Pres. Giovagnoli – Est. Gambato Spisani

Sulla compatibilità  con il diritto dell’Unione europea del d.lgs. n. 334/2000 e ss. mm. e ii. e delle fonti di rango secondario, laddove prevedono un limite di età  pari a trent’anni nella partecipazione ai concorsi per posti di commissario della Polizia di Stato.

Polizia di Stato – Concorso per posti da commissario – Limite di età  – Compatibilità  con il diritto dell’Unione europea – Rimessione alla Corte di giustizia.

Deve essere sollevata questione di pregiudizialità  invitando la Corte di Giustizia dell’Unione europea, ai sensi dell’art. 267 TFUE, a pronunciarsi sul seguente quesito:
– se la direttiva 2000/78/CE del Consiglio del 27 novembre 2000, l’art. 3 del TUE, l’art. 10, TFUE e l’art. 21 della Carte dei Diritti fondamentali dell’Unione Europea vadano interpretati nel senso di ostare alla normativa nazionale contenuta nel d.lgs. n. 334/2000 e ss. mm. e ii. e nelle fonti di rango secondario adottate dal Ministero dell’interno, la quale prevede un limite di età  pari a trent’anni nella partecipazione ad una selezione per posti di commissario della carriera dei funzionari della Polizia di Stato.

REPUBBLICA ITALIANA

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 6525 del 2020, proposto dal signor Saverio Macri, rappresentato e difeso dagli avvocati Pierluigi Piselli e Alessandro Bonanni, con domicilio digitale come da PEC da Registri di giustizia;

contro

il Ministero dell’interno, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;
il Ministero dell’interno – Dipartimento della Pubblica Sicurezza – Direzione centrale per le risorse umane, non costituito in giudizio;

per l’annullamento ovvero la riforma

previa cautela

della sentenza del TAR Lazio, sede di Roma, sezione i quater, 2 marzo 2020 n.2672, che ha respinto il ricorso n. 551/2020 R.G. proposto per l’annullamento dei seguenti atti del concorso pubblico per titoli ed esami per il conferimento di 120 posti di commissario della carriera dei funzionari della Polizia di Stato indetto con decreto del Capo della Polizia – Direttore generale della Pubblica sicurezza presso il Ministero dell’interno 2 dicembre 2019 n. 333-B/12H.27.19 pubblicato il giorno 3 dicembre 2019 sulla Gazzetta Ufficiale, serie speciale IV concorsi ed esami n. 95, nella parte in cui prevedono quale requisito di partecipazione il non aver compiuto il trentesimo anno di età :

a) del bando stesso;

b) del D.M. Interno 13 luglio 2018 n. 103, pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale n.208 del giorno 9 settembre 2018, recante le norme per l’individuazione dei limiti di età  per la partecipazione ai concorsi pubblici per l’accesso a ruoli e carriere del personale della Polizia;

c) del provvedimento implicito di non ammissione del ricorrente;

e di ogni altro atto ad essi presupposto, preordinato, connesso ovvero consequenziale;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Ministero dell’interno;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 18 marzo 2021 il Cons. Francesco Gambato Spisani e dato atto che per le parti nessuno presente;

1. PREMESSA IN FATTO

1. Il Ministero dell’interno, con il bando 2 dicembre 2019 n.333-B/12H.27.19 pubblicato il giorno 3 dicembre 2019 sulla Gazzetta Ufficiale, serie speciale IV concorsi ed esami n. 95, ha indetto un concorso pubblico per titoli ed esami per il conferimento di 120 posti di commissario della carriera dei funzionari della Polizia di Stato e, per quanto qui interessa, ha previsto fra i requisiti generali di ammissione, all’art. 3 comma 1 lettera d) del bando stesso, “aver compiuto il 18° anno di età  e non aver compiuto il 30° anno di età “, salve ipotesi particolari di cui in seguito; ciò in diretta applicazione del D.M. dello stesso Ministero 13 luglio 2018 n.103, che appunto prevede questo limite massimo di età  per partecipare (doc. 1 in I grado ricorrente appellante, bando citato).

2. Il ricorrente appellante, il quale nato nel 1988 e quindi aveva già  compiuto i trent’anni, e non rientra in alcuna delle ipotesi particolari nelle quali il limite di età  aumentato, ha provato a presentare la propria domanda attraverso l’apposita procedura telematica, ma ne stato impedito, appunto per mancanza del requisito, rilevata dal relativo programma informatico (doc. 3 in I grado ricorrente appellante, schermata con il blocco); ha quindi proposto ricorso giurisdizionale in I grado avanti il TAR Lazio Roma, stato ammesso con riserva al concorso con decreto cautelare di quel Giudice 3 febbraio 2020 n.573, ed ha superato le prove preselettive (fatto non contestato).

3. Con la sentenza meglio indicata in epigrafe, tuttavia, il TAR ha respinto il ricorso da lui presentato; in motivazione, in sintesi estrema, ha ritenuto che la previsione del limite di età  di cui si detto rappresenti una limitazione ragionevole, e in questo senso non sia contraria nè alla Costituzione, nè alla normativa europea che vieta le discriminazioni anche sulla base dell’età , e in particolare non contrasti con la direttiva 2000/78 CE del 27 novembre 2000.

4. Contro questa sentenza, l’interessato ha proposto impugnazione, con appello che contiene due motivi, di riproposizione dei motivi dedotti in I grado e di critica alla sentenza di I grado per non averli accolti, così come segue.

4.1 Con il primo motivo, deduce il contrasto delle norme che prevedono il citato limite di età  con l’art. 3 della l. 15 maggio 1997 n.127, con la direttiva 2000/78 CE di cui si detto e con gli articoli 21 della Carta di Nizza e 10 del Trattato sul funzionamento dell’Unione – TFUE e sostiene che la fissazione in trent’anni del limite massimo di età  per partecipare costituirebbe una discriminazione irragionevole, come tale non consentita dalle norme citate. Ciò anche sulla base delle stesse previsioni del bando, che prevedono, con asserita ulteriore irragionevolezza, un limite di età  superiore per determinate categorie di aspiranti. In particolare, il bando al citato art. 3 comma 1 lettera d) prevede che il limite ” elevato, fino a un massimo di tre anni, in relazione all’effettivo servizio militare prestato dai candidati” e aggiunge che “Si prescinde dal limite di età  per il personale appartenente alla Polizia di Stato. Per gli appartenenti ai ruoli dell’Amministrazione civile dell’interno il limite d’età , per la partecipazione al concorso, di trentacinque anni”, e infine all’art. 10 esenta dalle prove di efficienza fisica chi già  faccia parte della Polstato.

4.2 Con il secondo motivo, deduce poi l’illegittimità  costituzionale della norma di legge che ha disposto l’abbassamento del limite di età , ovvero dell’art. 3 comma 1 del d. lgs. 5 ottobre 2000 n.334, come modificato dall’art. 1 comma 5 lettera d) n.2 del d. lgs. 29 maggio 2017 n.95, sotto il profilo della violazione di molteplici articoli della Costituzione. A dire del ricorrente appellante, la norma contrasterebbe anzitutto con gli articoli 3, 4 e 97, in quanto introdurrebbe una limitazione non giustificata al diritto al lavoro. Contrasterebbe poi con l’art. 3, sotto il profilo di una ingiustificata disparità  di trattamento rispetto ai concorsi per qualifiche analoghe nell’Arma dei Carabinieri e nella Guardia di Finanza. Contrasterebbe ancora con l’art. 76, sotto il profilo dell’eccesso di delega, dato che la legge delega 7 agosto 2015 n.124, in base alla quale il d. lgs. 95/2017 stato emanato, non avrebbe riguardato la materia dei limiti di età  per l’accesso. Contrasterebbe infine con l’art. 3 anche sotto il profilo di una presunta violazione dell’affidamento, ingenerato dalla previsione di un’età  limite superiore nei concorsi precedenti.

5. L’amministrazione ha resistito ed ha chiesto che l’appello sia respinto, difendendo la motivazione della sentenza di I grado.

6. All’udienza del 18 marzo 2021, la Sezione ha trattenuto il ricorso in decisione.

7. All’esito, questo Giudice ritiene per le ragioni che seguono di accogliere la richiesta del ricorrente appellante, nel senso di sollevare la questione pregiudiziale di compatibilità  con le norme del diritto europeo delle norme nazionali fin qui descritte, nei termini di seguito spiegati.

7.1 In primo luogo e in termini generali, ai sensi dell’art. 267 comma 3 TFUE, questo Giudice “giurisdizione nazionale, avverso le cui decisioni non possa proporsi un ricorso giurisdizionale di diritto interno“, e quindi in linea di principio obbligato a sollevare la questione stessa nel momento in cui essa venga proposta.

7.2 In secondo luogo, la Corte costituzionale nazionale, in particolare con le sentenze 21 febbraio 2019 n.20 e 21 marzo 2019 n.63, ha stabilito che nei casi di cd doppia pregiudizialità , ovvero in cui siano prospettate contemporaneamente nello stesso procedimento le questioni di legittimità  costituzionale e di conformità  con il diritto dell’Unione delle medesime norme, spetta al Giudice a quo di decidere quale delle due questioni sollevare per prima.

7.3 Nel caso di specie, questo Giudice ritiene appunto di sollevare anzitutto la questione di compatibilità  con il diritto dell’Unione, perchè la questione, ovvero il presunto carattere discriminatorio rispetto all’età  delle norme citate, specificamente disciplinata dalle norme europee.

2. NORMATIVA DELL’UNIONE EUROPEA

1. Fra le norme di principio, rilevano anzitutto gli articoli 21 della Carta di Nizza e 10 del Trattato sul funzionamento dell’Unione Europea – TFUE

1.1 L’art. 21 della Carta, rubricato “Non discriminazione” dispone che “E’ vietata qualsiasi forma di discriminazione fondata, in particolare, sul sesso, la razza, il colore della pelle o l’origine etnica o sociale, le caratteristiche genetiche, la lingua, la religione o le convinzioni personali, le opinioni politiche o di qualsiasi altra natura, l’appartenenza ad una minoranza nazionale, il patrimonio, la nascita, la disabilità , l’età  o l’orientamento sessuale (comma 1).Nell’ambito d’applicazione dei trattati e fatte salve disposizioni specifiche in essi contenute, vietata qualsiasi discriminazione in base alla nazionalità  (comma 2)”. Come si nota, fra le discriminazioni vietate compare in modo espresso quella fondata sulla “età “, comunemente detta “ageismo”.

1.2 Dispone in modo simile l’art. 10 TFUE, contenuto nelle “disposizioni di applicazione generale“, secondo il quale “Nella definizione e nell’attuazione delle sue politiche e azioni, l’Unione mira a combattere le discriminazioni fondate sul sesso, la razza o l’origine etnica, la religione o le convinzioni personali, la disabilità , l’età  o l’orientamento sessuale“.

1.3 In base alle disposizioni appena ricordate, il principio di non discriminazione in base all’età  principio generale del diritto dell’Unione, come affermato per tutte dalla sentenza Grande Sezione 13 settembre 2011 C-447/2009 Prigge § 38, anche se, essendo intervenuta in materia la direttiva di cui subito, codesta Corte, quando investita di una questione pregiudiziale che riguarda l’interpretazione di questo principio nel contesto di una controversia tra un singolo e un’amministrazione pubblica, tenuta ad esaminare la questione unicamente alla luce della direttiva stessa, come stabilito, sempre per tutte, dalla sentenza sez. II 7 giugno 2012 C-132/2011 Tyrolean Airways.

2. In materia, come si detto, stata emanata la direttiva 2000/78/CE del Consiglio, del 27 novembre 2000, che “stabilisce un quadro generale per la parità  di trattamento in materia di occupazione e di condizioni di lavoro“. Si ricorda per completezza che questo scopo era già  stato individuato come prioritario nel Consiglio europeo di Helsinki 10-11 dicembre 1999, al § 40 delle “conclusioni della Presidenza“, per cui “Nell’intraprendere la riforma del mercato del lavoro gli Stati membri dovrebbero prestare particolare attenzione” in particolare “all’apprendimento lungo tutto l’arco della vita e alle pari opportunità  per uomini e donne“, obiettivi all’evidenza incompatibili con un atteggiamento di ageismo.

3. Della direttiva 2000/78 rilevano anzitutto i “considerando” IX, XI, XVIII, XXIII e XXV, che si riportano:

(IX) “L’occupazione e le condizioni di lavoro sono elementi chiave per garantire pari opportunità  a tutti i cittadini e contribuiscono notevolmente alla piena partecipazione degli stessi alla vita economica, culturale e sociale e alla realizzazione personale“;

(XI) “La discriminazione basata su religione o convinzioni personali, handicap, età  o tendenze sessuali può pregiudicare il conseguimento degli obiettivi del trattato CE, in particolare il raggiungimento di un elevato livello di occupazione e di protezione sociale, il miglioramento del tenore e della qualità  della vita, la coesione economica e sociale, la solidarietà  e la libera circolazione delle persone.”;

(XVIII) “La presente direttiva non può avere l’effetto di costringere le forze armate nonchè i servizi di polizia, penitenziari o di soccorso ad assumere o mantenere nel posto di lavoro persone che non possiedano i requisiti necessari per svolgere l’insieme delle funzioni che possono essere chiamate ad esercitare, in considerazione dell’obiettivo legittimo di salvaguardare il carattere operativo di siffatti servizi“;

(XXIII) “In casi strettamente limitati una disparità  di trattamento può essere giustificata quando una caratteristica collegata alla religione o alle convinzioni personali, a un handicap, all’età  o alle tendenze sessuale costituisce un requisito essenziale e determinante per lo svolgimento dell’attività  lavorativa, a condizione che la finalità  sia legittima e il requisito sia proporzionato. Tali casi devono essere indicati nelle informazioni trasmesse dagli Stati membri alla Commissione“;

(XXV) “Il divieto di discriminazione basata sull’età  costituisce un elemento essenziale per il perseguimento degli obiettivi definiti negli orientamenti in materia di occupazione e la promozione della diversità  nell’occupazione. Tuttavia in talune circostanze, delle disparità  di trattamento in funzione dell’età  possono essere giustificate e richiedono pertanto disposizioni specifiche che possono variare secondo la situazione degli Stati membri. E’ quindi essenziale distinguere tra le disparità  di trattamento che sono giustificate, in particolare, da obiettivi legittimi di politica dell’occupazione, mercato del lavoro e formazione professionale, e le discriminazioni che devono essere vietate“.

4. I “considerando” appena riportati, per quanto qui specificamente interessa, sono tradotti nelle norme degli artt. 2, 3 n.1 lettera a), 4 n.1 e 6 n.1 della Direttiva, che allo stesso modo si riportano nelle parti rilevanti.

4.1 L’art. 2 stabilisce la “nozione di discriminazione” e al comma 1 prevede che “Ai fini della presente direttiva, per "principio della parità  di trattamento" si intende l’assenza di qualsiasi discriminazione diretta o indiretta basata su uno dei motivi di cui all’articolo 1“, fra i quali indicata espressamente l’età ; al comma 2 prevede poi che sussista “discriminazione diretta quando, sulla base di uno qualsiasi dei motivi di cui all’articolo 1, una persona trattata meno favorevolmente di quanto sia, sia stata o sarebbe trattata un’altra in una situazione analoga“.

4.2 L’art. 3 precisa il “campo di applicazione” della direttiva, esteso in base al comma 1 a “tutte le persone, sia del settore pubblico che del settore privato, compresi gli organismi di diritto pubblico“, in particolare per quanto relativo, ai sensi della lettera a) “alle condizioni di accesso all’occupazione e al lavoro, sia dipendente che autonomo, compresi i criteri di selezione e le condizioni di assunzione indipendentemente dal ramo di attività  e a tutti i livelli della gerarchia professionale, nonchè alla promozione“.

4.3 L’art. 4 prevede i “requisiti per lo svolgimento dell’attività  lavorativa” e al comma 1, fermo il divieto generale di discriminazione, consente agli Stati membri di stabilire che “una differenza di trattamento basata su una caratteristica correlata a uno qualunque dei motivi di cui all’articolo 1“, e quindi anche all’età  “non costituisca discriminazione laddove, per la natura di un’attività  lavorativa o per il contesto in cui essa viene espletata, tale caratteristica costituisca un requisito essenziale e determinante per lo svolgimento dell’attività  lavorativa, purchè la finalità  sia legittima e il requisito proporzionato“.

4.4 Infine, l’art. 6 prevede in modo specifico la “giustificazione delle disparità  di trattamento collegate all’età ” e al comma 1 consente agli Stati membri di non considerarle discriminazione, “laddove esse siano oggettivamente e ragionevolmente giustificate, nell’ambito del diritto nazionale, da una finalità  legittima, compresi giustificati obiettivi di politica del lavoro, di mercato del lavoro e di formazione professionale, e i mezzi per il conseguimento di tale finalità  siano appropriati e necessari“.

5. Tanto premesso, la giurisprudenza di codesta Corte si espressa sulla tematica delle discriminazioni fondate sull’età  in materia di reclutamento nelle varie forze di polizia e in generale nei corpi militarmente ordinati preposti al soccorso pubblico principalmente con le sentenze Grande Sezione 15 novembre 2016 C-258/2015 Sorondo; sez. II 13 novembre 2014 C-416/2013 Perez e Grande Sezione 12 gennaio 2010 C-229/2008 Wolf, alle quali qui si intende far riferimento.

6. Come tratto comune, le sentenze citate si sono tutte pronunciate dopo avere preso in considerazione il mansionario della figura professionale considerata così come previsto dalle norme nazionali in materia; hanno poi preso in considerazione le concrete condizioni del servizio, in particolare il periodo di formazione eventualmente richiesto e l’età  pensionabile prevista, con la correlata esigenza di garantire un congruo numero di anni di servizio attivo. In almeno un caso – sentenza Sorondo– hanno anche demandato al Giudice a quo una puntuale verifica sulla situazione del servizio in atto in quel momento.

7. In ordine logico, va considerata per prima la sentenza Wolf, la quale ai fini dell’assunzione nel servizio tecnico di medio livello dei vigili del fuoco ha ritenuto giustificato ai sensi dell’art. 4 n.1 della direttiva un limite di età  di 30 anni. Ciò considerato che il vigile del fuoco di quella qualifica svolge compiti relativi “alla lotta agli incendi, al soccorso alle persone, alla tutela dell’ambiente, al soccorso agli animali e alla protezione contro animali pericolosi, nonchè alle attività  di supporto, come la manutenzione e il controllo delle attrezzature di protezione e dei veicoli di intervento” e quindi a tal fine “il fatto di possedere capacità  fisiche particolarmente significative può essere considerato un requisito essenziale” (§ 40 della motivazione). La sentenza precisa che di regola nel servizio considerato questi compiti non sono più affidati ai dipendenti che superano i 45 anni di età , e quindi afferma che il limite di età  indicato risponde anche allo scopo di assicurare un congruo periodo di utile servizio, tenendo conto anche che ai nuovi assunti richiesta una formazione biennale.

8. Di contro, la sentenza Perez ai fini dell’assunzione nella polizia locale del Regno di Spagna in qualità  di agente semplice ritiene non giustificato lo stesso limite di età  di 30 anni per partecipare al concorso. La sentenza stessa argomenta in modo espresso dalla sentenza Wolf, e in base all’analisi delle mansioni che per legge sono tenuti in concreto a svolgere gli agenti della polizia locale ritiene il limite non proporzionato. Osserva infatti che in generale i compiti del poliziotto locale non richiedono un impegno fisico particolarmente elevato, paragonabile a quello dei vigili del fuoco, e che comunque l’accesso al concorso subordinato al superamento di una prova di efficienza fisica, sì che i relativi requisiti sono comunque garantiti. La sentenza esclude infine che il limite si possa giustificare sotto il diverso profilo della necessità  di garantire un congruo periodo di servizio ai fini della pensione, sia rispetto all’età  massima del pensionamento, pari nel caso a 67 anni, sia alla possibilità , accordata dai 58 anni in poi, di essere trasferiti su domanda ad altra amministrazione.

9. Infine, la sentenza Sorondo ritiene adeguato, salvo quanto si dià , un limite di età  di 35 anni per l’accesso, ancora in qualità  di agente semplice, al corpo della polizia nazionale sempre del Regno di Spagna 

9.1 Per giungere a questa conclusione, la sentenza rileva in primo luogo che le funzioni di questo corpo sono diverse da quelle della polizia locale di cui si appena detto. La polizia nazionale infatti ha funzioni operative ed esecutive, in particolare “funzioni attinenti alla protezione di persone e beni, all’arresto e alla custodia degli autori di atti criminosi e al pattugliamento a scopo preventivo” le quali all’evidenza “possono richiedere l’impiego della forza fisica”.

9.2 La stessa sentenza osserva poi che il servizio in qualità  di agente può essere prestato, di regola, fino ai 55 anni, dato che dai 56 anni gli agenti fruiscono per legge di una riduzione per legge della durata annuale dell’orario di lavoro, nonchè di una dispensa del lavoro notturno o dai compiti di pattugliamento all’esterno delle strutture della polizia.

9.3 Infine la sentenza ritiene nel caso concreto non sufficiente la selezione compiuta mediante le prove di idoneità  fisica. La sentenza prende atto infatti della situazione del corpo di polizia interessato, nel quale si sarebbe determinato un notevole invecchiamento del personale, dato che in base agli elementi forniti in causa nel 2025 più del 50% degli agenti avrebbe avuto un’età  compresa fra i 55 e i 65 anni. Tanto premesso, ritiene giustificato affermare che “per ristabilire una piramide delle età  soddisfacente, il fatto di essere in possesso di specifiche capacità  fisiche debba essere concepito non in maniera statica, all’atto delle prove del concorso per l’assunzione, bensì in maniera dinamica, prendendo in considerazione gli anni di servizio che saranno compiuti dall’agente dopo che sia stato assunto”. Ciò peraltro non in modo assoluto, ma “a condizione che il giudice del rinvio si accerti che siano esatte le diverse indicazioni risultanti dalle osservazioni formulate e dai documenti prodotti dall’Accademia e di cui si fatta menzione” (motivazione, §§ 44 e 47-48).

9.4 Il limite di 35 anni, in conclusione, ritenuto giustificato in presenza di condizioni molto restrittive, richieste in generale per le deroghe al principio di non discriminazione, come puntualizzato dalle sentenze Prigge (§72) e Perez (§ 47).

3. NORMATIVA NAZIONALE

1. La direttiva 2000/78 CE stata attuata nell’ordinamento nazionale dal d. lgs. 9 luglio 2003 n.216, che ne riproduce quasi alla lettera gli articoli.

1.1. In particolare, l’art. 2 prevede le nozioni di “discriminazione” e di “discriminazione diretta” negli stessi termini dell’art. 2 della direttiva sopra riportato.

1.2. L’art. 3 comma 1 del d. lgs 216/2003 prevede poi il campo di applicazione del decreto, e in particolare, così come l’art. 3 della direttiva, che “il principio di parità  di trattamento senza distinzione & di età  & si applica a tutte le persone sia nel settore pubblico che privato & con specifico riferimento” fra l’altro ad “accesso all’occupazione e al lavoro, sia autonomo che dipendente, compresi i criteri di selezione e le condizioni di assunzione“.

1.3. La disciplina degli artt. 4 e 6 della direttiva infine riprodotta nello stesso art. 3 del decreto. In dettaglio, il comma 3 prevede che: “Nel rispetto dei princìpi di proporzionalità  e ragionevolezza e purchè la finalità  sia legittima, nell’àmbito del rapporto di lavoro & non costituiscono atti di discriminazione ai sensi dell’articolo 2 quelle differenze di trattamento dovute a caratteristiche connesse & all’età  &, qualora, per la natura dell’attività  lavorativa o per il contesto in cui essa viene espletata, si tratti di caratteristiche che costituiscono un requisito essenziale e determinante ai fini dello svolgimento dell’attività  medesima.”. Il comma 4 bis lettera c) fa salva “la fissazione di un’età  massima per l’assunzione, basata sulle condizioni di formazione richieste per il lavoro in questione o sulla necessità  di un ragionevole periodo di lavoro prima del pensionamento“. Infine, il comma 6 prima parte prevede che “Non costituiscono, comunque, atti di discriminazione ai sensi dell’articolo 2 quelle differenze di trattamento che, pur risultando indirettamente discriminatorie, siano giustificate oggettivamente da finalità  legittime perseguite attraverso mezzi appropriati e necessari.”

2. Ciò posto, la disciplina generale dell’età  di accesso ai concorsi pubblici stabilita dall’art. 3 comma 6 della l. 15 maggio 1997 n.127, secondo il quale “La partecipazione ai concorsi indetti da pubbliche amministrazioni non soggetta a limiti di età , salvo deroghe dettate da regolamenti delle singole amministrazioni connesse alla natura del servizio o ad oggettive necessità  dell’amministrazione“.

3. Nello specifico, la figura professionale del commissario di polizia disciplinata dal d. lgs. 5 ottobre 2000 n.334.

3.1. Esso all’art. 1 prevede le qualifiche in cui si articola “la carriera dei funzionari di Polizia, con sviluppo dirigenziale“; la qualifica di commissario la seconda dopo quella iniziale di vice commissario, ed seguita, in ordine di grado crescente, da quelle di commissario capo, vice questore aggiunto, vice questore, primo dirigente, dirigente superiore e dirigente generale.

3.2. Il successivo articolo 2 al comma 2 del decreto ne prevede le mansioni: “Gli appartenenti alla carriera dei funzionari fino alla qualifica di commissario capo rivestono le qualifiche di ufficiale di pubblica sicurezza e di ufficiale di polizia giudiziaria. Svolgono, in relazione alle qualifiche rivestite, funzioni inerenti ai compiti istituzionali della Polizia di Stato e dell’Amministrazione della pubblica sicurezza, con autonoma responsabilità  decisionale e corrispondente apporto professionale. Provvedono, altresì, all’addestramento del personale dipendente e svolgono, in relazione alla professionalità  posseduta, compiti di istruzione e formazione del personale della Polizia di Stato. Il medesimo personale il diretto collaboratore degli appartenenti alle qualifiche superiori della stessa carriera e li sostituisce nella direzione di uffici e reparti in caso di assenza o impedimento. Se titolari del relativo incarico, nonchè nella sostituzione del dirigente dei Commissariati distaccati di pubblica sicurezza, i commissari capo esercitano anche le attribuzioni di Autorità  locale di pubblica sicurezza. Lo stesso personale svolge, altresì, con piena responsabilità  per le direttive impartite e per i risultati conseguiti, funzioni di direzione di uffici e reparti non riservati al personale delle qualifiche superiori, nonchè funzioni di indirizzo e coordinamento di più unità  organiche nell’ufficio cui assegnato. Le predette funzioni sono individuate con decreto del capo della polizia-direttore generale della pubblica sicurezza, privilegiando l’impiego dei vice commissari e dei commissari come addetti, nonchè nell’ambito degli uffici o reparti che svolgono compiti di ordine e sicurezza pubblica e di controllo del territorio e di quelli dei comparti di specialità  e dei reparti specialistici. Con il medesimo decreto sono, altresì, individuate le funzioni di direzione degli uffici che sono, in via prioritaria, attribuite ai commissari capo“.

3.3. Il limite di età  per partecipare al relativo concorso a sua volta previsto dall’art. 3 comma 1 dello stesso decreto, per cui “Il limite di età  per la partecipazione al concorso, non superiore a trenta anni, stabilito dal regolamento adottato ai sensi dell’articolo 3, comma 6, della legge 15 maggio 1997, n. 127, fatte salve le deroghe di cui al predetto regolamento“. A sua volta il regolamento D.M. 13 luglio 2018 n. 103 all’art. 3 comma 1 prevede appunto un limite di 30 anni.

3.4. Si deve segnalare anche l’art. 3 comma 3 del decreto 334/2000, che prevede comunque nell’ambito del concorso una prova di efficienza fisica, il cui esito negativo può da solo determinare il non superamento della selezione, come risulta nel caso di specie dall’art. 11 comma 4 del bando dello specifico concorso di cui si tratta.

3.5. Si deve anche segnalare l’art. 3 comma 4 sempre del decreto 334/2000, per cui “il venti per cento dei posti disponibili per l’accesso alla qualifica di commissario riservato al personale della Polizia di Stato in possesso del prescritto diploma di laurea a contenuto giuridico e con un’età  non superiore a quaranta anni“, quindi di dieci anni superiore al limite generale.

4. Infine, per il personale della Polizia di Stato l’età  limite oltre la quale il personale collocato a riposo per raggiunti limiti di età  di 61 anni, ai sensi degli artt. 1 e 2 del d. lgs. 30 aprile 1997 n.165.

4. ILLUSTRAZIONE DEI MOTIVI DEL RINVIO PREGIUDIZIALE

1. Vi sono dubbi sulla compatibilità  della sopra citata normativa nazionale con il diritto dell’Unione, nei termini prospettati dalla ricorrente appellante, che questo Giudice condivide. In particolare, questo Giudice ritiene che il possibile contrasto non sia tale da potere essere superato con la disapplicazione diretta della norma nazionale in favore della norma europea, e richieda quindi la pronuncia di codesta Corte.

2. In primo luogo, le circostanze di cui a questo procedimento rientrano all’evidenza nell’ambito di applicazione della direttiva 2000/78, trattandosi di questione relativa all’accesso al lavoro nel settore pubblico, ai sensi dell’art. 3 comma 1 lettera a) della direttiva.

3. Questo Giudice ritiene poi che si tratti di una discriminazione in base all’età  ai sensi dell’art. 2 della direttiva, non giustificata ai sensi dei successivi articoli 4 e 6 di essa.

3.1 A semplice lettura del citato art. 2 comma 2 del decreto 334/2000, evidente che le funzioni del commissario di Polizia sono essenzialmente direttive e di carattere amministrativo. Non sono previste come essenziali a questa figura professionale funzioni operative di tipo esecutivo che come tali richiedano capacità  fisiche particolarmente significative, paragonabili a quelle richieste al semplice agente di un corpo di polizia nazionale come delineate dalla sentenza Sorondo di codesta Corte, comunque ritenute compatibili con un limite di età  superiore di cinque anni a quello qui contestato. Ad avviso di questo Giudice, significativo anche il confronto con il caso deciso dalla sentenza Perez, che ha considerato come si visto sproporzionato lo stesso limite di 30 anni per l’accesso alla qualifica di agente semplice, in un caso in cui le relative funzioni erano prevalentemente amministrative, ma non escludevano comunque in assoluto interventi basati sulla forza fisica. A più forte ragione quindi il limite si dovrebbe ritenere incongruo in questo caso, in cui gli interventi di questo tipo sono estranei alle mansioni tipiche della qualifica.

3.2 Sempre nel senso del carattere sproporzionato del limite depongono anche le previsioni ulteriori del decreto 334/2000 che si sono illustrate. In primo luogo, non essendo rappresentate esigenze analoghe a quelle valorizzate dalla sentenza Sorondo, la previsione di prove di efficienza fisica che se non superate escludono dal concorso dovrebbe comunque essere considerata sufficiente a garantire la possibilità  di espletare il servizio con le modalità  richieste da esso.

3.3 Inoltre, la previsione del comma 4 dell’art. 3 del decreto, ovvero la riserva al personale già  in servizio di età  però superiore, consente di affermare che un’età  iniziale di 40 anni non in assoluto incompatibile con le funzioni del commissario.

3.4 Infine, l’età  pensionabile fissata come si visto a 61 anni assicura comunque un congruo periodo di servizio prima del collocamento a riposo anche a chi incominciasse la propria carriera dopo i 30 anni.

4. La questione poi rilevante ai fini della decisione del giudizio a quo. E’ infatti evidente che se la norma nazionale dovesse essere giudicata non conforme alla direttiva europea, il ricorrente appellante potrebbe partecipare al concorso per cui causa, dato che riprenderebbe vigore la norma generale di cui all’art. 3 comma 6 della l. 127/1997 per cui limiti di età  non ve ne sarebbero, salva la necessità  di superamento delle prove fisiche. Il ricorso dovrebbe quindi essere accolto, con annullamento del provvedimento di esclusione impugnato. Soluzione opposta invece si imporrebbe, con altrettanta evidenza, se il contrasto con la direttiva fosse escluso.

5. PUNTO DI VISTA DEL GIUDICE DEL RINVIO

1. Il punto di vista di questo Giudice del rinvio quello esposto al paragrafo che precede, nel motivare il rinvio pregiudiziale.

2. Si precisa che nella giurisprudenza di questo Giudice non esistono precedenti in termini, all’infuori dell’ordinanza di rinvio pregiudiziale sez. IV 28 novembre 2019 n. 8154, relativa però alla diversa questione dei limiti d’età  per l’accesso al concorso notarile, ovvero ad un’attività  lavorativa oggettivamente diversa da quella per cui causa. L’ordinanza, come si precisa per completezza, ha dato origine alla causa C-914/2019 Notaires, la quale al 15 dicembre 2020 consta sia stata assegnata alla sez. II di codesta Corte, ma allo stato risulta non ancora decisa.

6. FORMULAZIONE DEI QUESITI E RINVIO ALLA CORTE

1. In conclusione, il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale solleva questione di pregiudizialità  invitando la Corte di Giustizia dell’Unione europea, ai sensi dell’art. 267 TFUE, a pronunciarsi sul seguente quesito:

– se la direttiva 2000/78/CE del Consiglio del 27 novembre 2000, l’art. 3 del TUE, l’art. 10, TFUE e l’art. 21 della Carte dei Diritti fondamentali dell’Unione Europea vadano interpretati nel senso di ostare alla normativa nazionale contenuta nel d.lgs. n. 334/00 e ss. mm. e ii. e nelle fonti di rango secondario adottate dal Ministero dell’interno, la quale prevede un limite di età  pari a trent’anni nella partecipazione ad una selezione per posti di commissario della carriera dei funzionari della Polizia di Stato.

2. Ai sensi delle “Raccomandazioni all’attenzione dei Giudici nazionali, relative alla presentazione di domande di pronuncia pregiudiziale” 2012/C 338/01 in G.U.C.E. 6 novembre 2012, vanno trasmessi in copia alla cancelleria della Corte mediante plico raccomandato i seguenti atti: 1) il provvedimento impugnato con il ricorso di I grado, precisando che si tratta di un provvedimento implicito nel blocco della schermata di collegamento del sito dell’amministrazione, riprodotta nel doc. 3 in I grado ricorrente appellante, sopra citato, che non ha consentito di presentare la domanda; 2) il bando di concorso doc. 1 in I grado ricorrente appellante sopra citato; 3) il ricorso di I grado; 4) la sentenza del TAR appellata; 5) l’atto di appello e le memorie difensive dell’amministrazione, depositate rispettivamente il giorno 14 settembre 2020 ed il giorno 26 gennaio 2021; 6) la copia delle seguenti norme nazionali: 6.1) d. lgs. 9 luglio 2003 n.216; 6.2) art. 3 comma 6 l. 15 maggio 1997 n.127; 6.3) artt. 1 e 2 d. lgs. 5 ottobre 2000 n.334; 6.3.1) art. 1 comma 5 d. lgs. 29 maggio 2017 n.95; 6.4) art. 8 l. 7 agosto 2015 n.124; 6.5) artt. 1 e 2 d. lgs. 30 aprile 1997 n.165.

3. Questo giudizio viene sospeso nelle more della definizione dell’incidente euro unitario, e ogni ulteriore decisione, anche in ordine alle spese, riservata alla pronuncia definitiva.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta), non definitivamente pronunciando sull’appello come in epigrafe proposto (ricorso n.6525/2020), così provvede:

1) dispone a cura della Segreteria, la trasmissione degli atti alla Corte di Giustizia dell’Unione Europea ai sensi dell’art. 267 TFUE, nei sensi e con le modalità  di cui in motivazione, e con copia degli atti ivi indicati;

2) dispone la sospensione di questo giudizio;

3) riserva alla decisione definitiva ogni ulteriore statuizione in rito, in merito e in ordine alle spese.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 18 marzo 2021 con l’intervento dei magistrati:

Roberto Giovagnoli, Presidente

Daniela Di Carlo, Consigliere

Francesco Gambato Spisani, Consigliere, Estensore

Nicola D’Angelo, Consigliere

Michele Pizzi, Consigliere

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione IV – Ordinanza – 23/4/2021 n.3272 proviene da Giustamm.

Pres. Patroni Griffi – Est. Franconiero

Sulla responsabilità  della pubblica amministrazione per lesione di interessi legittimi, sia da illegittimità  provvedimentale sia da inosservanza dolosa o colposa del termine di conclusione del procedimento.

Risarcimento danni – Danno da illegittimità  provvedimentale – Danno da ritardo – Natura – Sopravvenienza normativa – Danno liquidabile – Individuazione.

Devono essere formulati i seguenti principi di diritto:

– a) la responsabilità  della pubblica amministrazione per lesione di interessi legittimi, sia da illegittimità  provvedimentale sia da inosservanza dolosa o colposa del termine di conclusione del procedimento, ha natura di responsabilità  da fatto illecito aquiliano e non già  di responsabilità  da inadempimento contrattuale; pertanto necessario accertare che vi sia stata la lesione di un bene della vita, mentre per la quantificazione delle conseguenze risarcibili si applicano, in virt๠dell’art. 2056 cod. civ. – da ritenere espressione di un principio generale dell’ordinamento – i criteri limitativi della consequenzialità  immediata e diretta e dell’evitabilità  con l’ordinaria diligenza del danneggiato, di cui agli artt. 1223 e 1227 cod. civ.; e non anche il criterio della prevedibilità  del danno previsto dall’art. 1225 cod. civ.;

– b) con riferimento al periodo temporale nel quale hanno avuto vigenza le disposizioni sui relativi benefici, in astratto ravvisabile il nesso di consequenzialità  immediata e diretta tra la ritardata conclusione del procedimento autorizzativo ex art. 12 d.lgs. n. 387 del 2003 e il mancato accesso agli incentivi tariffari connessi alla produzione di energia elettrica da fonti rinnovabili quando la mancata ammissione al regime incentivante sia stato determinato da un divieto normativo sopravvenuto che non sarebbe stato applicabile se i termini del procedimento fossero stati rispettati;

– c) con riferimento al periodo successivo alla sopravvenienza normativa, occorre stabilire se le erogazioni sarebbero comunque cessate, per la sopravvenuta abrogazione della normativa sugli incentivi, nel qual caso il pregiudizio riconducibile alla sopravvenienza legislativa e non più imputabile all’amministrazione, oppure se l’interessato avrebbe comunque avuto diritto a mantenere il regime agevolativo, in quanto la legge, per esempio, faccia chiaramente salvi, e sottratti quindi all’abrogazione, gli incentivi già  in corso di erogazione e fino al termine finale originariamente stabilito per gli stessi;

d) in ogni caso, il danno va liquidato secondo i criteri di determinazione del danno da perdita di chance, ivi compreso il ricorso alla liquidazione equitativa, e non può equivalere a quanto l’impresa istante avrebbe lucrato se avesse svolto l’attività  nei tempi pregiudicati dal ritardo dell’amministrazione.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Adunanza Plenaria)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso iscritto al numero di registro generale 21 di A.P. del 2020, proposto da 
Iris Impianti Energia Rinnovabile Siracusa s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Germana Cassar, con domicilio digitale p.e.c. tratto da registri di giustizia;

contro

Presidenza della Regione Siciliana, Assessorato regionale all’energia e dei servizi di pubblica utilità , Assessorato regionale territorio ed ambiente, ciascuno in persona del suo legale rappresentante pro tempore, rappresentati e difesi dall’Avvocatura generale dello Stato, con domicilio eletto presso i suoi uffici, in Roma, via dei Portoghesi 12;

sul ricorso iscritto al numero di registro generale 22 di A.P. del 2020, proposto da 
Iris Impianti Energia Rinnovabile Siracusa s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Germana Cassar, con domicilio digitale p.e.c. tratto da registri di giustizia;

contro

Presidenza della Regione Siciliana, Assessorato regionale all’energia e dei servizi di pubblica utilità , Assessorato regionale territorio ed ambiente, ciascuno in persona del suo legale rappresentante pro tempore, rappresentati e difesi dall’Avvocatura generale dello Stato, con domicilio eletto presso i suoi uffici, in Roma, via dei Portoghesi 12;

sul ricorso iscritto al numero di registro generale 23 di A.P. del 2020, proposto da 
Iris Impianti Energia Rinnovabile Siracusa s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Germana Cassar, con domicilio digitale p.e.c. tratto da registri di giustizia;

contro

Presidenza della Regione Siciliana, Assessorato regionale all’energia e dei servizi di pubblica utilità , Assessorato regionale territorio ed ambiente, ciascuno in persona del suo legale rappresentante pro tempore, rappresentati e difesi dall’Avvocatura generale dello Stato, con domicilio eletto presso i suoi uffici, in Roma, via dei Portoghesi 12;

sul ricorso iscritto al numero di registro generale 24 di A.P. del 2020, proposto da 
Iris Impianti Energia Rinnovabile Siracusa s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Germana Cassar, con domicilio digitale p.e.c. tratto da registri di giustizia;

contro

Presidenza della Regione siciliana, Assessorato regionale all’energia e dei servizi di pubblica utilità , Assessorato regionale territorio ed ambiente, ciascuno in persona del suo legale rappresentante pro tempore, rappresentati e difesi dall’Avvocatura generale dello Stato, con domicilio eletto presso i suoi uffici, in Roma, via dei Portoghesi 12;

per la risoluzione delle questioni di diritto deferite ex art. 99 cod. proc. amm.

con sentenza non definitiva del Consiglio di giustizia amministrativa per la Regione siciliana – Sezione giurisdizionale, n. 1136/2020, resa tra le parti, concernente le domande di risarcimento dei danni conseguenti al ritardo nel rilascio delle autorizzazioni uniche ai sensi dell’art. 12 del decreto legislativo 29 dicembre 2003, n. 387 per la costruzione e la gestione di quattro impianti fotovoltaici;

Vista la sentenza non definitiva del Consiglio di giustizia amministrativa per la Regione siciliana – Sezione giurisdizionale 15 dicembre 2020, n. 1136, con cui sono state deferite all’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato, ai sensi dell’art. 99, comma 1, cod. proc. amm., alcune questioni di diritto;

Visti gli atti di costituzione in giudizio davanti all’Adunanza plenaria della Iris Impianti Energia Rinnovabile Siracusa s.r.l., da un lato, e dall’altro lato della Presidenza della Regione siciliana e degli assessorati regionali all’energia e dei servizi di pubblica utilità , e del territorio e ambiente;

Viste le memorie ex art. 73 cod. proc. amm., conclusionali e di replica e tutti gli atti delle cause a quo;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 10 marzo 2021 il consigliere Fabio Franconiero e uditi per le parti gli avvocati collegatisi da remoto, come da verbale di udienza;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Con la sentenza non definitiva indicata in epigrafe il Consiglio di giustizia amministrativa per la regione siciliana ha deferito a questa Adunanza plenaria alcune questioni in materia di responsabilità  della pubblica amministrazione per la ritardata conclusione del procedimento amministrativo, sulle quali ha ravvisato, ai sensi dell’art. 99, comma 1, cod. proc. amm., orientamenti contrastanti della giurisprudenza amministrativa.

2. Le questioni deferite sono sorte in un contenzioso (articolato in quattro ricorsi) promosso dalla Iris Impianti Energia Rinnovabile Siracusa s.r.l. per la condanna della Regione siciliana al risarcimento dei danni subiti a causa del ritardo con cui l’amministrazione regionale ha autorizzato, con decreti di data 18 febbraio 2013, la realizzazione e gestione di tre impianti fotovoltaici nel Comune di Siracusa, sui quattro domandati dalla medesima ricorrente, ai sensi dell’art. 12 del decreto legislativo 29 dicembre 2003, n. 387 (Attuazione della direttiva 2001/77/CE relativa alla promozione dell’energia elettrica prodotta da fonti energetiche rinnovabili nel mercato interno dell’elettricità ), con istanze presentate all’amministrazione tra il giugno del 2009 e il luglio del 2010.

3. Il risarcimento chiesto in ragione del fatto che a causa del ritardo nel rilascio delle autorizzazioni – per le quali la ricorrente aveva dapprima agito ex art. 117 cod. proc. amm. contro il silenzio serbato dall’amministrazione e quindi in ottemperanza – l’investimento a suo dire sarebbe divenuto antieconomico. Ciò per effetto del divieto di accesso al regime tariffario incentivante ai sensi dell'(ora abrogato) art. 7 d.lgs. n. 387 del 2003 connesso alla produzione di energia da fonti rinnovabili (solare), introdotto, per gli impianti fotovoltaici realizzati con moduli collocati a terra su fondi agricoli, dall’art. 65 del decreto-legge 24 gennaio 2012, n. 1 (Disposizioni urgenti per la concorrenza, lo sviluppo delle infrastrutture e la competitività ), convertito con modificazioni dalla legge 24 marzo 2012, n. 27.

4. Con una prima questione deferita il Consiglio di giustizia amministrativa chiede di stabilire se la sopravvenienza normativa da ultimo menzionata interrompa il nesso causale tra l’inerzia dell’amministrazione nel definire i procedimenti autorizzativi originati dalle istanze della società  ricorrente e il danno da quest’ultima lamentato a titolo di lucro cessante (o alternativamente quale chance di guadagno), consistente nel venir meno dei margini economici realizzabili con il regime incentivante. Le ulteriori questioni deferite riguardano la misura del danno risarcibile in conseguenza del ritardo, le quali vengono dal giudice rimettente poste in dipendenza con quella relativa alla natura della responsabilità  della pubblica amministrazione, se cio essa abbia natura contrattuale o da fatto illecito.

DIRITTO

1. Le questioni ex art. 99 cod. proc. amm. su cui l’Adunanza plenaria chiamata a pronunciarsi concernono la responsabilità  dell’amministrazione pubblica per il ritardo nella conclusione del procedimento originato da un’istanza autorizzativa. Con riguardo ad esse il giudice rimettente ha già  ritenuto – con efficacia di giudicato interno – che sussistano «numerosi elementi della fattispecie», di seguito riportati:

a) la condotta dell’Amministrazione posta in essere in violazione della regola di conclusione del procedimento amministrativo nella tempistica prescritta;

b) la fondatezza della pretesa concernente il bene della vita (come testimoniato dalla adozione, seppur in ritardo, dei provvedimenti autorizzatori);

c) la sopravvenienza normativa ostativa all’ottenimento degli incentivi, che Iris avrebbe ottenuto se l’Amministrazione avesse provveduto per tempo;

d) la colpa dell’Amministrazione (nessuna esimente stata da quest’ultima prospettata per giustificare il proprio non modesto ritardo nel provvedere)».

2. Il Consiglio di giustizia amministrativa ravvisa invece «ragioni di incertezza in relazione all’applicazione del requisito del nesso di causalità  e alla misura e ampiezza del danno da risarcire, che dipendono dalla qualificazione della responsabilità  dell’Amministrazione, e dalla conseguente applicabilità  del canone della prevedibilità  di cui all’art. 1225 c.c., e dalla nozione di danno quale conseguenza immediata e diretta della condotta». Con specifico riguardo alla qualificazione della responsabilità  della pubblica amministrazione, per il giudice rimettente sarebbero maturi i tempi per una «revisione critica del regime consolidato di scrutinio della responsabilità  dell’Amministrazione in una duplice direzione, assimilazione della responsabilità  dell’Amministrazione alla responsabilità  contrattuale e apprezzamento del ruolo del rapporto di diritto pubblico sotteso alla nascita dell’obbligazione risarcitoria».

3. In ordine a tale ultima questione, che va esaminata prioritariamente in ordine logico, l’Adunanza plenaria ritiene che la responsabilità  in cui incorre l’amministrazione per l’esercizio delle sue funzioni pubbliche sia inquadrabile nella responsabilità  da fatto illecito, sia pure con gli inevitabili adattamenti richiesti dalla sua collocazione ordinamentale nei rapporti intersoggettivi, quale risultante dall’evoluzione storico-istituzionale e di diritto positivo che la ha caratterizzata.

4. La responsabilità  da inadempimento si fonda, ai sensi dell’art. 1218 cod. civ., sul non esatto adempimento della «prestazione» cui il debitore obbligato in base al contratto.

Un vincolo obbligatorio di analoga portata non può essere configurato per la pubblica amministrazione che agisca nell’esercizio delle sue funzioni amministrative e quindi nel perseguimento dell’interesse pubblico definito dalla norma attributiva, che fonda la causa giuridica del potere autoritativo. Sebbene a quest’ultimo si contrapponga l’interesse legittimo del privato, la relazione giuridica che si instaura tra il privato e l’amministrazione caratterizzata da due situazioni soggettive entrambe attive, l’interesse legittimo del privato e il potere dell’amministrazione nell’esercizio della sua funzione. In questo caso quindi configurabile non già  un obbligo giuridico in capo all’amministrazione -rapportabile a quello che caratterizza le relazioni giuridiche regolate dal diritto privato- bensì un potere attribuito dalla legge, che va esercitato in conformità  alla stessa e ai canoni di corretto uso del potere individuati dalla giurisprudenza. Nè la fattispecie in esame può essere ricondotta alla dibattuta, in dottrina come in giurisprudenza, nozione di “contatto sociale”, in quanto, a tacer d’altro, oltre a quanto osservato sulla natura del “rapporto amministrativo”, la relazione tra privato e amministrazione comunque configurata in termini di “supremazia”, cio da un’asimmetria che mal si concilia con le teorie sul “contatto sociale” che si fondano sulla relazione paritaria.

5. Nel descritto paradigma dei rapporti giuridici interessati dal pubblico potere, lo strumento di tutela elettivo e di carattere generale per l’interesse legittimo quello dell’azione costitutiva di annullamento dell’atto amministrativo, risalente alla legge istitutiva della IV Sezione del Consiglio di Stato (legge 31 marzo 1889, n. 5992) e del sistema nazionale di giustizia amministrativa, in coerenza con il carattere spiccatamente rimediale della tutela offerta dal Consiglio di Stato e in continuità , oltre che -sotto tale profilo- con il sistema del contenzioso amministrativo, soprattutto con la giurisprudenza consultiva del Consiglio di Stato formatasi in sede di pareri sui ricorsi straordinari al re.

Nondimeno, nel corso del tempo, la giurisprudenza ha disancorato l’interesse legittimo dalla sua originaria concezione di interesse occasionalmente protetto e, anche in considerazione del quadro normativo, ne ha rilevato la dimensione “sostanzialista”, quale interesse correlato ad un “bene della vita” coinvolto nell’esercizio della funzione pubblica, e comunque a una situazione soggettiva sostanziale facente parte della sfera giuridica di cui il soggetto titolare.

In relazione alla sua sfera giuridica, al privato sono innanzitutto riconosciuti strumenti di tutela procedimentale finalizzati ad orientare la discrezionalità  dell’amministrazione (secondo la disciplina di carattere generale oggi contenuta nella legge sul procedimento amministrativo 7 agosto 1990, n. 241). Sono poi riconosciute forme variegate di tutela giurisdizionale delle situazioni giuridiche soggettive originate dall’esercizio del potere amministrativo, modellate sul “bisogno di tutela” -al fine di rendere effettiva la protezione, nei confronti del potere pubblico, della cognizione sui diritti e gli interessi devoluta alla giurisdizione amministrativa (art. 1, cod. proc. amm.)- e coerenti con una evoluzione dei rapporti tra privato e amministrazione in cui accanto alla funzione amministrativa di stampo tradizionale si affermano i servizi al pubblico, secondo un modello di amministrazione pubblica “di prestazione”.

6. Tra le forme di tutela ulteriori rispetto a quella di annullamento, già  prima della sentenza delle Sezioni unite della Cassazione 22 luglio 1999, n. 500, ha assunto un ruolo di rilievo la tutela risarcitoria, ammessa anche nei confronti del potere pubblico, originariamente sulla base di normative di carattere settoriale -e segnatamente nelle procedure di affidamento di contratti pubblici (art. 13 della legge 19 febbraio 1992, n. 142); in materia edilizia, per il danno da ritardato rilascio del titolo a costruire (art. 4 del decreto-legge 5 ottobre 1993, n. 398, convertito in legge 4 dicembre 1993, n. 493, come successivamente modificato)- poi seguite dalle disposizioni a carattere generale contenute dapprima nel decreto legislativo n. 80 del 1998 (in parte qua non dichiarate incostituzionali) e nella legge n. 205 del 2000, e poi nel codice del processo amministrativo.

Come stato evidenziato dalla Corte costituzionale con l’ordinanza n.165 del 1998, più in generale, con l’art. 35, comma 1, del decreto legislativo 31 marzo 1998, n. 80, stata introdotta la regola per cui, nelle materie dell’urbanistica, dell’edilizia e dei servizi pubblici -in cui ha giurisdizione esclusiva- il giudice amministrativo «dispone, anche attraverso la reintegrazione in forma specifica, il risarcimento del danno ingiusto».

L’articolo 7, comma 4, della legge n. 205 del 2000 ha poi previsto la risarcibilità  del danno in ogni caso di lesione arrecata all’interesse legittimo.

7. Sulla base di tale quadro normativo, stato dunque introdotto nel diritto pubblico un sistema in cui devoluto al giudice amministrativo il potere di condanna dell’amministrazione al risarcimento del danno da illegittimo esercizio del potere pubblico, in una logica eminentemente “rimediale”, e cio come «strumento di tutela ulteriore, rispetto a quello classico demolitorio (e/o conformativo), da utilizzare per rendere giustizia al cittadino nei confronti della pubblica amministrazione» (Corte costituzionale, sentenza 26 luglio 2004, n. 204; § 3.4.1), in quanto tale attribuito al «giudice naturale della legittimità  dell’esercizio della funzione pubblica» (Corte costituzionale, sentenza 11 maggio 2006, n. 191; § 4.3).

8. L’assetto ora descritto ha trovato una definitiva sistemazione con il codice del processo amministrativo. La «tutela piena ed effettiva» da esso delineata (art. 1, sopra citato) si attua con la concentrazione presso il giudice amministrativo di «ogni forma di tutela degli interessi legittimi» (art. 7, comma 7), e la devoluzione ad esso delle controversie «relative al risarcimento del danno per lesione di interessi legittimi e agli altri diritti patrimoniali consequenziali, pure se introdotte in via autonoma» (art. 7, comma 4). E’ quindi riconosciuta la possibilità  di domandare «la condanna al risarcimento del danno ingiusto derivante dall’illegittimo esercizio dell’attività  amministrativa o dal mancato esercizio di quella obbligatoria» (art. 30, comma 2). Tanto nell’un caso (risarcimento per lesione di interessi legittimi» o «risarcimento di danni per lesioni di interessi legittimi»: art. 30, commi 3 e 6), quanto nell’altro (risarcimento dell’eventuale danno che il ricorrente comprovi di aver subito in conseguenza dell’inosservanza dolosa o colposa del termine di conclusione del procedimento»: art. 30, comma 4), entro termini significativamente previsti dal legislatore a pena di decadenza, giustificati sul piano costituzionale da esigenze di «certezza del rapporto giuridico amministrativo, anche nella sua declinazione risarcitoria» (Corte costituzionale, sentenza 4 maggio 2017, n. 94; § 6.1).

9. Il paradigma cui improntato il sistema della responsabilità  dell’amministrazione per l’illegittimo esercizio dell’attività  amministrativa o per il mancato esercizio di quella doverosa, devoluto alla giurisdizione amministrativa, quello della responsabilità  da fatto illecito. Anche in un’organizzazione dei pubblici poteri improntata al buon andamento, in cui si afferma il modello dell’amministrazione “di prestazione”, quest’ultima mantiene rispetto al privato la posizione di supremazia necessaria a perseguire «i fini determinati dalla legge» (art. 1, comma 1, della legge n. 241 del 1990), con atti di carattere autoritativo in grado di incidere unilateralmente sulla sfera giuridica del privato. Nel rapporto amministrativo contraddistinto dalla ora descritta asimmetria delle posizioni si manifesta ad un tempo l’essenza dell’ordinamento giuridico di diritto amministrativo e allo stesso tempo si creano le condizioni perchè la pubblica amministrazione -per ragioni storiche, sistematiche e normative- non possa essere assimilata al “debitore” obbligato per contratto ad “adempiere” in modo esatto nei confronti del privato.

Nel descritto quadro l’esercizio della funzione pubblica, manifestatosi tanto con l’emanazione di atti illegittimi quanto con un’inerzia colpevole, può quindi essere fonte di responsabilità  sulla base del principio generale neminem laedere: con la normativa sopra richiamata il legislatore ha progressivamente esteso ai casi di illegittimo esercizio del potere pubblico la tutela risarcitoria disciplinata dall’art. 2043 del codice civile -in cui affermato un principio generale dell’ordinamento- secondo cui «(q)ualunque fatto doloso o colposo, che cagiona ad altri un danno ingiusto, obbliga colui che ha commesso il fatto a risarcire il danno».

10. Elemento centrale nella fattispecie di responsabilità  ora richiamato quindi l’ingiustizia del danno, da dimostrare in giudizio, diversamente da quanto avviene per la responsabilità  da inadempimento contrattuale, in cui, come esattamente sottolinea il giudice rimettente, la valutazione sull’ingiustizia del danno assorbita dalla violazione della regola contrattuale. Declinata nel settore relativo al «risarcimento del danno per lesione di interessi legittimi», di cui al sopra citato art. 7, comma 4, cod. proc. amm., il requisito dell’ingiustizia del danno implica che il risarcimento potà  essere riconosciuto se l’esercizio illegittimo del potere amministrativo abbia leso un bene della vita del privato, che quest’ultimo avrebbe avuto titolo per mantenere o ottenere, secondo la dicotomia interessi legittimi oppositivi e pretensivi. Infatti, diversamente da quanto avviene nel settore della responsabilità  contrattuale, il cui aspetto programmatico costituito dal rapporto giuridico regolato bilateralmente dalle parti mediante l’incontro delle loro volontà  concretizzato con la stipula del contratto-fatto storico, il rapporto amministrativo si caratterizza per l’esercizio unilaterale del potere nell’interesse pubblico, idoneo, se difforme dal paradigma legale e in presenza degli altri elementi costitutivi dell’illecito, a ingenerare la responsabilità  aquiliana dell’amministrazione.

11. Depongono, infine, nel senso della riconducibilità  del danno per lesione di interessi legittimi al modello della responsabilità  per fatto illecito, anche indici normativi di univoca portata testuale.

In particolare, i sopra citati commi 2 e 4 dell’art. 30 cod. proc. amm., rispettivamente fanno riferimento al «danno ingiusto derivante dall’illegittimo esercizio dell’attività  amministrativa o dal mancato esercizio di quella obbligatoria», e al «danno che il ricorrente comprovi di aver subito in conseguenza dell’inosservanza dolosa o colposa del termine di conclusione del procedimento». Con specifico riguardo alle «(c)onseguenze per il ritardo dell’amministrazione nella conclusione del procedimento», l’art. 2-bis, comma 1, della legge n. 241 del 1990 prevede, quindi, che i soggetti pubblici e privati tenuti ad agire secondo le regole del procedimento amministrativo «sono tenuti al risarcimento del danno ingiusto cagionato in conseguenza dell’inosservanza dolosa o colposa del termine di conclusione del procedimento».

12. L’ingiustizia del danno che fonda la responsabilità  della pubblica amministrazione per lesione di interessi legittimi si correla alla sopra menzionata dimensione sostanzialistica di questi ultimi, per cui solo se dall’illegittimo esercizio della funzione pubblica sia derivata per il privato una lesione della sua sfera giuridica quest’ultimo può fondatamente domandare il risarcimento per equivalente monetario. Secondo un orientamento risalente di questa Adunanza plenaria, mai posto in discussione, il risarcimento quindi escluso quando l’interesse legittimo riceva tutela idonea con l’accoglimento dell’azione di annullamento, ma quest’ultimo sia determinato da una illegittimità , solitamente di carattere formale, da cui non derivi un accertamento di fondatezza della pretesa del privato ma un vincolo per l’amministrazione a rideterminarsi, senza esaurimento della discrezionalità  ad essa spettante (cfr. Cons. Stato, Ad. plen., 3 dicembre 2008, n. 13; §§ 3.3 – 3.5). Nel settore del danno conseguente alla ritardata conclusione del procedimento amministrativo il requisito dell’ingiustizia esige dunque la dimostrazione che il superamento del termine di legge abbia impedito al privato di ottenere il provvedimento ampliativo favorevole, per il quale aveva presentato istanza.

13. L’ingiustizia del danno così declinata non tuttavia il solo presupposto della responsabilità  ex art. 2-bis l. n. 241 del 1990.

Quest’ultima disposizione va letta in combinato con l’art. 2 della medesima legge, che disciplina in termini generali la «(c)onclusione del procedimento».

La disposizione ora richiamata – oltre ad enunciare il dovere di concludere il procedimento con provvedimento espresso (comma 1), la cui violazione sostanzia nei rapporti intersoggettivi l’antigiuridicità  della condotta dell’amministrazione (mentre le conseguenze e le responsabilità  interne sono regolate nel comma 9); a modulare variamente i termini, le relative decorrenze e le ipotesi di sospensione (commi 2 – 7); e a regolare le conseguenze per alcune categorie di atti (comma 8-bis) – prevede uno strumento di cooperazione con il privato istante, finalizzato a superare l’inerzia dell’amministrazione, incentrato sul potere di avocazione dell’affare (commi 9-bis – 9-quinquies).

L’istituto ha un ruolo centrale nella fattispecie di responsabilità  dell’amministrazione per danno da ritardo. La sua attivazione da parte del privato infatti indice di serietà  ed effettività  dell’interesse legittimo di quest’ultimo al provvedimento espresso. All’opposto, in assenza di ulteriori iniziative del richiedente, potrebbe presumersi, salve diverse considerazioni che spieghino tale inerzia, che l’ulteriore decorso del tempo sia sostanzialmente indifferente per il privato, nell’ambito delle proprie autonome determinazioni. In tale prospettiva, il mancato utilizzo dello strumento può concorrere a costituire comportamento valutabile ai sensi dell’art. 30, comma 3, cod. proc. amm. al fine di escludere «il risarcimento dei danni che si sarebbero potuti evitare usando l’ordinaria diligenza, anche attraverso l’esperimento degli strumenti di tutela previsti». Ciò secondo i principi affermati da questa Adunanza plenaria nella sentenza 23 marzo 2011, n. 3, propri di un ordinamento giuridico che, nell’assoggettare la funzione amministrativa al diritto, e dunque assicurare il primato della legge, riconosce al privato – come sopra esposto – un novero di mezzi a tutela dei propri interessi più ampio di quelli utilizzabili nei rapporti di diritto civile, ed in cui l’azione risarcitoria solo uno dei rimedi a disposizione.

14. Allo strumento procedimentale ora esaminato si aggiungono quelli di ordine processuale, tra cui l’azione contro il silenzio (artt. 31 e 117 cod. proc. amm.) e quella di ottemperanza (art. 112 e ss. cod. proc. amm.), la cui proposizione di per sè evidenzia all’amministrazione che l’ulteriore ritardo nella conclusione del procedimento può comportare un pregiudizio economico.

Queste azioni sono state nel caso di specie esperite dalla società  ricorrente, e sulla base di tale circostanza il Consiglio di giustizia amministrativa ha accertato con efficacia di giudicato interno la colpa dell’amministrazione, oltre alla fondatezza per altro verso della pretesa della Iris Impianti Energia Rinnovabile Siracusa a realizzare e gestire tre dei quattro impianti fotovoltaici per i quali aveva chiesto alla Regione siciliana l’autorizzazione ai sensi del sopra citato art. 12 d.lgs. n. 387 del 2003.

Sul piano generale va in ogni caso precisato, in chiave nomofilattica, che la mancata sollecitazione del potere di avocazione previsto dall’art. 2, commi 9-bis e seguenti, l. n. 241 del 1990 -così come la mancata proposizione di ricorsi giurisdizionali- non ha rilievo come presupposto processuale dell’azione risarcitoria ex art. 2-bis della medesima legge, la quale, al pari dell’azione risarcitoria per illegittimità  provvedimentale, ormai svincolata da ogni forma di pregiudiziale amministrativa. La condotta attiva del privato può invece assumere rilievo come fattore di mitigazione o anche di esclusione del risarcimento del danno ai sensi dell’art. 30, comma 3, secondo periodo, cod. proc. amm., laddove si accerti «che le condotte attive trascurate (&) avrebbero verosimilmente inciso, in senso preclusivo o limitativo, sul perimetro del danno» (così la sentenza dell’Adunanza plenaria 23 marzo 2011, n. 3, da ultimo richiamata: § 7.2.2). In altri termini, la mancata attivazione dei rimedi procedimentali e processuali, al pari delle ragioni che sorreggano il mancato esperimento degli stessi, non idonea in sè a precludere la pretesa risarcitoria, ma costituisce un elemento di valutazione che può concorrere, con altri, alla definizione della responsabilità .

15. La necessità  che nell’esame della domanda di risarcimento dei danni da illegittimo o mancato esercizio della funzione pubblica sia in ogni caso valutata la condotta del privato costituisce un profilo di peculiarità  della responsabilità  dell’amministrazione rispetto al modello di riferimento costituito dalla fattispecie generale dell’illecito civile prevista dall’art. 2043 del codice civile, in considerazione della complessa evoluzione che nel tempo, a partire dalla teorica del procedimento amministrativo, hanno subìto i rapporti tra amministrazione e privato in termini di partecipazione per quest’ultimo e di attenuazione della posizione di supremazia dell’amministrazione nell’esercizio della funzione; con conseguenti oneri 

Tuttavia l’onere di cooperazione in parola può essere ricondotto allo schema di carattere generale del «(c)oncorso del fatto colposo del creditore» previsto dall’art. 1227 del codice civile, richiamato dall’art. 2056 cod. civ. per la responsabilità  da fatto illecito, e più precisamente nell’ipotesi del secondo comma (evocativo di un principio di causalità  giuridica, a differenza del primo comma che disciplina il nesso di causalità  materiale condotta-evento), per la quale il risarcimento «non dovuto per i danni che il creditore avrebbe potuto evitare usando l’ordinaria diligenza». Come ha precisato questa Adunanza plenaria nella più volte richiamata sentenza del 23 marzo 2011, n. 3, nell’ambito della struttura bipolare della responsabilità  civile -come rilevato dalla stessa giurisprudenza civile- l’art. 1227, comma 2, cod. civ.rileva nella determinazione del danno, in combinato disposto con l’art. 1223, quale criterio (rectius: uno dei criteri) in base al quale selezionare le conseguenze risarcibili, dopo che si sia positivamente accertata la ingiusta lesione di un interesse giuridico meritevole di tutela in termini di conseguenza immediata e diretta della condotta (con la differenza che, nella responsabilità  contrattuale, il requisito dell’ingiustizia risulta conseguenza in re ipsadell’inadempimento, mentre costituisce co-elemento di struttura dell’illecito nella resposabilità  aquiliana). Nel settore della responsabilità  dell’amministrazione da illegittimo o mancato esercizio dei suoi poteri autoritativi il criterio in questione si declina nel senso che a carico del privato posto un onere di ordinaria diligenza- come tale valutabile dal giudice- di attivarsi con ogni strumento procedimentale o processuale utile a salvaguardare il bene della vita correlato al suo interesse legittimo, in modo da delimitare in termini quantitativi, anche con riguardo a ciò, il perimetro del danno risarcibile. In modo parzialmente diverso da quanto si tende ad affermare nei rapporti regolati dal diritto civile, l’onere di cooperazione del privato nei confronti dell’esercizio della funzione pubblica assume quindi i connotati di un «obbligo positivo (tenere quelle condotte, anche positive, esigibili, utili e possibili, rivolte a evitare o ridurre il danno)», con la sola esclusione di «attività  straordinarie o gravose attività », per cui «non deve essere risarcito il danno che il creditore non avrebbe subito se avesse serbato il comportamento collaborativo cui tenuto, secondo correttezza» (così ancora l’Adunanza plenaria nella sentenza del 23 marzo 2011, n. 3, più volte richiamata; § 7.1).

16. Comuni all’illecito civile sono invece le questioni concernenti il danno-conseguenza, in cui non vengono in rilievo profili di carattere pubblicistico, ma si pone la questione di individuare e quantificare i danni derivanti dalla lesione dell’interesse legittimo, e dunque di imputare all’evento dannoso causalmente correlato al fatto illecito, sul piano della causalità  materiale, i pregiudizi patrimoniali da reintegrare per equivalente monetario, conseguenze “dirette e immediate” dell’evento sul piano della causalità  giuridica, come si dià  a breve.

Il danno-conseguenza disciplinato con carattere di generalità  sia per la responsabilità  da inadempimento contrattuale che da fatto illecito (in virt๠del più volte richiamato art. 2056 cod. civ.) dagli artt. 1223, 1226 e 1227 del codice civile. Solo per la responsabilità  da inadempimento opera il limite previsto dall’art. 1225 cod. civ. della prevedibilità  del danno, salvo il caso di dolo.

17. Una volta ricondotta la responsabilità  della pubblica amministrazione per lesione di interessi legittimi al principio del neminem laedere positivizzato nell’art. 2043 cod. civ., deve escludersi che, nella individuazione e quantificazione del danno, possa operare il limite rappresentato dalla sua prevedibilità .

Assume invece un ruolo centrale il sopra menzionato art. 1223 cod. civ., anch’esso richiamato dall’art. 2056 cod. civ., secondo cui il risarcimento del danno comprende la perdita subita dal creditore (danno emergente) e il mancato guadagno (lucro cessante) «in quanto ne siano conseguenza immediata e diretta». Nella sua parte descrittiva, la dicotomia danno emergente – lucro cessante esprime la funzione della responsabilità  civile, anche nei rapporti di diritto pubblico, di rimedio previsto in funzione reintegratrice della sfera patrimoniale dell’individuo rispetto ad aggressioni esterne. Nondimeno alla funzione descritta della norma si aggiunge quella precettiva, per la quale, al pari del criterio dell’evitabilità  previsto dall’art. 1227, comma 2, cod. civ., il criterio della consequenzialità  immediata e diretta opera in funzione limitatrice delle conseguenze dannose risarcibili comprese nella serie causale originata dal fatto illecito. Sulla sua base si esclude il risarcimento di quei danni rispetto ai quali il fatto illecito non si pone in rapporto di necessità  o regolarità  causale, ma ne costituisce una semplice occasione non determinante del loro verificarsi.

18. Come chiarito da questa Adunanza plenaria nella più volte richiamata sentenza 23 marzo 2011, n. 3, i criteri in questione attengono alla c.d. causalità  giuridica, da distinguere rispetto alla causalità  c.d. materiale, sulla cui base imputare il fatto illecito all’evento dannoso. Attraverso quest’ultima, logicamente prioritaria rispetto alla prima, si pongono in correlazione accadimenti naturali e per essa si applicano pertanto i criteri di stampo penalistico enunciati dagli artt. 40 e 41 cod. pen.; la causalità  giuridica attiene invece alla delimitazione delle conseguenze risarcibili, come poc’anzi accennato.

19. Ciò precisato, la questione deferita dal Consiglio di giustizia amministrativa si inquadra non già  nella causalità  materiale, posto che – come premesso in apice – il giudice rimettente ha già  accertato con efficacia di giudicato interno che l’inosservanza da colposa da parte della Regione Siciliana dei termini del procedimento ex 12 d.lgs. n. 387 del 2003 ha impedito alla società  ricorrente di ottenere il bene della vita tutelato attraverso la previsione legislativa dei termini entro cui la funzione amministrativa deve esercitarsi, consistente nel tempestivo rilascio delle autorizzazioni ai sensi della disposizione di legge da ultimo richiamata. E’ dunque incontroverso nel caso di specie che il ritardo ha leso il bene “tempo”, che ha dignità  di interesse risarcibile ex art. 2-bis l. n. 241 del 1990, se e nella misura in cui, per effetto di tale lesione, si sia prodotto un «danno ingiusto». In questo senso costantemente orientata la giurisprudenza amministrativa (da ultimo ribadita da: Cons. Stato, II, 21 dicembre 2020, n. 8199, 25 maggio 2020, n. 3318; III, 2 novembre 2020, n. 6755; IV, 8 marzo 2021, nn. 1921 e 1923, 1 dicembre 2020, n. 7622, 20 ottobre 2020, n. 6351, 22 luglio 2020, n. 4669; V, 2 aprile 2020, n. 2210; VI, 15 febbraio 2021, n. 1354, 26 marzo 2020, n. 2121). Deve al riguardo precisarsi che l’apparentemente contraria affermazione di questa Adunanza plenaria al § 42 della sentenza 4 maggio 2018, n. 5, consiste in realtà  in un riferimento a tesi interpretative dell’art. 2-bis l. n. 241 del 1990 volte a riconoscere «la risarcibilità  (anche) del c.d. danno da mero ritardo», come fattispecie di danno da comportamento e non da provvedimento; al successivo § 45 la stessa Adunanza plenaria ha comunque precisato che anche in questo caso necessario che sia provato «sia il danno-evento (la lesione della libertà  di autodeterminazione negoziale), sia il danno-conseguenza (le perdite economiche subite a causa delle scelte negoziali illecitamente condizionate), sia i relativi rapporti di causalità  rispetto alla condotta scorretta che si imputa all’amministrazione».

20. La questione controversa e rimessa dal Consiglio di giustizia amministrativa in sede nomofilattica, oggetto del primo quesito, attiene invece al rapporto di causalità  giuridica tra evento lesivo e danno-conseguenza. La questione si sostanzia più precisamente nella possibilità  di imputare alla Regione siciliana il mancato accesso al regime tariffario incentivante previsto per la produzione di energia elettrica da fonti rinnovabili, a causa del sopravvenuto divieto di cui all’art. 65 d.l. 24 gennaio 2012, n. 1. Il dubbio del giudice rimettente sul punto si incentra in particolare sulla questione se la sopravvenienza normativa costituisca un fattore causale autonomo, in grado di interrompere il nesso di consequenzialità  immediata e diretta ex art. 1223 cod. civ. tra la ritardata conclusione dei procedimenti autorizzativi ex art. 12 d.lgs. n. 387 del 2003 e il mancato accesso al regime incentivante, o – espresso in altri termini – di configurare il ritardo dell’amministrazione come mera occasione rispetto al pregiudizio patrimoniale lamentato dalla società  ricorrente, unitamente agli altri dalla stessa dedotti in giudizio.

21. La questione richiede di precisare innanzitutto che, nell’ambito della dicotomia danno emergente – lucro cessante posta dall’art. 1223 cod. civ., il mancato accesso al regime tariffario incentivante si colloca nel secondo concetto, come peraltro precisato dallo stesso giudice rimettente.

Ciò precisato, l’accertamento del nesso di consequenzialità  immediata e diretta del danno con l’evento pone problemi di prova con riguardo al lucro cessante in misura maggiore rispetto al danno emergente. A differenza del secondo, consistente in un decremento patrimoniale avvenuto, il primo, quale possibile incremento patrimoniale, ha di per sè una natura ipotetica. La valutazione causale ex art. 1223 cod. civ. assume pertanto la fisionomia di un giudizio di verosimiglianza (rectius: di probabilità ), in cui occorre stabilire se il guadagno futuro e solo prevedibile si sarebbe concretizzato con ragionevole grado di probabilità  se non fosse intervenuto il fatto ingiusto altrui. Non a caso in questo ambito sorta la tematica della risarcibilità  della chance, considerata ormai, sia dalla giurisprudenza civile sia dalla giurisprudenza amministrativa, una posizione giuridica autonomamente tutelabile -morfologicamente intesa come evento di danno rappresentato dalla perdita della possibilità  di un risultato più favorevole (e in ciò distinta dall’elemento causale dell’illecito, da accertarsi preliminarmente e indipendentemente da essa)- purchè ne sia provata una consistenza probabilistica adeguata e nella quale può quindi essere ricondotta la pretesa risarcitoria connessa al regime tariffario incentivante di cui la società  ricorrente chiede il ristoro per equivalente.

Tali considerazioni appaiono particolarmente pertinenti nel presente giudizio -e in quelli similari- in cui l’utilità  conseguibile con l’originaria istanza di autorizzazione deriva non soltanto dal concreto auspicato svolgimento dell’attività  conseguente all’autorizzazione, ma anche e soprattutto dai benefici conseguenti a una diversa e ulteriore previsione normativa, la cui applicazione devoluta a una diversa amministrazione, competente a verificare la spettanza dei benefici nell’ambito di un diverso procedimento.

In ragione di ciò il giudice rimettente dovà  valutare ogni elemento rilevante nella presente fattispecie, tra cui il fatto che, rispetto al procedimento di autorizzazione a costruire e gestire impianti di produzione energetica da fonti rinnovabili, l’accesso alle agevolazioni tariffarie oggetto di un procedimento amministrativo ulteriore, regolato dai vari “conti energia” in ipotesi applicabili, onde la necessità  di svolgere una prognosi sul possibile esito di quest’ultimo.

22. Posta questa premessa, con specifico riguardo alla responsabilità  aquiliana da fatto illecito, vi una disposizione specifica in tema di danno-conseguenza che rimette all’equo apprezzamento delle circostanze del caso» la relativa valutazione (art. 2056, comma 2, cod. civ.). La liquidazione equitativa assume una centrale rilevanza, sul piano tecnico, in tema di quantificazione di danni che si proiettano nel futuro e che non sono determinabili con la certezza propria di quelli verificabili sul piano storico, come invece nel caso del danno emergente. Il che implica, con specifico riferimento alla fattispecie in esame, che non può ritenersi che il danno da lucro cessante, sul piano giuridico, possa equivalere a quanto l’impresa istante avrebbe lucrato se avesse svolto l’attività  nei tempi pregiudicati dal ritardo dell’amministrazione. E ciò perchè l’attività  non stata svolta, il correlato procedimento inerente alla sussistenza dei requisiti non ha avuto seguito, e, più in generale, non può darsi per verificato un evento -l’avvio e lo svolgimento per tutta la durata prevista dell’attività  di impresa in regime di incentivo- che non si verificato e che potrebbe essere stato soggetto a qualsiasi sopravvenienza anche di fatto nel corso dell’attività  di impresa.

23. In questo ambito, fermo l’onere di allegazione e prova del danneggiato (artt. 63, comma 1, e 64, comma 1, cod. proc. amm.), anche mediante presunzioni, e l’eventuale espletamento di una consulenza tecnica di ufficio -nel caso in esame già  disposta dal giudice remittente-sulla questione propriamente giuridica del rilievo causale attribuibile alla sopravvenienza normativa deve ribadirsi che essa opera nella fattispecie controversa non già  come fatto imprevedibile ex art. 1225 cod. civ. – rilevante se la responsabilità  della pubblica amministrazione per lesione da interessi legittimi fosse inquadrabile nella responsabilità  contrattuale, quod non come in precedenza chiarito – ma, in ipotesi, come fattore causale autonomo ed in grado di escludere il nesso di consequenzialità  immediata e diretta ex art. 1223 cod. civ. tra la ritardata conclusione dei procedimenti autorizzativi ex art. 12 d.lgs. n. 387 del 2003 e il mancato accesso al regime tariffario incentivante.

Occorre in altri termini valutare come operi la sopravvenienza normativa nella sequenza causale produttiva del danno, sul piano -di cui si discorre- della conseguenzialità  “immediata e diretta”.

24. Sul punto l’Adunanza plenaria, ritiene che, con riferimento al periodo di tempo anteriore alla modifica normativa che ha soppresso gli incentivi, non sia revocabile in dubbio che sussista un rapporto di consequenzialità  che consente di imputare al ritardo della Regione siciliana il pregiudizio patrimoniale subito dalla società  ricorrente a causa del mancato accesso agli incentivi tariffari. La regolarità  causale che lega i due eventi -ritardo dell’amministrazione nel provvedere e perdita degli incentivi- non può infatti ritenersi recisa dalla sopravvenienza normativa, per la decisiva considerazione che stato proprio il ritardo a rendere la sopravvenienza rilevante, come fatto impeditivo per l’accesso agli incentivi tariffari altrimenti ottenibili. Lungi dal porsi come mera “occasione” del pregiudizio, il ritardo ne stata dunque la causa. Con riferimento al periodo successivo alla sopravvenienza normativa, occorre invece stabilire se le erogazioni sarebbero comunque cessate, per la sopravvenuta abrogazione della normativa sugli incentivi, nel qual caso il pregiudizio sarebbe riconducibile alla sopravvenienza legislativa e non più imputabile all’amministrazione, oppure se l’interessato avrebbe comunque avuto diritto a mantenere il regime agevolativo, in quanto la legge, per esempio, faccia chiaramente salvi, e sottratti quindi all’abrogazione, gli incentivi già  in corso di erogazione e fino al termine finale originariamente stabilito per gli stessi.

25. L’imputabilità  del danno all’amministrazione regionale -nei termini enunciati al par. 24- coerente con le funzioni della responsabilità  civile ulteriori rispetto a quella tipica di reintegrazione della sfera giuridica patrimoniale contro ingiuste lesioni causate da terzi e cio:

– la funzione dissuasiva, di matrice soggettiva e di più antica concezione, che, in coerenza con il precetto fondamentale del neminem laedere e il fondamento etico e di convivenza civile del rimedio risarcitorio, milita nel senso di addossare all’autore di condotte colpose ingiustamente lesive di altrui interessi patrimoniali le relative conseguenze;

– la più moderna funzione di equa ripartizione dei rischi connessi ad attività  lecite ma potenzialmente pregiudizievoli per i terzi (su cui pertinenti considerazioni sono svolte dal giudice rimettente alle teorie dell’aumento del rischio e dello scopo della norma violata), che invece giustifica sul piano oggettivo che le conseguenze economiche sfavorevoli per questi ultimi siano comunque accollate alle medesime attività , quale poste passive ad essa inerenti, secondo il principio cuius commoda eius et incommoda.

Nel caso di specie, l’applicazione del criterio della consequenzialità  immediata e diretta enunciato dall’art. 1223 cod. civ. secondo le funzioni ora espresse risulta inoltre coerente con gli obiettivi avuti di mira dal legislatore con la previsione di termini massimi ai sensi dell’art. 2 della legge n. 241 del 1990; per cui, se vero che, nella dinamica dei rapporti giuridici, la sopravvenienza normativa in sè un factum principis, in grado pertanto di escludere l’imputazione soggettiva delle relative conseguenze pregiudizievoli, nondimeno l’ingiustificato ritardo nel rilascio del provvedimento ingenera -alle condizioni sopra delineate- una responsabilità  in capo all’amministrazione coerente con la funzione del termini del procedimento, consistente nel definire un quadro certo relativo ai tempi in cui il potere pubblico deve essere esercitato e dunque ragionevole per il privato prevedere che sia esercitato.Nel settore della realizzazione degli impianti in questione, poi, a tali considerazioni di ordine generale si aggiunga che il regime incentivante connesso al ricorso a fonti rinnovabili di produzione energetica fa assurgere l’investimento privato a fattore chiave, destinato a ricevere tutela secondo le descritte norme di azione dei pubblici poteri principalmente attraverso la definizione di tempi certi per il rilascio dei necessari titoli autorizzativi. Il corollario processuale del quadro normativo così tracciato che in un sistema di tutela giurisdizionale effettivo, contraddistinto dalla pluralità  di rimedi a disposizione del privato contro l’inerzia dell’amministrazione, quest’ultima sottostà  sul piano risarcitorio alla mancata realizzazione degli investimenti nel settore quando questi siano causati dal suo comportamento antigiuridico. In coerenza con la funzione dissuasiva e di equa ripartizione dei rischi tipica del rimedio risarcitorio, e delle regole operative sulla delimitazione dei pregiudizi risarcibili, sopra esaminate, il mutamento normativo, espressivo di un mutato indirizzo legislativo rispetto all’intervento economico pubblico in funzione agevolativa degli investimenti privati, deve pertanto essere considerato un rischio imputabile all’amministrazione quando la sopravvenienza normativa non avrebbe avuto rilievo se i tempi del procedimento autorizzativo fossero stati rispettati.

26. Sulla base di tutto quanto finora considerato possono quindi essere formulati i principi di diritto sulle questioni deferite ex art. 99, comma 1, cod. proc. amm. all’Adunanza plenaria dal Consiglio di giustizia amministrativa, al quale la causa va restituita ai sensi della comma 4 della medesima disposizione:

– a) la responsabilità  della pubblica amministrazione per lesione di interessi legittimi, sia da illegittimità  provvedimentale sia da inosservanza dolosa o colposa del termine di conclusione del procedimento, ha natura di responsabilità  da fatto illecito aquiliano e non già  di responsabilità  da inadempimento contrattuale; pertanto necessario accertare che vi sia stata la lesione di un bene della vita, mentre per la quantificazione delle conseguenze risarcibili si applicano, in virt๠dell’art. 2056 cod. civ. -da ritenere espressione di un principio generale dell’ordinamento- i criteri limitativi della consequenzialità  immediata e diretta e dell’evitabilità  con l’ordinaria diligenza del danneggiato, di cui agli artt. 1223 e 1227 cod. civ.; e non anche il criterio della prevedibilità  del danno previsto dall’art. 1225 cod. civ.;

– b) con riferimento al periodo temporale nel quale hanno avuto vigenza le disposizioni sui relativi benefici, in astratto ravvisabile il nesso di consequenzialità  immediata e diretta tra la ritardata conclusione del procedimento autorizzativo ex art. 12 d.lgs. n. 387 del 2003 e il mancato accesso agli incentivi tariffari connessi alla produzione di energia elettrica da fonti rinnovabili quando la mancata ammissione al regime incentivante sia stato determinato da un divieto normativo sopravvenuto che non sarebbe stato applicabile se i termini del procedimento fossero stati rispettati;

– c) con riferimento al periodo successivo alla sopravvenienza normativa, occorre stabilire se le erogazioni sarebbero comunque cessate, per la sopravvenuta abrogazione della normativa sugli incentivi, nel qual caso il pregiudizio riconducibile alla sopravvenienza legislativa e non più imputabile all’amministrazione, oppure se l’interessato avrebbe comunque avuto diritto a mantenere il regime agevolativo, in quanto la legge, per esempio, faccia chiaramente salvi, e sottratti quindi all’abrogazione, gli incentivi già  in corso di erogazione e fino al termine finale originariamente stabilito per gli stessi;

d) in ogni caso, il danno va liquidato secondo i criteri di determinazione del danno da perdita di chance, ivi compreso il ricorso alla liquidazione equitativa, e non può equivalere a quanto l’impresa istante avrebbe lucrato se avesse svolto l’attività  nei tempi pregiudicati dal ritardo dell’amministrazione.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Adunanza Plenaria), non definitivamente pronunciando sugli appelli, come in epigrafe proposto, afferma i principi di diritto di cui in motivazione e restituisce per il resto il giudizio al Consiglio di giustizia amministrativa per la Regione Siciliana.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.

Così deciso nella camera di consiglio del giorno 10 marzo 2021, tenuta con le modalità  previste dagli artt. 4 del decreto-legge 30 aprile 2020, n. 28, convertito dalla legge 25 giugno 2020, n. 70, e 25 del decreto-legge 28 ottobre 2020, n. 137, convertito dalla legge 18 dicembre 2020, n. 176, come modificato dall’art. 1, comma 17, del decreto-legge 31 dicembre 2020, n. 183, convertito dalla legge 26 febbraio 2021, n. 21, con l’intervento dei magistrati:

Filippo Patroni Griffi, Presidente

Sergio Santoro, Presidente

Franco Frattini, Presidente

Giuseppe Severini, Presidente

Luigi Maruotti, Presidente

Gianpiero Paolo Cirillo, Presidente

Fabio Taormina, Presidente

Diego Sabatino, Consigliere

Paolo Giovanni Nicolo’ Lotti, Consigliere

Andrea Pannone, Consigliere

Oberdan Forlenza, Consigliere

Giulio Veltri, Consigliere

Fabio Franconiero, Consigliere, Estensore

Massimiliano Noccelli, Consigliere

Sara Raffaella Molinaro, Consigliere

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