessa Commissione Europea: la quale, pur in presenza della notifica di un atto di messa in mora (9 luglio 2003) nei confronti dello Stato italiano relativo agli affidamenti concernenti la realizzazione del sistema ferroviario ad alta velocità, nondimeno dava atto che “l’affidamento degli appalti in questione, essendo intervenuto in data antecedente al termine di applicabilità in Italia della direttiva 90/531/CE” era “sottratto all’applicazione di tale Direttiva”.

Inoltre, non va dimenticato che la persistente validità delle convenzioni TAV – general contractors ha trovato conferma, per volontà dello stesso Legislatore nazionale, attraverso la disposizione di cui al comma 1 dell’art. 11 della legge 166/2002, la quale ha espressamente dato atto che “proseguono … senza soluzione di continuità, le concessioni rilasciate alla TAV Spa dall’ente Ferrovie dello Stato il 7 agosto 1991 e il 16 marzo 1992, ivi comprese le successive modificazioni ed integrazioni, ed i sottostanti rapporti di general contracting instaurati dalla TAV S.p.A. pertinenti le opere di cui all’articolo 2, lettera h), della legge 17 maggio 1985, n. 210, e successive modificazioni”.
Alla stregua di quanto sopra rappresentato, il Collegio ritiene che la norma di cui alla citata legge 40/2007, in quanto idonea ad eliminare, con effetto retroattivo, il complesso di atti (concessione – convenzione – accessivi contratti di appalto) intrinsecamente connessi nel quadro della realizzazione di una tratta ad alta velocità, abbia indotto, in difetto dei necessari presupposti, una ingiustificata violazione dei principi di certezza del diritto e di tutela dell’affidamento legittimamente ingenerato dagli atti dell’Amministrazione dello Stato; e ciò in quanto:
– non rileva un interesse pubblico all’eliminazione di un atto originariamente illegittimo (attesa la riscontrata legittimità sia del provvedimento concessorio, che della convenzione accessivamente stipulata);

– non rileva un interesse pubblico all’eliminazione di un atto che, ancorché originariamente legittimo, si sia poi rivelato inopportuno, ovvero non conveniente (infatti, non è data compiuta dimostrazione della convenienza, quanto ai costi ed ai tempi di realizzazione dell’opera infrastrutturale, dell’affidamento a mezzo di pubblica procedura di selezione); in particolare, sotto il profilo dei costi, il provvedimento legislativo all’esame propone una duplicità di oneri, da un lato relativi all’indennizzabilità degli originati general contractors, dall’altro concernenti la retribuibilità delle prestazioni che verranno affidate a contraenti successivamente individuati dalla procedente Amministrazione;

– viene, invece, in considerazione la perdurante vigenza dei rapporti negoziali originati dalla convenzione conseguente alla concessione a TAV delle tratte ferroviarie in discorso – ribadita dallo stesso Legislatore nazionale in occasione dell’abrogazione (di cui all’art. 11, comma 1, della legge 166/2002) dell’art. 131 della legge 388/2000;

– e, con essa, il consolidamento di una posizione giuridica di diritto soggettivo pertinente all’esecuzione, in capo ai singoli general contractors, della prestazione dedotta in convenzione (posizione dalla quale derivano ulteriori posizioni, anche esse qualificabili in termini di diritto soggettivo, pertinenti ai rapporti fra il general contractor e gli appaltatori incaricati dell’esecuzione di opere o parti di opere da quest’ultimo non direttamente realizzate).

5.4 Se, alla stregua di quanto osservato, questo Giudice dubita della compatibilità dell’intervento legislativo con le coordinate normative ed interpretative che consentono all’Autorità nazionale il sacrificio delle posizioni giuridiche – di cui agli artt. 43, 49 e 56 del Trattato – garantite ai soggetti nell’ambito UE in condizioni di parità, preme evidenziare all’attenzione della Corte di Giustizia il complesso di ricadute che la norma di cui al citato articolo di legge è suscettibile di produrre; e, con esso, la vulnerazione delle garanzie di libertà di svolgimento dell’attività imprenditoriale che il Trattato pone a tutela degli operatori (nazionali e non) nell’ambito dell’Unione.
Il sacrificio imposto dalla disposizione di legge all’esame alla posizione vantata dalla parte ricorrente si volge, infatti, nella duplice direzione di aver privato i Consorzi ricorrenti:
– delle posizioni contrattuali scaturenti dalle convenzioni stipulate con T.A.V.

– e, con esse, della possibilità di condurre a realizzazione le tratte ferroviarie oggetto dei predetti negozi giuridici, con conseguente compromissione del conseguimento delle utilità economiche rivenienti dall’esecuzione dei contratti.

D’altro canto, pur in presenza della possibilità, per una parte contraente (Amministrazione pubblica), di manifestare il proprio intendimento di pervenire alla risoluzione del contratto, le parti ricorrenti hanno risentito dell’ulteriore conseguenza negativa indotta dalla limitazione, legislativamente prevista, dell’indennizzo alle stesse spettante: limitazione che la Sezione intende sottoporre all’esame della Corte di Giustizia:
– non solo in quanto avente carattere derogatorio rispetto ai principi generalmente stabiliti dall’ordinamento giuridico nazionale,

– ma in quanto, ulteriormente, attributaria di valenza retroattiva, sì da trovare applicazione – come appunto nei casi in esame – a vicende contrattuali insorte anteriormente all’entrata in vigore della stessa disciplina legislativa approvata nel 2007.

5.4.1 Si rammenta, al riguardo, come un generale principio dell’ordinamento giuridico italiano individui, a fronte del sacrificio sofferto in ragione della risoluzione di un rapporto negoziale, la pretesa, in capo al creditore, di essere tenuto indenne dalle conseguenze economiche riguardanti la perdita (damnum emergens) ed il mancato guadagno (lucrum cessans) in quanto effetto immediato e diretto dell’atto estintivo del rapporto giuridico.
L’art. 345 della legge 20 marzo 1865 n. 2248, all. F dava all’Amministrazione pubblica la facoltà di risolvere in qualunque tempo il contratto, mediante il pagamento dei lavori eseguiti e del valore dei materiali utili esistenti in cantiere, oltre al decimo dell’importo delle opere non eseguite.
Tale disposizione di legge, ora abrogata dall’art. 256 del D.Lgs. 12 aprile 2006 n. 163 e sostituita dall’art. 134 di tale testo normativo, ha analogo contenuto rispetto alla previsione dettata dal successivo art. 158 dello stesso D.Lgs. 163/2006; la quale, in materia di risoluzione (per inadempimento del soggetto concedente ovvero per revoca per motivi di pubblico interesse) del rapporto concessorio relativo alla realizzazione di lavori pubblici o di lavori di pubblica utilità da parte di promotori o società di progetto, prevede che siano rimborsati al concessionario:
– il valore delle opere realizzate più gli oneri accessori, al netto degli ammortamenti, ovvero, nel caso in cui l’opera non abbia ancora superato la fase di collaudo, i costi effettivamente sostenuti dal concessionario;

– le penali e gli altri costi sostenuti o da sostenere in conseguenza della risoluzione;

– un indennizzo, a titolo di risarcimento del mancato guadagno, pari al 10 per cento del valore delle opere ancora da eseguire ovvero della parte del servizio ancora da gestire valutata sulla base del piano economico-finanziario.

Ciò posto in linea di principio quanto alla indennizzabilità delle posizioni giuridiche sacrificate dal venir meno dell’atto sul quale esse erano fondate, va ulteriormente rammentato come il comma 1 dell’art. 21-quinquies della legge 7 agosto 1990 n. 241 preveda che “per sopravvenuti motivi di pubblico interesse ovvero nel caso di mutamento della situazione di fatto o di nuova valutazione dell’interesse pubblico originario, il provvedimento amministrativo ad efficacia durevole può essere revocato da parte dell’organo che lo ha emanato ovvero da altro organo previsto dalla legge. La revoca determina la inidoneità del provvedimento revocato a produrre ulteriori effetti. Se la revoca comporta pregiudizi in danno dei soggetti direttamente interessati, l’amministrazione ha l’obbligo di provvedere al loro indennizzo. Le controversie in materia di determinazione e corresponsione dell’indennizzo sono attribuite alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo”.
A fronte della generale regola dell’indennizzabilità delle posizioni giuridiche sacrificate per effetto della revoca dell’atto amministrativo, come sopra fissata dalla disposizione in precedenza riportata, l’art. 13, comma 8-duodevicies, del decreto legge 31 gennaio 2007 n. 7 (convertito con modificazioni, in legge 2 aprile 2007 n. 40) ha aggiunto al riportato comma 1 dell’art. 21-quinquies della legge 241/1990 un comma 1-bis, che così dispone: “ove la revoca di un atto amministrativo ad efficacia durevole o istantanea incida su rapporti negoziali, l’indennizzo liquidato dall’amministrazione agli interessati è parametrato al solo danno emergente e tiene conto sia dell’eventuale conoscenza o conoscibilità da parte dei contraenti della contrarietà dell’atto amministrativo oggetto di revoca all’interesse pubblico, sia dell’eventuale concorso dei contraenti o di altri soggetti all’erronea valutazione della compatibilità di tale atto con l’interesse pubblico”.
5.4.2 Accede alla portata dispositiva della previsione legislativa da ultimo riportata che – quanto alle vicende all’esame – il pregiudizio risentito dai general contractors:
– è suscettibile di ristoro nella limitata misura del solo danno emergente (con esclusione della indennizzabilità del mancato guadagno);

– e che tale ridotta commisurazione soffre di una ulteriore ipotizzabile attenuazione in conseguenza (anche solo) della conoscibilità (da parte dei contraenti) della contrarietà dell’atto amministrativo oggetto di revoca all’interesse pubblico, ovvero del concorso da essi eventualmente prestato nella errata valutazione della compatibilità con tale interesse dell’atto revocato.

Va in primo luogo rilevato il carattere ex ante imprecisabile delle condizioni come sopra (ulteriormente) poste con carattere riduttivo ai fini dell’indennizzabilità del pregiudizio riveniente dalla revoca di un atto per sopravvenute ragioni di pubblico interesse.
È lecito dubitare della compatibilità della riportata proposizione normativa con il principio di certezza del diritto avente incontroversa rilevanza anche in ambito comunitario, atteso che, per effetto dell’applicazione della norma all’esame, l’esatta commisurazione del ristoro economico spettante sarà concretamente configurabile soltanto attraverso un’indagine necessariamente postuma (e basata su elementi necessariamente caratterizzati da un elevato grado di opinabilità).
Il Collegio ritiene che la stessa limitazione del pregiudizio indennizzabile al solo danno emergente – con esclusione della ristorabilità della lesione riveniente per effetto del mancato conseguimento delle utilità sperate dall’esecuzione dell’opera o dalla prestazione del servizio – confligga con i già rappresentati principi di certezza del diritto e di tutela dell’affidamento, in quanto:
– avente efficacia retroattiva, in ragione dell’applicabilità delle relative disposizioni anche con riferimento a rapporti (concessori e negoziali da essi derivati) insorti e perfezionatisi precedentemente;

– sostanziata da una pratica ablazione, in presenza di sopravvenute esigenze di pubblico interesse, del diritto all’integrale indennizzabilità del pregiudizio risentito per effetto della revoca di un atto (originariamente) legittimo;

– e traducentesi, vieppiù, nella individuazione di parametri di commisurabilità del ristoro economico spettante non precisati e non precisabili ex ante, ma influenzati da elementi suscettibili di apprezzamento discrezionale e comunque non predeterminati.

Va al riguardo richiamato, in argomento, quanto già osservato in ordine all’esigenza di rispetto, da parte sia delle Istituzioni comunitarie che dei Legislatori nazionali, del principio di certezza del diritto: e, con esso, dell’esigenza che disposizioni con efficacia retroattiva vengano ad incidere su rapporti anteriormente perfezionatisi, fuori dai casi in cui:
– lo esiga lo scopo da raggiungere;

– il legittimo affidamento degli interessati sia debitamente rispettato.

Allora, l’introduzione di una disciplina – quale quella realizzata dall’intervento legislativo che si intende sottoporre all’esame interpretativo della Corte di Giustizia – che non soltanto interviene all’interno di un rapporto negoziale esistente determinandone l’estinzione, ma che, ulteriormente, sacrifica la posizione giuridica di una parte all’indennizzo (ossia ad essere mantenuta indenne dalle conseguenze economiche scaturenti dal venir meno del contratto), rivela appieno la contrarietà:
– non soltanto con i principi di certezza del diritto e di tutela dell’affidamento;

– ma anche con le disposizioni di cui agli artt. 43, 49 e 56 del Trattato UE, laddove la giurisprudenza della Corte di Giustizia ha affermato che l’effettività dei principi postulati dalle anzidette disposizioni impongono l’abolizione delle restrizioni alla libertà di stabilimento e alla libera prestazione dei servizi e che devono essere considerate come tali tutte le misure che vietano, ostacolano o rendono meno attraente l’esercizio di tale libertà (v. sentenze 15 gennaio 2002, causa C-439/99, Commissione/Italia e 30 marzo 2006, causa C-451/03, Servizi Ausiliari Dottori Commercialisti).

Che, invero, si versi all’interno di una ipotesi sussumibile all’interno del principio da ultimo enunciato, non sembra dubbio, atteso che:
– sia il pratico disancoramento del provvedimento “ablatorio” (quanto alle posizioni vantate dai concessionari e dai contraenti le convenzioni relative all’alta velocità) rispetto ai cardini interpretativi che possono fungere da legittimi presupposti alla revocabilità degli atti (in primis, la dimostrata esistenza, attualità e consistenza del pubblico interesse);

– sia, ulteriormente, la mancanza di certi e predeterminati criteri normativi volti all’individuazione ed alla quantificabilità dell’indennizzo spettante a fronte di siffatto esercizio del potere pubblico

integrano un complesso di condizioni – la cui compatibilità con l’ordinamento comunitario viene dal Collegio rimessa all’apprezzamento interpretativo della Corte di Giustizia – volte ad ostacolare, con riferimento ad operatori nazionali (come nel caso di specie), ovvero appartenenti ad altri Stati membri, il libero esercizio del diritto di impresa, a condizioni paritarie rispetto a quanto applicato, in attuazione della disciplina comunitaria di riferimento, nell’ambito dell’Unione Europea.

6. LA TUTELA CAUTELARE
Come sopra posto il complesso di elementi che si intende sottoporre all’esame della Corte, viene da ultimo in considerazione l’esigenza cautelare fatta valere dalle parti ricorrenti con l’atto introduttivo del giudizio e con i motivi aggiunti successivamente proposti.
In particolare, è stato evidenziato che, nelle more della definizione del giudizio, l’esecuzione degli atti adottati in applicazione della disciplina di legge precedentemente citata è suscettibile di apportare alla posizione vantata dai Consorzi un pregiudizio avente carattere di irreversibilità; a fronte del quale anche un eventuale accoglimento del ricorso si dimostrerebbe insuscettibile di recare conseguenze integralmente satisfattive.
Va innanzi tutto osservato che, in base ad una costante interpretazione della giurisprudenza comunitaria, l’effettività della tutela giurisdizionale costituisce un principio generale di diritto comunitario che deriva dalle tradizioni costituzionali comuni agli Stati membri ed è stato sancito dagli artt. 6 e 13 della Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali (sentenze 15 maggio 1986, causa 222/84, Johnston; 15 ottobre 1987, causa 222/86, Heylens e a.; 27 novembre 2001, causa C-424/99, Commissione/Austria; 25 luglio 2002, causa C-50/00 P, Unión de Pequeños Agricultores/Consiglio e 19 giugno 2003, causa C-467/01, Eribrand) e che è stato ribadito anche all’art. 47 della Carta dei diritti fondamentali, proclamata a Nizza il 7 dicembre 2000 (GU C 364, pag. 1).
Costituisce, conseguentemente, compito dei giudici nazionali, secondo il principio di collaborazione enunciato dall’art. 10 CE, garantire la tutela giurisdizionale dei diritti spettanti ai singoli in forza delle norme di diritto comunitario (v., in tal senso, sentenze 16 dicembre 1976, causa 33/76, Rewe e causa 45/76, Comet; 9 marzo 1978, causa 106/77, Simmenthal; 19 giugno 1990, causa C-213/89, Factortame e a., nonché 14 dicembre 1995, causa C-312/93, Peterbroeck).
Segnatamente per quanto concerne l’ambito di operatività del principio di tutela relativamente alla concedibilità di provvedimenti cautelari aventi carattere provvisorio, la Corte di Giustizia, con una recente pronunzia (sentenza 13 marzo 2007, causa C-432/05, {Unibet} (London) Ltd, {Unibet} (International) Ltd c. Justitiekanslern), ha affermato che:
– il principio di tutela giurisdizionale effettiva dei diritti conferiti ai singoli dal diritto comunitario deve essere interpretato nel senso che esso richiede, nell’ordinamento giuridico di uno Stato membro, che provvedimenti provvisori possano essere concessi fino a quando il giudice competente si sia pronunciato sulla conformità di disposizioni nazionali con il diritto comunitario, quando la concessione di tali provvedimenti è necessaria per garantire la piena efficacia della successiva pronuncia giurisdizionale sull’esistenza di tali diritti;

– la sospensione dell’esecuzione di una disposizione nazionale fondata su una normativa comunitaria in una controversia pendente dinanzi al giudice nazionale, pur essendo disciplinata da norme di rito nazionali, è assoggettata in tutti gli Stati membri a condizioni di concessione uniformi e analoghe a quelle dei provvedimenti urgenti dinanzi al giudice comunitario (sentenze 21 febbraio 1991, cause riunite C-143/88 e C-92/89, Zuckerfabrik Süderdithmarschen e Zuckerfabrik Soest; 9 novembre 1995, causa C-465/93, Atlanta Fruchthandelsgesellschaft e 6 dicembre 2005, cause riunite C-453/03, C-11/04, C-12/04 e C-194/04, ABNA e a.);

– in mancanza di una disciplina comunitaria in materia, spetta all’ordinamento giuridico interno di ciascuno Stato membro stabilire le condizioni per la concessione di provvedimenti provvisori intesi a garantire la salvaguardia dei diritti spettanti ai singoli in forza del diritto comunitario;

– la concessione di provvedimenti provvisori per sospendere l’applicazione di disposizioni nazionali fino a quando il giudice competente si sia pronunciato sulla loro conformità con il diritto comunitario è disciplinata dai criteri fissati dal diritto nazionale applicabile dinanzi a tale giudice;

– tali criteri non possono essere meno vantaggiosi di quelli concernenti domande simili di natura interna (principio di equivalenza) né rendere praticamente impossibile o eccessivamente difficile la tutela giurisdizionale provvisoria dei diritti conferiti dall’ordinamento giuridico comunitario (principio di effettività).

Pertanto, il principio di tutela giurisdizionale effettiva dei diritti conferiti ai singoli dal diritto comunitario va interpretato nel senso che, in caso di dubbio sulla conformità di disposizioni nazionali con il diritto comunitario, la concessione eventuale di provvedimenti provvisori per sospendere l’applicazione di dette disposizioni fino a quando il giudice competente si sia pronunciato sulla loro conformità con il diritto comunitario è disciplinata dai criteri fissati dal diritto nazionale applicabile dinanzi a detto giudice, purché tali criteri non siano meno favorevoli di quelli concernenti domande simili di natura interna e non rendano praticamente impossibile o eccessivamente difficile la tutela giurisdizionale provvisoria di tali diritti.
Quanto sopra posto, l’insuscettibilità di immediata definizione dei presenti giudizi – avuto anche riguardo alla sequenza incidentale di rimessione alla Corte di Giustizia della questione interpretativa sollevata con la presente ordinanza – induce questo Giudice, al fine del soddisfacimento della precipua esigenza di mantenimento della res adhuc integra (ossia dell’esigenza di garantire che la definizione del giudizio non torni a danno di chi abbia sollecitato l’esercizio del sindacato giurisdizionale, qualora il giudizio stesso si risolva con l’affermazione della fondatezza della pretesa in esso fatta valere, in ragione dei tempi a tal fine occorrenti), ad adottare le necessarie statuizioni volte alla preservazione dell’attuale quadro di riferimento.
Tale determinazione – che rivela evidenti profili di utilità anche con riferimento alla contrapposta posizione della competente Amministrazione pubblica (in ragione degli oneri in capo ad essa incombenti ove, nelle more del giudizio, si procedesse ad un nuovo affidamento della realizzazione dell’infrastruttura in questione ed il giudizio stesso si risolvesse nell’accertamento della fondatezza della pretesa in esso fatta valere dalla parte ricorrente) – impone:
– la sospensione dell’esecuzione di tutti gli atti con i quali, in applicazione della disposizione di cui all’art. 12 del decreto legge 7/2007, convertito con modificazioni nell’art. 13 della legge 40/2007, sia stata data attuazione alla revoca della concessione rilasciata a T.A.V. S.p.A. relativamente alla realizzazione delle tratte ad alta velocità Milano – Verona, Milano – Genova e Verona – Padova, nonché alla risoluzione dei rapporti convenzionali in essere fra T.A.V. S.p.a. ed i Consorzi ricorrenti;

– la sospensione dell’esecuzione delle note di T.A.V. S.p.A. in data 6 febbraio 2007, con le quali viene dato atto, con valenza di accertamento costitutivo, dell’effetto risolutivo determinatosi in ordine alle anzidette Convenzioni in ragione dell’entrata in vigore della citata disposizione di legge;

– la sospensione dell’esecuzione della nota di T.A.V. S.p.A. del successivo 13 aprile 2007, con la quale viene intimato ai Consorzi ricorrenti di provvedere alla restituzione delle anticipazioni a questi ultimi corrisposte ai sensi degli artt. 9.1.1 e 9.1.2 delle Convenzioni (con corresponsione degli interessi maturati fino alla data del saldo) e dei progetti e degli elaborati progettuali e di calcolo, compresi tutti i documenti di base e tutti i dettagli predisposti dai Consorzi stessi durante la vigenza delle Convenzioni;

– la sospensione dell’esecuzione della delibera del C.I.P.E. (indicata, quanto al contenuto, nell’atto di proposizione dei motivi aggiunti) con la quale è stato assunta la determinazione di avviare ad esecuzione, a mezzo di soggetti terzi, parte delle linee ad alta velocità oggetto di precedente affidamento (e di successiva revoca di quest’ultimo).

Per quanto concerne l’atto da ultimo indicato, fermo il carattere univocamente pregiudizievole dal medesimo assunto rispetto alla pretesa sostanziale dai Consorzi ricorrenti fatta valere in giudizio, va escluso – contrariamente a quanto sostenuto dalla difesa delle resistenti Amministrazioni – che la sottoponibilità al sindacato giurisdizionale di tale determinazione sia inibita dalla mancata evocazione in giudizio del Comitato Interministeriale per la Programmazione Economica.
Come evidenziato dall’art. 16 della legge 25 febbraio 1967 n. 48, è il Presidente del Consiglio dei Ministri ad essere investito delle funzioni di presidenza del C.I.P.E.: di talché, in presenza della notificazione dei ricorsi all’esame nei confronti della Presidenza del Consiglio dei Ministri (peraltro costituitasi in giudizio per tutti e tre i gravami in discussione), deve escludersi che sia nella fattispecie mancata la costituzione del necessario contraddittorio processuale.

7. CONCLUSIONI
Nei termini di cui al precedente punto 5. formulato l’articolato quesito interpretativo che si intende rimettere alla valutazione della Corte di Giustizia della Comunità Europea, dispone conseguentemente la Sezione:
– la devoluzione al giudizio della Corte di Giustizia delle Comunità Europee, ai sensi dell’art. 234 del Trattato, della questione interpretativa relativa all’art. 12 del decreto legge 31 gennaio 2007 n. 7, convertito con modificazioni nell’art. 13 della legge 2 aprile 2007 n. 40, con riferimento alle disposizioni di cui agli artt. 43, 49 e 56 del Trattato, nei limiti evidenziati al precedente punto 5 e secondo quanto indicato in dispositivo;

– la sospensione, nelle more della definizione della questione interpretativa come sopra rimessa alla Corte di Giustizia, dell’esecuzione degli atti impugnati con i ricorsi come sopra riuniti, secondo quanto precisato al precedente punto 6.;

– la sospensione del giudizio relativo ai riuniti ricorsi, nelle more della definizione della questione sottoposta al citato organo di giustizia comunitario.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio – Sezione I – preliminarmente riuniti i ricorsi indicati in epigrafe

RIMETTE

alla Corte di Giustizia delle Comunità Europee, ai sensi dell’art. 234 del Trattato CE, la seguente questione pregiudiziale:
“se la disposizione di cui all’art. 12 del decreto legge 31 gennaio 2007 n. 7, convertito con modificazioni nell’art. 13 della legge 2 aprile 2007 n. 40, nella parte in cui dispone la revoca delle concessioni relative alla realizzazione delle tratte ferroviarie ad alta velocità ivi indicate, con estensione dei relativi effetti alle convenzioni stipulate con i general contractors, nonché nella parte in cui limita l’indennizzo riconoscibile in favore di questi ultimi secondo quanto stabilito dal comma 8-duodevicies, sia in contrasto con le previsioni di cui agli artt. 43, 49 e 56 del Trattato, nonché con i principi comunitari in materia di certezza del diritto e di tutela dell’affidamento, secondo quanto indicato in motivazione al punto 5.”;

ORDINA

alla Segreteria della Sezione di trasmettere la presente ordinanza, con gli atti di causa e con copia delle norme nazionali citate, alla Corte di Giustizia delle Comunità Europee, affinché decida, ai sensi dell’art. 234 del Trattato CE, sul quesito sopra indicato

INSTA

affinché la questione pregiudiziale venga trattata secondo la procedura accelerata di cui all’art. 104-bis del regolamento di procedura della Corte di Giustizia della Comunità Europea del 19 giugno 1991

SOSPENDE

l’esecuzione degli atti indicati in motivazione al punto 6., adottati in conseguenza della revoca delle concessioni rilasciate nei confronti di T.A.V. S.p.A. per la realizzazione delle tratte ferroviarie ad alta velocità Milano – Verona, Milano – Genova, Verona – Padova;

SOSPENDE

il giudizio in corso fino alla pronuncia della Corte di Giustizia delle Comunità Europee sulla prospettata questione pregiudiziale, riservando ogni statuizione in rito, nel merito ed in ordine alle spese di lite.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, nella Camera di Consiglio del 23 maggio 2007, con l’intervento dei seguenti magistrati:

Pasquale DE LISE – Presidente
Roberto POLITI – Consigliere, relatore, estensore
Silvia MARTINO – Consigliere

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