G. Iannini – Presidente f.f., E. Raganella – Estensore

sul principio di proporzionalità

1. Pubblica amministrazione – Procedimento amministrativo – Principio di proporzionalità – Contenuto.

2. Igiene e sanità – Sicurezza alimentare – D.lg. n.193 del 2007 – Revoca – Mancata comunicazione di avvio del procedimento – Illegittimità.

1. Il principio di proporzionalità, richiamando una valutazione che incide sulla misura dell’esercizio del potere, impone alla p.a. di valutare attentamente le esigenze dei soggetti titolari di interessi coinvolti nell’azione amministrativa, al fine di trovare la soluzione che comporti il minor sacrificio per gli interessi stessi.

2. In tema di sicurezza alimentare, è illegittima la revoca adottata ai sensi del d.lg. 6 novembre 2007 n.193, che non sia stata preceduta dalla comunicazione di avvio del procedimento.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 122 del 2012, proposto da:

Il Gusto dei Tempi di Barbieri Antonio & C., rappresentato e difeso dall’avv. Demetrio Verbaro, con domicilio eletto presso Demetrio Verbaro in Catanzaro, via Vittorio Veneto N. 48;

Azienda Sanitaria Provinciale di Catanzaro, rappresentato e difeso dagli avv. Luciana Condemi, Lorenzo Carnevale, con domicilio eletto presso Lorenzo Carnevale in Catanzaro, Uff. Legale A.S.P. via Cortese, 25; Comune di Davoli;

della “Revoca aggiunzione voce della registrazione n. P. 0276 anno B”, disposta con nota prot. n. 0001102 del 03.01.2012 del Direttore del Dipartimento di Prevenzione dell’A.S.P. di Catanzaro; nonché della nota ivi citata n. 4790 del 19.12.2011 del Direttore U.O. Igiene degli Alimenti e Nutrizione e del verbale di sopralluogo effettuato in data 15/12/2011 da parte dei Tecnici della Prevenzione

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Azienda Sanitaria Provinciale di Catanzaro;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 20 aprile 2012 il dott. Emiliano Raganella e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

In data 06.09.2011, con prot. n. 48876/DP-DIA, la ditta ricorrente, già titolare di registrazione per attività di ristorazione e pizzeria, ha presentato all’Azienda Sanitaria Provinciale di Catanzaro “S.C.I.A.” finalizzata alla “aggiunzione voce dell’attività ristorazione collettiva – mensa scolastica da lunedì a venerdì dalle ore 8,00 alle ore 15,30” dello stabilimento “Il Gusto dei Tempi sas”, allegando relazione tecnica e planimetria dei locali. In seguito, formalizzata la pratica e ottenuta la registrazione, è stata aggiudicataria della gara di appalto indetta dal Comune di Davoli per “mensa scolastica” con riferimento all’anno scolastico in corso.

In data 15.12.2011, l’Azienda Sanitaria di Catanzaro, Dipartimento di Prevenzione, effettuava un sopralluogo di controllo, redigendo un verbale. In data 23 gennaio 2012 l’ASP notificava il provvedimento di “Revoca aggiunzione voce della registrazione n. P. 0276 anno B”, disposto con nota prot. n. 0001102 del 03.01.2012 da parte del Direttore del Dipartimento di Prevenzione.

Con ricorso ritualmente notificato e depositato Il Gusto dei Tempi s.a.s. impugnava il provvedimento di revoca, nonché gli atti presupposti e consequenziali.

Si costituiva in giudizio l’Azienda Sanitaria Provinciale di Catanzaro che chiedeva il rigetto del ricorso.

All’udienza in camera di consiglio del 23 febbraio u.s., previa discussione delle parti, veniva accolta l’istanza di sospensione del provvedimento di revoca e fissata per la trattazione di merito del ricorso l’udienza pubblica del 20 aprile 2012.

All’udienza del 20 aprile, previa discussione delle parti, la causa veniva trattenuta in decisione.

Il ricorso è fondato.

Con il primo motivo di ricorso, si rileva la violazione dell’art. 54 e dell’art. 31 Regolamento Ce n. 882/2004 nonché dell’art. 6 D.lgs. n. 193/2007.

L’Azienda sanitaria provinciale di Catanzaro nel provvedimento di revoca e cancellazione richiama, infatti, quale presupposto di diritto l’art. 54 del regolamento CE 882/2004”dal titolo “Azioni in caso di non conformità alla normativa”.

Tale disposizione prevede che, qualora l’autorità competente individui una non conformità, interviene per assicurare che l’operatore rimuova la situazione.

L’azione da intraprendere si deve estrinsecare in una serie di misure che sono contrassegnate da un criterio di gradualità: dalla formulazione di prescrizioni, alla restrizione o divieto di immissioni sul mercato di taluni alimenti, alla sospensione e ritiro del riconoscimento.

Del pari l’art. 31 lett. e) del Regolamento individua nella revoca del riconoscimento dello stabilimento la misura estrema, da seguire in presenza di gravi mancanze o allorquando l’operatore del settore non sia in grado di fornire adeguate garanzie per il futuro.

Con decreto legislativo 6 novembre 2007, n. 193, lo Stato italiano ha recepito i regolamenti in materia e attuato la “direttiva 200/41/CE relativa ai controlli in materia di sicurezza alimentare e applicazione dei regolamenti comunitari nel medesimo settore”.

In particolare nell’art. 6 co. 7 è stato previsto che “ Nel caso in cui l’autorità competente riscontri inadeguatezze nei requisiti o nelle procedure di cui ai commi 4, 5 e 6 fissa un congruo termine di tempo entro il quale tali inadeguatezze devono essere eliminate”.

Gli articolati normativi richiamati che disciplinano la materia della sicurezza alimentare, sono chiaramente ispirati al principio di proporzionalità di matrice comunitaria che assume nel procedimento amministrativo un ruolo fondamentale e innovativo poiché offre una maggiore tutelabilità degli interessi del privato. In forza di tale principio il mezzo utilizzato dall’amministrazione pubblica deve al contempo essere idoneo ed efficace allo scopo perseguito. Tale principio è già presente nel nostro ordinamento come una delle manifestazioni del principio di ragionevolezza nel quale confluiscono i principi di uguaglianza, di imparzialità e buon andamento. In tale prospettiva il principio di proporzionalità, richiamando una valutazione che incide sulla misura dell’esercizio del potere, impone alla p.a. di valutare attentamente le esigenze dei soggetti titolari di interessi coinvolti nell’azione amministrativa, al fine di trovare la soluzione che comporti il minor sacrificio per gli interessi stessi.

Orbene, a seguito dell’ispezione dei locali della ricorrente, avvenuta in data 15.12.2011, la resistente Asl, anziché adottare provvedimenti finalizzati a rimuovere le anomalie riscontrate, procedeva immediatamente a infliggere la misura estrema prevista dalla normativa di settore, ovvero la revoca e cancellazione della registrazione, in spregio del principio di proporzionalità che la normativa prescrive all’amministrazione.

Il provvedimento di revoca è altresì illegittimo per violazione dell’obbligo di comunicare l’avvio del procedimento di revoca.

Tale comunicazione avrebbe consentito alla ricorrente di contraddire con l’amministrazione sulla consistenza delle contestazioni mosse e, soprattutto, in ordine alla individuazione della misura più appropriata per conformare l’attività di ristorazione ai parametri normativi.

Né l’amministrazione resistente ha assolto l’onere della prova prescritto dall’art. 21 octies L. 241/1990 ovvero che il contenuto del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato, anche, allorquando, fosse stato comunicato l’inizio del procedimento di revoca.

Il ricorso pertanto deve essere accolto e, per l’effetto, deve essere annullato il provvedimento di revoca aggiunzione voce della registrazione n. P. 0276 anno B.

Le spese seguono la soccombenza e devono liquidarsi nella somma di euro 2.500,00, comprensive di onorari, oltre I.V.A. e C.P.A.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria (Sezione Seconda) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie.

Le spese sono liquidate come in motivazione.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Catanzaro nella camera di consiglio del giorno 20 aprile 2012 con l’intervento dei magistrati:

Giovanni Iannini, Presidente FF

Antonio Andolfi, Referendario

Emiliano Raganella, Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 23/04/2012

L'articolo T.A.R. Calabria – Catanzaro – Sezione II – Sentenza – 23/4/2012 n.431 proviene da Giustamm.

C. Allegretta – Presidente, S. Picone – Estensore

in tema di controversie riguardanti il procedimento per la nomina dei rappresentanti delle organizzazioni di categoria nel Consiglio delle Camere di commercio

1. Pubblica amministrazione – Giurisdizione e competenza – Camere di commercio – Consiglio – Rappresentanti delle organizzazioni di categoria – Nomina – Procedimento – Controversie – Giurisdizione del giudice amministrativo.

2. Pubblica amministrazione – Camere di commercio – Consiglio – Rappresentanti delle organizzazioni di categoria – Nomina – Procedimento – Art.7 comma 1, D.M. n.501 del 1996 – Termine di dieci giorni – Ha natura perentoria.

3. Pubblica amministrazione – Camere di commercio – Consiglio – Rappresentanti delle organizzazioni di categoria – Designazione – Dopo i dieci giorni previsti dall’art.7, d.m. n.501 del 1996 – Resta priva di effetti.

4. Pubblica amministrazione – Camere di commercio – Consiglio – Rappresentanti delle organizzazioni di categoria – Designazione – Apparentamento – Associazioni – Sottoscrizione congiunta – Obbligo – Inosservanza – Effetti.

1. Ricadono nella generale giurisdizione di legittimità del giudice amministrativo le controversie riguardanti il procedimento per la nomina dei rappresentanti delle organizzazioni di categoria nel Consiglio delle Camere di commercio, disciplinato dal D.M. 24 luglio 1996 n.501 (oggi sostituito dal D.M. n. 156 del 2011), perché esso implica l’esercizio di un potere autoritativo da parte della Regione, connotato da non trascurabili aspetti di discrezionalità, rispetto al quale i soggetti a vario titolo coinvolti vantano un interesse legittimo.

2. In tema di procedimento per la nomina dei rappresentanti delle organizzazioni di categoria nel Consiglio delle Camere di commercio, il termine di dieci giorni sancito dall’art. 7 comma 1, D.M. 24 luglio 1996 n.501, ha natura perentoria.

3. In tema di procedimento per la nomina dei rappresentanti delle organizzazioni di categoria nel Consiglio delle Camere di commercio, resta priva di effetti l’eventuale designazione comunicata dopo i dieci giorni di cui all’art.7, D.M. 24 luglio 1996 n.501, e, per il settore di riferimento, la Regione deve riassegnare ad altra organizzazione il seggio non coperto da tempestiva designazione.

4. In tema di procedimento per la nomina dei rappresentanti delle organizzazioni di categoria nel Consiglio delle Camere di commercio, l’apparentamento determina, in capo a tutte le associazioni che vi aderiscono, l’obbligo di sottoscrivere la designazione congiunta dei membri del Consiglio: in difetto, la Regione non potrebbe prendere in considerazione una designazione priva del supporto unanime di tutti i soggetti apparentati, poiché dalla normativa emerge, seppure per implicito, un legame indissolubile tra forza rappresentativa delle associazioni, cumulo della rappresentatività attraverso l’apparentamento, confluenza nelle designazioni congiunte e nomina dei consiglieri per settore.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1339 del 2010, proposto da

Roberto Falcone, Gerardo Giovinazzi, Domenico D’Amico, C.N.A. – Sede Provinciale di Taranto, rappresentati e difesi dall’avv. Giacomo Valla, con domicilio eletto presso il suo studio in Bari, via Quintino Sella, 36;

Regione Puglia, rappresentata e difesa dall’avv. Marina Altamura, con domicilio eletto in Bari, lungomare Nazario Sauro, 31/33;
Camera di Commercio, Industria, Artigianato e Agricoltura di Taranto, rappresentata e difesa dagli avv.ti Patrizia Buonfrate e Pietro Mancarelli, con domicilio eletto presso la Segreteria del Tribunale in Bari, piazza Massari, 6;

Luigi Sportelli, rappresentato e difeso dall’avv. Giovanni Nardelli, con domicilio eletto presso il suo studio in Bari, viale Quinto Ennio, 33;
Vito Pietro Chirulli, Vincenzo Cesareo, Giuseppe Lamanna, Giuseppe Cosi, Giancarlo Russo, Antonio Galeone, Confcooperative, Confindustria Taranto, non costituiti;

– del D.P.G.R. 16 luglio 2010 n. 873, di nomina del Consiglio della Camera di Commercio Industria Artigianato e Agricoltura di Taranto, nella parte in cui ha nominato Vito Pietro Chirulli, Vincenzo Cesareo, Giuseppe Lamanna, Giuseppe Cosi, Luigi Sportelli, Antonio Galeone, Giancarlo Russo, su designazione della Confindustria e della Confcooperative; nonché nella parte in cui ha omesso di stabilire la data dell’insediamento del Consiglio;

– del D.P.G.R. 8 luglio 2010 n. 842, con cui le associazioni Confindustria e Confcooperative sono state invitate a far pervenire alla Regione Puglia, entro dieci giorni, la designazione dei rispettivi rappresentanti nel Consiglio camerale;

– della delibera del 25 agosto 2010 del Consiglio della Camera di Commercio Industria Artigianato e Agricoltura di Taranto, di elezione del presidente in persona dal sig. Luigi Sportelli;

– di ogni altro atto presupposto, connesso e consequenziale a quelli impugnati, compresa la nota del Dirigente del Servizio Attività Economiche della Regione Puglia del 19 luglio 2010 prot. n. 7586, di comunicazione del decreto di nomina dei componenti de


Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della Regione Puglia, della Camera di Commercio, Industria, Artigianato e Agricoltura di Taranto e di Luigi Sportelli;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 7 marzo 2012 il dott. Savio Picone e uditi per le parti i difensori avv.ti Giacomo Valla, Marina Altamura, Pietro Mancarelli, Patrizia Buonfrate e Giovanni Nardelli;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

I ricorrenti Roberto Falcone, Domenico D’Amico e Gerardo Giovinazzi sono componenti del Consiglio della Camera di Commercio Industria Artigianato e Agricoltura di Taranto.

Insieme alla Confederazione Nazionale Artigiani di Taranto, impugnano gli atti relativi al procedimento di rinnovo del Consiglio camerale, culminato nell’elezione del presidente Luigi Sportelli.

Con D.P.G.R. 15 febbraio 2010 n. 119, la Regione Puglia ha rilevato il grado di rappresentatività di ciascuna organizzazione imprenditoriale, sindacale e dei consumatori, ai sensi dell’art. 5 del D.M. n. 501 del 1996 (applicabile ratione temporis alla procedura in esame).

Il decreto è stato notificato alle associazioni che, nei dieci giorni successivi al termine previsto dall’art. 7, primo comma, del D.M. n. 501 del 1996, avrebbero dovuto trasmettere le designazioni dei rispettivi rappresentanti nel Consiglio.

Tuttavia, nel termine così computato non sono pervenute le designazioni dei quattro rappresentanti di Confindustria per il settore industria e dei tre rappresentanti di Confindustria e Confcooperative (in apparentamento) per i settori servizi alle imprese e trasporti e spedizioni.

La Regione Puglia, con D.P.G.R. 8 luglio 2010 n. 842, ha assegnato alle predette associazioni in via ultimativa l’ulteriore termine di dieci giorni per effettuare le designazioni, che sono pervenute con le modalità di cui si dirà appresso.

Il Consiglio della C.C.I.A.A. di Taranto è stato finalmente nominato con D.P.G.R. 16 luglio 2010 n. 873 e si è insediato il giorno 29 luglio 2010.

Nella prima seduta non è stato eletto il presidente, per difetto della maggioranza qualificata. L’elezione è avvenuta, in seconda convocazione, nella seduta del 25 agosto 2010.

Avverso il decreto regionale di nomina del Consiglio camerale (limitatamente alla posizione dei consiglieri Vito Pietro Chirulli, Vincenzo Cesareo, Giuseppe Lamanna, Giuseppe Cosi, Luigi Sportelli, Antonio Galeone e Giancarlo Russo, designati da Confindustria e Confcooperative) e la successiva delibera di elezione del presidente Luigi Sportelli, i ricorrenti deducono motivi così riassumibili:

1) violazione dell’art. 7 del D.M. n. 501 del 1996 ed eccesso di potere per erroneità dei presupposti, difetto d’istruttoria e sviamento: il D.P.G.R. del 16 luglio 2010 sarebbe stato adottato in carenza di rituale designazione da parte di Confindustria e Confcooperative di Taranto, non essendovi traccia nel fascicolo d’ufficio di atti protocollati in data certa anteriore;

2) sotto diverso profilo, violazione dell’art. 7 del D.M. n. 501 del 1996 ed eccesso di potere per erroneità dei presupposti e difetto d’istruttoria: le designazioni dei tre rappresentanti di Confindustria e Confcooperative (in apparentamento) per i settori servizi alle imprese e trasporti e spedizioni sarebbero state, in realtà, effettuate dalla sola Confindustria e tardivamente ratificate da Confcooperative con nota telegrafica del 26 agosto 2010, dopo che il Consiglio camerale si era insediato ed aveva eletto il proprio presidente;

3) violazione dell’art. 7 del D.M. n. 501 del 1996 ed eccesso di potere per sviamento: in ogni caso, la Regione non avrebbe potuto assegnare a Confindustria e Confcooperative un termine ulteriore rispetto a quello già scaduto, da considerarsi perentorio e non prorogabile;

4) violazione dell’art. 7 del D.M. n. 501 del 1996 ed eccesso di potere per sviamento: il Consiglio camerale avrebbe illegittimamente eletto presidente Luigi Sportelli, dopo che la seduta del 25 agosto 2010 era stata sciolta dal consigliere anziano D’Amico, che aveva contestualmente riconvocato il Consiglio per il giorno 28 agosto 2010;

5) violazione dell’art. 7 del D.M. n. 501 del 1996, incompetenza ed eccesso di potere per erroneità dei presupposti: la prima convocazione del Consiglio non sarebbe stata disposta dal Presidente della Giunta regionale (con il D.P.G.R. 16 luglio 2010 n. 873), ma sarebbe stata effettuata dal Dirigente regionale delegato.

Si sono costituiti la Regione Puglia, la Camera di Commercio Industria Artigianato e Agricoltura di Taranto ed il controinteressato Luigi Sportelli eccependo l’inammissibilità ovvero l’infondatezza dell’impugnativa.

La domanda di sospensiva è stata respinta con ordinanza di questa Sezione n. 670 del 23 settembre 2010.

Le parti hanno svolto difese e depositato documentazione in vista della pubblica udienza del 7 marzo 2012, nella quale la causa è passata in decisione.

DIRITTO

1. La difesa della C.C.I.A.A. di Taranto eccepisce il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo, sull’assunto che i ricorrenti farebbero valere un vero e proprio diritto soggettivo al rispetto della procedura di formazione dell’organo consiliare, come tale azionabile dinanzi al giudice ordinario.

La tesi non può essere condivisa.

Il complesso procedimento per la nomina dei rappresentanti delle organizzazioni di categoria nel Consiglio delle Camere di commercio, disciplinato dal D.M. n. 501 del 1996 (oggi sostituito dal D.M. n. 156 del 2011), implica l’esercizio di un potere autoritativo da parte della Regione, connotato da non trascurabili aspetti di discrezionalità, rispetto al quale i soggetti a vario titolo coinvolti vantano un interesse legittimo.

Le relative controversie ricadono, pertanto, nella generale giurisdizione di legittimità del giudice amministrativo.

2. Deve ugualmente essere respinta l’eccezione di inammissibilità per difetto d’interesse, sollevata concordemente da tutte le parti resistenti

In primo luogo, i ricorrenti Roberto Falcone, Domenico D’Amico e Gerardo Giovinazzi hanno interesse, nella qualità di consiglieri in carica, a perseguire una diversa composizione soggettiva del Consiglio camerale e sono perciò legittimati a contestare in parte qua il decreto regionale di nomina. Non appare trascurabile, poi, il fatto che ad essere censurata sia (anche) la designazione di Luigi Sportelli, poi eletto presidente della C.C.I.A.A. di Taranto dall’organo consiliare nella composizione qui censurata.

Né può esservi dubbio circa la legittimazione dei consiglieri ad impugnare la delibera di elezione del presidente, poiché in tal modo essi fanno valere in via diretta ed immediata una lesione delle proprie prerogative, in relazione alla sedute consiliari alle quali non hanno preso parte (come risulta dalla lettura dei verbali diligentemente depositati in giudizio dalla difesa della C.C.I.A.A. di Taranto).

Allo stesso modo, la Confederazione Nazionale Artigiani di Taranto ha un interesse concreto ed attuale ad ottenere l’esclusione di Confindustria e Confcooperative, e dei membri da queste designati, dal procedimento di formazione dell’organo consiliare (tale essendo, come si vedrà, l’ipotetica conseguenza delle illegittimità denunziate dai ricorrenti con i primi tre motivi), sia al fine di vedere accresciuta la propria rappresentatività a seguito della riattribuzione dei seggi così resisi vacanti, sia al fine di ottenere l’ingresso di diverse organizzazioni di categoria in seno al Consiglio, per i settori venuti in contestazione.

Può perciò passarsi all’esame nel merito delle censure introdotte dai ricorrenti.

3. E’ infondato il primo motivo, con il quale viene messo in dubbio che alla Regione Puglia fossero pervenute, nel termine supplementare assegnato con D.P.G.R. 8 luglio 2010 n. 842, le designazioni dei quattro rappresentanti di Confindustria, per il settore industria, e dei tre rappresentanti di Confindustria e Confcooperative (in apparentamento), per i settori servizi alle imprese e trasporti e spedizioni.

La difesa regionale, ottemperando alla sollecitazione espressa da questa stessa Sezione nell’ordinanza cautelare n. 670/2010, ha prodotto in giudizio:

– copia conforme all’originale della lettera del 15 luglio 2010, sottoscritta dal Presidente di Confindustria Taranto e pervenuta il 16 luglio 2010 (lo stesso giorno dell’adozione del D.P.G.R. di nomina del Consiglio camerale), come da timbro a data del G
– dichiarazione dei dipendenti regionali Giovanni De Candia e Maria Vox, attestante la circostanza che detta nota è pervenuta alla Regione Puglia tra le 18,30 e le 19,30 del giorno 16 luglio 2010, dopo la chiusura dell’Ufficio protocollo.

Pur in assenza della certezza legale tipicamente ricollegabile alla ricezione dell’atto presso il protocollo generale dell’Amministrazione, avuto riguardo alle peculiarità della vicenda in esame ed in assenza di querela di falso sulla veridicità della dichiarazione, deve ritenersi che l’attestazione postuma sottoscritta da due pubblici dipendenti costituisca valido principio di prova e sia sufficiente a dimostrare che la lettera di designazione di Confindustria Taranto sia effettivamente giunta alla sede della Regione Puglia in data 16 luglio 2010.

La censura è perciò respinta.

4. Invertendo l’ordine di prospettazione di parte ricorrente, va data precedenza al terzo motivo, con il quale viene dedotta la violazione dell’art. 7 del D.M. n. 501 del 1996, in quanto la Regione non avrebbe potuto assegnare a Confindustria e Confcooperative un termine ulteriore rispetto ai dieci giorni già scaduti.

Il motivo è fondato.

Come è noto, il D.M. n. 501 del 1996 disegna un complesso procedimento per la rinnovazione del Consiglio camerale. In sintesi: il Presidente della Regione individua, sulla base dei dati socio-economici della provincia, le organizzazioni cui spetta la designazione dei componenti del Consiglio; contro le determinazioni così adottate è prevista la possibilità di ricorso amministrativo al Ministero dello Sviluppo economico, da proporsi entro trenta giorni dalla loro notifica; le organizzazioni (ed i loro eventuali raggruppamenti) designano i propri rappresentanti entro dieci giorni dalla scadenza del termine per la presentazione del ricorso amministrativo; a seguito delle designazioni, infine, il Presidente della Regione provvede con decreto alla nomina dei componenti del Consiglio ed alla convocazione della prima seduta.

Secondo l’interpretazione preferibile, il termine di dieci giorni sancito dall’art. 7, primo comma, del D.M. n. 501 del 1996 ha natura perentoria (cfr., in questi termini, TAR Lazio, Latina, 12 giugno 2009 n. 567).

L’intera procedura è infatti improntata alla necessità di garantire il sollecito insediamento dell’organo consiliare: se il termine per la designazione fosse considerato meramente ordinatorio, si finirebbe con il riconoscere a ciascuna organizzazione avente diritto ad uno dei seggi il potere di paralizzare il corso del procedimento. D’altronde, il termine di dieci giorni per l’effettuazione delle designazioni, seppur breve, è del tutto congruo e ragionevole, venendo in rilievo un adempimento non caratterizzato da alcuna complessità.

In questa prospettiva, resta priva di effetti l’eventuale designazione comunicata dopo i dieci giorni di cui al citato art. 7 del regolamento del 1996 e, per il settore di riferimento, la Regione deve riassegnare ad altra organizzazione il seggio non coperto da tempestiva designazione.

Siffatta interpretazione sembra essere condivisa dalla stessa Regione Puglia. Nella premessa del D.P.G.R. 8 luglio 2010 n. 842 (con il quale è stato concesso a Confindustria e Confcooperative il contestato termine ulteriore di dieci giorni), si leggono infatti considerazioni identiche a quelle testé espresse, alle quali tuttavia segue, in modo affatto contraddittorio, la decisione di rimettere in termini le due associazioni inadempienti, senza peraltro che a loro favore vengano ravvisate giustificazioni di forza maggiore.

Discende da quanto detto la fondatezza del terzo motivo e la conseguente illegittimità del D.P.G.R. 16 luglio 2010 n. 873, limitatamente alla nomina di Vito Pietro Chirulli, Vincenzo Cesareo, Giuseppe Lamanna, Giuseppe Cosi, Luigi Sportelli, Antonio Galeone, Giancarlo Russo, su designazione tardiva ed inammissibile di Confindustria e Confcooperative.

5. Va altresì esaminato, per completezza, il secondo motivo di gravame, con il quale i ricorrenti contestano le modalità di designazione per i settori servizi alle imprese e trasporti e spedizioni.

Per tali ambiti, Confindustria e Confcooperative erano apparentate.

L’indicazione dei tre rappresentanti (Luigi Sportelli ed Antonio Galeone per il settore servizi alle imprese; Giancarlo Russo per il settore trasporti) è contenuta nella lettera del 15 luglio 2010 a firma del Presidente di Confindustria Taranto, pervenuta alla Regione Puglia il 16 luglio 2010.

Ivi si legge che “… i nominativi designati per i settori SERVIZI ALLE IMPRESE e TRASPORTI sono stati concordati con la Confcooperative di Taranto”.

E’ però accaduto che il Presidente di Confcooperative Taranto, anziché ratificare la designazione, ha inviato tre lettere datate 21 luglio 2010 e pervenute alla Regione Puglia il 30 luglio 2010 (doc. 3 di parte ricorrente), recanti l’indicazione di diversi soggetti (Grazia Marangione e Maria Addolorata Cecinato per il settore servizi alle imprese; Giovanni Simeone per il settore trasporti), senza fare alcun cenno all’apparentamento con Confindustria.

Lo stesso Presidente di Confcooperative Taranto ha poi trasmesso alla Regione il 24 agosto 2010, quando si era già insediato il nuovo Consiglio camerale, un telegramma del seguente tenore: “Confermo designazioni congiunte apparentamento Confindustria settori servizi alle imprese e trasporti riportate decreto Presidente Regione Puglia 873 del 16 luglio 2010”.

Così ricostruita la sequenza documentale, il motivo di ricorso è fondato.

L’art. 4, secondo comma, del D.M. n. 501 del 1996 stabilisce che le associazioni apparentate devono sottoscrivere congiuntamente ed autenticare la dichiarazione di impegno a partecipare in modo unitario alla formazione del Consiglio camerale. L’art. 7, primo comma, dello stesso regolamento dispone che tutte le associazioni ed organizzazioni, ovvero i loro raggruppamenti, indicano i nominativi dei componenti del consiglio limitatamente al numero di seggi a ciascuno di essi assegnati, sulla base del peso rappresentativo individuale o aggregato.

La partecipazione unitaria, nella forma del raggruppamento, deve essere tale per tutto lo svolgersi del procedimento, fino alla nomina dei consiglieri, di cui la designazione è il presupposto immediato.

Con riguardo a fattispecie analoga, questa Sezione ha recentemente avuto modo di affermare che l’apparentamento determina, in capo a tutte le associazioni che vi aderiscono, l’obbligo di sottoscrivere la designazione congiunta dei membri del Consiglio: in difetto, la Regione non potrebbe prendere in considerazione una designazione priva del supporto unanime di tutti i soggetti apparentati, poiché dalla normativa emerge, seppure per implicito, un legame indissolubile tra forza rappresentativa delle associazioni, cumulo della rappresentatività attraverso l’apparentamento, confluenza nelle designazioni congiunte e nomina dei consiglieri per settore (cfr. TAR Puglia, Bari, sez. I, 19 ottobre 2011 n. 1556).

La mancanza della designazione comune, sottoscritta da tutte le associazioni nel termine assegnato dalla Regione, è segno che l’accordo su cui si fonda l’apparentamento è venuto meno. La conseguenza, non prevista in modo espresso dal D.M. n. 501 del 1996 ma ricavabile dai principi che informano la procedura, è il venir meno del titolo alla designazione da parte di tutte le associazioni raggruppate, con assegnazione dei seggi vacanti ai soggetti (singoli o raggruppati) immediatamente successivi per rappresentatività nell’ambito del settore in questione.

Il decreto regionale di nomina del Consiglio camerale è stato adottato in carenza insanabile dei presupposti, sulla base di una designazione unilaterale di Confindustria Taranto (lettera del 15 luglio 2010), cui è seguita una discordante designazione unilaterale di Confcooperative Taranto (lettere del 21 luglio 2010).

Non può riconoscersi efficacia sanante alla irrituale e tardiva ratifica inviata da Confcooperative Taranto mediante telegramma, in data 24 agosto 2010, poiché il Consiglio camerale era già formato (su presupposto viziato) ed aveva iniziato la propria attività.

Anche per tale profilo, dunque, è illegittimo e va annullato il D.P.G.R. 16 luglio 2010 n. 873, limitatamente alla nomina di Luigi Sportelli, Antonio Galeone e Giancarlo Russo, avvenuta in difetto di designazione congiunta di Confindustria e Confcooperative.

6. Possono dichiararsi assorbiti gli ultimi due motivi di ricorso, attinenti allo svolgimento delle prime due sedute del Consiglio ed all’elezione del Presidente, giacché dal loro eventuale accoglimento non discenderebbe alcuna maggiore utilità per l’interesse dei ricorrenti.

L’annullamento del decreto di nomina dei sette consiglieri della C.C.I.A.A. (tra i quali figura, come si è visto, il Presidente Luigi Sportelli) travolge in via derivata la delibera consiliare del 25 agosto 2010, anch’essa impugnata.

7. Le spese processuali possono essere integralmente compensate, attesa la complessità delle questioni trattate.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e per l’effetto annulla il D.P.G.R. 16 luglio 2010 n. 873, nei limiti di cui in motivazione, e la delibera consiliare del 25 agosto 2010.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 7 marzo 2012 con l’intervento dei magistrati:

Corrado Allegretta, Presidente

Savio Picone, Primo Referendario, Estensore

Paolo Amovilli, Referendario

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 23/04/2012

L'articolo T.A.R. Puglia – Bari – Sezione I – Sentenza – 23/4/2012 n.753 proviene da Giustamm.

Pres. Amoroso – Est. Rovis
Esperia Spa, (Avv.ti E. Minnei, E. Bertagnolli) c/ Azienda Ulss N. 6 Vicenza (Avv.ti F. Zambelli, M. Calgaro), Consip Spa (Avv. A. Clarizia) ed altri

sull’inammissibilità del ricorso giurisdizionale avverso l’atto consequenziale nell’ipotesi in cui l’atto presupposto sia stato impugnato con ricorso straordinario

Processo amministrativo – Ricorso straordinario – Impugnazione atto presupposto – Ricorso giurisdizionale – Impugnazione atto consequenziale – Inammissibilità – Ragioni – Principio alternatività – Applicazione

Il principio di alternatività tra ricorso giurisdizionale e ricorso straordinario opera quale indefettibile garanzia processuale volta ad evitare contrasti di giudicati sulla medesima questione: il principio è valido non solo in riferimento al medesimo atto amministrativo, ma in tutte le ipotesi in cui vengano in esame atti posti in posizione di presupposizione e consequenzialità. Ne consegue che è inammissibile il giudizio di impugnazione presso il g.a. limitato al solo atto consequenziale ove il ricorrente non abbia altresì impugnato anche l’atto presupposto, ciò in quanto il riconoscimento in sede giudiziale della eventuale illegittimità derivata dell’atto consequenziale costituirebbe un’indiretta valutazione anche dell’atto presupposto, rimasto allo scrutinio della giurisdizione straordinaria. (nella specie, il ricorrente aveva impugnato il diniego di adesione alla convezione Consip con ricorso straordinario e gli atti successivi, ed in particolare, il bando di gara nonché l’aggiudicazione provvisoria e definitiva dinanzi al giudice amministrativo)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 19 del 2011, integrato da motivi aggiunti, proposto da:

Esperia Spa, rappresentato e difeso dagli avv. Enrico Minnei, Eliana Bertagnolli, con domicilio eletto presso Eliana Bertagnolli in Venezia- Mestre, via Fapanni, 46 Int. 1;

Azienda Ulss N. 6 Vicenza, rappresentato e difeso dagli avv. Franco Zambelli, Mario Calgaro, con domicilio eletto presso Franco Zambelli in Venezia-Mestre, via Cavallotti, 22; Azienda Ulss N. 5 Ovest Vicentino, rappresentato e difeso dagli avv. Stefano Cocco, Mario Testa, con domicilio eletto presso Pier Vettor Grimani in Venezia, S. Croce, 466/G; Azienda Ulss N. 3 Bassano del Grappa (Vi), Azienda Ulss N. 4 Alto Vicentino; Regione Veneto, rappresentato e difeso dagli avv. Ezio Zanon, Emanuele Mio, domiciliata per legge in Venezia, Cannaregio, 23;

Consip Spa, rappresentato e difeso dall’avv. Angelo Clarizia, con domicilio eletto presso Alfredo Biagini in Venezia, S. Croce, 466/G; Manutencoop Facility Management Spa, Coopservice Soc. Coop. Pa, rappresentato e difeso dagli avv. Pier Vettor Grimani, Franco Mastragostino, Angelo Piazza, con domicilio eletto presso Pier Vettor Grimani in Venezia, S. Croce, 466/G; Dussmann Service Srl, rappresentato e difeso dagli avv. Maria Cristina Lenociti, Domenico Menorello, Francesco Marascio, con domicilio eletto presso Gianluca Tessier in Venezia, San Marco, 3906/A; Team Service Scarl, rappresentato e difeso dagli avv. Francesco Marascio, Maria Cristina Lenociti, Domenico Menorello, con domicilio eletto presso Gianluca Tessier in Venezia, San Marco, 3906/A; Copra Ristorazione e Servizi Coop., Pulitori e Affini Spa, L’Operosa Soc. Coop. Arl, Markas Service Srl, Copma Soc. Coop Arl;

della delibera del Direttore Generale dell’Azienda Ulss n.5 “Ovest Vicentino” n.589 del 12/11/2010, conosciuta il 02/122010: della nota dell’ULSS n.5 recante “avviso di riapertura dei termini e di modifica della documentazione di gara” del 02/12/2010 (prot. n. 43249); nonchè di ogni atto annesso, connesso o presupposto;

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Azienda Ulss N. 6 Vicenza e di Azienda Ulss N. 5 Ovest Vicentino e di Consip Spa e di Manutencoop Facility Management Spa, Coopservice Soc. Coop. Pa e di Dussmann Service Srl e di Team Service Scarl e di Regione Veneto;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 18 aprile 2012 il dott. Claudio Rovis e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Sentite le stesse parti ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm.;

Considerato

che con bando pubblicato l’11.2.2010 l’ASL n. 5, quale capofila dell’Area Vasta Vicentina, indiceva una gara d’appalto per l’affidamento del servizio di pulizia e servizi integrati da svolgersi nei presidi ospedalieri, extraospedalieri e strutture convenzionate delle aziende sanitarie n.i 3, 4, 5 e 6 della provincia di Vicenza;

che con comunicazione 13.7.2010 la gara veniva sospesa in attesa delle determinazioni dell’ASL n. 6 che, avendo appreso di poter aderire alla convenzione CONSIP “facility management 2” (avente ad oggetto lo svolgimento dei servizi integrati per la gestione e la manutenzione degli immobili ad uso ufficio delle Amministrazioni”), più conveniente, di cui era affidatario il RTI Marco Polo spa/Esperia spa, aveva provvisoriamente ritirato la delega rilasciata all’ASL n. 5;

che, a fronte di espressa richiesta, con determinazione 29.7.2010, successivamente ribadita con nota 10.12.2010, CONSIP precisava che per la pulizia delle unità immobiliari con prevalente destinazione ad attività sanitaria “non è ammessa l’adesione alla convenzione”;

che, ciò stante, con delibera 23.8.2010 n. 442 l’ASL n. 6 stabiliva di non aderire alla citata convenzione e di confermare l’adesione alla gara di Area vasta;

che, pertanto, in data 2.12.2010 l’ASL n. 5 riapriva i termini della procedura concorsuale per l’affidamento del servizio di pulizia e servizi integrati delle proprie strutture immobiliari;

che Esperia spa, in proprio e quale mandante nel RTI di cui è capogruppo Marco Polo spa – che, come s’è detto, era affidatario della convenzione CONSIP “facility management 2” – impugnava con ricorso straordinario al Capo dello Stato 23.12.2010 le note della CONSIP ed il diniego dell’ASL n. 6 di aderire alla predetta convenzione;

che, parallelamente, con ricorso 7.1.2011 Esperia spa (in prosieguo: Esperia) impugnava avanti all’intestato Tribunale gli atti di riapertura dei termini della gara precedentemente sospesa;

che con successivi motivi aggiunti Esperia, che comunque aveva partecipato alla gara, impugnava siccome asseritamente illegittimi tutti gli atti di gara (l’aggiudicazione, la propria esclusione, la nomina della commissione giudicatrice ed i verbali), contestualmente chiedendo la condanna dell’Amministrazione alla rinnovazione dell’intera procedura concorsuale;

che il ricorso principale – espressamente subordinato dalla ricorrente, che ne chiedeva la sospensione ai sensi dell’art. 295 cpc, all’esito del proposto ricorso straordinario – è inammissibile per violazione del principio di alternatività tra ricorso giurisdizionale e ricorso straordinario e, comunque, per difetto di interesse. Il principio di alternatività tra ricorso giurisdizionale e ricorso straordinario opera, infatti, quale indefettibile garanzia processuale volta ad evitare contrasti di giudicati sulla medesima questione: il principio è valido non solo in riferimento al medesimo atto amministrativo, ma in tutte le ipotesi in cui vengano in esame atti posti in posizione di presupposizione e consequenzialità. Ne deriva che è inammissibile il giudizio di impugnazione presso il g.a. limitato al solo atto consequenziale ove il ricorrente non abbia altresì impugnato anche l’atto presupposto, ciò in quanto il riconoscimento in sede giudiziale della eventuale illegittimità derivata dell’atto consequenziale costituirebbe un’indiretta valutazione anche dell’atto presupposto, rimasto allo scrutinio della giurisdizione straordinaria (cfr., tra le più recenti, CdS, III, 15.11.2010 n. 1963; 25.5.2010 n. 2460; 24.3.2009 n. 616; TAR Catania, I, 28.2.2011 n. 492; II, 16.3.2010 n. 635; TAR Napoli, VIII, 9.2.2011 n. 755); ma anche qualora si ritenesse insussistente il testè argomentato vizio, il ricorso sarebbe comunque inammissibile per difetto di interesse: con parere 7.12.2011 n. 4515/2011 il Consiglio di Stato si è, infatti, pronunciato sul ricorso straordinario ritenendolo “chiaramente infondato nel merito”, sicchè Esperia spa – che con l’accoglimento del gravame straordinario contava appunto sull’adesione dell’ASL n. 6 alla convenzione CONSIP – non trarrebbe alcun vantaggio dall’eventuale accoglimento del ricorso, attesa la riscontrata legittimità del diniego formulato dall’ASL n. 6 alla citata convenzione;

che, quanto ai (tre) ricorsi per motivi aggiunti con cui si fa valere un interesse ulteriore e diverso da quello rappresentato con il ricorso principale – con quest’ultimo, infatti, si è censurato il diniego dell’ASL n. 6 di aderire alla convenzione CONSIP gestita dal RTI Marco Polo spa/Esperia spa, mentre con i primi si è contestata, per vizi propri, la procedura concorsuale alla quale si era partecipato per esserne aggiudicataria (venendone, però, esclusa per mancato raggiungimento della soglia di sbarramento costituita dal punteggio sull’offerta tecnica) – gli stessi sono invece in parte infondati e in parte inammissibili per le seguente ragioni:

1.- con il primo motivo del primo ricorso per motivi aggiunti Esperia lamenta la violazione dell’art. 84 del codice dei contratti sia per essersi il dott. Rizzato – asseritamente incompatibilile in quanto membro dell’associazione privata HFM che, tra l’altro, aveva ricevuto sponsorizzazioni da Coopservice – dimesso da componente della commissione giudicatrice dopo aver partecipato alla prima seduta della gara, sia perché il suo sostituto, il dott. Tasso, è stato (sostanzialmente) nominato dal Segretario regionale per la sanità in assenza, peraltro, di una circostanziata motivazione in merito alla carenza di adeguate professionalità all’interno della stazione appaltante. L’infondatezza del primo punto del presente motivo è conseguente alla considerazione che la partecipazione del dott. Rizzato alla prima udienza pubblica – ove, peraltro, ogni attività ivi espletata era meramente prodromica ed assolutamente vincolata – non ha comportato alcun pregiudizio alla ricorrente, ammessa alle successive fasi della gara unitamente alle altre concorrenti: in tanto, invero, la ricorrente poteva legittimamente lamentarsi dell’originaria composizione della commissione, in quanto ne avesse ricevuto nocumento; quanto, invece, alla nomina del dott. Tasso, essa trova fondamento e giustificazione nella sentenza della Corte cost. n. 401/2007 (che ha dichiarato la natura “cedevole e suppletiva” della disciplina di cui all’art. 84, II, III, VIII e IX comma del codice relativamente agli appalti inerenti a settori di competenza regionale) e nella DGR n. 2492/2010 con cui è stata fatta espressa riserva di nomina, tramite la segreteria regionale della sanità, di un proprio rappresentante esperto quale componente delle commissioni giudicatrici di cui all’art. 84 nelle gare di rilievo comunitario. In tale contesto, peraltro, va affermata la manifesta inammissibilità per tardività della (terza) censura contenuta nel terzo ricorso per motivi aggiunti con cui la ricorrente ha denunciato l’illegittimità della DGR n. 2492/2010, atteso che il predetto atto deliberativo risulta espressamente richiamato dalla DGR 6.5.2011 n. 216, oggetto del primo ricorso per motivi aggiunti;

2.- con la terza censura del primo ricorso per motivi aggiunti – che per opportunità, come si spiegherà in prosieguo, va esaminata antecedentemente alla seconda censura – la ricorrente contesta il punteggio ad essa attribuito per l’offerta tecnica che non le ha consentito di superare la soglia di sbarramento (il disciplinare prevedeva una griglia composta da 4 criteri generali, a loro volta suddivisi in sottocriteri: per essere ammessi alla successiva fase di valutazione dell’offerta economica i concorrenti dovevano conseguire un punteggio minimo prefissato per ciascun criterio, non raggiunto dall’odierna ricorrente), a seguito di cui è stata esclusa dalla gara;

2.1.- il disciplinare prevedeva che la busta dell’offerta tecnica doveva contenere 4 distinti elaborati corrispondenti ai criteri (generali) A, B, C e D, ciascuno dei quali suddiviso in capitoli corrispondenti ai sottocriteri: l’inadempimento a tali istruzioni avrebbe comportato la mancata valutazione di quanto non correttamente eseguito. Orbene, con riguardo al sottocriterio A1 (struttura organizzativa dedicata al servizio), giustamente la commissione ha valutato insufficiente l’offerta della ricorrente che ha inserito (in dettaglio) quanto ivi richiesto nel diverso elaborato B;

2.2.- analoghe considerazioni valgono anche relativamente al sottocriterio A2 (modalità di pianificazione e programmazione del servizio), le cui specificazioni sono state inserite nell’allegat F;

2.3.- non appare manifestamente irragionevole la valutazione dell’offerta (discreto) in relazione al sottocriterio A3 (piano di formazione e di aggiornamento del personale…), tenuto conto sia della mancata descrizione della “modalità di comunicazione e interazione complessiva” richiesta dal disciplinare (pag. 14), sia – quanto ai corsi di lingua italiana – del fatto che, stante l’obbligo dell’appaltatore di assumere il personale del gestore uscente, il concorrente non poteva escludere aprioristicamente l’assenza di personale straniero;

2.4.- con riguardo al sottocriterio A4 (analisi dei punti critici, valutazione dei rischi propri e interferenziali, misure preventive e sistema di sicurezza), la valutazione di “sufficiente” dell’offerta appare immune dalle dedotte censure e, comunque, non manifestamente irragionevole, attesa l’omessa valorizzazione quantitativa della valutazione dei rischi, da effettuare necessariamente accanto all’elencazione degli stessi (peraltro non specificatamente riferiti al contesto ospedaliero);

2.5.- corretto, sotto il profilo della non manifesta irragionevolezza, appare il giudizio di insufficienza formulato relativamente al sottocriterio A5 (sistema di gestione del servizio di reperibilità, gestione dell’emergenza…), considerate le varie criticità rilevate dalla commissione che trovano effettivo riscontro (lo schema operativo, infatti, non riporta il canale da utilizzare per contattare la centrale operativa; la ricorrente non ha indicato quali siano i servizi garantiti nella misura del 60% in caso di sciopero e del 20% in caso di forza maggiore, né ha fornito alcuna analisi circa i servizi critici da presidiare con priorità);

2.6.- immune da vizi – nei limiti entro i quali può svolgersi il sindacato giurisdizionale nei confronti dei giudizi tecnici – è anche la valutazione (sufficiente) relativa al sottocriterio A6 (tipologia dei prodotti utilizzati…, tipologia, numero, caratteristiche tecniche delle attrezzature messe a disposizione comprese le caratteristiche del sistema informativo e informatico…), atteso che la ricorrente non ha descritto quali dati dell’anagrafica tecnica possano essere gestiti e consultati o quali informazioni siano estrapolabili;

2.7.- quanto al sottocriterio B1 – con il quale la ricorrente contesta il giudizio di sufficienza attribuito al piano operativo degli interventi di pulizia richiamando, al fine di dimostrare la compiuta descrizione del piano stesso, gli allegati E e F – si rinvia alle considerazioni espresse sub 2.1.- e sub 2.2.-, ove s’è evidenziato che la legge di gara non consentiva la valutazione degli allegati non correttamente inseriti negli attinenti elaborati;

2.8.- con riferimento al giudizio di sufficienza assegnato per il sottocriterio B2 (personale addetto, qualifiche, distribuzione carichi di lavoro, organigramma, livelli di responsabilità, comportamento in servizio…), la sua adeguatezza, sotto il profilo della non manifesta irragionevolezza, appare coerente con la rilevata incompletezza dei protocolli di sorveglianza sanitaria, atteso che, diversamente da quanto affermato dall’interessata – secondo cui non si dovevano indicare gli specifici protocolli, onde “evitare un inutile doppione con quanto richiesto nei sottoparametri A3 e B3” -, tali protocolli erano riferiti alla sorveglianza sanitaria e non a programmi formativi (A3) o a procedure operative di pulizia (B3): sicchè l’omessa, dettagliata descrizione dei predetti protocolli applicati per mansioni o attività (richiesta dall’art. 8 del capitolato) ha impedito alla commissione di valutare la congruenza della relativa programmazione;

2.9.- sul sottocriterio B3 (sistema di sanificazione ambientale…), ove l’offerta è stata valutata “sufficiente”, deve concordarsi con la commissione circa la genericità dei criteri guida del sistema di sanificazione esposti dalla ricorrente e la descrizione delle modalità applicative (in particolare, in materia di diluizione dei detergenti e dei disinfettanti);

2.10.- con riguardo al sottocriterio B4 – alla stregua del quale i concorrenti dovevano indicare gli strumenti adottati per ridurre al minimo l’impatto aziendale conseguente all’esecuzione del servizio -, la ricorrente ha evidenziato soltanto il ricorso a fasce orarie (nelle quali svolgere l’attività), senza, peraltro, aggiungere alcun dettaglio: donde la non irragionevolezza del giudizio di insufficienza formulato dalla commissione;

2.11.- relativamente al sottocriterio C1 (sistema di autocontrollo…), la valutazione “sufficiente” risulta in linea con l’offerta proposta dalla ricorrente (e per ciò stesso immune da evidente irrazionalità), ove il sistema è descritto genericamente (e non riferito alla specificità dell’appalto) ed è stata omessa l’esposizione dei piani di qualità del servizio, espressamente richiesti dall’art. 14 dell’allegato tecnico n. 3 al capitolato;

2.12.- quanto al sottocriterio C2 (controllo di processo), ove l’offerta è stata analogamente valutata “sufficiente”, la commissione ha correttamente sottolineato la parzialità dell’esposizione della ricorrente, atteso che gran parte di essa riguarda metodiche e rilevazioni attinenti al controllo di risultato;

2.13.- non possono condividersi nemmeno le censure rivolte nei confronti della valutazione effettuata dalla commissione con riferimento al sottocriterio C3 (controllo di risultato, disponibilità di supporti informatici, presenza di strumentazione con lettura immediata dei risultati…), in quanto nell’elaborato della ricorrente manca un’effettiva descrizione – diversa dalla dettagliata esposizione contenuta nel capitolato – dell’applicazione operativa del controllo di risultato;

2.14.- analogamente immune da vizi sotto il profilo della non evidente irragionevolezza è, infine, il giudizio della commissione (“insufficiente”) con riguardo al criterio D (migliorie) e al relativo sottocriterio D1, ove esso risulta giustificato alla stregua delle poche (due) migliorie ritenute dalla commissione effettivamente incidenti sull’ottimizzazione del servizio;

3.- con il quarto motivo (del primo ricorso per motivi aggiunti) la ricorrente afferma che la commissione giudicatrice, ogni qual volta ha contestato alla ricorrente l’incompletezza dell’offerta, avrebbe, invero, introdotto surrettiziamente nuovi sub criteri di giudizio originariamente non previsti: a tal proposito, precisato che la commissione ha rigorosamente applicato la legge di gara nel valutare le singole offerte, va osservato che – come evidenziato dalla resistente ASL n 5 – è non già la commissione ad aver valutato l’offerta della ricorrente alla stregua di nuovi criteri, ma la ricorrente stessa a pretendere di essere giudicata secondo criteri originariamente non contemplati dalla lex specialis;

4.- per le suestese considerazioni, dunque, rigettate le censure sollevate avverso la disposta esclusione dalla gara dell’odierna ricorrente, l’esclusione stessa appare legittimamente disposta;

5.- con il secondo motivo del primo ricorso per motivi aggiunti l’interessata – dato atto che nei verbali di gara era stato indicato che le offerte erano custodite “in armadio chiuso a chiave, presso la sede dell’azienda ASL 5” – contesta la mancata indicazione del locale ove era custodita la documentazione di gara (senza, tuttavia, allegare specifici pregiudizi) ed il mancato rispetto del principio di continuità delle operazioni della procedura concorsuale; con il primo, autonomo motivo del secondo ricorso per motivi aggiunti la ricorrente denuncia il mancato esperimento del subprocedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta dell’aggiudicataria; con la successiva doglianza lamenta la mancata possibilità del concreto esercizio del riscontro dell’integrità delle buste contenenti l’offerta economica; con il primo ed il secondo motivo del terzo ricorso per motivi aggiunti l’interessata rileva l’illegittimità del subprocedimento di verificazione dell’anomalia per asserita violazione di legge; della terza doglianza, con cui si contesta la DGR n. 2492/2010, già s’è detto (sub 1.-) che essa è inammissibile per tardività: orbene tutte le predette censure – eccetto, ovviamente quest’ultima – sono inammissibili per difetto di interesse, atteso che il soggetto legittimamente escluso dalla gara risulta privo di legittimazione e/o carente di interesse con riferimento alla deduzione di ulteriori vizi relativi alla lex specialis in quanto, tenuto conto che l’accoglimento del ricorso in esame comporterebbe non già l’aggiudicazione dell’appalto in favore della ricorrente, ma la ripetizione della gara, l’interesse strumentale alla rinnovazione della procedura concorsuale può essere perseguito soltanto dall’impresa che non è stata esclusa dalla gara: l’offerente che è stato legittimamente escluso dalla selezione, infatti, non può vantare un’aspettativa giuridica diversa e più qualificata di quella che si può riconoscere ad un qualunque altro soggetto che non abbia partecipato alla selezione stessa e che aspira ad eseguire il servizio oggetto dell’appalto, previa partecipazione ad una successiva gara e sua conseguente aggiudicazione;

che, conclusivamente, il ricorso principale è, dunque, inammissibile ed i (tre) ricorsi per motivi aggiunti sono in parte infondati e in parte inammissibili;

che le spese del giudizio possono essere compensate tra le parti in ragione della particolarità delle questione affrontate;

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto (Sezione Prima)

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Compensa le spese del giudizio tra le parti.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Venezia nella camera di consiglio del giorno 18 aprile 2012 con l’intervento dei magistrati:

Bruno Amoroso, Presidente

Claudio Rovis, Consigliere, Estensore

Silvia Coppari, Referendario

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 23/04/2012

L'articolo T.A.R. Veneto – Sezione I – Sentenza – 23/4/2012 n.572 proviene da Giustamm.

Pres. Severini – Est. Lopilato
ICE (Avv. Stato) c/ Nardi Giancarlo (Avv. D. Dei Rossi)

sull’applicabilità dell’interruzione del processo nell’ipotesi di estinzione di un ente pubblico con successione a titolo universale di altro ente

1. Processo amministrativo – Ente pubblico – Soppressione e successione – Interruzione del processo – Disciplina civilistica – Applicabilità – Ragioni

2. Processo amministrativo – Evento interruttivo – Realizzazione – Prima della costituzione della parte – Interruzione automatica – Dopo la costituzione – Dichiarazione del difensore – Necessarietà.

1. La disciplina civilistica ex art. 299 e ss. c.p.c., relativa all’istituto dell’interruzione del processo, al quale l’art. 79 del c.p.a. fa integrale rinvio, trova applicazione anche nell’ipotesi di estinzione di un ente pubblico con successione a titolo universale di altro ente, atteso che la soppressione ex lege di un ente dà luogo ad un fenomeno equiparabile alla morte o alla perdita di capacità di stare in giudizio della persona fisica.

2. L’applicazione nel processo amministrativo della disciplina processuale civilistica sull’interruzione del processo va adattata limitatamente alle diversità modalità di costituzione previste. Nel processo amministrativo, infatti, la prima udienza viene fissata da giudice con la conseguenza che il Codice del processo ha coerentemente stabilito che il ricorrente e le parti intimate si debbano costituire in giudizio entro termini perentori senza consentire la possibilità di una loro costituzione sino all’udienza di discussione. L’impianto complessivo e la ratio giustificativa dei meccanismi che presiedono al funzionamento delle vicende interruttive, non mutano: se l’evento si realizza prima della costituzione, che deve avvenire secondo le modalità prefigurate dal Codice del processo amministrativo, l’effetto interruttivo è automatico; se, invece, si realizza dopo la costituzione la produzione dell’effetto interruttivo è subordinata alla dichiarazione del difensore.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2965 del 2008, proposto da:

Istituto nazionale per il Commercio Estero – ICE, rappresentato e difeso dall’Avvocatura generale dello Stato, domiciliata per legge in Roma, via dei Portoghesi, 12;

Nardi Giancarlo, Giuliano Giacinto, rappresentati e difesi dall’avvocato Dino Dei Rossi, con domicilio eletto presso quest’ultimo in Roma, via G.G. Belli, 36;

della sentenza 15 gennaio 2008, n. 195, del Tribunale amministrativo regionale del Lazio, Roma, Sezione III-bis.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

viste le memorie difensive;

visti tutti gli atti della causa;

relatore nell’udienza pubblica del giorno 28 febbraio 2012 il Cons. Vincenzo Lopilato e uditi per le parti gli avvocati l’Avvocato dello Stato Tidore e l’Avvocato Dei Rossi.

1.– I sig.ri Giancarlo Nardi e Giacinto Giuliani hanno proposto ricorso, n. 418 del 1996, al Tribunale amministrativo regionale del Lazio, Roma, al fine di ottenere l’accertamento del loro diritto a percepire, da parte dell’Istituto nazionale per il Commercio Estero (d’ora in avanti ICE), il trattamento di fine rapporto assumendo quale base di calcolo una nozione di stipendio, non coincidente con lo stipendio tabellare, che contenesse anche altri voci retributive e, in particolare, l’integrazione stipendiale di quadro e la retribuzione individuale di anzianità (RIA).

In particolare, a fondamento del ricorso, è stata richiamata la sentenza 29 marzo 1995, n. 641 del Tribunale amministrativo del Lazio, Roma, che ha annullato la deliberazione del 27 ottobre 1992, n. 59 del consiglio di amministrazione dell’ICE, la quale aveva stabilito che la base di calcolo per la determinazione del trattamento di fine rapporto dovesse essere esclusivamente lo stipendio tabellare. In particolare, con tale sentenza si è affermato che l’impugnata deliberazione fosse illegittima perché era stata adottata – in contrasto con quanto stabilito dalla legge 18 marzo 1989, n. 106 (Riordinamento dell’Istituto nazionale per il commercio estero) che richiedeva l’accordo con i sindacati –«in modo unilaterale dall’Amministrazione».

2.– Il giudice adito, con sentenza 15 gennaio 2008, n. 195, ha accolto il ricorso riconoscendo il diritto dei ricorrenti ad ottenere un trattamento di fine rapporto che avesse quale base di calcolo una nozione di stipendio più ampia di quella tabellare e pertanto comprensiva delle ulteriori voci indicate nel ricorso. In particolare, si è affermato (richiamando le disposizioni del contratto collettivo antecedenti la deliberazione n. 59 del 1992) che il «concetto di stipendio è più ampio di quello di stipendio tabellare, essendo previste alcune voci retributive […] e cioè l’assegno contrattuale integrativo e l’assegno contrattuale aggiuntivo, che sono considerate ad ogni effetto parte dello stipendio, il quale viene così ad essere costituito da due componenti: lo stipendio tabellare e tutte le altre voci che dello stesso fanno parte per esplicita disposizione».

3.– L’ICE ha proposto appello ritenendo che la deliberazione del consiglio di amministrazione dell’ente del 19 giugno 1991, n. 25 e la normativa applicabile e, in particolare, l’art. 13 della legge 20 marzo 1975, n. 70 (Disposizioni sul riordinamento degli enti pubblici e del rapporto di lavoro del personale dipendente) farebbero riferimento esclusivo, nel disciplinare il trattamento di fine servizio, allo stipendio tabellare.

Si chiede, pertanto, che, in riforma della sentenza impugnata, venga rigettata la domanda proposta dai ricorrenti in primo grado.

3.1.– Si sono costituite in giudizio le parti private appellate chiedendo il rigetto dell’appello.

3.2.– Con memoria depositata nell’imminenza dell’udienza pubblica di discussione le stesse parti private hanno eccepito la inammissibilità dell’appello. In particolare, si è dedotto che l’art. 14, comma 17, del decreto-legge 6 luglio 2011, n. 98 (Disposizioni urgenti per la stabilizzazione finanziaria) avrebbe disposto la soppressione dell’ente. Essendo tale estinzione avvenuta prima dell’udienza pubblica si sarebbe realizzata una ipotesi di interruzione automatica del processo. L’art. 299 Cod. proc. civ., richiamato dall’art. 79, comma 2, Cod. proc. amm., prevede, infatti, che «se prima […] della udienza davanti al giudice istruttore, sopravviene la morte di una delle parti il processo è interrotto». Ne conseguirebbe che, non essendo stato il processo riassunto, ai sensi dell’art. 305 Cod. proc. civ., nel termine perentorio di tre mesi dall’avvenuta estinzione dell’ente, l’appello dovrebbe essere dichiarato inammissibile o improcedibile.

4.– L’appello è fondato.

4.1.– In via preliminare, deve essere esaminata l’eccezione di inammissibilità, sopra riportata, dell’atto introduttivo del presente giudizio.

L’art. 14, comma 17, del decreto-legge n. 98 del 2011 prevede che «l’Istituto nazionale per il commercio estero (ICE) è soppresso a decorrere dalla data di entrata in vigore» del decreto stesso coincidente con la sua pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale.

L’art. 22, comma 6, del decreto-legge 6 dicembre 2011, n. 201 (Disposizioni urgenti per la crescita, l’equità e il consolidamento dei conti pubblici), convertito, con modificazioni, dalla legge di conversione 22 dicembre 2011, n. 214 ha stabilito: «È istituita l’Agenzia per la promozione all’estero e l’internazionalizzazione delle imprese italiane, denominata “ICE – Agenzia per la promozione all’estero e l’internazionalizzazione delle imprese italiane”, ente dotato di personalità giuridica di diritto pubblico, sottoposta ai poteri di indirizzo e vigilanza del Ministero dello sviluppo economico». La stessa disposizione ha previsto, da un lato, che «le funzioni attribuite all’ICE dalla normativa vigente e le inerenti risorse di personale, finanziarie e strumentali, compresi i relativi rapporti giuridici attivi e passivi, sono trasferiti, senza che sia esperita alcuna procedura di liquidazione, anche giudiziale» al Ministero dello sviluppo economico e all’Agenzia; dall’altro, che i dipendenti a tempo indeterminato del soppresso istituto sono «inquadrati nei ruoli del Ministero dello sviluppo economico».

Alla luce di quanto riportato risulta come si sia verificato un fenomeno di estinzione di un ente con successione a titolo universale di altro ente.

Occorre, pertanto, valutare quali conseguenze ciò determini sul piano processuale.

L’art. 24 della legge 6 dicembre 1971, n. 1034 prevedeva, tra l’altro, che «la morte o la perdita della capacità di stare in giudizio di una delle parti private o del suo rappresentante legale o la cessazione di tale rappresentanza produce l’interruzione del processo secondo le norme degli articoli 299 e seguenti del codice di procedura civile, in quanto applicabili». L’orientamento costante della giurisprudenza amministrativa riteneva che il chiaro riferimento degli eventi interruttivi alle «parti private» determinasse l’esclusione dal campo di applicazione della norma delle “parti pubbliche” (tra gli altri, Cons. Stato, VI, 15 luglio 2010, n. 4553; 25 agosto 2009, n. 5069; 22 agosto 2006, n. 4928; 25 agosto 2009, n. 5069; 22 agosto 2006, n. 4928).

L’art. 79, comma 2, Cod. proc. amm. stabilisce che «l’interruzione del processo è disciplinata dalle disposizioni del codice di procedura civile».

Gli articoli 299 e ss. Cod. proc. civ. disciplinano le conseguenze che derivano nel processo dalla «morte» oppure dalla «perdita della capacità di stare in giudizio di una delle parti o del suo rappresentante legale o la cessazione di tale rappresentanza». L’orientamento costante della Corte di Cassazione è nel senso che «la soppressione ex lege di un ente pubblico con la successione allo stesso di un altro ente […] dà luogo ad un fenomeno equiparabile alla morte o alla perdita della capacità di stare in giudizio della persona fisica» (così tra le tante, Cass., I, 30 agosto 2007, n. 18306). Ne consegue che rientra nel campo di applicazione delle norme processuali civili anche il fenomeno successorio tra pubbliche amministrazioni.

L’integrale rinvio operato dall’art. 79 Cod. proc. amm. al Codice di procedura civile comporta, pertanto, che le regole in esso stabilite, così come interpretate, sono applicabili al processo amministrativo, il che implica che hanno rilevanza, a differenza di quanto previsto dalla normativa previgente, fenomeni interruttivi riferiti anche alle “parti pubbliche”.

Chiarito ciò, occorre adesso stabilire quali siano le modalità concrete di applicazione di dette regole.

L’art. 299 Cod. proc. civ. dispone che se gli eventi interruttivi si verificano «prima della costituzione in cancelleria o all’udienza davanti al giudice istruttore il processo è automaticamente interrotto salvo che coloro ai quali spetta di proseguirlo si costituiscano volontariamente, oppure l’altra parte provveda a citarli in riassunzione». L’espressione «all’udienza davanti al giudice istruttore» non va intesa, come sembrano aver fatto le appellate, nel senso che l’evento interruttivo si può verificare sino all’udienza anche se la parte si è già costituita. E’ la costituzione nel processo civile che può avvenire «fino alla prima udienza», fermo restando le decadenza già maturate (art. 171, secondo comma, cod. proc. civ.). In altri termini, i fattori di interruzione anche in questi casi devono verificarsi comunque prima della costituzione. Quando ricorrono questi presupposti la produzione dell’effetto interruttivo è conseguenza automatica, senza necessità di comunicazioni o notificazioni, della verificazione degli eventi.

Se detti eventi si verificano, invece, «nei riguardi della parte che si è costituita a mezzo di procuratore», l’art. 300 Cod. proc. civ. prevede che «questi lo dichiara in udienza o lo notifica alle altre parti».

L’applicazione di queste norme nel processo amministrativo implica – per quanto l’art. 79 Cod. proc. amm. dispone l’applicazione integrale delle norme del Codice di procedura civile – un necessario adattamento limitatamente alle diverse modalità di costituzione previste. Nel processo amministrativo, infatti, la prima udienza viene fissata da giudice con la conseguenza che il Codice del processo amministrativo ha coerentemente stabilito che il ricorrente e le parti intimate si debbano costituire in giudizio entro termini perentori (artt. 45 e 46) senza consentire la possibilità di una loro costituzione sino all’udienza di discussione. L’impianto complessivo e la ratio giustificativa dei meccanismi che presiedono al funzionamento delle vicende interruttive, pur con gli indicati adattamenti, comunque non mutano: se l’evento si realizza prima della costituzione, che si ribadisce deve avvenire secondo le modalità prefigurate dal Codice del processo amministrativo, l’effetto interruttivo è automatico, se, invece, si realizza dopo la costituzione la produzione dell’effetto produttivo è subordinata alla dichiarazione del difensore.

Nel caso in esame l’appellante ha notificato l’atto introduttivo del presente giudizio e si è costituito nei termini previsti dal Codice del processo amministrativo. La verificazione dell’evento interruttivo è avvenuta sì, come sostenuto dalle parti resistenti, prima dell’udienza di discussione ma – ed è questo, per le ragioni sin qui esposte, che rileva, – pur sempre dopo la costituzione in giudizio. Non sussistono, pertanto, i presupposti per l’operatività della interruzione automatica, con la conseguenza che l’intervenuta estinzione dell’ente avrebbe dovuto essere oggetto di una espressa dichiarazione da parte del difensore. Non avendo il difensore dell’appellante effettuato alcuna dichiarazione il processo non si è estinto, per mancata riassunzione nei termini di legge, ma prosegue tra le parti originarie.

5.– Nel merito l’appello è fondato.

La questione che rileva, ai fini della risoluzione della presente controversia, attiene al significato da assegnare allo stipendio da porre a base del calcolo del trattamento del fine rapporto spettante ai dipendenti dell’ICE.

L’art. 4, comma 4, della legge 18 marzo 1989, n. 106 (Riordinamento dell’Istituto nazionale per il commercio estero) ha previsto che il rapporto di lavoro dei dirigenti dell’Istituto «è regolato dai principi del codice civile», con applicazione delle regole di diritto privato anche per quanto attiene alla disciplina del trattamento di fine rapporto.

L’art. 5, comma 1, della stessa legge ha stabilito che il trattamento economico dei dipendenti dell’Istituto è determinato dal consiglio di amministrazione sulla base di accordi sindacali «con riferimento ai trattamenti economici e normativi dei contratti collettivi nazionali di lavoro del settore assicurativo», specificando che «le deliberazioni relative sono approvate dal Ministro vigilante» e cioè, all’epoca, il Ministro del commercio con l’estero.

Il comma 4 del medesimo art. 5 ha previsto, infine, che «sono fatti salvi i trattamenti economici di attività e di previdenza eventualmente di maggior favore fruiti dal personale dell’Istituto alla data di entrata in vigore della nuova disciplina». Detti trattamenti erano quelli assicurati dalla legge 20 marzo 1975, n. 70 (Disposizioni sul riordinamento degli enti pubblici e del rapporto di lavoro del personale dipendente), che ricomprendeva nella tabella allegata anche l’ICE.

In attuazione di tali disposizioni e, in particolare, del citato comma 4 dell’art. 5, con deliberazione del consiglio di amministrazione dell’ICE del 19 giugno 1991, n. 25 si è sancito che, a decorrere dal 19 luglio 1990, per i soli dipendenti già in servizio alla predetta data, il trattamento di fine rapporto è determinato, in alternativa, secondo le seguenti modalità:

a) accantonamento maturato secondo i criteri previsti per l’impiego privato (art. 2120 Cod. civ.);

b)«ammontare derivante dall’applicazione del criterio di calcolo previsto dalla precedente normativa sullo stipendio in godimento alla data di cessazione del rapporto di lavoro» e dunque dall’art. 13 della citata legge n. 70 del 1975. Nel caso in esame i ricorrenti hanno optato per il sistema da ultimo indicato, con salvaguardia dei loro diritti in caso di annullamento della predetta delibera n. 59 del 1992.

È bene aggiungere che nell’approvare la riportata deliberazione n. 25 del 1992 il Ministero vigilante, con atto del 4 dicembre 1991, ha chiarito che ai fini della determinazione del trattamento di fine rapporto deve calcolarsi «la sola voce stipendiale» e non «l’intero trattamento economico» allo scopo di assicurare lo stesso trattamento previsto per il personale del parastato.

In definitiva, dunque, per stabilire quale sia lo stipendio da porre a base del calcolo per i dipendenti che abbiano optato per il sistema di cui alla lettera b), occorre avere riguardo a quanto stabilito dal citato art. 13 della legge n. 70 del 1975 (in questo senso si è già espresso questo Consiglio di Statop con le sentenze 30 settembre 2010, n. 7234; 26 febbraio1998, n. 214; 30 gennaio 1996, n. 152; 19 novembre 1996, n. 1608).

Tale disposizione prevede che: «all’atto della cessazione dal servizio spetta al personale una indennità di anzianità, a totale carico dell’ente, pari a tanti dodicesimi dello stipendio annuo complessivo in godimento, qualunque sia il numero di mensilità in cui esso è ripartito, quanti sono gli anni di servizio prestato».

La norma riportata deve essere intesa nel senso che «l’emolumento da prendere in considerazione è lo stipendio tabellare annuo, di cui alle tabelle stabilite in sede contrattuale e recepite con provvedimenti generali, comprensivo di tredicesima e delle eventuali altre mensilità, ma non da altri assegni quali l’assegno “integrativo” e quello “aggiuntivo”» (si vedano le sentenze sopra ricordate). Nella sentenza n. 152 del 1996 si è aggiunto che se si fosse voluto attribuire allo stipendio una valenza ampia «la scelta sarebbe sempre per quest’ultima ipotesi», con conseguente frustrazione della stessa ragione giustificativa dell’introduzione dell’opzione posta con la riportata deliberazione.

La deliberazione del 27 ottobre 1992, n. 59 dell’ICE ha chiarito che la base di calcolo per la determinazione del trattamento di fine rapporto debba essere esclusivamente lo stipendio tabellare. Tale deliberazioni, per le ragioni indicate, non ha, pertanto, carattere innovativo rispetto alle precedenti deliberazioni ma semplicemente interpretativo, con la conseguenza che la stessa non avrebbe dovuto essere adottata in base ad un accordo con le organizzazioni sindacali ai sensi dell’art. 5 della legge n. 106 del 1989. Sono queste le ragioni per le quali questo Consiglio, con le sentenze più volte citate, ha riformato le sentenze del Tribunale amministrativo del Lazio che, invece, avevano ritenuto illegittima la deliberazione n. 59 del 1992.

In conclusione, pertanto, alla luce di quanto sin qui esposto, deve ritenersi che la normativa di disciplina del settore e le stesse delibere del consiglio di amministrazione dell’ICE, assunte d’accordo con i sindacati, devono essere interpretate nel senso che lo stipendio da assumere a base del trattamento di fine rapporto è soltanto quello tabellare.

Ne consegue che, in riforma della sentenza impugnata, deve essere rigettata la domanda con la quale è stato chiesto l’accertamento del loro diritto ad ottenere un trattamento di fine rapporto con base di calcolo dell’integrazione stipendiale di quadro e la retribuzione individuale di anzianità.

6.– La natura della controversia giustifica l’integrale compensazione tra le parti delle spese di entrambi i gradi di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato, in sede giurisdizionale, Sezione Sesta, definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, rigetta il ricorso di primo grado.

Dichiara integralmente compensate le spese di entrambi i gradi di giudizio.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 28 febbraio 2012 con l’intervento dei magistrati:

Giuseppe Severini, Presidente

Roberto Giovagnoli, Consigliere

Gabriella De Michele, Consigliere

Giulio Castriota Scanderbeg, Consigliere

Vincenzo Lopilato, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 23/04/2012

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione VI – Sentenza – 23/4/2012 n.2384 proviene da Giustamm.

Pres. A. Pagano, est. M. Liguori
Cantiere Navale di Scotti Arcangelo e Giovanni Scotti s.n.c. (Avv. Alessandro Trani) c. Regione Campania (Avv. Lidia Buondonno)

1. Concessioni ed autorizzazioni – Demanio e patrimonio – Demanio marittimo – Destinazione Pubblica – Sussiste – Diniego di concessione per uso privato – Motivazione specifica – Necessità – Non sussiste

2. Concessioni ed autorizzazioni – Demanio e patrimonio – Marittimo – Uso del bene demaniale – Ampia discrezionalità – Sussiste

3. Concessioni ed autorizzazioni – Concessione Demaniale – Marittimo – Confronto concorrenziale – Necessità – Sussiste

1. I beni del demanio marittimo sono istituzionalmente rivolti all’uso pubblico, mentre un’utilizzazione per finalità diverse, di tipo privato, è consentita esclusivamente per un periodo di tempo determinato e previa responsabile valutazione dell’Amministrazione competente, compatibilmente con il pubblico interesse. Essendo l’uso pubblico di tali beni quello istituzionalmente previsto dalla legge, la scelta dell’Amministrazione di mantenere tale destinazione relativamente ad un determinato bene demaniale, pur in presenza di una domanda di concessione, non richiede una motivazione specifica, essendo sufficiente la concreta indicazione della incompatibilità della nuova destinazione con l’uso pubblico; al contrario, tale specifica motivazione è invece necessaria proprio ai fini della adozione del provvedimento di concessione del terreno demaniale, che, distogliendo quest’ultimo dalla destinazione ad uso pubblico, deve indicare le ragioni che inducano a ritenere la destinazione ad un uso diverso da quello istituzionale, compatibile e non pregiudizievole per l’interesse generale (1)

2. Gli articoli 30 e 36 del Codice della Navigazione rimettono al potere ampiamente discrezionale dell’Amministrazione la valutazione di quale, tra i vari usi del bene demaniale, si presenti più proficuo e conforme all’interesse della collettività e la considerazione e valutazione comparativa oltre che dell’interesse privato dell’istante anche dell’insieme degli altri interessi pubblici c.d. “secondari” che possono essere coinvolti dall’adozione del provvedimento finale (2)

3. L’affidamento in concessione di beni demaniali suscettibili di uno sfruttamento economico deve avvenire previo confronto concorrenziale, preceduto dalla pubblicazione di un avviso idoneo a consentire la partecipazione del maggior numero possibile di soggetti interessati (3)

________________________________________

1. cfr. Cons. Stato, sez. VI, 3-3-2004 n. 1047; Cons. Stato, sez. VI, 9-3-2011 n. 1472; Cons. Stato, sez. VI, 21-9-2010 n. 6997; Cons. Stato, sez. VI, 23-12-2008 n. 6518; Cons. Stato, sez. VI, 20-3-2007 n. 1320; T.A.R. Sicilia Palermo, 20-1-2010 n. 582; Cass. SS.UU., 14-2-2011, n. 3665;

3. cfr. Cons. Stato, sez. VI, 25-9-2009 n. 5765; Cons. Stato, sez. VI, 21-5-2009 n. 3145; Cons. Stato, sez. VI, 23-7-2008 n. 3642; Cons. Stato, sez. VI, 31-5-2007 n. 2825; T.A.R. Abruzzo L’Aquila, 7-11-2009 n. 462; T.A.R. Campania Napoli, 5-12-2008 n. 21241; T.A.R. Campania Napoli, 31-10-2007 n. 10326

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 3711 dell’anno 2010, proposto da:

Cantiere Navale di Scotti Arcangelo e Giovanni Scotti s.n.c., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’avv. Alessandro Trani, con il quale è legalmente domiciliata presso la Segreteria del T.A.R.;

contro

Regione Campania, in persona del Presidente p.t. della Giunta Regionale, rappresentata e difesa dall’avv. Lidia Buondonno, con la quale è elettivamente domiciliata in Napoli, alla via S. Lucia n. 81, presso la sede dell’Avvocatura Regionale;

a) del provvedimento prot. n. 2010.0261004 del 23/03/2010 con il quale la Giunta Regionale della Campania – Area Generale di Coordinamento Trasporti e Viabilità – Settore Demanio Marittimo Navigazione Porti Aeroporti Opere Marittime ha respinto la richiesta di concessione demaniale marittima prot. n. 5985 del 07/01/2009 (avente ad oggetto l’ampliamento della concessione marittima n. 162/08 già rilasciata alla società Cantiere Navale di Scotti Arcangelo e Giovanni Scotti s.n.c. all’interno del porto di Ischia per mq. 532,00 a terra e per mq. 208,00 a mare);

b) di tutti gli atti preordinati, connessi e consequenziali, ivi compresi quelli richiamati nel provvedimento sub a), comunque lesivi della posizione soggettiva della ricorrente, ivi comprese, ove occorrente, le delibere di G.R. n. 2 del 2002 e n. 1806 del 2004 (con le quali si è limitato il rilascio di nuove concessioni demaniali marittime alle ipotesi di richieste caratterizzate da preminente interesse ed utilità pubblica).

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio della Regione Campania;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 8 marzo 2012 il dott. Michelangelo Maria Liguori e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con il presente ricorso, notificato a mezzo posta il 3/9 giugno 2010 e depositato il successivo 1 luglio, la Cantiere Navale di Scotti Arcangelo e Giovanni Scotti s.n.c. ha esposto

– che in data 7.1.2009, con istanza acquisita al protocollo regionale con il n. 5985, essa ricorrente aveva chiesto alla Regione Campania il rilascio di una concessione demaniale marittima avente ad oggetto la vecchia foce del porto di Ischia, meglio cono
– che tale sito, negli anni addietro, dopo l’apertura della nuova imboccatura del porto d’Ischia, era stato utilizzato per il tiro e il varo delle imbarcazioni;

– che la presentata istanza era giustificata dalla necessità di utilizzare il sito in oggetto per far fronte alla forte richiesta dei pescatori e degli altri operatori marittimi, altrimenti costretti a recarsi nei cantieri di Baia o Procida per effettuare
– che, con nota prot. n. 2010.0154519 del 19.2.2010, l’Amministrazione regionale le aveva comunicato, ancorché in modo del tutto generico, la sussistenza di ragioni ostative all’accoglimento della presentata istanza, costituita dalla mancanza dei requisit
– che, con nota del 4.10. 2010, aveva presentato osservazioni in proposito, rimaste prive di riscontro;

– che, tuttavia, con provvedimento prot. n. 2010.0261004 del 23/03/2010, la Giunta Regionale della Campania – Area Generale di Coordinamento Trasporti e Viabilità – Settore Demanio Marittimo Navigazione Porti Aeroporti Opere Marittime aveva respinto la pr
Tanto esposto, la società ricorrente ha impugnato il diniego oppostole, unitamente alle presupposte delibere di G.R. n. 2/2002 e n. 1806/2004, chiedendone l’annullamento per i seguenti motivi:

1) violazione dell’art. 10 bis L. 241/1990 – violazione del principio del giusto procedimento: oltre a non essere stata data formale comunicazione dell’avvio del procedimento, nel caso di specie neppure sarebbero stati comunicati “i motivi che ostano all’accoglimento della domanda”, posto che la P.A. avrebbe inviato una comunicazione di contenuto quanto mai generico sul punto, e perciò inidonea a consentire alla destinataria una effettiva partecipazione procedimentale;

2) carenza assoluta di motivazione – violazione degli artt. 3 e 14 L. 241/1990 – travisamento – omessa ponderazione della situazione contemplata – falso scopo – violazione e falsa applicazione degli artt. 36 e 37 del Codice della Navigazione, nonché della L. 88/2001 – violazione del principio del giusto procedimento: la motivazione utilizzata nella specie per denegare l’istanza concessoria sarebbe insufficiente e, comunque, viziata da palese travisamento e falsità di scopo (la P.A. non avrebbe tenuto conto che la zona demaniale oggetto di richiesta, già in passato sarebbe stata utilizzata per il tiro e il varo di imbarcazioni da diporto; che attualmente verserebbe in stato di totale abbandono così da essere divenuta ricettacolo di immondizia; che il rilascio della concessione avrebbe agevolato i molti proprietari di pescherecci e di unità di media stazza da diporto, consentendo loro di effettuare sulla stessa isola d’Ischia le necessarie riparazioni e l’ordinaria manutenzione, evitando agli stessi di doversi recare altrove per provvedere a tanto; che con il rilascio della chiesta concessione demaniale marittima essa richiedente avrebbe potuto incrementare la propria attività, cosa da cui sarebbe aumentato anche l’indotto del settore);

3) eccesso di potere per contraddittorietà con precedenti manifestazioni – difetto di motivazione: poiché la P.A. avrebbe già rilasciato più d’una concessione demaniale nel porto di Ischia, la stessa, diversamente operando nella fattispecie in esame, avrebbe tenuto un comportamento sperequato e illogico rispetto ai precedenti.

In data 14 luglio 2010 la Regione Campania si è costituita in giudizio al fine di resistere al proposto ricorso.

All’udienza camerale del 15 luglio 2010, fissata per la trattazione della domanda cautelare avanzata dalla ricorrente, la stessa è stata cancellata dal ruolo su richiesta di quest’ultima.

In data 8 febbraio 2012 la parte pubblica ha depositato una memoria illustrativa.

Alla pubblica udienza dell’8 marzo 2012 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

Il presente giudizio ha ad oggetto l’impugnativa, unitamente ad atti che ne costituiscono il presupposto (ovvero le delibere di G.R. 2000/2002 e 1806/2004), del diniego opposto dalla Regione Campania – Area Generale di Coordinamento Trasporti e Viabilità – Settore Demanio Marittimo Navigazione Porti Aeroporti Opere Marittime all’istanza prot. n. 5985 del 07/01/2009, con cui la Cantiere Navale di Scotti Arcangelo e Giovanni Scotti s.n.c. aveva chiesto il rilascio di una concessione demaniale marittima in ampliamento della concessione n. 162/08 già rilasciatale all’interno del porto di Ischia, per mq. 532,00 a terra e per mq. 208,00 a mare.

In particolare detta richiesta aveva riguardato la concessione di un’area ulteriore sempre nell’ambito del porto d’Ischia, da utilizzare per attività cantieristica di riparazione di imbarcazioni da diporto; mentre il diniego è stato giustificato dall’organo regionale sulla base di un’assunta incompatibilità della particolare destinazione richiesta per il sito in questione con l’uso pubblico e generalizzato dello stesso da parte della collettività, essendo stato giudicato opportuno non sottrarre ulteriori aree del porto d’Ischia (definito “notoriamente congestionato”) alla libera fruizione dei cittadini (cosa peraltro in accordo con il contenuto delle delibere di G.R. nn. 2000/2002 e 1806/2004, con la quali la Giunta Regionale, nel fornire “indirizzi operativi” in materia di concessioni demaniali marittime in ambiti portuali, aveva stabilito di autorizzare il rilascio di nuove concessioni del genere, oltre che nei casi in cui le Capitanerie di Porto avessero positivamente definito l’iter istruttorio prima del passaggio delle relative competenze alla Regione, “esclusivamente per far fronte a richieste di preminente interesse ed utilità pubblica”, ovvero la modifica di concessioni già esistenti “solo se complementare, necessaria e funzionale all’esercizio dell’attività già autorizzata”).

Parte ricorrente articola le proposte censure in tre motivi di ricorso, i quali però risultano infondati e vanno perciò disattesi.

E difatti, destituito di fondamento è il primo dei motivi articolati, poiché, a differenza di quanto con esso sostenuto, ritiene il Collegio che la Regione Campania abbia rispettato il disposto di cui all’art. 10 bis L. 241/1990, posto che il conclusivo diniego è stato preceduto dall’invio della nota prot. n. 2010.0154519 del 19.2.2010, con la quale, richiamato proprio l’art. 10 bis L. 241/1990, è stata data notizia alla società odierna ricorrente della sussistenza di ragioni ostative all’accoglimento della presentata istanza concessoria, ovvero della carenza dei “requisiti fissati dalla D.G.R. n. 2000/02, come integrata dalla D.G.R. n. 1806/04”, nonché dell’intento dell’Amministrazione di “procedere ad una rivisitazione dell’assetto dell’intera struttura portuale”, cosicché allo stato non sarebbe stato possibile “procedere alla modifica richiesta”.

Né può fondatamente dirsi che la formulazione di tale comunicazione sia stata inidonea a determinare un’ulteriore fase procedimentale in contraddittorio con il privato, come dimostrato dal fatto che invece tale partecipazione vi è stata, avendo la Cantiere Navale di Scotti Arcangelo e Giovanni Scotti s.n.c. prodotto deduzioni in proposito in data 4.3.2010, tuttavia disattese appunto con il provvedimento conclusivo (in cui è stato dato atto del fatto che si è tenuto conto, dopo lettura, delle “osservazioni presentate dall’istante”, e che gli elementi così offerti dalla parte privata “sono stati compiutamente valutati”).

Parimenti infondato risulta, altresì, il secondo motivo di ricorso, atteso che il provvedimento gravato non appare affetto da alcun difetto motivazionale.

A tal proposito, deve evidenziarsi che univocamente la giurisprudenza afferma, per un verso che “i beni del demanio marittimo sono istituzionalmente ed in via generale rivolti all’uso pubblico, mentre un’utilizzazione per finalità diverse, di tipo privato, appare consentita esclusivamente per un periodo di tempo determinato e previa responsabile valutazione dell’Amministrazione competente, compatibilmente con il pubblico interesse (cfr. art. 36 cod. navigaz.). Tali essendo le indicazioni ricavabili dalle disposizioni di rango legislativo che disciplinano il potere di assentire le concessioni sui beni demaniali, appare evidente che essendo l’utilizzazione per l’uso pubblico di tali beni quella istituzionalmente prevista dalla legge, la scelta dell’Amministrazione di mantenere tale destinazione relativamente ad un determinato bene demaniale, pur in presenza di una domanda di concessione, non richiede una motivazione specifica, apparendo sufficiente la concreta indicazione della incompatibilità della nuova destinazione con l’uso pubblico; al contrario, tale specifica motivazione appare invece necessaria proprio ai fini della adozione del provvedimento di concessione del terreno demaniale, che, distogliendo quest’ultimo dalla destinazione ad uso pubblico, deve indicare le ragioni che inducano a ritenere la destinazione ad un uso diverso da quello istituzionale, compatibile e non pregiudizievole per l’interesse generale.” (così Cons. di Stato sez. VI, 3.3.2004 n. 1047; ma, nel medesimo senso cfr. anche Cons. di Stato sez. VI, 9.3.2011 n. 1472; Cons. di Stato sez. VI, 21.9.2010 n. 6997; Cons. di Stato sez. VI, 23.12.2008 n. 6518; Cons. di Stato sez. VI, 20.3.2007 n. 1320; T.A.R. Sicilia-Palermo, 20.1.2010 n. 582; ed anche Cass. SS.UU. 14.2.2011, n. 3665); e per altro verso che “gli artt. 30 e 36 del Codice della Navigazione rimettono al potere ampiamente discrezionale dell’Amministrazione marittima la valutazione di quale tra i vari usi del bene demaniale si presenti (nel caso singolo) più proficuo e conforme all’interesse della collettività e che l’Autorità marittima deve prendere in considerazione e valutare comparativamente (oltre all’interesse privato dell’istante) anche l’insieme degli altri interessi pubblici c.d. “secondari” che possono essere coinvolti dall’adozione del provvedimento finale.” (così Cons. di Stato sez. VI, 7.9.2004 n. 5840; e, nel medesimo senso, Cons. di Stato sez. VI, 11.12.2009 n. 7765; T.A.R. Campania-Napoli, 13.1.2012 n. 153).

Da tanto deriva, allora, se non certo l’insindacabilità delle scelte amministrative in tema di concessioni demaniali marittime, quanto meno la possibilità di pervenire ad un loro giudiziale annullamento soltanto qualora esse risultino viziate in modo evidente e macroscopico (sussistendo altrimenti il concreto pericolo di una invasione del campo del merito amministrativo, riservato in via esclusiva all’Amministrazione).

Ciò posto, quanto alla fattispecie in esame deve allora dirsi che risulta del tutto ragionevole e non illogica la scelta esplicitata dalla Regione Campania, di non accogliere l’istanza concessoria della società ricorrente al fine di mantenere la destinazione ad uso pubblico dell’area interessata (così, peraltro, da operare secondo la regola base posta dalla legislazione in materia); s a sua volta giustificata dal fatto che, risultando già attribuite in concessione a privati gran parte delle aree del porto di Ischia, è stata ritenuta sussistente la necessità di un complessivo riordino, in vista del quale si è giudicato opportuno non assegnare nuove concessioni o modificare quelle già in essere, se non in casi determinati e ben definiti (ovvero procedere a nuovi rilasci “esclusivamente per far fronte a richieste di preminente interesse ed utilità pubblica”, e consentire una modifica delle concessioni già esistenti “solo se complementare, necessaria e funzionale all’esercizio dell’attività già autorizzata”).

Né, in contrario, può dirsi rilevante quanto dedotto da parte ricorrente al fine di porre in luce la sussistenza di una carenza dell’istruttoria procedimentale, nonché un conseguente difetto motivazionale del provvedimento conclusivo (cioè che la P.A. non avrebbe tenuto conto che la zona demaniale oggetto di richiesta, già in passato, sarebbe stata utilizzata per il tiro e il varo di imbarcazioni da diporto; che attualmente verserebbe in stato di totale abbandono così da essere divenuta ricettacolo di immondizia; che il rilascio della concessione avrebbe agevolato i molti proprietari di pescherecci e di unità di media stazza da diporto, consentendo loro di effettuare sulla stessa isola d’Ischia le necessarie riparazioni e l’ordinaria manutenzione, evitando agli stessi di doversi recare altrove per provvedere a tanto; che, qualora fosse stata rilasciata la chiesta concessione demaniale marittima, essa richiedente avrebbe potuto incrementare la propria attività, cosa da cui sarebbe aumentato anche l’indotto del settore): trattasi, invero, di argomenti che sostanzialmente vanno a toccare il merito della scelta amministrativa, la quale, essendo riservata all’Amministrazione, risulta insindacabile nella presente sede giudiziale.

Parimenti, infine, va disatteso l’ultimo motivo di ricorso. Infatti, il riferimento ad una contraddittorietà dell’azione dell’Amministrazione regionale (per aver questa in precedenza rilasciato concessioni demaniali nell’ambito del porto di Ischia) risulta, in assenza di concreta individuazione degli atti concessori che dovrebbero costituire il parametro da cui desumere tale illegittimità, del tutto generico; mentre, per converso, la difesa della regione intimata, se ha ammesso il rilascio di tre nuove concessioni in ambito portuale (riguardanti però specchi d’acqua e non zone a terra), ha anche dimostrato (cfr. i relativi documenti) che di esse ha beneficiato il Comune di Ischia, per cui deve presumersi il rispetto delle direttive poste dalle delibere di G.R. n. 2000/2002 e n. 1806/2004 (con conseguente assenza di contraddittorietà dell’azione amministrativa).

Da ultimo, è opportuno anche mettere in evidenza come un accoglimento sic et simpliciter dell’istanza concessoria presentata della Cantiere Navale di Scotti Arcangelo e Giovanni Scotti s.n.c. non avrebbe potuto, comunque, essere disposto dalla regione Campania, atteso che trattandosi di affidamento in concessione di beni demaniali suscettibili di uno sfruttamento economico, avrebbe dovuto aver prima luogo un previo confronto concorrenziale, preceduto dalla pubblicazione di un avviso idoneo a consentire la partecipazione del maggior numero possibile di soggetti interessati (cfr. Cons. di Stato sez. VI, 25.9.2009 n. 5765; Cons. di Stato sez. VI, 21.5.2009 n. 3145; Cons. di Stato sez. VI, 23.7.2008 n. 3642; Cons. di Stato sez. VI, 31.5.2007 n. 2825; T.A.R. Abruzzo–L’Aquila, 7.11.2009 n. 462; T.A.R. Campania–Napoli 5.12.2008 n. 21241; T.A.R. Campania-Napoli 31.10.2007 n. 10326).

Pertanto, il proposto ricorso va respinto, con ogni connessa conseguenza in ordine alle spese di giudizio, che, liquidate come da dispositivo, vengono poste a carico della società ricorrente.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Settima)

definitivamente pronunciando sul ricorso di cui in epigrafe, proposto dalla Cantiere Navale di Scotti Arcangelo e Giovanni Scotti s.n.c., lo respinge.

Condanna la società ricorrente alla rifusione, in favore della Regione Campania, delle spese di giudizio, che liquida in complessivi €2.500,00, oltre accessori di legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 8 marzo 2012 con l’intervento dei magistrati:

Alessandro Pagano, Presidente

Michelangelo Maria Liguori, Consigliere, Estensore

Marina Perrelli, Primo Referendario

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 23/04/2012

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