Aldo Ravalli – Presidente, Luigi Viola – Estensore
Bellucci (avv. G. Rascazzo) c. Ministero della Giustizia (Avv. Stato), Commissione Esami Avvocato c/o Corte d’Appello Catanzaro (Avv. Stato), Commissione Esame di Avvocato Presso Corte d’Appello di Lecce (Avv. Stato)

sull’assoluta insufficienza ad integrare l’obbligo di motivazione della valutazione degli elaborati d’esame in forma meramente numerica, con riferimento all’esame di abilitazione alla professione di avvocato

Professioni e mestieri – Avvocati – Esame di abilitazione – Elaborati – Valutazione in forma meramente numerica – Assoluta insufficienza

La valutazione degli elaborati d’esame o di concorso in forma meramente numerica è assolutamente insufficiente ad integrare l’obbligo di motivazione previsto dall’art. 3, l. 7 agosto 1990 n. 241, nelle ipotesi in cui i criteri generali di valutazione degli elaborati siano stati predeterminati in maniera tale da attribuire alla Commissione un rilevante spazio di apprezzamento che deve poter essere “controllato” dai partecipanti alla procedura selettiva ed in definitiva, dall’intera collettività.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sul ricorso numero di registro generale 1341 del 2008, proposto da:

Bellucci Maria Letizia, rappresentata e difesa dall’avv. Giuseppe Rascazzo, con domicilio eletto presso Giuseppe Rascazzo in Lecce, via Templari 10;

Ministero della Giustizia, Commissione Esami Avvocato c/o Corte D’Appello Catanzaro, Commissione Esame di Avvocato Presso Corte d’Appello di Lecce, rappresentati e difesi dall’Avvocatura Distrettuale, domiciliata per legge in Lecce, via F.Rubichi 23;

del verbale n. 85, comunicato il 16.6.2008 e redatto nella seduta del 7.3.2008 dalla Sottocommissione presso la Corte d’Appello di Lecce, nella parte in cui attribuisce alle tre prove scritte della ricorrente un punteggio insufficiente, pari complessivamente a 81 punti;

del conseguenziale elenco degli ammessi alle prove orali, sessione 2007, degli esami di abilitazione alla professione di avvocato, relativamente alla Corte d’Appello di Catanzaro e nella parte in cui esclude la ricorrente e della nota 12.6.2008 con cui si comunica tale esclusione;

di ogni altro atto o provvedimento preordinato, collegato o conseguenziale ed in particolare, dei criteri fissati dalla predetta Sottocommissione con verbale n. 16 dell’11.1.2008 per la valutazione degli elaborati.

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Ministero della Giustizia;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Commissione Esami Avvocato c/o Corte D’Appello Catanzaro;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Commissione Esame di Avvocato presso Corte D’Appello Lecce;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 25/03/2009 il dott. Luigi Viola uditi altresì, l’Avv. Rascazzo per la ricorrente e l’Avv. dello Stato Pedone per l’Amministrazione resistente;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

La ricorrente partecipava alla sessione 2007 degli esami di abilitazione all’esercizio della professione di Avvocato, presso la Corte d’Appello di Catanzaro, effettuando le relative prove scritte.

In data 16.6.2008, riceveva comunicazione da parte della Corte d’Appello di Catanzaro della mancata ammissione alle prove orali, per effetto dell’attribuzione agli elaborati d’esame, da parte della III Sottocommissione presso la Corte d’Appello di Lecce, del giudizio complessivo di 81 (25 per la prova di diritto civile, 28 per la prova di diritto penale e 28 per l’atto giudiziario in diritto civile); a seguito dell’esercizio del diritto di accesso, constatava altresì come la valutazione degli elaborati d’esame fosse stata effettuata in termini puramente numerici.

I provvedimenti meglio specificati in epigrafe erano impugnati dalla ricorrente per: 1) violazione art. 3 l. 241 del 1990, difetto assoluto di motivazione; 2) violazione delle norme in materia di valutazione degli elaborati nelle prove concorsuali, violazione dei criteri generali fissati nella seduta del 20.12.2007 dalla Commissione centrale presso il Ministero della Giustizia, eccesso di potere per errore nei presupposti, difetto di istruttoria, illogicità, contraddittorietà.

Si costituivano in giudizio le Amministrazioni intimate.

Alla camera di consiglio del 24 settembre 2008, la Sezione accoglieva, con l’ordinanza n. 845, l’istanza cautelare presentata dalla ricorrente, ordinando alla Commissione, in diversa composizione, di procedere al riesame delle prove scritte, “corredando il giudizio con congrua motivazione”; con ordinanza 16 dicembre 2008 n. 6692, la Quarta Sezione del Consiglio di Stato accoglieva però l’appello proposto dall’Amministrazione ed annullava la decisione cautelare del T.A.R., ritenendo di poter confermare le proprie precedenti decisioni cautelari.

All’udienza del 25 marzo 2009 il ricorso passava quindi in decisione.

DIRITTO

Il ricorso è fondato e deve pertanto essere accolto.

Ormai da lungo tempo (ed in particolare, da T.A.R. Puglia Lecce, sez. I, 14 giugno 1996, n. 510), la giurisprudenza della Sezione segue un percorso argomentativo che ritiene la valutazione degli elaborati d’esame o di concorso in forma meramente numerica assolutamente insufficiente ad integrare l’obbligo di motivazione previsto dall’art. 3 della l. 7 agosto 1990 n. 241, nelle ipotesi in cui i criteri generali di valutazione degli elaborati siano stati predeterminati in maniera tale da attribuire alla Commissione un rilevante spazio di apprezzamento (spazio di apprezzamento che manca, ovviamente, nelle ipotesi di criteri di valutazione formulati con riferimento a questionari a risposta predeterminata o ad altri sistemi “vincolati” di valutazione) che deve poter essere “controllato” dai partecipanti alla procedura selettiva ed in definitiva, dall’intera collettività.

Dopo l’intervento di una importante decisione della Corte costituzionale (Corte cost. ord. 14 novembre 2005 n. 419), l’orientamento è stato riaffermato da sentenze più recenti della Sezione (T.A.R. Puglia Lecce sez. I 20 novembre 2008 n. 3375; 21 dicembre 2006 n. 6055 e 6056), sulla base di una struttura argomentativa estremamente aggiornata che può essere richiamata anche in questa sede, in funzione motivazionale della presente decisione:

All’udienza del 21 gennaio 2004 il T.a.r. sospendeva il giudizio e rimetteva gli atti alla Corte costituzionale, così motivando:

– “1. – L’illegittimità dell’impugnato giudizio negativo viene denunciata nel ricorso sotto molteplici profili; ritiene il Collegio che tra questi debba essere prioritariamente definito quello concernente il difetto di motivazione.

Ciò in quanto il fine perseguito dalla ricorrente è, insieme alla caducazione degli atti impugnati, la rinnovazione del giudizio sulle sue prove scritte; rispetto a tale obiettivo, la decisione sulla censura relativa al profilo motivazionale risulta centrale, non solo ai fini dell’invocato annullamento del giudizio negativo già formulato (stante il carattere tipicamente assorbente, rispetto alle altre censure, del vizio di carenza di motivazione), ma anche e soprattutto ai fini conformativi dell’attività che la Pubblica Amministrazione sarebbe chiamata a svolgere nell’eventualità di un accoglimento del gravame, essendo evidente che, in tale ipotesi, la Commissione dovrebbe, in diversa composizione, procedere ad un nuovo esame delle prove scritte della ricorrente, fornendo congrua motivazione del nuovo giudizio, esplicitata da significative formule verbali; e ciò a prescindere da eventuali lacune degli elaborati, poiché l’enunciazione, ancorché sintetica, delle ragioni di un giudizio non positivo corrisponde al generalissimo precetto di clare loqui, (costituente di per sé un preminente valore fornito di garanzia costituzionale ex artt. 97 e 2 della Carta Fondamentale), consentendo al candidato un adeguato riscontro tra il contenuto della prova svolta e la sua negativa valutazione: il che può alternativamente condurre ad una consapevole reazione in sede giurisdizionale ovvero all’accettazione dell’esito negativo, visto anche in funzione di aiuto e di indirizzo per le scelte future.

2. – Sostiene, in proposito, la ricorrente che il detto giudizio negativo, espresso esclusivamente in forma numerica, attraverso voti, contrasta con il principio generale enunciato dall’art. 3, comma 1, della Legge 7 agosto 1990, n. 241, a tenore del quale: “ogni provvedimento amministrativo, compresi quelli concernenti l’organizzazione amministrativa, lo svolgimento dei pubblici concorsi ed il personale, deve essere motivato, salvo che nelle ipotesi previste dal comma 2. La motivazione deve indicare i presupposti di fatto e le ragioni giuridiche che hanno determinato la decisione dell’amministrazione, in relazione alle risultanze dell’istruttoria”.

La questione dell’integrale applicabilità della norma citata agli esami di abilitazione all’esercizio della professione forense è stata oggetto di ripetuto esame da parte del Consiglio di Stato il quale ha elaborato in proposito un orientamento secondo cui, anche dopo l’entrata in vigore della l. n. 241 del 1990, l’onere di motivazione dei giudizi concernenti prove scritte ed orali di un concorso pubblico o di un esame di abilitazione è sufficientemente adempiuto con l’attribuzione di un punteggio alfanumerico, configurandosi quest’ultimo come formula sintetica, ma eloquente, che esterna adeguatamente la valutazione tecnica della commissione e contiene in sé la sua stessa motivazione, senza bisogno di ulteriori spiegazioni e chiarimenti.

Si è inoltre precisato che l’art. 3, comma 1, della l. n. 241 del 1990 si riferisce all’attività amministrativa provvedimentale e non all’attività di giudizio conseguente a valutazione, quale è, appunto, quella relativa all’attribuzione di un punteggio alla preparazione culturale o tecnica del candidato.

Detti principi possono dirsi assolutamente pacifici nella giurisprudenza del Giudice d’Appello, essendo stati ribaditi, da ultimo, tra le tante, dalle seguenti decisioni: C.d.S., IV Sez., 1 febbraio 2001, n. 367; id. 12 marzo 2001, n. 1366; id. 29 ottobre 2001, n. 5635; id. 27 maggio 2002, n. 2926; id. 1 marzo 2003, n. 1162; id. 8 luglio 2003, n. 4084; id. 17 dicembre 2003, n. 8320; id. 4 maggio 2004, n. 2748; id. 4 maggio 2004, n. 2745; id. 7 maggio 2004, n. 2881; id. 7 maggio 2004, n. 2863; id. 7 maggio 2004, n. 2846; id. 19 luglio 2004, n. 5175.

A scalfire tale consolidato orientamento non vale la diversa tesi sostenuta dalla Sesta Sezione del Consiglio di Stato, secondo cui le commissioni esaminatrici, in mancanza di criteri generali di valutazione sufficientemente puntuali ed analitici, sono tenute a rendere percepibile l’iter logico seguito nell’attribuzione del punteggio, se non attraverso diffuse esternazioni relative al contenuto delle prove, quanto meno mediante taluni elementi che concorrano ad integrare e chiarire la valenza del punteggio, esternando le ragioni dell’apprezzamento sinteticamente espresso con l’indicazione numerica (cfr. Sez. IV, 30 aprile 2003, n. 2331; id. 13 febbraio 2004, n. 558; id. 22 giugno 2004, n. 4409; si veda anche, Cons. Stato, Sez. V, 28 giugno 2004, n. 4782).

Ed invero, a parte il rilievo che nessuna delle pronunce da ultimo citate riguarda l’esame di abilitazione all’esercizio della professione di avvocato, osserva il Collegio che trattasi di precedenti isolati e comunque non univoci, essendo stati smentiti da coeve decisioni della medesima Sezione Sesta (cfr., Sez. VI, 17 febbraio 2004, n. 659); onde, allo stato, non è possibile sostenere un revirement in materia del Consiglio di Stato, come dimostrato anche dalla circostanza che la questione circa la sufficienza del punteggio numerico per gli elaborati relativi alle prove scritte dell’esame di avvocato non è stata deferita all’Adunanza Plenaria ex art. 45, comma 2, R.D. 26 giugno 1924, n. 1054; di talché deve escludersi che sul punto che qui interessa siano sorti apprezzabili contrasti giurisprudenziali, tali da incrinare il pacifico orientamento di cui si è detto.

Si deve, dunque, riconoscere che, in seno alla giurisprudenza del Consiglio di Stato, si è affermato il principio per cui l’art. 3, comma 1, della l. n. 241 del 1990 (alla luce del quale vanno interpretate le disposizioni sull’esame di avvocato contenute nel R.D. 22 gennaio 1934, n. 37 e, in particolare, quelle di cui agli artt. 17 bis e 23 che utilizzano il termine “punteggio”) esclude dall’obbligo di puntuale motivazione i giudizi espressi in sede di valutazione delle prove dell’esame di abilitazione all’esercizio della professione forense; e che tale principio giurisprudenziale si è così stabilmente consolidato da acquisire i connotati del “diritto vivente”, nel senso che le norme suddette vigono nel nostro ordinamento nella versione e con il contenuto precettivo ad esse assegnato dalla su riferita giurisprudenza del Consiglio di Stato, al punto che non ne è ipotizzabile una modifica senza l’intervento del Legislatore o della Corte Costituzionale.

A tale proposito, osserva il Collegio che in data 3 luglio 2001 è stata presentata alla Camera dei Deputati una proposta di legge (contraddistinta dal n. 1160, ed oggi assorbita dall’approvazione del più organico disegno di modifica ed integrazione della L. n. 241 del 1990 di cui al progetto di legge n. 3890 – B) che intendeva modificare il testo del comma 1 dell’art. 3 della legge n. 241 del 1990 (secondo l’interpretazione offertane dal Consiglio di Stato) in modo da estendere anche alle commissioni di esame per l’abilitazione all’esercizio della professione forense “l’obbligo di motivare per iscritto le valutazioni degli elaborati”; ciò che, evidentemente, conferma la natura di “diritto vivente” acquisita dal su riferito orientamento del Giudice d’Appello.

3. – L’interpretazione del citato art. 3 seguita dal Consiglio di Stato appare sospettabile di illegittimità costituzionale, per cui non resta al Collegio che prospettare ex officio tali dubbi alla Corte Costituzionale, conformemente a quel consolidato indirizzo della giurisprudenza del Giudice delle Leggi, secondo cui, in presenza di un diritto vivente non condiviso dal Giudice a quo perché ritenuto costituzionalmente illegittimo, questi ha la facoltà di optare tra l’adozione, sempre consentita, di una diversa interpretazione, oppure –adeguandosi al diritto vivente- la proposizione della questione davanti alla Corte Costituzionale (cfr., ex plurimis, Corte Cost., sentt. n. 350/1997; 307/1996; 345/1995).

Nel caso in esame il Collegio dubita della conformità a determinate norme costituzionali dell’indirizzo interpretativo dell’art. 3 della legge n. 241/1990 uniformemente seguito dal Consiglio di Stato in rapporto alla formulazione ed alla motivazione dei giudizi relativi ad esami di abilitazione professionale (con specifico riguardo agli esami per accedere alla professione di avvocato). In particolare tali dubbi si prospettano:

3.1 – in relazione all’art. 3 della Costituzione perché non appare ragionevole, nel contesto della legge generale sul procedimento amministrativo, una disposizione normativa che, mentre consacra il generale principio dell’obbligo di motivazione, tra l’altro facendo specifico riferimento a “lo svolgimento dei pubblici concorsi”, ne esclude, al contempo, l’applicazione a categorie di atti (nella specie i giudizi nell’esame di abilitazione all’esercizio della professione forense) rispetto ai quali l’esigenza dei destinatari di conoscere, attraverso un’idonea motivazione, le concrete ragioni poste a fondamento della loro adozione non è diversa, né minore di quella dei soggetti interessati agli altri atti e provvedimenti amministrativi; se del caso egualmente esprimenti valutazioni di natura tecnica, sicuramente vincolati all’osservanza della norma, atteso che il diritto alla trasparenza dell’agire amministrativo e la garanzia di effettività del sindacato giurisdizionale non variano certo in funzione della tipologia di atto adottato dalla pubblica amministrazione;

3.2 – in relazione agli art. 24 e 113 della Costituzione; ed invero le valutazioni affidate dalla legge alle commissioni esaminatrici in subiecta materia, si risolvono in una attività che, pur comportando scelte discrezionali su base tecnica, si atteggia non diversamente da qualunque attività valutativa che debba fondarsi su parametri prestabiliti (nel caso di specie di natura giuridica) ed è suscettibile, quindi, di essere sindacata, in sede di legittimità, da parte del Giudice Amministrativo, sia per vizi logici sia per errore di fatto, sia per travisamento dei presupposti, sia per difetto di istruttoria sia, infine, per cattiva applicazione delle regole tecniche di riferimento.

Orbene il controllo della ragionevolezza, della coerenza e della logicità delle valutazioni della commissione d’esame risulta precluso (o quanto meno reso sommamente difficoltoso) di fronte al mero dato numerico del voto ed in assenza, quindi, di una sia pur sintetica esternazione delle ragioni che hanno indotto la Commissione alla formulazione di un giudizio di segno negativo, tenuto anche conto dell’estrema genericità che, di prassi, connota i criteri di valutazione che vengono stabiliti dalle commissioni esaminatrici; ne consegue che la tutela così consentita dall’ordinamento all’aspirante avvocato si riduce al solo riscontro di profili estrinseci e formali, quali quelli inerenti al rispetto delle garanzie connesse alla collegialità dell’organo giudicante ed alla sua composizione, con una cospicua riduzione del tasso di effettività della tutela giurisdizionale in sede di giudizio di legittimità davanti al Giudice Amministrativo;

3.3 – in relazione all’art. 97 della Costituzione poiché la sottrazione di una categoria di atti all’obbligo di motivazione appare confliggente sia con il principio di imparzialità (evidentemente meno garantito da un giudizio espresso in forma soltanto numerica), sia con il principio di buon andamento dell’amministrazione, che in un ordinamento modernamente democratico postula anche la piena trasparenza dell’azione amministrativa; né le esigenze di snellezza e di speditezza del procedimento di correzione degli elaborati, pur riconducibili al principio di buon andamento ex art. 97 della Costituzione, possono essere ritenute prevalenti rispetto all’inderogabile necessità di assicurare il più corretto rapporto tra il cittadino e l’amministrazione pubblica, essendo esse diversamente tutelabili attraverso un’applicazione del principio dell’obbligo di motivazione ragionevole e proporzionata alla tipologia delle prove di esame per l’accesso alla professione forense: ed invero, la mera sottolineatura dei brani censurati o l’indicazione succinta delle parti della prova contenenti lacune, inesattezze o errori non paiono rappresentare, anche nell’esame d’avvocato, solitamente caratterizzato da un elevatissimo numero di candidati, un comportamento inesigibile da parte dei componenti delle (sotto) commissioni giudicatrici.

4. – In subordine, ove si ritenga conforme al dato normativo l’interpretazione dell’art. 3 della Legge n. 241/1990, quale risulta dal “diritto vivente” formatosi attraverso le decisioni del Consiglio di Stato rese sulla questione che riguarda il presente giudizio, il Collegio prospetta l’illegittimità del medesimo art. 3, in rapporto ai parametri costituzionali più sopra richiamati e per le ragioni già illustrate.

5. – Le questioni che precedono appaiono al Collegio non manifestamente infondate e sicuramente rilevanti nel presente giudizio, perché dalla loro risoluzione dipende l’accoglimento o meno del ricorso sotto il ” (ord. n. 1051/04).…denunziato profilo del difetto di motivazione.

4.- La Corte, tuttavia, con ordinanza n. 419/05, dichiarava la manifesta inammissibilità della questione di legittimità dell’art. 3 della legge 7 agosto 1990, n. 241, sollevata in relazione agli artt. 3, 24, 97 e 113 della Costituzione, con la seguente motivazione:

“Considerato che il Tribunale amministrativo regionale per la Puglia, sezione staccata di Lecce, ha sollevato, in riferimento agli artt. 3, 24, 97 e 113 della Costituzione, questione di legittimità costituzionale dell’art. 3 della legge 7 agosto 1990, n. 241, alla luce dell’interpretazione di detta disposizione fornita dalla giurisprudenza amministrativa in pronunce, che il rimettente reputa “diritto vivente”, che hanno escluso l’obbligo di esplicita motivazione per i giudizi espressi in sede di valutazione degli esami di abilitazione professionale;

che il Tribunale amministrativo regionale chiede sostanzialmente una pronuncia sulla conformità a Costituzione di tale indirizzo interpretativo, con riguardo ai principi costituzionali di cui alle disposizioni sopra indicate;

che i giudizi, aventi ad oggetto identica norma, vanno riuniti e decisi con unica pronuncia;

che identica questione è già stata ritenuta manifestamente inammissibile da questa Corte, con l’ordinanza n. 466 del 2000, “perché essa non è in realtà diretta a risolvere un dubbio di legittimità costituzionale, ma si traduce piuttosto in un improprio tentativo di ottenere l’avallo di questa Corte a favore di una determinata interpretazione della norma, attività, questa, rimessa al giudice di merito”;

che, successivamente, questa Corte, con ordinanza n. 233 del 2001, ha nuovamente dichiarato manifestamente inammissibile la stessa questione, in considerazione del fatto che il rimettente avrebbe voluto “estendere l’obbligo di motivazione ai giudizi espressi in sede di valutazione delle prove d’esame per l’iscrizione all’albo degli avvocati”, ma non avrebbe tratto “le conseguenze applicative dell’interpretazione che egli considera conforme ai parametri costituzionali, deducendo l’esistenza della giurisprudenza del Consiglio di Stato, che segue l’interpretazione da lui non condivisa”, osservando come “nulla impedisce al rimettente di adottare l’interpretazione da lui ritenuta corretta alla luce dei parametri costituzionali”;

che non sussistono ragioni per discostarsi dal richiamato orientamento, tenuto conto che nel frattempo la giurisprudenza amministrativa ha mostrato di fornire un panorama ulteriormente articolato di possibili soluzioni interpretative, spaziando dalla tesi che esclude l’applicabilità del censurato art. 3 alle operazioni di mero giudizio conseguenti a valutazioni tecniche, in quanto attività in tesi non provvedimentali, a quella che invece ritiene applicabile l’obbligo di motivazione previsto dalla disposizione censurata anche ai giudizi valutativi;

che all’interno di tale ultimo indirizzo possono poi individuarsi tre diverse posizioni, a seconda che si ritenga l’attribuzione di un punteggio numerico una valida ed idonea espressione motivatoria del giudizio valutativo, ovvero che si escluda tale idoneità, o ancora che si rifiuti una prospettiva aprioristica, per risolvere la questione in relazione alle peculiarità della singola fattispecie, e segnatamente alla relazione intercorrente fra l’estensione dei criteri valutativi prestabiliti dalla commissione esaminatrice ed il carattere più o meno analitico del giudizio sulle prove di esame;

…..che pertanto va confermato il richiamato orientamento di questa Corte, tanto più in presenza delle riportate evoluzioni del panorama giurisprudenziale, che consentono al giudice di adottare una delle (plurime) interpretazioni che ritenga conforme agli invocati parametri costituzionali”.

5.- Tanto esposto, il T.a.r. ritiene che il ricorso sia fondato.

5.1 Per un verso, difatti, si è visto come il giudice delle leggi, con l’ordinanza suddetta, abbia dichiarato la manifesta inammissibilità della questione sollevata proprio “in presenza delle riportate evoluzioni del panorama giurisprudenziale, che consentono al giudice di adottare una delle (plurime) interpretazioni che ritenga conforme agli invocati parametri costituzionali”, e, per altro verso, nelle citate ordinanze cautelare e di rimessione alla stessa Corte Costituzionale, si sono già diffusamente indicate le ragioni per le quali, in aderenza ad una lettura dell’art. 3 l. 241/90 conforme alle previsioni degli artt. 3, 24, 97 e 113 Cost., non può reputarsi legittimo, con riferimento ad esami di abilitazione professionale -e con specifico riguardo a quelli per accedere alla professione di avvocato-, un giudizio negativo espresso in forma numerica, e dunque esclusivamente attraverso voti: richiamate dunque tali ragioni quali parti integranti di questa motivazione, il ricorso va in definitiva accolto” (T.A.R. Puglia Lecce sez. I 20 novembre 2008, n. 3375; 21 dicembre 2006, n. 6055 e 6056).

Il quadro motivazionale sopra richiamato non è poi stato modificato dall’intervento della recente decisione 30 gennaio 2009, n. 20 della Corte costituzionale; la sentenza del Giudice delle leggi si è, infatti, limitata a constatare come l’orientamento tendente a considerare sufficiente la valutazione in termini esclusivamente numerici delle prove di idoneità si sia ormai consolidato nella giurisprudenza del Consiglio di Stato e ad escludere che l’attuale strutturazione delle norme contrasti con alcuni parametri costituzionali (gli artt. 24, 11 e 113 della Costituzione, relativi solo all’”aspetto processuale degli strumenti predisposti dall’ordinamento per l’attuazione in giudizio dei diritti”); con tutta evidenza, si tratta, quindi, di una decisione che non può esplicare efficacia preclusiva della potestà del giudice amministrativo di interpretare le norme che regolamentano la fattispecie (interpretazione che, come è già stato rilevato, conduce a ritenere assolutamente insufficiente, alla luce della previsione dell’art. 3 della l. 7 agosto 1990, n. 241 e dei criteri di valutazione fissati dalle Sottocommissioni, una valutazione delle prove di idoneità professionale in termini puramente numerici).

In definitiva, anche il presente ricorso deve pertanto essere accolto e deve essere disposto l’annullamento degli atti impugnati; il giudizio di valutazione degli elaborati dovrà pertanto essere integralmente rinnovato, sulla base dei criteri indicati in sentenza e ad opera della stessa Sottocommissione in diversa composizione o di una diversa Sottocommissione d’esame.

Le spese di giudizio devono essere poste a carico delle Amministrazioni resistenti e liquidate, in mancanza di nota spese, in complessivi € 1.500,00 (millecinquecento/00).

P.Q.M.

Il Tribunale amministrativo regionale della Puglia, I Sezione di Lecce, definitivamente pronunciando sul ricorso in premessa lo accoglie, come da motivazione e, per l’effetto, dispone l’annullamento degli atti impugnati.

Condanna le Amministrazioni resistenti alla corresponsione in favore della ricorrente della somma di € 1.500,00 (millecinquecento/00), a titolo di spese del giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Lecce nella camera di consiglio del giorno 25/03/2009 con l’intervento dei Magistrati:

Aldo Ravalli, Presidente

Luigi Viola, Consigliere, Estensore

Massimo Santini, Referendario

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 23/04/2009

(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

L'articolo T.A.R. Puglia – Lecce – Sezione I – Sentenza – 23/4/2009 n.746 proviene da Giustamm.

Pres. Salvatore, Est. D’Agostino
Comune di Varenna (Avv.ti G.C. Salerno, V. Zotti, G. Pafundi) c/ L. Monico Bellone e altri (Avv.ti A. Belvedere, R. Lavitola), A. Vago (Avv.ti M. e C. Sala, S. Gattamelata), Loreto s.r.l. (Avv. D. Vaiano)

sulla computabilità o meno, nel calcolo della volumetria assentibile in base alla densità fondiaria, di edifici risalenti privi di titolo abilitativo

1. Processo amministrativo – Ricorso – Adunanza plenaria – Formulazione quesiti – Vincolatività – Non sussiste.

2. Edilizia e urbanistica – Permesso di costruire – Volumetria – Calcolo – Edificio abusivo risalente – Computo – Necessità – Non sussiste – Ragioni.

3. Edilizia e urbanistica – Asservimento pertinenziale – Nozione – Fattispecie equivalenti – Configurabilità – Ante L. 765/67 – Sussiste.

1. In caso di rimessione di un ricorso all’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato tramite formulazione di quesiti, l’Adunanza Plenaria non può ritenersi condizionata da questi ultimi, essendo competente a conoscere dell’intero thema decidendum. Invero, l’analogia con i quesiti proposti nel ricorso per cassazione ex art. 366bis c.p.c., si arresta alla funzione espositiva, consistente nell’esprimere una sintesi logico-giuridica che consente di enunciare una regola iuris, ma non si estende altresì ai profili di inammissibilità che potrebbero caratterizzare il ricorso per cassazione.

2. Ai fini del rilascio di un permesso di costruire, nel determinare la volumetria assentibile, secondo gli indici di densità fondiaria, non si può affermare che gli edifici risalenti debbano essere comunque computati per il solo fatto che, per la loro erezione, non vigeva l’obbligo di dotarsi di alcun titolo legittimante e non operavano prescrizioni ad hoc sull’asservimento. Ed invero, la determinazione della volumetria consentita in un’area deve tener conto del dato reale, di come cioè gli immobili si trovano e delle relazioni che intrattengono con l’ambiente circostante in virtù del complesso di effetti riconducibili ad atti di soggetti pubblici ed anche privati, nonchè a fatti della più varia natura, ma idonei ad incidere sull’edificabilità.

3. L’istituto dell’asservimento realizza una specie particolare di relazione pertinenziale, nel quale viene posta durevolmente a servizio di un fondo la qualità edificatoria di un altro. Ciò premesso, sebbene la tecnica dell’asservimento abbia trovato la propria ragion d’essere e si sia sviluppata dopo l’introduzione di limiti inderogabili di densità edilizia -introdotti dal decreto ministeriale 2 aprile 1968, n. 1444, in attuazione dell’art 17, l. 765/67-, tuttavia relazioni pertinenziali rilevanti, anche ai fini del calcolo della volumetria assentibile, possono essersi determinate anche prima dell’entrata in vigore della predetta normativa, in ragione della obiettiva destinazione e configurazione dei fondi effettuata da chi ne aveva titolo e disponibilità.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale,

Adunanza Plenaria,

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sul ricorso in appello n. 1 del 2009 del ruolo dell’Ad. Plen. (n. 7462 del 2007 del ruolo della Sez. IV), proposto dal

COMUNE DI VARENNA, rappresentato e difeso dall’avv. Giuseppe C. Salerno, dall’avv. Vito Zotti e dall’avv. Gabriele Pafundi, ed elettivamente domiciliato presso lo studio di quest’ultimo in Roma, viale Giulio Cesare, 14 – A/4;

MONICO BELLONE Linda, MONICO TOMMASINI Maria Teresa, MONICO ARCANGELI Alessandra e MONICO Giorgio, rappresentati e difesi dall’avv. Antonio Belvedere e dall’avv. Riccardo Lavitola, ed elettivamente domiciliati presso lo studio del secondo in Roma, viale Giulio Cesare n. 71;

– di Vago Alfredo, rappresentato e difeso dagli avv. Maria e Claudio Sala, e dall’avv. Stefano Gattamelata, ed elettivamente domiciliato presso lo studio del terzo in Roma, via Monte di Fiore, n. 22,

– della Loreto s.r.l., rappresentata e difesa dall’avv. prof. Diego Vaiano, ed elettivamente domiciliata presso il suo studio in Roma, Lungotevere Marzio, n. 3,

della sentenza 30 gennaio 2007, n. 123 del Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia sede di Milano sez. II,

Visto l’appello principale, con i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dei signori Monico, di Alfredo Vago e della s.r.l. Loreto;

Vista la decisione ordinanza della Sezione Quarta n. 145 del 15 gennaio 2009, che ha rimesso il giudizio all’esame dell’Adunanza Plenaria;

Viste le memorie depositate dalle parti costituite;

Visto l’art. 45, c. 2 del testo unico approvato col regio decreto 26 giugno 1924, n. 1054;

Visti gli atti tutti della causa;

Udita la relazione del consigliere di Stato Filoreto D’Agostino alla pubblica udienza del 30 marzo 2009 e uditi, altresì, gli avvocati Salerno, Zotti, Pafundi, Marletta per delega dell’avv. Belvedere, Cuonzo per delega degli avv. Maria Sala, Claudio Sala e Gattamelata e l’avv. Resta per delega dell’avv. Vaiano;

1. Il 30 marzo 2004 il professor Alfredo Vago chiedeva al Comune di Varenna (prot. n. 2294) il permesso di costruire su un’area di sua proprietà in località Fiumelatte (foglio 16, mappali 1505, 656/a, 656/b) situata in zona urbanistica C2 di espansione con indice di densità fondiaria 0.6 mc/mq.

2. Sull’originario progetto veniva esperita una complessa istruttoria (con successivi esami da parte della Commissione edilizia comunale, sopralluoghi dell’esperto ambientale e di un funzionario della competente Soprintendenza per i beni architettonici e paesaggistici) in esito alla quale, il 9 dicembre 2004, l’Amministrazione comunale, quale autorità sub delegata ai sensi dell’articolo 4 della legge della Regione Lombardia 9 giugno 1997, n. 18, concedeva l’autorizzazione ex articolo 7 della legge 29 giugno 1939, n. 1497 e, in pari data, rilasciava il permesso di costruire n. 6/2004.

3. Il successivo 24 dicembre 2004 il professor Vago e la di lui consorte, in qualità di contestataria, alienavano l’area e il giardino come lotto autonomamente edificabile e corredato dal permesso di costruire n. 6/2004 alla s.r.l. Loreto (atto di compravendita registrato a Lecco il 28 dicembre 2004 al n. 8811).

4. Il citato permesso di costruire rilasciato per la realizzazione di un nuovo edificio residenziale composto da sei unità immobiliari oltre a posti auto sul piano stradale in un’area libera, a valle della proprietà Vago, sistemata a giardino e la contestuale autorizzazione paesaggistica venivano impugnati avanti il Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia dai signori Linda Monico Bellone, Maria Teresa Monico Tommasini, Alessandra Monico Arcangeli e Giorgio Monico, comproprietari di un edificio residenziale sito nella medesima zona e posto a monte del terreno sul quale si consentiva il contestato intervento edilizio.

5. Il gravame investiva, con motivi aggiunti, il presupposto parere reso dalla Commissione edilizia nella seduta del 19 novembre 2004.

6. Con la sentenza in epigrafe indicata, il Tribunale adito respingeva l’eccezione di irricevibilità (considerata peraltro rilevante nella sommaria delibazione effettuata in sede cautelare) e accoglieva nel merito il ricorso ritenendo fondato e assorbente il secondo motivo.

7. Con quel mezzo si censurava la violazione del piano regolatore comunale di Varenna in quanto la volumetria assentibile era stata calcolata scorporando arbitrariamente dal compendio (originariamente unico) il già edificato mappale 655.

8. Secondo il Giudice di prime cure, al momento dell’adozione del piano regolatore vigente (1996), l’edificio posto sul mappale 655 e l’area circostante costituivano un’entità immobiliare unitaria, appartenente ad unico proprietario con l’effetto che, nella volumetria complessivamente assentibile, doveva computarsi la costruzione esistente in adesione ai chiari principi enunciati dalla giurisprudenza in materia di asservimento (e accuratamente sintetizzati nella motivazione della sentenza).

9. La pronuncia ha pure escluso che le norme tecniche di attuazione relative alle modalità di individuazione delle aree asservite (in particolare gli articoli 11 e 13, lettera c) come invocati dalle parti resistenti) potessero rivelarsi di qualche utilità, autorizzando uno scomputo dal calcolo volumetrico di costruzioni risalenti, per le quali non vigeva l’obbligo di dotarsi di un titolo legittimante e non operavano neppure prescrizioni ad hoc sull’asservimento.

10. La sentenza è stata impugnata dal Comune di Varenna in via principale e il relativo appello è stato radicato al n. R.G. 7462/2007.

11. Si sono costituiti e hanno proposto, per quanto di interesse, appello incidentale sia le altre parti soccombenti sia i signori Monico.

12. Con il primo motivo d’appello l’amministrazione comunale deduce la tardività del ricorso di prime cure: identico contenuto hanno gli appelli incidentali proposti dal professor Vago e da s.r.l. Loreto, che insistono anche per la riforma della sentenza nella parte nella quale ha fornito una peculiare interpretazione delle norme tecniche di attuazione contraria alla detraibilità del lotto indicato nel mappale 655 dalla volumetria complessiva.

13. Con successivo atto di appello incidentale è stata altresì richiesta la riforma della sentenza nella parte in cui ha dichiarato improcedibile per carenza di interesse piuttosto che irricevibile l’impugnativa della autorizzazione paesaggistica.

14. L’appello incidentale delle parti vittoriose riguarda, per contro, la ritenuta conformità dell’autorizzazione paesaggistica.

15. Le deduzioni di merito prospettate dall’appellante principale (nonché dal professor Vago e da S.r.l. Loreto) riguardano l’error in iudicando relativo alla ritenuta computabilità della volumetria dell’edificio posto nel mappale 655 e la non corretta interpretazione delle richiamate norme tecniche di attuazione (articolo 1 e 13 lettera c).

16. La causa veniva chiamata una prima volta all’udienza del 4 marzo 2008, in esito alla quale veniva emessa la decisione interlocutoria n. 1447 del 2008.

17. Acquisita la documentazione richiesta, la Quarta Sezione del Consiglio di Stato si è nuovamente pronunciata con la decisione ordinanza in epigrafe indicata che dispone la remissione a questa Adunanza Plenaria.

18. La disamina di quella pronuncia è indispensabile per una corretta individuazione dei limiti nei quali si muove la presente decisione.

19. Quel provvedimento espone, in primo luogo, i contenuti della sentenza impugnata e le conclusioni alle quali è pervenuto il Giudice ambrosiano.

20. Vengono rassegnate poi le deduzioni del Comune di Varenna e degli appellanti incidentali, secondo i quali i mappali 1605, 656/a e 656/b (catasto foglio 16), seppure appartenenti ad un unico proprietario (il professor Vago), sarebbero solo contigui ad un’autonoma costruzione residenziale e non avrebbero costituito all’origine un compendio unitario riferibile ad altro immobile (villa Dajelli) insistente su altro mappale, come ritenuto, per contro, nella sentenza di prime cure.

21 La ricostruzione della vicenda catastale, condotta sotto il profilo storico tramite perizia asseverata, escluderebbe ogni collegamento tra i vari immobili e tale fatto sarebbe ulteriormente provato dalla circostanza che il professor Vago acquistò i terreni e l’edificio (erroneamente indicato come portineria della villa Dajelli) con due diversi strumenti notarili formati rispettivamente nel 1958 e nel 1959.

22. Vengono poi esposte le avverse deduzioni degli appellati signori Monico, che ribattono sulla unità sostanziale dell’area oggetto dell’intervento.

23. Successivamente a tali notazioni il provvedimento di rimessione ha preso in esame la questione di irricevibilità dell’originario ricorso e, sulla base della documentazione acquisita in sede interlocutoria, ha concluso che non tempestiva è solo l’impugnazione del ricorrente Giorgio Monico, mentre da parte di Linda, Maria Teresa e Alessandra Monico il gravame risulta essere stato proposto nel rispetto dei termini decadenziali.

24. E’ stata poi respinta la doglianza di quelle appellanti incidentali con la quale si deduceva l’illegittimità della autorizzazione paesaggistica poiché non sarebbero state esposte le ragioni a sostegno della compatibilità dell’intervento con il bene ambiente.

25. Sull’appello principale vengono richiamate le conclusioni raggiunte dal primo Giudice in ordine all’applicazione della regola seconda la quale, nel calcolo della volumetria assentibile, quel che conta è il fatto oggettivo della utilizzazione edificatoria dell’area.

26. In questa prospettiva non assumerebbero rilievo le vicende inerenti la proprietà dei terreni come il frazionamento del fondo da parte dell’unico proprietario e neppure le norme tecniche di attuazione sopra richiamate (art. 11 e 13): la disciplina comunale, infatti non autorizzerebbe a considerare tamquam non essent costruzioni risalenti a epoca nella quale non erano previsti atti autorizzatori o licenze e meno che mai la regolamentazione organica dell’asservimento.

27. Rispetto alle richiamate conclusioni può invero prospettarsi una critica su due diversi piani: quello di fatto e quello giuridico.

28. Sotto il primo profilo, la storia catastale dei mappali su indicati dimostrerebbe una sostanziale autonomia e distinzione degli stessi.

29. La conseguenza è non solo data dall’impossibilità di reperire un atto di asservimento idoneo, ma anche dalla smentita della tesi, fatta propria dal Tar lombardo, secondo il quale originariamente tutti gli immobili facevano parte in modo unitario di villa Dajelli (già villa Somaini).

30. La IV Sezione ritiene incerto il metodo usato dal Tribunale amministrativo regionale perché, da un lato, prescinde dal dato catastale per dare valenza assoluta al vincolo di inedificabilità conseguente al rapporto area-volume prescritto dalla normativa urbanistica e, dall’altro, utilizza il medesimo dato esistente all’atto di adozione del p.r.g. di Varenna (1996) quale condizione che definisce la volumetria ammissibile.

31. In base a tali rilievi, si sottolinea come la costruzione utilizzata per il computo della volumetria è stata realizzata prima della legge urbanistica del 1942.

32. La mancanza di un provvedimento edilizio abilitativo, secondo questa premessa, potrebbe determinare la carenza di un asservimento e, conseguentemente, la diversa determinazione della cubatura assentibile.

33. Viene per questo devoluto alla Adunanza Plenaria il seguente quesito: “se una costruzione, la cui area di sedime coincide con il mappale su cui insiste (655), per essere stata censita nel 1858, possa essere considerata costruzione preesistente, la cui volumetria debba essere computata in quella assentibile secondo l’indice di densità fondiaria in vigore”

34. Il quesito, secondo quanto prospetta la IV Sezione, dovrebbe essere risolto enunciando una proposizione giuridica satisfattiva; non acquistano, pertanto, peculiare incidenza elementi circostanziali quali l’unicità dell’accesso carraio, l’individuazione dell’intera proprietà con unico mappale a seguito di modifiche introdotte pochi mesi prima del 9 dicembre 2004,(cioè in prossimità del rilascio il permesso di costruire), l’identica vocazione urbanistica dell’intera area e, infine le vicende catastali dell’area.

35. La rigidità del quesito su riportato viene tuttavia mitigata osservando come la soluzione attinente la vicenda possa trovarsi nelle norme tecniche di attuazione del vigente p.r.g. (i già citati articoli 11 e 13), le quali rispettivamente definiscono “le aree di pertinenza di edifici esistenti” e “la densità di fabbricabilità fondiaria”.

36 La sentenza impugnata ha escluso che le citate norme potessero essere interpretate quali strumenti specifici per stabilire l’inerenza o meno dei terreni all’edificio esistente (mappale 655) e, di conseguenza, la sottraibilità o meno della volumetria di quello.

37. Il Tar milanese ha statuito, infatti, che le su richiamate disposizioni servono a rendere più agevole l’identificazione delle aree di pertinenza per le costruzioni realizzate in regime di titolo abilitativo comunque denominato, ma non autorizzano a considerare tamquam non essent gli edifici costruiti quanto nessun atto di assenso era previsto.

38. L’ordinanza della IV Sezione deduce che, in base a tale interpretazione, sarebbe stata in pratica innovata la disciplina urbanistica del territorio di Varenna, che, in virtù delle su citate norme tecniche, conferisce uno specifico rilievo ai rapporti pertinenziali tra aree ed edifici esistenti con riguardo sia al periodo nel quale essi furono formati sia al loro calcolo ai fini dell’asservimento.

39.Si determinerebbe così una rinuncia alla ricerca ermeneutica del significato e della operatività delle norme tecniche su indicate e ciò oblitererebbe il fine primo delle medesime, dato dalla loro possibile applicazione alla fattispecie.

40. In base alle su esposte considerazioni viene pertanto formulato il secondo quesito, del seguente tenore: “se in presenza di una disciplina urbanistica che assegna una precisa valenza alle aree di pertinenza delle costruzioni esistenti, solo se queste risultano da atti di asservimento, o, in assenza, se identificate dalla licenza edilizia, tale disciplina possa essere introdotta, per via giurisprudenziale, anche per edifici che sono stati realizzati prima dell’introduzione di limiti legali alla proprietà privata, cioè quando l’attività edilizia era una mera estrinsecazione del diritto di proprietà”.

41. Sulle questioni rimesse hanno esposto le rispettive difese le parti costituite, sostenendosi dagli appellati una risposta negativa per entrambi i quesiti e prospettandosi, invece una risposta positiva da parte dell’appellante principale e dagli altri appellanti incidentali.

42. Dalla ricostruzione delle vicende che hanno condotto alla presente fase del giudizio e dallo stesso nomen iuris dato dalla Quarta Sezione al proprio provvedimento, emerge in modo chiaro il carattere definitivo delle statuizioni contenute nella decisione – ordinanza con riguardo a:

– le questioni di tempestività del gravame di primo grado, essendo stata pronunciata l’irricevibilità del ricorso nei soli confronti dell’architetto Giorgio Monico e respinte per le restanti ricorrenti le relative eccezioni coltivate sia con l’appello pri
– le doglianze di illegittimità dirette avverso l’autorizzazione paesaggistica da parte delle appellanti incidentali Monico, ritenute non condivisibili e, per questo, respinte con statuizione definitiva.

43. Il provvedimento ha, pertanto, natura di decisione parziale (A.P., 10 novembre 2008, n. 11), che esime questa Adunanza dall’assumere statuizioni di sorta relativamente ai capi su elencati.

44. E’stata invece deferita la decisione sull’oggetto principale della controversia di merito, concernente la legittimità del permesso di costruire n. 6/2004 rilasciato dal Comune di Varenna al professor Alfredo Vago.

45. La tecnica di rimessione si è avvalsa della formulazione di due quesiti, nei quali si condensano le valutazioni alle quali è pervenuto il percorso argomentativo del Giudice rimettente: la scelta del metodo espositivo non altera, tuttavia, la peculiare funzione alla quale è preordinata la previsione del secondo comma dell’articolo 45 del regio decreto 26 giugno 1924, n. 1054.

46. Secondo tale disposizione (e il collegato articolo 73 del regio decreto 17 agosto 1907, n. 642) è deferita all’Adunanza plenaria l’intera controversia, per gli ambiti, come già osservato, non coperti da specifica pronuncia parziale.

47. Il metodo prescelto dalla Quarta Sezione si limita, in ragione della premessa, alla più adeguata individuazione del punto di diritto che è causa di rimessione, ma non riduce o predetermina in modo rigido il contesto valutativo, l’ampiezza del quale si estende alla vicenda contenziosa secondo quanto già precisato ai punti 41 e 46.

48. La formulazione dei quesiti, in definitiva, esprime una sintesi logico-giuridica che consente di enunciare una regula iuris suscettibile di ricevere applicazione anche in casi ulteriori rispetto a quello della presente vicenda contenziosa.

49. Si tratta, invero, di applicazione di un principio coerente, quanto meno in larga massima, anche alla ben diversa ipotesi dei quesiti proposti nel ricorso per cassazione ex art. 366 bis c.p.c. (Cass. SS. UU. 30 ottobre 2008, n. 26020).

50. L’analogia con quella specie di quesiti si arresta, tuttavia, a questa peculiarità della funzione espositiva, senza espandersi ai profili di inammissibilità che potrebbero caratterizzare il ricorso per cassazione ex art. 366 bis c.p.c.: conseguentemente non sarebbe inammissibile, ma semplicemente sottoposto a una disamina di tipo sostanziale, il quesito di diritto formulato in modo non pertinente alla fattispecie concreta (contra per i quesiti ex art. 366 bis c.p.c. Cass. SS. UU. 18 novembre 2008, n. 27347).

51. Tanto si rileva per chiarire come l’Adunanza Plenaria non sia condizionata dalla formulazione dei quesiti, essendo competente a conoscere dell’intero thema decidendum.

52. Si deve statuire se il permesso di costruire n. 6/2004 sia stato legittimamente assentito dal Comune di Varenna con riferimento alle deduzioni prospettate in primo grado dai ricorrenti e accolte dal Tribunale amministrativo milanese.

53. La Quarta Sezione dubita della congruenza e della conformità delle conclusioni raggiunte nella decisione impugnata con riferimento a due specifici aspetti, che si rivelano coordinati e graduati a fini decisionali.

54. Pur con le precisazioni in ordine all’ambito cognitivo proprio dell’Adunanza plenaria sottolineato al punto 51, è comunque utile procedere nella disamina seguendo il percorso disegnato dall’ordinanza di rimessione.

55. Il primo quesito coinvolge la computabilità nella volumetria assentibile, secondo l’indice di densità fondiaria in vigore, di una costruzione con area di sedime coincidente con il mappale sulla quale insiste (655) per essere stata censita nel 1858.

56. Si è invero osservato come l’edificio posto sul citato mappale 655 è stato eretto ben prima della legge urbanistica n. 1150 del 1942, quando cioè lo jus aedificandi era considerato pura estrinsecazione del diritto di proprietà: a tale stregua, la totale occupazione dell’area del mappale 655 da parte della casa colonica censita nel 1858 nel catasto lombardo veneto dovrebbe impedire l’instaurarsi di qualsivoglia pertinenza e, per l’effetto, di possibili asservimenti.

57. In questa prospettiva, costruzione ed area divengono unica res caratterizzata, nel tessuto urbanistico-edilizio della zona, da specificità e autonomia tali da escludere che si tenga conto della relativa volumetria in relazione alla densità fondiaria in vigore.

58. Il Collegio non ritiene che la proposizione del quesito, quanto meno nei termini appena esposti, possa rivelarsi decisiva per la soluzione del caso.

59. Giova, in primo luogo, sottolineare come la nozione di libertà di costruire in epoca antecedente la legge urbanistica del 1942 sia stata affermata dalla IV Sezione del Consiglio di Stato con espresso riguardo alla situazione di fatto dell’immobile in contestazione, che, essendo casa colonica, doveva essere allocato, quanto meno al momento della costruzione, in zona agricola;

60. Al di fuori della specifica situazione, non potrebbe certo concordarsi con l’opinione secondo la quale la libertà di costruire, in epoca antecedente la normazione urbanistica, poteva essere dilatata al punto di conferire al diritto soggettivo di proprietà valenze e prerogative che probabilmente non ha mai avuto, quanto meno in termini assoluti, fin dagli albori della costituzione dello Stato Nazionale (cioè dalla legislazione unitaria fondamentale del 1865).

61. Con una visione frammentaria del problema, che si rivelò ben presto inadeguata, il legislatore del 1865 introdusse, infatti, per gli aggregati urbani relativi a comuni con più di 10.000 abitanti, la materia dei piani regolatori.

62. Quella remota disciplina contemplava due tipi: il piano regolatore edilizio e il piano di ampliamento previsti rispettivamente dagli articoli 86 e 93 della legge 25 giugno 1865, n. 2359 sulle espropriazioni per pubblica utilità.

63. Quelle norme non prescrivevano l’imposizione di limiti rigorosi alla proprietà privata, ma costituivano pur sempre un indizio non secondario dell’esistenza di un quadro conformativo del quale, nelle zone urbane, lo jus aedificandi doveva comunque tener conto.

64. Oltre alle assai modeste prescrizioni di tipo pianificatorio altre, con diversa normativa, furono previste, soprattutto con atti regolamentari per l’edificazione nei centri abitati (e, in questo senso, molti furono i comuni ad avvalersi di tale facoltà).

65. Tali regolamenti, nel prevedere una serie di limiti sull’altezza, le distanze ed altri elementi connotativi delle edificazioni urbane, costituivano anch’essi uno strumento conformativo seppure indiretto rispetto all’esercizio concreto dello jus aedificandi: tali mezzi risultano positivamente richiamati dagli articoli 109 e 111 (quest’ultimo in particolare) del regio decreto 12 febbraio 1911, n. 297 recante il regolamento per l’esecuzione della legge comunale e provinciale 21 maggio 1908, n. 269, ma utilizzato anche dopo le modifiche della legge 4 febbraio 1915, n. 148 e il testo unico 3 marzo 1934, n. 383.

66. Un ulteriore strumento di conformazione, anch’esso episodico, va individuato, oltre che nella legge 15 gennaio 1885, n. 2892 sul risanamento della città di Napoli e nella legge 31 maggio 1903, n. 254 relativa alla costruzione, all’acquisto e alla vendita di case popolari, nei provvedimenti legislativi che hanno approvato i piani regolatori di grandi città (legge 24 marzo 1932, n. 355 per Roma e la legge 19 febbraio 1934, n. 433 per Milano).

67. Il richiamo alla legislazione previgente il 1942 si conclude con i regi decreti legge 25 marzo 1935, n. 640 (art. 4) e il successivo 22 novembre 1937, n. 2105 (art. 6) che enunciano l’obbligatorietà dell’autorizzazione del sindaco (podestà) per le edificazioni.

68. Accanto alle considerazioni storiche e prima di esaminare quelle inerenti la specifica area oggetto della vertenza, occorre rammentare la modificazione di prospettive e le evoluzioni anche concettuali maturate nel prosieguo e fino ai giorni nostri nella legislazione urbanistica ed edilizia.

69. E’ sufficiente, in proposito, ricordare come una norma quale l’ultimo comma dell’articolo 4 della legge 28 gennaio 1978, n. 10 (vedi ora l’articolo 9 d.P.R. 6 giugno 2001, n. 380 recante il testo unico in materia edilizia), nel dettare norme sull’edificabilità dei suoli nei comuni privi di strumenti urbanistici, stabilisse il primato del momento pianificatorio, riducendo e quanto meno depotenziando in modo significativo il diritto di edificare del privato, sulla base del principio che, relativamente ai suoli privi di qualsivoglia regolamentazione, opera pur sempre una disciplina suppletiva di salvaguardia dagli eccessi di intensificazione (C.d.S., IV, 10 dicembre 2007, n. 6339, C.d.S., V, 14 ottobre 2005, n. 5801; Cd.S., IV, 9 agosto 2005, n. 4232).

70. La sintetica esposizione delle principali fonti normative antecedenti il codice civile (art. 869 e seguenti) e la normazione urbanistica (legge 10 agosto 1942, n. 1150) nonché il richiamo alle successive evoluzioni consentono di chiarire un profilo metodologico di rilievo ai fini della decisione: essere cioè quanto meno perplessa la possibilità di risolvere la questione giuridica prospettata sulla base della legislazione previgente e del titolo in base al quale ab origine fu edificato il mappale 655.

71. Quest’ultimo, nel corso del tempo, si è successivamente trasformato da casa colonica quale risulta nel catasto lombardo veneto nel 1858 (e prima ancora da terreno agricolo secondo il catasto teresiano vigente nei primi anni del secolo diciannovesimo) in edificio a varie destinazioni (della quale quella a portineria di villa Dajelli è contestata) fino a divenire privata abitazione del professor Vago, secondo una prassi un tempo assai diffusa di riadattamento di un immobile originariamente destinato all’agricoltura o a deposito (come testimoniano, è dato enunciabile come fatto notorio, i molti fienili trasformati in gradevoli e talora lussuose residenze private).

72. Se, d’altro canto, l’immobile era originariamente una casa colonica, la sua collocazione nel 1858 in piena campagna implica che il relativo dato catastale non assuma rilievo per definire la computabilità o meno della relativa volumetria: le zone agricole fuori dell’abitato non soggiacevano comunque a una disciplina edilizia così che il porre la problematica dell’asservimento finirebbe necessariamente per rivelarsi un fuor d’opera.

73. E’ invero assai difficile riportare in un contesto unitario (quale quello della disciplina urbanistica del piano regolatore di Varenna del 1996) situazioni e fatti collocati in un diverso spazio temporale che diviene, quasi in modo diacronico, anche diverso spazio fisico, quanto meno sotto il profilo della regolamentazione e delle connesse qualificazioni.

74. La legge dell’incessante divenire impone di non sovrapporre due situazioni la cui riconducibilità al più antico dato catastale non è connotata da tratti specifici rispetto ad altri complessivi elementi di valutazione.

75- Pur espungendo dalla formulazione del punto di diritto la peculiarità storica della collocazione catastale, non si otterrebbe in ogni caso un quadro ordinamentale sicuro e completo in ragione del quale assicurare una definitiva e soddisfacente risposta.

76. Ciò si deve alla coerente premessa metodologica dell’ordinanza di rimessione tratta dai principi in materia di asservimento, con particolare riguardo al caposaldo che connette il relativo vincolo con il provvedimento edilizio abilitativo.

77. L’istituto dell’asservimento, come è noto, si è formato dopo l’entrata in vigore del decreto ministeriale 2 aprile 1968, che ha fissato gli standards di edificabilità delle aree e ha introdotto una organica regolamentazione della densità edilizia (territoriale e fondiaria).

78. La nozione di densità costituisce il parametro di riferimento per stabilire se possa farsi luogo ad asservimento: ciò impone senz’altro l’operatività dello strumento pianificatorio, ma non implica una risposta univoca rispetto agli immobili edificati, a seconda che a loro fondamento vi sia un provvedimento abilitativo (che, in altri momenti storici, poteva anche legittimamente mancare).

79. La densità territoriale, in particolare, è riferita a ciascuna zona omogenea e definisce il complessivo carico di edificazione che può gravare sulla stessa, con la conseguenza che il relativo indice è rapportato sia all’intera superficie sottoposta alla medesima vocazione urbanistica sia alla concreta insistenza di costruzioni.

80. Perché il computo rispecchi la realtà effettuale non rileva certo la sussistenza o meno del prescritto titolo autorizzatorio o abilitativo all’intervento edilizio, ma la reale situazione dei luoghi con il carico di edificazione in concreto accertato.

81. Non può d’altronde dubitarsi che qualsiasi costruzione, anche se eretta senza il prescritto titolo, concorra al computo complessivo della densità territoriale (C.d.S., IV, 26 settembre 2008, n. 4647; IV, 29 luglio 2008, n. 3766; IV, 12 maggio 2008, n. 2177; IV, 11 dicembre 2007, n. 6346; V, 27 giugno 2006, n. 4117; V, 12 luglio 2005, n. 3777: V, 12 luglio 2004, n. 5039; IV, 6 settembre 1999, n. 1402).

82. Con riguardo a quella specie di densità, l’edificio posto sul mappale 655 è stato senz’altro oggetto di calcolo da parte del Comune di Varenna in sede di concreta determinazione della volumetria ammessa per la zona .

83. Il problema insorge, come riferito nell’ordinanza in epigrafe, per la commisurazione della volumetria assentibile in base alla densità fondiaria.

84. Quest’ultima è riferita alla singola area e definisce il volume massimo consentito sulla stessa, l’indice della quale (c.d. indice di fabbricabilità) va applicato sull’effettiva superficie suscettibile di edificazione.

85. Per eseguire tale operazione l’interprete non può certo attestarsi sugli elementi originari di formazione dell’edificio e sulla situazione catastale del 1858: questi ultimi sono soggetti a troppe variabili, prima tra tutte quella temporale, in esito alla quale lo stato dei luoghi attuale, ancorché apparentemente simile a quello distinto nelle registrazioni del 1858, potrebbe rivelarsi discontinuo e sottoposto a un diverso regime .

86. Le risultanze catastali comparate a distanza di circa centocinquanta anni servono, in definitiva, a chiarire due dati, nessuno dei quali peraltro, si rivela decisivo: la legittima carenza di un provvedimento autorizzatorio o comunque abilitativo della costruzione e, parimenti, la costante insistenza e individuazione, nel lungo lasso di tempo, del fabbricato sul medesimo mappale.

87. Questi elementi riguardano una situazione antecedente l’individuazione dei limiti inderogabili di densità edilizia come introdotti nell’ordinamento dal d.m. 2 aprile 1968, n. 1444 in attuazione dei precetti recati dall’articolo 17 della legge 6 agosto 1967, n. 765.

88. In via di larga massima si osserva, relativamente all’inesistenza (e all’impossibilità di esistenza ratione temporis) di un atto che determini l’asservimento pertinenziale, come la situazione originaria possa trovare smentita in atti successivamente adottati nel lungo arco temporale limitato, ai fini della disamina, all’entrata in vigore del citato decreto ministeriale 2 aprile 1968, n. 1444 o alla prima disciplina urbanistica introdotta nel Comune (generalmente attraverso un programma di fabbricazione).

89. In questa ipotesi e rispetto al periodo antecedente le date sopra indicate, possono in astratto comprendersi, oltre le citate determinazioni pianificatorie del Comune, atti e negozi di privati, non necessariamente preordinati all’asservimento in senso tecnico dell’area o di una parte di essa.

90. Potrebbero assumere rilievo, in questo senso, atti come la destinazione a pertinenza ex art. 817 c.c., la costituzione di servitù prediale, prevista dagli articoli 1027 e seguenti del codice civile nonché tutti gli atti che implichino un’incidenza sull’immobile, mentre debbono considerarsi sempre irrilevanti, a questi fini, le vicende civilistiche inerenti la titolarità del bene (tra le tante: C.d.S., V, 2 settembre 2005, n. 4442).

91. Tutte le volte che l’area sia interessata da atti di tale natura, potrebbero determinarsi effetti sulla concreta edificabilità: una parte del terreno potrebbe perdere, in ragione del vincolo ad essa imposto anche iure privatorum, l’idoneità ad essere astrattamente utilizzabile per una costruzione e, conseguentemente, a formare oggetto di eventuali contratti atipici ad effetti obbligatori con i quali le parti dispongono della volumetria di loro immobili (C.d.S., V, 28 giugno 2000, n. 3637).

92. Tanto si afferma in ragione del principio di immediata evidenza logica secondo il quale la determinazione della volumetria consentita in un’area deve pur sempre tener conto del dato reale, di come, cioè, gli immobili si trovano e delle relazioni che intrattengono con l’ambiente circostante in virtù del complesso di effetti riconducibili ad atti di soggetti pubblici e privati nonché a fatti della più varia natura, ma idonei, in ogni caso, ad incidere sull’edificabilità.

93. Rispetto a tali dati, ove se ne ammetta la rilevanza in ordine quanto meno al singolo intervento edilizio, gli elementi indicati nel quesito in esame costituiscono un prius nel quale non si esaurisce certo la ricerca dell’interprete.

94. Tali vicende, ove non si risolvano in una modificazione profonda e irreversibile del bene e della sua anche parziale vocazione edificatoria, debbono essere acquisite in atti dell’Autorità comunale nel quadro delle regolazioni e qualificazioni scaturenti dalla pianificazione urbanistica adottata dalla singola Amministrazione.

95. Quest’ultima può scegliere, in via generale, tra l’individuazione di criteri idonei a configurare un complesso di precetti recanti fattispecie analoghe o comunque equiparabili all’asservimento pertinenziale perché verificatesi prima dell’entrata in vigore del decreto 2 aprile 1968, n. 1444 o dello strumento urbanistico adottato e una carenza di regolazione che sposta il problema al momento del rilascio del singolo permesso di costruire così da imporre, ove occorra, una disamina della situazione di fatto e di diritto creatasi nel fondo sul quale è previsto l’intervento edilizio.

96. L’Amministrazione appellante ha optato per la prima ipotesi, introducendo così nelle norme tecniche di attuazione al piano regolatore generale del 1996, un regime integrativo rispetto ai casi di asservimento derivanti dall’applicazione della normativa sugli inderogabili limiti alla densità edilizia.

97. L’articolo 11 n.t.a. del Comune di Varenna, prescrive, infatti, che “per gli edifici esistenti e realizzati prima dell’adozione del programma di fabbricazione del 1968, l’area di pertinenza è quella che risulta indicata negli elaborati allegati alla prativa edilizia rilasciata al proprietario, indipendentemente dai successivi frazionamenti o trasferimenti. L’area acquisita o frazionata dopo la data di adozione del Piano di fabbricazione ed edificata è quella risultante dagli atti asservimento stipulati e trascritti a favore del Comune di Varenna…”

98. Il successivo articolo 13 lettera c) delle su indicate n.t.a. ha cura di specificare, nella definizione della densità di fabbricabilità fondiaria che “sono esclusi i lotti già saturi ed asserviti ad edifici esistenti”.

99. Le disposizioni su riportate inducono a considerare superata la problematica sollevata con il primo quesito dell’ordinanza di rimessione e a non condividere, quanto meno nella loro assolutezza, le osservazioni del primo Giudice.

100. Secondo quest’ultimo, infatti, le disposizioni appena trascritte “valgono ad agevolare l’identificazione delle aree di pertinenza per le costruzioni realizzate in un regime di licenza (o concessione, o permesso) e in un sistema privo al riguardo di idonee forme di pubblicità…ma non autorizzano a considerare tamquam non essent, scomputandole dal calcolo volumetrico, costruzioni risalenti realizzate in epoche in cui non vigeva l’obbligo di dotarsi di licenza edilizia né esisteva una disciplina ad hoc sull’asservimento e la relativa prova.”

101. L’affermazione è senz’altro esatta se riferita al computo della densità territoriale, ma non può essere riprodotta in modo automatico per il metodo di calcolo della densità fondiaria.

102. Se si condivide l’assunto, fatto proprio dal T.a.r., secondo il quale le su indicate norme di attuazione hanno un preciso ufficio identificativo delle aree di pertinenza per le costruzioni, non può affermarsi poi che gli edifici risalenti debbono essere comunque computati nella volumetria assentibile per il solo fatto che, per la loro erezione, non esisteva l’obbligo di dotarsi di licenza edilizia o di un provvedimento abilitativo di qualsivoglia natura.

103. L’ufficio identificativo, nel caso di specie, è affidato a precise proposizioni giuridiche, che annettono valore decisivo non tanto all’epoca della costruzione (e alla carenza di titoli abilitativi), quanto piuttosto alle qualificazioni e alle determinazioni effettuate dagli stessi privati purché emergenti e riscontrabili anche implicitamente in atti rivolti alla pubblica autorità e relativi all’attività edilizia.

104. Ciò è, d’altro canto, precisa conseguenza della nozione di asservimento inteso come fattispecie negoziale atipica ad effetti obbligatori in base ai quali un’area viene destinata a servire al computo dell’edificabilità di altro fondo.

105. L’asservimento realizza, in definitiva, una specie particolare di relazione pertinenziale, nella quale viene posta durevolmente a servizio di un fondo la qualità edificatoria di un altro.

106. Se alla base del peculiare istituto v’è una destinazione pertinenziale, allora la logica (intesa come espressione del principio di ragionevolezza) vuole che possano essere accostate, equiparate o non diversamente regolate altre fattispecie di vincolo ex art. 817 c.c., in esito alle quali si realizzi una vicenda non dissimile quanto ad effetti.

106. Sebbene la tecnica dell’asservimento abbia trovato la propria peculiare ragion d’essere e si sia sviluppata dopo l’introduzione di limiti inderogabili di densità edilizia, è tuttavia incontestabile che relazioni pertinenziali rilevanti possono essersi determinate anche prima dell’entrata in vigore dell’articolo 17 della legge n. 765 del 1967 in ragione della obiettiva destinazione e configurazione dei fondi effettuata da chi ne aveva titolo e disponibilità.

107. L’ipotesi affermata ma non sufficientemente dimostrata nella sentenza impugnata, secondo la quale l’immobile sul mappale 655 ricadeva nel compendio unitario di villa Dajelli, è sicuramente un indizio in questo senso: ciò che impedisce la condivisione dell’assunto è la difficoltà di attribuire un senso univoco a una complessa documentazione, rispetto alla quale possono ben considerarsi ostativi (o almeno bisognosi di ulteriori accertamenti istruttori) gli argomenti dedotti nella perizia asseverata offerta in comunicazione.

108. Rispetto a situazioni nelle quali l’obiettiva incertezza nel valutare lo stato dei luoghi può assumere un primario ed assorbente rilievo e costituire finanche causa di patenti illegittimità, il Comune di Varenna ha fatto una scelta per dir così prudenziale: ha cioè stabilito di affidare, per il periodo antecedente l’adozione del programma di fabbricazione del 1968, la ricognizione dell’asservimento pertinenziale agli atti provenienti dagli stessi privati in sede di richieste di licenze o di presentazione in genere di pratiche edilizie.

109. Le affermazioni del Tribunale amministrativo regionale vanno perciò adeguate non già ad una astratta riconducibilità del fabbricato in contestazione alla primitiva (se provata) inerenza di tutti gli immobili ad una villa unitaria, peraltro appartenente ad altri soggetti, ma alla reale vicenda contenziosa, nella quale, come può anticiparsi, una licenza edilizia è stata richiesta e ottenuta dal Professor Vago prima dell’adozione del citato programma di fabbricazione del 1968 .

110. Va ancora sottolineato come le succitate norme tecniche, statuendo all’articolo 13, il principio di carattere generale secondo il quale sono esclusi dal computo di edificabilità i lotti già saturi ed asserviti a fabbricati esistenti, abbiano sostanzialmente traguardato gli aspetti relativi al regime edilizio vigente al momento della costruzione, tenendo ben ferma la prioritaria esigenza di valutare in concreto lo stato dei luoghi.

111. La decisione si sposta, pertanto, alla ricerca in fatto se, in quel contesto, potessero trovare applicazione, in ragione degli atti e delle risultanze processuali, le norme tecniche citate. Fatto che, quindi, assume valenza centrale ai fini della presente decisione.

112. Ora è agli atti del processo il progetto allegato alla domanda di licenza edilizia presentata al Comune di Varenna il 23 febbraio 1963 dal professor Vago per lavori da effettuare nella costruzione insistente sul mappale 655.

113. Dall’esame degli allegati alla domanda emerge che in uno dei lati rispetto ai quali si aprivano ben due porte finestre, l’area contigua era destinato a giardino (in calce al relativo disegno prospettico è scritto infatti: verso giardino).

114. La lettura degli schemi progettuali consente di collocare la casa rispetto alla strada e alla parte collinare (verso monte) e di individuare così con certezza nell’area del contiguo mappale 656 quella destinata a giardino.

115. La licenza edilizia come rilasciata dal Sindaco di Varenna nel marzo del medesimo anno 1963 ha perciò fatta propria la relativa destinazione ai sensi e per gli effetti indicati dal citato articolo 11 n.t.a.

116. L’esatta individuazione dell’area come pertinenza della casa è confermata, per quanto occorrer possa, da due successive licenze edilizie richieste dal professor Vago e rilasciate in vigenza del programma di fabbricazione.

117. Nella prima (pratica n. 4), assentita dal Sindaco di Varenna pro tempore architetto Giorgio Monico il 31 gennaio 1975, il proprietario richiese ed ottenne di realizzare una pensilina in legno con copertura in coppi sulla porta d’ingresso: tale risulta essere, in base a un preciso riscontro grafico nell’estratto di mappa posto a fianco del disegno principale del progetto, quella che porta al predetto giardino.

118. La seconda licenza (pratica n. 35/1978) fu richiesta nel 1978 dal professor Vago e dalla di lui consorte (probabilmente a seguito dell’entrata in vigore del regime di comunione dei beni introdotto nell’ordinamento italiano nella riforma degli articoli 159 e seguenti del codice civile come introdotta con legge 19 maggio 1975, n. 151).

119. Il provvedimento autorizzava la realizzazione di un locale di lavanderia e stireria in un crotto (così definito negli atti progettuali e di assenso comunale, nella accezione lombarda, e settentrionale in genere, di grotta) posto sul mappale n. 656 e rispetto al quale, sempre sulla base delle documentazioni progettuali, l’ingresso era consentito esclusivamente dal giardino.

120. Gli elementi documentali appena commentati nella loro verificata oggettività vanno interpretati alla luce delle citate norme tecniche di attuazione.

121. Ora è evidente come proprio la coerente applicazione del precetto recato nel sopra trascritto articolo 11 n.t.a. del Comune di Varenna imponga di ravvisare l’esistenza di un vincolo pertinenziale tra la costruzione e la circostante area a giardino insistente sul mappale 656.

122. Il vincolo in questione è stato costituito dal professor Vago in epoca antecedente il programma edilizio del 1968, essendo quanto meno operante dal febbraio 1963 (epoca nella quale fu presentata la richiesta di licenza edilizia) ed è stato pedissequamente indicato negli elaborati allegati alla pratica edilizia.

123. Debbono conseguentemente ritenersi pienamente operanti gli estremi richiesti dal più volte invocato articolo 11 n.t.a. per assumere la sussistenza del rapporto pertinenziale tra casa e giardino e per concludere che la volumetria della prima, insistente sul mappale 655, deve essere detratta da quella complessivamente assentibile per i lotti già di proprietà Vago.

124. Le considerazioni che precedono impongono la conferma, seppure con diversa motivazione, della sentenza impugnata.

125. Sembra tuttavia equo, tenendo conto anche della peculiarità e novità delle questioni trattate, disporre l’integrale compensazione tra le parti delle spese del giudizio.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Adunanza Plenaria), pronunciando sull’appello n.r.g. 7462 del 2007 della Sez. IV (n.r.g. 1 del 2009 dell’Adunanza Plenaria), respinge l’appello principale e gli appelli incidentali e conferma, come da motivazione, la sentenza gravata.

Compensa tra le parti le spese e gli onorari del secondo grado del giudizio.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dalla autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del 30 marzo 2009, presso la sede del Consiglio di Stato, Palazzo Spada, con l’intervento dei signori:

Paolo Salvatore – Presidente del Consiglio di Stato

Giovanni Ruoppolo – Presidente di Sezione

Gaetano Trotta – Presidente di Sezione

Costantino Salvatore – Consigliere di Stato

Luigi Maruotti – Consigliere di Stato

Pier Luigi Lodi – Consigliere di Stato

Giampiero Paolo Cirillo – Consigliere di Stato

Paolo Buonvino – Consigliere di Stato

Luciano Barra Caracciolo – Consigliere di Stato

Cesare Lamberti – Consigliere di Stato

Aldo Fera – Consigliere di Stato

Filoreto D’Agostino – Consigliere di Stato estensore

Claudio Marchitiello – Consigliere di Stato

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 23/04/2009

L'articolo Consiglio di Stato – Adunanza plenaria – Sentenza – 23/4/2009 n.3 proviene da Giustamm.

Pres. rel. RAFFAELLO SESTINI

Opere pubbliche – tracciato – omessa partecipazione degli interessati – tutela cautelare – rinnovazione del procedimento.

Va sospesa – ai fini della rinnovazione del procedimento – la delibera comunale che approvi il rifacimento di una rete fognaria con la realizzazione di impianti, se la mancata partecipazione al procedimento degli interessati puo’ avere inciso sulla ragionevolezza della scelta del tracciato, considerando la situazione dei luoghi e la possibilita’, non attivata dagli interessati, di far spostare a proprie spese un impianto. (G.S.) (1)

— *** —

(1) La necessita’ di contraddittorio prevista dalla L. 241/90 e nelle norme sulle espropriazioni (art. 11 DPR 327/2001) e’ strettamente collegata all’effettivita’ del rimedio cautelare. Quest’ultimo, costretto a valutare l’interesse generale all’esecuzione dell’opera e quello parzialmente contrapposto del privato, trova un momento di elasticita’ nelle sospensive che rimettono “l’affare” all’amministrazione, affinche’ rivaluti circostanze e rinnovi procedure con garanzie di partecipazione. Una particolare applicazione di questo meccanismo emerge nelle procedure di correzione delle prove scritte di accesso ad albi professionali, ma la vera attuazione della L. 241/90 si ha con riferimento ai tracciati di opere locali: e’ tradizione della giustizia amministrativa generare colloquio tra amministrazione e ricorrente ricostituendo soprattutto l’anello mancante rappresentato dalle aree o soluzioni alternative al tracciato adottato dall’amministrazione. Quali precedenti in materia si richiamano le pronunce, nel merito, dell’Adunanza Plenaria 15 settembre 1999 n. 14; Sez.IV 28 gennaio 2000 n. 413 e, id., 13 maggio 1991 n. 357, mentre in sede cautelare si ricordano TAR Veneto Sez.III 25 febbraio 2009 n. 259 (un Comune deve rivedere propri divieti alla collocazione di stazioni radio base), tenendo presente il temperamento posto dall’art. 21 octies L. 241/1990 (inutilita’ dell’annullamento per vizio procedurale verificata gia’ in sede cautelare) come sottolineano le ordinanze del TAR Brescia 20 dicembre 2008 n. 856 e Cons. Stato Sez.VI 28 ottobre 2008 n. 5823

REPUBBLICA ITALIANA

TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE

PER IL LAZIO

ROMA

SEZIONE SECONDA BIS

Registro Ordinanze: 1837/2009

Registro Generale: 2233/2009

nelle persone dei Signori:

RAFFAELLO SESTINI Presidente, relatore

SOLVEIG COGLIANI Cons.

MARIANGELA CAMINITI Primo Ref.

ha pronunciato la seguente

ORDINANZA

nella Camera di Consiglio del 23 Aprile 2009

Visto il ricorso 2233/2009 proposto da:

TESTA FRANCESCO
rappresentato e difeso da:
PASSALACQUA AVV. GIANFRANCO
LAYNE AVV. THOMAS –
ZAPPA AVV. GIUSEPPE
con domicilio eletto in
presso
…..

contro

COMUNE DI CANTALUPO IN SABINA
rappresentato e difeso da:
VENETTONI AVV. ROBERTO
con domicilio eletto in ROMA
VIA C. FRACASSINI, 18
presso la sua sede

PROCURA REGIONALE DELLA CORTE DEI CONTI DI ROMA

e nei confronti di

CAMUCCINI BIANCA

e nei confronti di

CAMUCCINI GABRIELLA

e nei confronti di

CAMUCCINI VINCENZO

per l’annullamento,

previa sospensione dell’esecuzione,

– della Delibera del Consiglio Comunale del Comune di Cantalupo in Sabina, n. 18 del 22.11.2008, pubblicata il giorno 10.12.2008 (rifacimento rete fognante capoluogo e realizzazione impianti);

Visti gli atti e i documenti depositati con il ricorso;

Vista la domanda di sospensione della esecuzione del provvedimento impugnato, presentata in via incidentale dal ricorrente;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di:

Udito il relatore Cons. RAFFAELLO SESTINI e uditi, altresì, i difensori delle parti come da verbale di udienza;

Visti gli artt. 19 e 21, u.c., della Legge 6 dicembre 1971, n. 1034, e l’art. 36 del R.D. 17 agosto 1907, n. 642;

Considerato, ad una prima sommaria delibazione propria della presente fase cautelare:

– che il ricorso palesa il necessario fumus quanto alla mancata partecipazione al procedimento dei diretti interessati, a quanto consta non adeguatamente avvertiti dell’avvio del procedimento;

– che tale vizio, aggravato dall’intervenuto rilascio di una certificazione non esaustiva quanto alla situazione urbanistica dei luoghi, non può essere sanato da informazioni diverse o successive;

– che non sembra potersi escludere in particolare che la mancata partecipazione degli interessati possa aver inciso sugli affermati vizi di irragevolezza nella scelta della sede, considerata sia la dedotta situazione dei luoghi, sia la possibilità, non at
– che si palesa altresì un possibile danno grave ed irreparabile, quanto alle possibilità d’impiego della rimanente vasta estensione di terreno;

– che l’istanza cautelare deve quindi essere accolta, ai fini della rinnovazione del procedimento sul rispetto delle necessarie garanzie di partecipazione di tutti gli interessati;

P.Q.M.

ACCOGLIE la suindicata domanda incidentale di sospensione ai sensi e per gli affetti di cui in motivazione.

La presente ordinanza sarà eseguita dalla Amministrazione ed è depositata presso la Segreteria del Tribunale che provvederà a darne comunicazione alle parti.

ROMA, li 23 Aprile 2009

PRESIDENTE

Relatore

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione II bis – Ordinanza sospensiva – 23/4/2009 n.1837 proviene da Giustamm.

Pres. e Rel. C.W.A. Timmermans

sulla legittimità dell’esenzione dall’imposta sul valore aggiunto – in prosieguo: l’ “IVA” – dei servizi postali forniti dalla Royal Mail Group Ltd

1. Comunità europea – Diritto comunitario – Direttiva del Consiglio 1977/388/CEE – Direttiva del Consiglio 2006/112/CE – Mercato dei servizi postali – Esenzione IVA riservata ai soli operatori incaricati di servizio postale universale.

2. Comunità europea – Diritto comunitario – Principio di neutralità fiscale – Operatori incaricati del servizio postale universale – Esenzione IVA – Interpretazione restrittiva – Esenzione limitata ai servizi svolti in qualità di operatore incaricato del servizio postale universale.

1. L’esenzione dall’IVA a favore di alcune attività di interesse pubblico, in particolare di attività postali come prevista dall’art. 13, parte A, n. 1, lett. a), della sesta direttiva del Consiglio 17 maggio 1977, 77/388/CEE e dall’ art. 132, n. 1, lett. a), della direttiva del Consiglio 28 novembre 2006, 2006/112/CE, relativa al sistema comune d’imposta sul valore aggiunto è da considerarsi riservata, in un mercato nazionale dei servizi postali liberalizzato, ai soli operatori che offrono servizi postali per la totalità o la parzialità del servizio postale universale, quale definito all’art. 3 della direttiva 97/67.

2. Tale interpretazione è conforme al principio di neutralità fiscale, secondo cui operatori economici che svolgono le medesime attività non possono subire un trattamento fiscale differenziato in materia di riscossione di IVA. Infatti all’identità di operazioni svolte deve accompagnarsi un medesimo contesto normativo, mentre soltanto gli operatori incaricati di svolgere il servizio postale universale devono sottostare a tutti gli obblighi in materia di servizi offerti anche in condizioni anti-economiche previsti dalla direttiva 96/67 e dalla licenza ottenuta. In base alla necessità di interpretare restrittivamente le norme sull’esenzione dall’IVA, non tutte le attività svolte dall’operatore incaricato del servizio postale universale sono esentate, ma solo quelle che esso svolge in quella particolare qualità e alle cessioni di beni accessori a dette prestazioni, con l’eccezione dei trasporti di persone e delle telecomunicazioni. Non si ha altresì alcuna esenzione per prestazioni di servizi o cessioni di beni accessori a dette prestazioni le cui condizioni siano state negoziate individualmente.

SENTENZA DELLA CORTE

(Seconda Sezione)

23 aprile 2009

Nel procedimento C 357/07,

avente ad oggetto la domanda di pronuncia pregiudiziale proposta alla Corte, ai sensi dell’art. 234 CE, dalla High Court of Justice (England & Wales), Queen’s Bench Division (Administrative Court) (Regno Unito), con decisione 12 luglio 2007, pervenuta in cancelleria il 31 luglio 2007, nella causa

The Queen, su istanza di:

TNT Post UK Ltd

contro

The Commissioners for Her Majesty’s Revenue and Customs,

con l’intervento di:

Royal Mail Group Ltd,

LA CORTE (Seconda Sezione),

composta dal sig. C.W.A. Timmermans (relatore), presidente di sezione, dai sigg. J. C. Bonichot, K. Schiemann, J. Makarczyk, e dalla sig.ra C. Toader, giudici,

avvocato generale: sig.ra J. Kokott,

cancelliere: sig.ra L. Hewlett, amministratore principale

vista la fase scritta del procedimento e in seguito all’udienza del 18 giugno 2008,

considerate le osservazioni presentate:

– per la TNT Post UK Ltd, dal sig. D. Milne, QC, e dalla sig.ra P. Hamilton, barrister, su mandato del sig. C. Russell, solicitor;

– per la Royal Mail Group Ltd, dai sigg. P. Lasok, QC, e J. Herberg, barrister, su mandato della sig.ra D. Finkler, solicitor;

– per il governo del Regno Unito, dalle sigg.re C. Gibbs, I. Rao e M. Hall, in qualità di agenti, assistite dal sig. C. Vajda, QC, e dalla sig.ra N. Shaw, barrister;

– per il governo tedesco, dal sig. M. Lumma, in qualità di agente;

– per il governo greco, dal sig. S. Spyropoulos nonché dalle sigg.re S. Trekli e M. Tassopoulou, in qualità di agenti;

– per l’Irlanda, dal sig. D. O’Hagan, in qualità di agente, assistito dai sigg. D. Barniville, SC, e N. Travers, BL;

– per il governo finlandese, dal sig. J. Heliskoski e dalla sig.ra A. Guimaraes Purokoski, in qualità di agenti;

– per il governo svedese, dalla sig.ra A. Falk, in qualità di agente;

– per la Commissione delle Comunità europee, dalla sig.ra M. Afonso e dal sig. R. Lyal, in qualità di agenti,

sentite le conclusioni dell’avvocato generale, presentate all’udienza del 15 gennaio 2009,

ha pronunciato la seguente

1 La domanda di pronuncia pregiudiziale verte sull’interpretazione dell’art. 13, parte A, n. 1, lett. a), della sesta direttiva del Consiglio 17 maggio 1977, 77/388/CEE, in materia di armonizzazione delle legislazioni degli Stati membri relative alle imposte sulla cifra di affari – Sistema comune di imposta sul valore aggiunto: base imponibile uniforme (GU L 145, pag. 1; in prosieguo: la “sesta direttiva”).

2 Tale domanda è stata presentata nell’ambito di una controversia tra la TNT Post UK Ltd (in prosieguo: la “TNT Post”), ricorrente nella causa principale, e i Commissioners for Her Majesty’s Revenue and Customs, convenuti nella causa principale, con l’intervento della Royal Mail Group Ltd (in prosieguo: la “Royal Mail”), vertente sulla legittimità dell’esenzione dall’imposta sul valore aggiunto (in prosieguo: l’ “IVA”) dei servizi postali forniti da quest’ultima società.

Contesto normativo

La normativa comunitaria

3 L’art. 13 della sesta direttiva, intitolato “Esenzioni all’interno del paese”, prevede quanto segue:

“A. Esenzioni a favore di alcune attività di interesse pubblico

1. Fatte salve le altre disposizioni comunitarie, gli Stati membri esonerano, alle condizioni da essi stabilite per assicurare la corretta e semplice applicazione delle esenzioni previste in appresso e per prevenire ogni possibile frode, evasione ed abuso:

a) quando sono effettuate dai servizi pubblici postali, le prestazioni di servizi e le [cessioni] di beni accessori a dette prestazioni, esclusi il trasporto di persone e le telecomunicazioni;

(…)”.

4 L’art. 132, n. 1, lett. a), della direttiva del Consiglio 28 novembre 2006, 2006/112/CE, relativa al sistema comune d’imposta sul valore aggiunto (GU L 347, pag. 1) è formulato in termini identici a quelli dell’art. 13, parte A, n. 1, lett. a), della sesta direttiva.

5 La direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio 15 dicembre 1997, 97/67/CE, concernente regole comuni per lo sviluppo del mercato interno dei servizi postali comunitari e il miglioramento della qualità del servizio (GU 1998, L 15, pag. 14), come modificata dalla direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio 10 giugno 2002, 2002/39/CE (GU L 176, pag. 21; in prosieguo: la “direttiva 97/67”), stabilisce, ai sensi del suo art. 1, regole comuni concernenti in particolare la fornitura di un servizio postale universale nella Comunità e i criteri che definiscono i servizi che possono essere riservati ai fornitori del servizio universale.

6 Il quindicesimo ‘considerando’ della direttiva 97/67 enuncia quanto segue:

“(…) le disposizioni della presente direttiva relative alla prestazione del servizio universale non pregiudicano il diritto degli operatori del servizio universale di negoziare individualmente contratti con i clienti”.

7 Ai sensi dell’art. 3 della direttiva 97/67:

“1. Gli Stati membri garantiscono che gli utilizzatori godano del diritto a un servizio universale corrispondente ad un’offerta di servizi postali di qualità determinata forniti permanentemente in tutti i punti del territorio a prezzi accessibili a tutti gli utenti.

2. A tal fine, gli Stati membri provvedono affinché la densità dei punti di contatto e di accesso tenga conto delle esigenze degli utenti.

3. Essi si attivano per assicurare che il/i fornitore/i del servizio universale garantisca/no tutti i giorni lavorativi, e come minimo cinque giorni a settimana, salvo circostanze o condizioni geografiche eccezionali, valutate dalle autorità nazionali di regolamentazione, almeno:

– una raccolta;

– una distribuzione al domicilio di ogni persona fisica o giuridica o tramite deroga, alle condizioni stabilite dall’autorità nazionale di regolamentazione, in installazioni appropriate.

Ogni circostanza eccezionale ovvero ogni deroga concessa da un’autorità nazionale di regolamentazione ai sensi del presente paragrafo dev’essere comunicata alla Commissione e a tutte le autorità nazionali di regolamentazione.

4. Ciascuno Stato membro adotta le misure necessarie affinché il servizio universale comprenda almeno le seguenti prestazioni:

– la raccolta, lo smistamento, il trasporto e la distribuzione degli invii postali fino a 2 kg;

– la raccolta, lo smistamento, il trasporto e la distribuzione dei pacchi postali fino a 10 kg;

– i servizi relativi agli invii raccomandati e agli invii con valore dichiarato.

5. Le autorità nazionali di regolamentazione possono innalzare il limite di peso di copertura del servizio universale per i pacchi postali ad una soglia non superiore ai 20 kg e stabilire regimi speciali per la distribuzione a domicilio dei pacchi postali.

Fatto salvo il limite di peso della copertura del servizio universale per i pacchi postali deciso da un determinato Stato membro, gli Stati membri garantiscono la distribuzione all’interno del loro territorio dei pacchi postali provenienti da altri Stati membri con peso fino a 20 kg.

6. Le dimensioni minime e massime degli invii postali considerati sono quelle fissate nella convenzione e nell’accordo sui pacchi postali adottati dall’Unione postale universale.

7. Il servizio universale definito nel presente articolo include sia i servizi nazionali che i servizi transfrontalieri”.

8 L’art. 7, n. 1, della direttiva 97/67 stabilisce:

“Nella misura necessaria al mantenimento del servizio universale, gli Stati membri hanno facoltà di continuare a riservare servizi al fornitore o ai fornitori del servizio universale. Questi servizi sono limitati alla raccolta, allo smistamento, al trasporto e alla consegna di invii di corrispondenza interna e di corrispondenza transfrontaliera in entrata, tramite consegna espressa o no, nell’ambito dei limiti di peso e di prezzo che seguono. Il limite di peso è di 100 grammi a decorrere dal 1° gennaio 2003 e di 50 grammi a decorrere dal 1° gennaio 2006. Tali limiti non si applicano a decorrere dal 1° gennaio 2003 se il prezzo è pari o superiore a tre volte la tariffa pubblica per l’invio di corrispondenza nella prima categoria di peso della categoria più rapida e a partire dal 1° gennaio 2006 se il prezzo è pari o superiore a due volte e mezzo tale tariffa.

(…)”.

La normativa nazionale

9 Le disposizioni volte all’attuazione dell’art. 13, parte A, n. 1, lett. a), della sesta direttiva fanno parte della legge del 1994 sull’imposta sul valore aggiunto (Value Added Tax Act 1994), quale modificata dalla legge del 2000 sui servizi postali (Postal Services Act 2000; in prosieguo: la “legge sui servizi postali”), mentre le disposizioni di attuazione della direttiva 97/67 rientrano in quest’ultima legge.

10 La London Gazette del 28 marzo 2001 pubblicava un annuncio secondo il quale il ministro del Commercio e dell’Industria comunicava che la società Consignia plc (denominazione, a tale data, della Royal Mail) era stata designata, ai sensi della legge sui servizi postali, quale fornitore del servizio postale universale nel Regno Unito. Il ministro non aveva effettuato una notifica del genere per nessun altro soggetto.

11 Il 18 febbraio 2005 la commissione dei servizi postali (Postal Services Commission o Postcomm) adottava una decisione, nell’ambito dell’esercizio degli obblighi legali ad essa incombenti ai sensi della legge sui servizi postali, secondo la quale, a decorrere dal 1° gennaio 2006, essa avrebbe concesso ad ogni richiedente che soddisfacesse i requisiti prescritti una licenza per l’instradamento di lettere di qualsiasi peso. Tale decisione comportava la completa liberalizzazione del mercato postale nel Regno Unito a partire da tale data, ma senza incidere sullo status né sugli obblighi della Royal Mail nella sua qualità di unico fornitore del servizio universale designato in tale Stato membro.

12 La Royal Mail opera in base ad una licenza rilasciata dalla commissione dei servizi postali il 23 marzo 2001, in forza della seconda parte della legge sui servizi postali, licenza che è stata da ultimo modificata il 25 maggio 2006. La disciplina regolamentare di quest’ultima è intesa a garantire che ogni persona fisica e giuridica possa usufruire di un sistema postale completo che copra l’intero territorio nazionale a prezzi accessibili. In base a tale licenza incombono in particolare alla Royal Mail, e ad essa soltanto, gli obblighi, da un lato, di fornire agli utenti del Regno Unito un servizio postale universale, che comprenda almeno una distribuzione ad ogni domicilio tutti i giorni lavorativi e una raccolta tutti i giorni lavorativi da ogni punto di accesso situato sul territorio di tale Stato membro, a tariffe accessibili applicate uniformemente in tutto il Regno Unito, nonché, dall’altro, di far sì che gli utenti del Regno Unito abbiano pronto accesso a tale servizio postale universale attraverso punti di accesso sufficienti per numero e densità.

13 Il 20 gennaio 2006 la commissione dei servizi postali concedeva alla TNT Post, applicando la seconda parte della legge sui servizi postali, una licenza in base alla quale quest’ultima società veniva abilitata a distribuire ogni tipo di lettera sul territorio del Regno Unito. Questa licenza sostituiva una licenza anteriore rilasciata il 23 dicembre 2002.

Causa principale e questioni pregiudiziali

14 Secondo il giudice del rinvio la Royal Mail, quale unico fornitore del servizio postale universale nel Regno Unito, fornisce una vasta gamma di servizi postali a ogni azienda o privato che desideri utilizzarli. Tali servizi postali sono forniti attraverso una rete nazionale integrata che attualmente serve circa 27 milioni di indirizzi, sei giorni la settimana, alle condizioni del sistema regolamentare di interesse pubblico che è specifico della Royal Mail e che la distingue tra tutti gli operatori postali. Le lettere e il resto della posta sono raccolti da tale società in diversi punti, vale a dire circa 113 000 cassette postali, 14 200 uffici postali e 90 000 locali commerciali. La Royal Mail ha circa 185 000 dipendenti nel Regno Unito.

15 I servizi postali che la Royal Mail è tenuta a fornire al pubblico ai sensi della licenza di cui è titolare rappresentano la gran parte sia del volume totale di posta gestito da tale società, sia delle entrate globalmente derivanti dalle sue operazioni postali. Tenuto conto delle operazioni relative agli “invii di lettere” della Royal Mail, circa il 90% delle attività di quest’ultima, calcolate rispetto al fatturato, è soggetto a condizioni e a requisiti regolamentari che essa sola ha l’obbligo di osservare, contrariamente a qualsiasi altro operatore postale nel Regno Unito.

16 La TNT Post, che appartiene al gruppo TNT, attivo in più di 200 Stati e con più di 128 000 dipendenti, fornisce servizi di distribuzione della posta commerciale pre smistata e non smistata. Le sue attività consistono nel raccogliere la posta dei suoi clienti, nel fornire servizi di smistamento meccanico e manuale (per la posta non smistata), nonché nel trattamento e nell’instradamento di detta posta per via terrestre fino ad un deposito regionale della Royal Mail. Tali servizi sono noti come “servizi a monte”.

17 Il 6 aprile 2004 la TNT Post stipulava un contratto con la Royal Mail ai sensi del quale quest’ultima si obbligava a fornire “servizi a valle”, ossia a distribuire la posta che la TNT Post aveva raccolto, smistato e canalizzato per via terrestre fino ad uno dei depositi regionali della Royal Mail. Tale contratto veniva stipulato conformemente ad una delle condizioni della licenza di cui quest’ultima società è titolare, ai sensi della quale essa è tenuta a consentire l’accesso ai suoi uffici postali ad ogni operatore postale o utente che lo richieda ed a negoziare in buona fede al fine di concordare i termini di tale accesso. La TNT Post non fornisce al momento alcun servizio a valle.

18 Il giudice del rinvio precisa inoltre che, in materia di posta commerciale, la quale costituirebbe l’85% del volume postale trattato dalla TNT Post nel Regno Unito, il principale mercato di quest’ultima è rappresentato dal settore dei servizi finanziari. Poiché gli istituti finanziari non sono in grado di recuperare tutta l’IVA che grava su di essi a monte, rientra nell’interesse commerciale della TNT Post ridurre nei limiti del possibile l’importo dell’IVA da addebitare ai suoi clienti.

19 Orbene, ai sensi della legge del 1994 sull’imposta sul valore aggiunto, come modificata dalla legge sui servizi postali, il trasporto attraverso la Royal Mail di pacchi postali, nei quali è possibile disporre le lettere, è esente da IVA, mentre i servizi forniti dalla TNT Post, secondo quest’ultima identici a quelli forniti dalla Royal Mail, sono assoggettati ad IVA secondo l’aliquota normale del 17,5%.

20 Ritenendo che per la soluzione della controversia dinanzi ad esso pendente sia necessaria l’interpretazione del diritto comunitario, la High Court of Justice (England & Wales), Queen’s Bench Division (Administrative Court), ha deciso di sospendere il procedimento e di sottoporre alla Corte le seguenti questioni pregiudiziali:

“1) a) Come debba essere interpretata la nozione di “servizi pubblici postali” di cui all’art. 13, parte A, n. 1, lett. a), della sesta direttiva [divenuto art. 132, n. 1, lett. a), della direttiva 2006/112].

b) Se ai fini dell’interpretazione di tale nozione sia rilevante il fatto che i servizi postali in uno Stato membro sono stati liberalizzati, non esistono servizi riservati ai sensi della direttiva del Consiglio 97/67/CE, come modificata, ed esiste un fornitore designato per il servizio universale la cui identità è stata notificata alla Commissione ai sensi della menzionata direttiva (come la Royal Mail nel Regno Unito).

c) Se, nelle circostanze della presente fattispecie [esposte sopra, alla prima questione sub b)] tale nozione includa:

i) unicamente il fornitore designato per il servizio universale (come la Royal Mail nel Regno Unito), oppure

ii) anche un operatore postale privato (come la TNT Post).

2) Se, nelle circostanze della presente fattispecie, l’art. 13, parte A, n. 1, lett. a), della sesta direttiva [attualmente art. 132, n. 1, lett. a), della direttiva 2006/112] debba essere interpretato nel senso che uno Stato membro deve o può esonerare tutte le prestazioni di servizi fornite dai “servizi pubblici postali”.

3) Qualora gli Stati membri debbano o possano esonerare alcune, ma non tutte, le prestazioni di servizi fornite dai “servizi pubblici postali”, in base a quali criteri debbano identificarsi tali prestazioni”.

Sulla domanda diretta alla riapertura della fase orale

21 Con atto depositato nella cancelleria della Corte il 2 marzo 2009, la TNT Post ha chiesto alla Corte di disporre la riapertura della fase orale, ai sensi dell’art. 61 del regolamento di procedura. A parere di tale società, le conclusioni dell’avvocato generale contengono diversi malintesi riguardo ai fatti della causa principale ed al funzionamento del mercato postale nel Regno Unito.

22 Dalla giurisprudenza della Corte risulta che essa può, d’ufficio o su proposta dell’avvocato generale, ovvero su domanda delle parti, ordinare la riapertura della fase orale del procedimento, ai sensi dell’art. 61 del suo regolamento di procedura, qualora ritenga di non avere sufficienti chiarimenti o che la causa debba essere decisa sulla base di un argomento che non sia stato oggetto di discussione tra le parti (v., in particolare, sentenza 16 dicembre 2008, causa C 210/06, Cartesio, non ancora pubblicata nella Raccolta, punto 46).

23 Orbene, i fatti della causa principale ed il funzionamento del mercato postale nel Regno Unito sono stati descritti in dettaglio dal giudice del rinvio e commentati nelle osservazioni scritte e orali presentate alla Corte. In tale contesto, quest’ultima considera di disporre di tutti gli elementi necessari per risolvere le questioni proposte dal giudice del rinvio.

24 Peraltro non si deduce che la presente causa debba essere decisa sulla base di un argomento che non sarebbe stato discusso dinanzi alla Corte.

25 Di conseguenza occorre, sentito l’avvocato generale, respingere la domanda di riapertura della fase orale.

Sulle questioni pregiudiziali

Sulla prima questione

26 Con la prima questione, che è opportuno trattare nel suo complesso, il giudice del rinvio chiede alla Corte in qual senso debba essere interpretata la nozione di “servizi pubblici postali” figurante all’art. 13, parte A, n. 1, lett. a), della sesta direttiva, in particolare nel caso in cui i servizi postali siano stati oggetto di una liberalizzazione in uno Stato membro.

27 Al riguardo si deve ricordare, in primo luogo, che la sintassi della frase intera della detta disposizione dimostra chiaramente che i termini “servizi pubblici postali” designano gli organi di gestione che effettuano le prestazioni di servizi da esentare. Per ricadere sotto la disposizione è quindi necessario che dette prestazioni vengano effettuate da un operatore che possa esser definito “servizio pubblico postale” nel senso organico del termine (v. sentenza 11 luglio 1985, causa 107/84, Commissione/Germania, Racc. pag. 2655, punto 11).

28 Quest’interpretazione si fonda sul testo stesso dell’art. 13, parte A, n. 1, lett. a), della sesta direttiva. Peraltro nessun elemento permette di concludere che una siffatta interpretazione sarebbe stata compromessa da circostanze quali la liberalizzazione del settore postale, verificatasi successivamente alla pronuncia della citata sentenza Commissione/Germania.

29 Al contrario, il fatto che l’art. 132, n. 1, lett. a), della direttiva 2006/112 sia redatto in termini rigorosamente identici a quelli dell’art. 13, parte A, n. 1, lett. a), della sesta direttiva dimostra che l’esenzione prevista da quest’ultima disposizione è mantenuta identica, nonostante la liberalizzazione del settore postale.

30 Ne consegue che, contrariamente a quanto sostengono la TNT Post nonché i governi finlandese e svedese, l’esenzione prevista all’art. 13, parte A, n. 1, lett. a), della sesta direttiva non può essere interpretata in modo tale da riguardare, sostanzialmente, prestazioni di servizi postali, quali i servizi riservati ai sensi dell’art. 7 della direttiva 97/67, indipendentemente dalla qualità del prestatore di tali servizi.

31 In secondo luogo, i termini utilizzati per designare un’esenzione quale quella di cui all’art. 13, parte A, n. 1, lett. a), della sesta direttiva devono essere interpretati restrittivamente, dato che essa costituisce una deroga al principio generale secondo cui l’IVA è riscossa per ogni prestazione di servizi effettuata a titolo oneroso da un soggetto passivo. Tuttavia l’interpretazione di tali termini deve essere conforme agli obiettivi perseguiti dalle dette esenzioni e rispettare le prescrizioni derivanti dal principio di neutralità fiscale relativo al sistema comune di IVA. Pertanto, questa regola d’interpretazione restrittiva non significa che i termini utilizzati per specificare le esenzioni di cui al detto art. 13 debbano essere interpretati in un modo che priverebbe tali esenzioni dei loro effetti (v., in tal senso, sentenza 14 giugno 2007, causa C 445/05, Haderer, Racc. pag. I 4841, punto 18 e giurisprudenza ivi citata).

32 Come indica il titolo dell’art. 13, parte A, della sesta direttiva, le esenzioni previste da quest’ultimo hanno l’obiettivo di favorire alcune attività di interesse pubblico.

33 Orbene, tale obiettivo di carattere generale si traduce, nel settore postale, nello scopo più specifico di offrire, a un costo ridotto, servizi postali rispondenti ai bisogni essenziali della popolazione.

34 Allo stato attuale del diritto comunitario, un siffatto obiettivo coincide, in sostanza, con quello perseguito dalla direttiva 97/67 di offrire un servizio postale universale. Ai sensi dell’art. 3, n. 1, di tale direttiva, un tale servizio corrisponde ad un’offerta di servizi postali di qualità determinata forniti permanentemente in tutti i punti del territorio a prezzi accessibili a tutti gli utenti.

35 Pertanto, nonostante l’interpretazione dell’art. 13, parte A, n. 1, lett. a), della sesta direttiva non si possa basare sulla direttiva 97/67, a causa del diverso fondamento normativo delle due direttive, quest’ultima costituisce nondimeno un utile riferimento per interpretare la nozione di “servizi pubblici postali” ai sensi di questa disposizione.

36 Ne consegue che i servizi pubblici postali ai sensi dell’art. 13, parte A, n. 1, lett. a), della sesta direttiva devono essere considerati quali operatori, pubblici o privati (v., in questo senso, sentenza Commissione/Germania, cit., punto 16), che si obbligano ad offrire servizi postali rispondenti ai bisogni essenziali della popolazione e quindi, in pratica, ad assicurare in uno Stato membro la totalità o una parte del servizio postale universale, quale definito all’art. 3 della direttiva 97/67.

37 Una tale interpretazione non viola il principio di neutralità fiscale, il quale osta a che operatori economici che effettuano le stesse operazioni subiscano un trattamento differenziato in materia di riscossione dell’IVA (v. sentenza 28 giugno 2007, causa C 363/05, JP Morgan Fleming Claverhouse Investment Trust e The Association of Investment Trust Companies, Racc. pag. I 5517, punto 46 e giurisprudenza ivi citata).

38 Infatti, come rilevato dall’avvocato generale al paragrafo 63 delle sue conclusioni, per valutare se le operazioni sono tra loro simili, non basta confrontare singole prestazioni, bensì occorre considerare il contesto in cui queste ultime sono effettuate.

39 Orbene, come dimostrano le circostanze della causa principale, un operatore quale la Royal Mail, a causa degli obblighi, descritti al punto 12 della presente sentenza, derivanti dalla licenza di cui è titolare e connessi al suo status di prestatore del servizio universale, esegue prestazioni postali in un contesto normativo sostanzialmente diverso da quello in cui le effettua un operatore come la TNT Post.

40 Di conseguenza, la prima questione dev’essere risolta nel senso che la nozione di “servizi pubblici postali”, che figura all’art. 13, parte A, n. 1, lett. a), della sesta direttiva, deve essere interpretata nel senso che essa si riferisce ad operatori, pubblici o privati, che si obbligano ad assicurare in uno Stato membro la totalità o una parte del servizio postale universale, quale definito all’art. 3 della direttiva 97/67.

Sulle questioni seconda e terza

41 Con le sue questioni seconda e terza, che occorre esaminare congiuntamente, il giudice del rinvio chiede in sostanza se l’esenzione prevista all’art. 13, parte A, n. 1, lett. a), della sesta direttiva, si applichi a tutti i servizi postali assicurati dai servizi pubblici postali o soltanto ad una parte di essi. In quest’ultimo caso essa chiede quali siano i criteri che consentono di identificare i servizi esenti.

42 Al riguardo si deve rilevare che, ai sensi dell’art. 13, parte A, n. 1, lett. a), della sesta direttiva, le prestazioni di servizi e le cessioni di beni accessori a dette prestazioni effettuate dai servizi pubblici postali sono esentate. Soltanto il trasporto di persone e le telecomunicazioni sono espressamente esclusi dall’ambito di applicazione di questa disposizione.

43 Tuttavia, contrariamente a quanto sostengono la Royal Mail, i governi del Regno Unito e greco, nonché l’Irlanda, non si può evincere dalla suddetta disposizione che tutte le prestazioni di servizi e le cessioni di beni accessori a dette prestazioni, effettuate dai servizi pubblici postali e che non siano espressamente escluse dall’ambito di applicazione di questa stessa disposizione, siano esentate, indipendentemente dalla loro natura intrinseca.

44 Risulta infatti dalle esigenze cui si fa riferimento al punto 31 della presente sentenza, secondo le quali l’esenzione prevista all’art. 13, parte A, n. 1, lett. a), della sesta direttiva dev’essere interpretata restrittivamente e in conformità all’obiettivo perseguito da tale disposizione, che le prestazioni di servizi e le cessioni di beni accessori a dette prestazioni devono essere interpretate come quelle che i servizi pubblici postali effettuano in quanto tali, vale a dire a titolo della loro stessa qualifica di servizi pubblici postali.

45 Una tale interpretazione s’impone, in particolare, in ragione della necessità di rispettare il principio di neutralità fiscale. Infatti gli obblighi di un operatore quale la Royal Mail, che, come risulta dal punto 39 della presente sentenza, permettono di distinguere il contesto in cui tale operatore effettua prestazioni postali da quello in cui le effettua un operatore quale la TNT Post, riguardano soltanto le prestazioni postali rese in qualità di prestatore del servizio universale.

46 Parimenti, risulta dalle esigenze ricordate al punto 44 della presente sentenza e, in particolare, dalla natura dell’obiettivo perseguito, che è quello di favorire un’attività di interesse pubblico, che l’esenzione non può essere applicata a servizi specifici, scindibili dal servizio di interesse pubblico, tra i quali figurano servizi rispondenti ad esigenze specifiche di operatori economici (v., in tal senso, sentenza 19 maggio 1993, causa C 320/91, Corbeau, Racc. pag. I 2533, punto 19).

47 Giustamente, pertanto, il governo tedesco e la Commissione rilevano che non possono considerarsi esonerate, ai sensi dell’art. 13, parte A, n. 1, lett. a), della sesta direttiva, prestazioni effettuate dai servizi pubblici postali le cui condizioni siano state negoziate individualmente. Per loro stessa natura, prestazioni simili rispondono alle esigenze specifiche degli utenti interessati.

48 Quest’interpretazione è, del resto, confermata dal quindicesimo ‘considerando’ della direttiva 97/67, da cui risulta che la possibilità di negoziare individualmente contratti con i clienti non corrisponde, a priori, alla nozione di prestazione del servizio universale.

49 Le questioni seconda e terza devono essere pertanto risolte nel senso che l’esenzione prevista all’art. 13, parte A, n. 1, lett. a), della sesta direttiva si applica alle prestazioni di servizi e alle cessioni di beni accessori a dette prestazioni, ad eccezione dei trasporti di persone e delle telecomunicazioni, che i servizi pubblici postali effettuano in quanto tali, vale a dire a titolo della loro qualità di operatore che si obbliga a garantire in uno Stato membro la totalità o una parte del servizio postale universale. Essa non si applica alle prestazioni di servizi né alle cessioni di beni accessori a dette prestazioni le cui condizioni siano state negoziate individualmente.

Sulle spese

50 Nei confronti delle parti nella causa principale il presente procedimento costituisce un incidente sollevato dinanzi al giudice nazionale, cui spetta quindi statuire sulle spese. Le spese sostenute da altri soggetti per presentare osservazioni alla Corte non possono dar luogo a rifusione.

Per questi motivi, la Corte (Seconda Sezione) dichiara:



1) La nozione di “servizi pubblici postali”, che figura all’art. 13, parte A, n. 1, lett. a), della sesta direttiva del Consiglio 17 maggio 1977, 77/388/CEE, in materia di armonizzazione delle legislazioni degli Stati membri relative alle imposte sulla cifra di affari – Sistema comune di imposta sul valore aggiunto: base imponibile uniforme, deve essere interpretata nel senso che essa si riferisce ad operatori, pubblici o privati, che si obbligano ad assicurare in uno Stato membro la totalità o una parte del servizio postale universale, quale definito all’art. 3 della direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio 15 dicembre 1997, 97/67/CE, concernente regole comuni per lo sviluppo del mercato interno dei servizi postali comunitari e il miglioramento della qualità del servizio, come modificata dalla direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio 10 giugno 2002, 2002/39/CE.

2) L’esenzione prevista all’art. 13, parte A, n. 1, lett. a), della sesta direttiva 77/388 si applica alle prestazioni di servizi e alle cessioni di beni accessori a dette prestazioni, ad eccezione dei trasporti di persone e delle telecomunicazioni, che i servizi pubblici postali effettuano in quanto tali, vale a dire a titolo della loro qualità di operatore che si obbliga a garantire in uno Stato membro la totalità o una parte del servizio postale universale. Essa non si applica alle prestazioni di servizi né alle cessioni di beni accessori a dette prestazioni le cui condizioni siano state negoziate individualmente.

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Pres. A. Rosas – Rel. A. Ó Caoimh

1. Comunità europea – Diritto comunitario – Direttiva del Consiglio 1999/70/CE – accordo quadro CES, UNICE, CEP sul lavoro a tempo determinato – Recepimento – Successione abusiva di contratti a tempo determinata – Misure preventive – Garanzia della conversione in contratto a tempo indeterminato – Interpretazione conforme – Misure solo preventive per alcune categorie di lavoratori – Carattere sufficientemente efficace e dissuasivo.

2. Comunità europea – Diritto comunitario – Direttiva 1999/70/CE – Recepimento – Successione di contratti a tempo determinato – Esigenze lavorative di carattere temporaneo – Successione abusiva in caso di esigenze durevoli e permanenti – Divieto di peggioramento della tutela dei lavoratori col recepimento della direttiva 1999/70/CE.

3. Comunità europea – Diritto comunitario – Direttiva 1999/70/CE – Recepimento – Successione abusiva di contratti a tempo determinato – Settore pubblico – Divieto assoluto di conversione in contratto a tempo indeterminato – Contrasto col diritto comunitario – Non sussiste in generale – Necessità di adeguata prevenzione e sanzione degli abusi.

4. Comunità europea – Diritto comunitario – Direttiva 1999/70/CE – Recepimento – Unico contratto a tempo determinato rispondente ad esigenze durevoli – Assenza di obblighi per gli Stati membri.

1. E’ compatibile col diritto comunitario una normativa di recepimento della direttiva 1999/70/CE, che riporta in allegato l’accordo quadro CES, UNICE e CEEP sul lavoro a tempo determinato, che preveda, per il solo settore pubblico, misure preventive dell’utilizzo abusivo di contratti o di rapporti di lavoro a tempo determinato successivi, in presenza di altre norme in diritto interno che garantiscano la conversione in contratti a tempo indeterminato di contratti a tempo determinato successivi stipulati in violazione della citata direttiva. Spetta al giudice del rinvio verificare l’esistenza in diritto interno di una siffatta norma e che questa non pregiudichi l’effettiva prevenzione dell’utilizzo abusivo di contratti o di rapporti di lavoro a tempo determinato. Il diritto interno deve essere interpretato in modo conforme alla direttiva citata, anche al fine di applicare quest’ultima norma al posto di altre facenti parte dell’ordinamento nazionale. Così pure ad esso spetta verificare se normative speciali per alcuni lavoratori, che si limitano a prevedere strumenti preventivi dell’utilizzo abusivo di contratti a tempo determinato in successione, siano in linea col carattere sufficientemente efficace e dissuasivo richiesto dalla direttiva.

2. La normativa nazionale tuttavia non può consentire che una successione di contratti a tempo determinato sia considerata legittima in quanto giustificata da “ragioni obiettive”, per il solo fatto che esista una disposizione di legge che la consente sulla base di esigenze lavorative provvisorie, mentre in realtà tali esigenze si rivelano essere durevoli e permanenti. In generale, il recepimento della citata direttiva non può comportare una reformatio in peius della condizione dei lavoratori, avuto riguardo alle complessive condizioni di tutela ad essi applicabili e al livello di tutela minimo previsto nell’accordo quadro.

3. Una normativa nazionale che vieti in modo assoluto, nel solo settore pubblico, la conversione a tempo indeterminato di una successione di contratti a tempo determinato da considerarsi abusiva ai sensi della direttiva 1999/70/CE, in quanto rispondente ad esigenze del datore di lavoro di carattere permanente e non temporaneo, non è in contrasto con tale direttiva se le condizioni di applicazione e l’applicazione effettiva di tale normativa interna consentono di prevenire e sanzionare adeguatamente l’utilizzo abusivo da parte della pubblica amministrazione di contratti a tempo determinato in successione.

4. Gli Stati non sono invece obbligati ad adottare misure nel caso di un unico contratto di lavoro a tempo determinato, che risponda ad esigenze permanenti e non provvisorie.

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Pres. F. Donadono, est. C. Dell’Olio
Società Cooperativa Lau Service (Avv. Renato Labriola) c. Comune di Melito (Avv. Gianluca
Ronga) c. Pets Boarding House Centro pensione e addestramento cani S.a.s. (N.C.) c. Lanziello
Anna, (N.C.)

sul ricorso all’istituto dell’avvallimento ex art. 49 del D.Lgs. 163/06

1. Contratti della P.A. – Gara di appalto – Requisito della capacità tecnicha, economica e finanziaria – Dimostrazione mediante l’istituto dell’avvallimento – Ex art. 49 D.Lgs. 163/06 – Possibilità – Sussiste – Limiti

2. Contratti della P.A. Gara di appalto – requisiti di partecipazione – Documentazione – Rimedio della regolarizzazione postuma – Possibilità – Sussiste – Limiti

1. In una gara di appalto, l’utilizzazione dell’istituto dell’avvallimento, che consente ad un impresa di ricorrere alle referenze tecniche, economiche e finanziarie di un’altra impresa detta ausiliaria al fine di dimostrare il possesso dei requisiti di capacità tecniche, economiche e finanziarie ai sensi dell’art. 49 del D.Lgs. 163/06, è subordinata alla dimostrazione dell’effettiva possibilità giuridica da parte del prestatore di utilizzare le capacità tecniche, economiche e finanziarie di terzi: ne discende che la specificazione dei requisiti, contenuta nella dichiarazione di avvalimento, non può essere resa per il tramite di un generico rinvio a tutti i requisiti “economico finanziari e tecnico organizzativi necessari per la partecipazione alla gara”, ma deve indicare, in maniera dettagliata, i singoli requisiti (fatturato globale, fatturato specifico, risorse organizzative ed umane) di cui l’impresa ausiliata intende avvalersi; ciò al fine di consentire un efficace controllo incrociato sul possesso dei requisiti nei confronti sia della ditta concorrente sia di quella ausiliaria (1)

2. Il rimedio della regolarizzazione postuma degli atti prodotti dai partecipanti alla gara è attivabile solo nelle ipotesi di dichiarazioni, documenti e certificati non chiari o di dubbio contenuto, ma che siano pur sempre stati presentati, e non anche laddove si sia in presenza di documentazione del tutto mancante o fisicamente incompleta risolvendosi in caso contrario in una palese violazione della par condicio rispetto alle imprese concorrenti che abbiano invece puntualmente rispettato la disciplina prevista dalla lex specialis (2)

__________________________________

1. cfr. TAR Piemonte, Sez. II, 17 marzo 2008 n. 430;

2. cfr. TAR Sicilia Catania, Sez. III, 17 maggio 2007 n. 846; TAR Trentino Alto Adige Trento, 4 dicembre 2006 n. 390 e
TAR Calabria Catanzaro, Sez. II, 7 febbraio 2006 n. 127

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sul ricorso numero di registro generale 4596 del 2008, proposto da:

Società Cooperativa LAU SERVICE, rappresentata e difesa dall’Avv. Renato Labriola, con il quale è elettivamente domiciliata in Napoli alla Via Depretis n. 78 presso lo studio dell’Avv. Landolfi;

contro

COMUNE DI MELITO DI NAPOLI, rappresentato e difeso dall’Avv. Gianluca Ronga, con il quale è elettivamente domiciliato in Napoli alla Via Calata S. Marco n. 13 presso lo studio legale Iorio – Ronga;

nei confronti di

PETS BOARDING HOUSE Centro pensione e addestramento cani S.a.s., non costituita;

Lanziello Anna, non costituita;

per l’annullamento

della nota prot. n. 0017072 dell’8 luglio 2008, recante la comunicazione di esclusione dalla gara per l’affidamento del servizio di custodia e mantenimento cani randagi, dei verbali di gara nn. 1, 2, 3 e 4, nonché di ogni altro atto ad essi collegato, connesso, preordinato e conseguente.

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Comune di Melito di Napoli;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 05/11/2008 il dott. Carlo Dell’Olio e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

Con il gravame in trattazione, la società ricorrente espone di aver partecipato, insieme con la concorrente Pets Boarding House S.a.s., alla gara a procedura aperta, indetta dal Comune di Melito di Napoli, finalizzata all’affidamento del servizio di custodia e mantenimento dei cani randagi.

Con provvedimento della commissione di gara, comunicato con nota del predetto Comune prot. n. 17072 dell’8 luglio 2008, la ricorrente veniva esclusa dalla procedura selettiva per irregolarità nella presentazione della rispettiva offerta.

La ricorrente impugna il menzionato provvedimento, unitamente a tutti i verbali di gara, deducendo motivi attinenti alla violazione e falsa applicazione di legge (artt. 3 e 97 della Costituzione; Direttive comunitarie n. 2004/17/CE e n. 2004/18/CE; artt. 46 e 49 del D.Lgs. n. 163/2006; art. 3 della Legge n. 241/1990; principi del favor partecipationis e della par condicio fra i concorrenti), nonché all’eccesso di potere sotto svariati profili.

Si è costituito il Comune di Melito di Napoli, concludendo nella sua memoria difensiva per il rigetto del ricorso.

Parte ricorrente ha prodotto ulteriore memoria a sostegno delle sue ragioni.

Gli altri soggetti intimati, pur regolarmente evocati in giudizio, non si sono costituiti.

Il ricorso, infine, è stato trattenuto per la decisione all’udienza pubblica del 5 novembre 2008.

Il ricorso è infondato e non merita accoglimento.

Opportuna appare la preliminare ricostruzione del punto nodale della vicenda contenziosa.

Con verbale n. 4 dell’8 luglio 2008, la commissione giudicatrice, facendo proprie le valutazioni espresse in apposito parere legale, statuiva di escludere la ricorrente dalla gara; i motivi dell’esclusione, ripetuti nella nota di comunicazione avente pari data, consistevano nelle seguenti circostanze: “perché (la società cooperativa Lau Service, ndr.) non ha indicato, né nella dichiarazione di avvalimento né nel contratto tra la società concorrente e l’impresa ausiliaria, di quali requisiti dell’impresa ausiliaria si sarebbe specificamente avvalsa, ai sensi dell’art. 49 comma 2 lett. a) del D.Lgs. 163 del 2006 – e di cui al punto 5 del parere stesso (perché nella busta 1 non risulta inserita la documentazione di cui all’art. 6 punto 2, richiesta a pena di esclusione, né la concorrente ha dichiarato di non avere i predetti requisiti e di sopperire a tale mancanza attraverso l’avvalimento al fine di giustificare la mancata allegazione e non incorrere nella relativa causa di esclusione). Per quanto riguarda, poi, la successiva integrazione fornita dalla società LAU Service relativa alle referenze bancarie, essa risulta inammissibile per violazione dell’art. 46 del D.Lgs. 163 del 2006 poiché si è in presenza di una dichiarazione postuma a termini scaduti, non avendo la suddetta ditta dichiarato in sede di presentazione dell’offerta di essere in possesso di referenze bancarie idonee, e non potendo dunque integrare successivamente una dichiarazione che non aveva precedentemente presentata.”

Ciò premesso, la ricorrente rivolge nei confronti di tale esclusione tre articolate censure, tese ad evidenziare l’erroneità della valutazione compiuta dalla commissione giudicatrice in ordine, rispettivamente, ai tre distinti presupposti su cui poggia il provvedimento di esclusione, ossia incompletezza della dichiarazione di avvalimento, mancanza della documentazione richiesta dall’art. 6, punto 2, del bando (dichiarazione attestante il possesso dei requisiti di capacità economica e finanziaria) ed inammissibilità dell’integrazione documentale relativa alle referenze bancarie.

Con la prima di tali doglianze, la medesima sostiene essenzialmente di avere allegato alla propria domanda di partecipazione una dichiarazione di avvalimento conforme ai dettami dell’art. 49, comma 2 lett. a), del D.Lgs. n. 163/2006 e dell’art. 6, punto 8, del bando, nella quale la specificazione dei requisiti era effettuata con riferimento a quelli “economico finanziari e tecnico organizzativi necessari per la partecipazione alla gara”, come parimenti ribadito anche nell’oggetto del contratto di avvalimento.

L’argomento non convince.

Il Collegio osserva che la citata disposizione legislativa e la corrispondente clausola del bando devono essere interpretate coerentemente con la ratio, sottesa alla normativa in tema di controllo sul possesso dei requisiti di partecipazione (art. 48 del D.Lgs. n. 163/2006), della agevole verificazione, da parte della stazione appaltante, di quanto dichiarato in sede di gara, soprattutto quando i requisiti di carattere economico, finanziario, tecnico ed organizzativo risultino distribuiti tra impresa concorrente ed impresa ausiliaria. Ne discende che la specificazione dei requisiti, contenuta nella dichiarazione di avvalimento, non può essere resa, come nel caso di specie, per il tramite di un generico rinvio a tutti i requisiti “economico finanziari e tecnico organizzativi necessari per la partecipazione alla gara”, ma deve indicare, in maniera dettagliata, i singoli requisiti (fatturato globale, fatturato specifico, risorse organizzative ed umane) di cui l’impresa ausiliata intende avvalersi; ciò al fine di consentire un efficace controllo incrociato sul possesso dei requisiti nei confronti sia della ditta concorrente sia di quella ausiliaria (cfr. in tal senso TAR Piemonte, Sez. II, 17 marzo 2008 n. 430).

Pertanto, la dichiarazione di avvalimento prodotta dalla ricorrente, attesa la sua portata generica e non individualizzante, non poteva essere ritenuta conforme all’art. 49 cit. e alle prescrizioni della lex specialis, rendendo così doverosa per la stazione appaltante l’adozione del provvedimento di esclusione, in diretta applicazione dell’apposita clausola contemplata all’art. 6, punto 8, del bando.

Inoltre, diversamente da quanto opinato dalla ricorrente, non può imputarsi alla commissione giudicatrice alcun comportamento contraddittorio e/o illogico nel recepire il parere del legale di fiducia, il quale non si sarebbe attenuto all’oggetto dei quesiti sottoposti alla sua attenzione; infatti, correttamente il predetto legale, chiamato ad esprimersi sull’idoneità dell’impresa ausiliaria, ha esteso la sua indagine sui presupposti di validità dell’avvalimento stesso, la cui evidente carenza ha reso superflua ogni ulteriore disamina delle caratteristiche proprie della ditta chiamata in ausilio.

Né, come invocato in gravame, l’incompletezza della dichiarazione di avvalimento avrebbe potuto essere sanata mediante l’acquisizione di chiarimenti integrativi ai sensi dell’art. 46 del D.Lgs. n. 163/2006.

Si osserva che il rimedio della regolarizzazione postuma degli atti prodotti dai partecipanti alla gara è attivabile, per giurisprudenza costante, solo nelle ipotesi di dichiarazioni, documenti e certificati non chiari o di dubbio contenuto, ma che siano pur sempre stati presentati, e non anche laddove si sia in presenza di documentazione del tutto mancante o fisicamente incompleta (come nella presente fattispecie), risolvendosi in caso contrario in una palese violazione della par condicio rispetto alle imprese concorrenti che abbiano invece puntualmente rispettato la disciplina prevista dalla lex specialis (cfr. TAR Sicilia Catania, Sez. III, 17 maggio 2007 n. 846; TAR Trentino Alto Adige Trento, 4 dicembre 2006 n. 390 e TAR Calabria Catanzaro, Sez. II, 7 febbraio 2006 n. 127).

La rilevata insufficienza della dichiarazione di avvalimento in questione è idonea di per sé a supportare l’intero impianto motivazionale del provvedimento di esclusione. Ciò rende ininfluenti le rimanenti doglianze della ricorrente dirette a contestare altri profili, dal momento che non riescono a scalfire la legittimità di tale atto; infatti, quando un provvedimento sia fondato su una pluralità di ragioni, tutte egualmente idonee a sorreggerne la parte dispositiva, l’eventuale illegittimità di uno dei motivi presi in considerazione dall’amministrazione non è sufficiente ad inficiare il provvedimento stesso.

In conclusione, resistendo il provvedimento di esclusione (unitamente ai presupposti verbali di gara) a tutte le censure prospettate dalla ricorrente, l’odierno gravame deve essere respinto per infondatezza.

Sussistono giusti motivi, attesa la novità delle questioni trattate, per disporre l’integrale compensazione tra le parti delle spese e degli onorari di giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania, Sede di Napoli – Sezione Prima, definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe, lo respinge.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nelle camere di consiglio dei giorni 05/11/2008 e 17/12/2008 con l’intervento dei Magistrati:

Fabio Donadono, Consigliere

Paolo Corciulo, Consigliere

Carlo Dell’Olio, Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 23/04/2009

L'articolo T.A.R. Campania – Napoli – Sezione I – Sentenza – 23/4/2009 n.2148 proviene da Giustamm.

Pres. rel. RAFFAELLO SESTINI
Camuccini (Avv.ti S.Di Cunzolo, G.Nurra e S.E.Mungari) Comune di Cantalupo in Sabina (Avv. R.Venettoni)

Procedimento amministrativo – Comunicazione avvio del procedimento – Omissione – Omessa partecipazione degli interessati – Tutela cautelare – Rinnovazione del procedimento

Va sospesa – ai fini della rinnovazione del procedimento – la delibera comunale adottata senza previamente consentire la partecipazione al procedimento degli interessati laddove tale omissione puo’ avere inciso sulla ragionevolezza della scelta della sede, considerando la situazione dei luoghi e la possibilita’, non attivata dagli interessati, di far spostare a proprie spese un impianto(1).

— *** —

(1) La necessita’ di contraddittorio prevista dalla L. 241/90 e nelle norme sulle espropriazioni (art. 11 DPR 327/2001) e’ strettamente collegata all’effettivita’ del rimedio cautelare. Quest’ultimo, costretto a valutare l’interesse generale all’esecuzione dell’opera e quello parzialmente contrapposto del privato, trova un momento di elasticita’ nelle sospensive che rimettono ‘l’affare’ all’amministrazione, affinche’ rivaluti circostanze e rinnovi procedure con garanzie di partecipazione. Una particolare applicazione di questo meccanismo emerge nelle procedure di correzione delle prove scritte di accesso ad albi professionali, ma la vera attuazione della L. 241/90 si ha con riferimento ai tracciati di opere locali: e’ tradizione della giustizia amministrativa generare colloquio tra amministrazione e ricorrente ricostituendo soprattutto l’anello mancante rappresentato dalle aree o soluzioni alternative al tracciato adottato dall’amministrazione. Quali precedenti in materia si richiamano le pronunce, nel merito, dell’Adunanza Plenaria 15 settembre 1999 n. 14; Sez.IV 28 gennaio 2000 n. 413 e, id., 13 maggio 1991 n. 357, mentre in sede cautelare si ricordano TAR Veneto Sez.III 25 febbraio 2009 n. 259 (un Comune deve rivedere propri divieti alla collocazione di stazioni radio base), tenendo presente il temperamento posto dall’art. 21 octies L. 241/1990 (inutilita’ dell’annullamento per vizio procedurale verificata gia’ in sede cautelare) come sottolineano le ordinanze del TAR Brescia 20 dicembre 2008 n. 856 e Cons. Stato Sez.VI 28 ottobre 2008 n. 5823.

REPUBBLICA ITALIANA

ROMA

SEZIONE SECONDA BIS

Registro Ordinanze:/

Registro Generale: 1804/2009

nelle persone dei Signori:

RAFFAELLO SESTINI Presidente, relatore

SOLVEIG COGLIANI Cons.

MARIANGELA CAMINITI Primo Ref.



ha pronunciato la seguente

ORDINANZA

nella Camera di Consiglio del 23 Aprile 2009

Visto il ricorso 1804/2009 proposto da:

CAMUCCINI BIANCA ED ALTRI

CAMUCCINI GABRIELLA

CAMUCCINI VINCENZO

rappresentato e difeso da:

DI CUNZOLO AVV. SARA

NURRA AVV. GIACOMO

MUNGARI AVV. SANTO EMANUELE

con domicilio eletto in ROMA

VIA VITTORIO VENETO, 108

presso

MUNGARI AVV. SANTO EMANUELE



contro



COMUNE DI CANTALUPO IN SABINA

rappresentato e difeso da:

VENETTONI AVV. ROBERTO

con domicilio eletto in ROMA

VIA C. FRACASSINI, 18

presso la sua sede;

per l’annullamento, previa sospensione dell’esecuzione,

– della Delibera del Consiglio Comunale del Comune di Cantalupo in Sabina, n. 18 del 23.11.2008, mai comunicata ed affissa all’albo pretorio comunale ex art. 124 l. 267/00;

Visti gli atti e i documenti depositati con il ricorso;

Vista la domanda di sospensione della esecuzione del provvedimento impugnato, presentata in via incidentale dal ricorrente;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di:

COMUNE DI CANTALUPO IN SABINA

Udito il relatore Cons. RAFFAELLO SESTINI e uditi, altresì, i difensori delle parti come da verbale di udienza;

Visti gli artt. 19 e 21, u.c., della Legge 6 dicembre 1971, n. 1034, e l’art. 36 del R.D. 17 agosto 1907, n. 642;

Considerato, ad una prima sommaria delibazione propria della presente fase cautelare:

– che il ricorso palesa il necessario fumus quanto alla mancata partecipazione al procedimento dei diretti interessati, a quanto consta non adeguatamente avvertiti dell’avvio del procedimento;

– che tale vizio, aggravato dall’intervenuto rilascio di una certificazione non esaustiva quanto alla situazione urbanistica dei luoghi, non può essere sanato da informazioni diverse o successive;

– che non sembra potersi escludere in particolare che la mancata partecipazione degli interessati possa aver inciso sugli affermati vizi di irragevolezza nella scelta della sede, considerata sia la dedotta situazione dei luoghi, sia la possibilità, non at
– che si palesa altresì un possibile danno grave ed irreparabile, quanto alle possibilità d’impiego della rimanente vasta estensione di terreno;

– che l’istanza cautelare deve quindi essere accolta, ai fini della rinnovazione del procedimento sul rispetto delle necessarie garanzie di partecipazione di tutti gli interessati;

P.Q.M.

ACCOGLIE la suindicata domanda incidentale di sospensione ai sensi e per gli affetti di cui in motivazione.

La presente ordinanza sarà eseguita dalla Amministrazione ed è depositata presso la Segreteria del Tribunale che provvederà a darne comunicazione alle parti.

ROMA , li 23 Aprile 2009

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione II bis – Ordinanza sospensiva – 23/4/2009 n.1835 proviene da Giustamm.

Pres. P. Salvatore – Est. G. P. Cirillo
Mezzogiorno s.r.l. (Avv. L. Lentini) e altri c/ Comune di Caserta (Avv. A. Ciappa)

sulla legittimità del diniego di condono nel caso in cui il complesso edilizio sia stato realizzato sulla base di regolari concessioni edilizie, annullate in sede giurisdizionale a costruzione ultimata

1. Edilizia ed Urbanistica – Opere abusive – Sanatoria – Ipotesi – Tassatività – Concessione edilizia – Annullamento – Opere realizzate – Sanatoria – Non sussiste – Ragione.

2. Edilizia ed Urbanistica – Concessione edilizia – Annullamento – Conseguenze – Opere realizzate – Abusività – Sussiste – Diniego di condono – Legittimità – Ragione.

3. Edilizia ed Urbanistica – Concessione edilizia – Annullamento giurisdizione – Annullamento amministrativo – Affidamento – Rilevanza..

1. Premesso che nell’art. 32 del d.l. 269/2003 e ss.mm. vengono individuate tipologie di opere abusive suscettibili di sanatoria, tra le quali non sono comprese “le opere abusive realizzate in base a concessione annullata”, ciò sarebbe già sufficiente per escludere queste ultime dalla condonabilità, atteso che lo stesso legislatore qualifica le ipotesi elencate nell’allegato come “tipologie di illecito” e che, quindi, data la loro natura di illecito amministrativo a rilevanza penale, vanno tassativamente individuate, sia al fine di farle diventare oggetto di ipotesi di illecito o di reato sia all’opposto fine di escluderne la loro punibilità e la conseguente possibilità di sanatoria.

2. E’ legittimo il provvedimento dell’amministrazione con il quale vengono definite “opere sprovviste della licenza edilizia” opere realizzate sulla base di regolari concessioni edilizie annullate in sede giurisdizionale, in quanto la tipologia viene determinata non dal fatto che si è in presenza di una concessione edilizia annullata, bensì dalle ragioni, di volta in volta diverse, che la sentenza pone a base dell’annullamento, normalmente fondato su motivi configuranti le ipotesi di abuso che si assumono commesse dal concessionario.

3. E’ irrilevante la situazione soggettiva di affidamento in cui si troverebbe colui che ha realizzato l’opera in base ad un titolo originariamente legittimo poi annullato, in quanto tale situazione soggettiva non si differenzia dalla posizione di quei soggetti che hanno invece realizzato l’opera abusiva senza titolo, atteso che la situazione di affidamento si configura solamente nei confronti dell’annullamento in sede amministrativa e non in sede giurisdizionale.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale,

Adunanza Plenaria,

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sui ricorsi riuniti in appello nn. 5141/2008, 5190/2008, 5191/2008, 5474/2008, 5543/2008 proposti rispettivamente:

1) n. 5141 del 2008, dalla s.r.l. MEZZOGIORNO, in persona del legale rappresentante, rappresentato e difeso dall’avvocato Lorenzo Lentini ed elettivamente domiciliato in Roma, alla via Cosseria n. 2, presso lo studio del dottor Giuseppe Placidi;

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania, Sez. VIII, 29 maggio 2008, n. 5163, e per l’accoglimento del ricorso di primo grado n. 7731 del 2007;

2) n. 5190 del 2008, dalla s.p.a. IPERION, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Felice Laudadio, Ferdinando Scotto e Gianluca M. Esposito, con cui sono elettivamente domiciliati in Roma, alla via Alessandro III n. 6, presso lo studio Laudadio Scotto;

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania, Sez. VIII, 29 maggio 2008, n. 5161, e per l’accoglimento del ricorso di primo grado n. 6999 del 2007;

3) n. 5191 del 2008, dalla s.r.l. MIDA 3, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Felice Laudadio e Lorenzo Lentini, ed elettivamente domiciliato in Roma, alla via Alessandro III n. 6, presso lo studio dell’avvocato Felice Laudadio,

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania, Sez. VIII, 29 maggio 2008, n. 5163, e per l’accoglimento del ricorso di primo grado n. 103 del 2008;

4) n. 5474 del 2008, dalla s.r.l. WILD BEAR, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Mario P. Chiti e Pasquale Iannuccilli, ed elettivamente domiciliato in Roma, alla via C. Mirabello n. 26;

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania, Sez. VIII, 21 aprile 2008, n. 5160, e per l’accoglimento del ricorso di primo grado n. 7001 del 2007;

5) n. 5543 del 2008, dalla s.r.l. MODA IN, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Alfonso Celotto e Giuseppe Posillipo, ed elettivamente domiciliato in Roma, alla via della Scrofa n. 57, presso lo studio dell’avvocato Giuseppe Posillipo;

della sentenza del TAR per la Campania, Sez. VIII, 21 aprile 2008, n. 5160, e per l’accoglimento del ricorso di primo grado n. 6997 del 2007;

il COMUNE DI CASERTA, in persona del presidente pro tempore della giunta provinciale, rappresentato e difeso dall’avvocato Armando Ciappa, con il quale è elettivamente domiciliato in Roma, alla via Grazioli Lante n. 76, presso lo studio dell’avvocato Stefania Jasonna;

e nei confronti

– quanto all’appello n. 5141 del 2008, della s.p.a. IPERION, in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituitosi in giudizio;

– quanto agli appelli n. 5190 e 5191 del 2008, del COMITATO DI QUARTIERE PARCO CERASOLE-CENTURANO e PARCO DEGLI ARANCI, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Luigi Adinolfi ed elettivam


Visti i ricorsi in appello, con i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio delle parti intimate;

Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;

Visti gli atti tutti del giudizio;

Relatore il Consigliere di Stato Giampiero Paolo Cirillo alla udienza del 30/3/2009;

Uditi gli avvocati Lorenzo Lentini, Felice Laudadio, Alfonso Celotto per le società appellanti, l’avvocato Luigi Adinolfi, su delega dell’avv. Armando Ciappa per il Comune di Caserta, e in proprio per il Comitato di quartiere Cerasole – Centurano e Parco degli aranci;

1. A seguito del rilascio alla società Iperion S.p.a della concessione edilizia 30 agosto 2000, n. 160, della convenzione stipulata il 17 agosto 2000 e della concessione in variante 28 marzo 2001, n. 71, è stato realizzato il centro commerciale “Iperion”, avente una volumetria complessiva di 60.932 m³, di cui 14.080 fuori terra, con superficie di 24.620 m², per la realizzazione di circa 40 esercizi commerciali, un supermercato e un parcheggio.

2. Con la sentenza n. 7606 del 2003, il Tar per la Campania ha annullato gli atti suddetti, in quanto il piano regolatore generale ha destinato l’area a verde pubblico attrezzato.

Con la decisione n. 4790 del 2004, il Consiglio di Stato, sezione quarta, dopo aver riunito i tre appelli proposti contro l’indicata sentenza del Tar, li ha rigettati, confermando così l’annullamento degli atti originariamente impugnati.

3. Con la sentenza n. 7324 del 2005, il Tar per la Campania ha annullato anche l’autorizzazione commerciale nel frattempo rilasciata, rilevando che il rilascio era precluso dalla difformità urbanistica.

La decisione è stata confermata dal Consiglio di Stato, sezione quarta, con la decisione n. 638 del 2007.

4. A seguito dell’emanazione della legge n. 326 del 24 novembre 2003, la società Iperion, con istanze del 7 e 26 luglio 2004, ha chiesto il rilascio di provvedimenti di condono edilizio al comune di Caserta.

Il dirigente dell’area generale di coordinamento tecnico del comune, provvedendo sull’istanza di condono, ha emanato i seguenti atti:

con l’atto n. 1824 del 25 ottobre 2007, ha rilevato la non accoglibilità dell’istanza di condono e ha disposto la trasmissione della comunicazione delle relative ragioni ostative, al fine di evitare il prodursi del silenzio assenso;

con l’atto n. 112.035 del 22 novembre 2007, ha comunicato le ragioni ostative all’accoglimento delle istanze di condono, ai sensi dell’articolo 10 bis della legge n. 241 del 1990;

con l’atto n. 48 del 17 gennaio 2008, ha respinto le istanze di condono.

5. Contro tali atti sono insorti sia la società Iperion, che aveva formulato l’istanza di condono, e sia le quattro società, che esercitano nel centro l’attività commerciale.

Nel corso di alcuni dei giudizi di primo grado è intervenuto un comitato di quartiere, chiedendo il rigetto dei ricorsi.

Con le sentenze indicate in epigrafe, il Tar per la Campania ha respinto i ricorsi, compensando tra le parti le spese e gli onorari dei giudizi.

6. Contro le sentenze di rigetto, le originarie società ricorrenti hanno proposto appello, chiedendo che, in loro riforma, siano accolti i ricorsi di primo grado e siano annullati gli atti ivi impugnati.

Il comune di Caserta si è costituito nei giudizi, chiedendo la reiezione dei gravami.

Il comitato di quartiere, interventore in primo grado, si è costituito anche in fase di appello, concludendo per la conferma delle sentenze del Tar.

7. Il Consiglio di Stato, sezione quarta, dopo aver disposto la riunione degli appelli in ragione del fatto che riguardano le medesime questioni e il medesimo centro commerciale, ha emesso la decisione parziale n. 6237 del 17 dicembre 2008, con contestuale ordinanza di remissione all’Adunanza Plenaria.

La sezione remittente ha rigettato i motivi con cui le società appellanti hanno riproposto le censure, respinte dal tribunale, secondo cui gli atti impugnati in primo grado sarebbero viziati da incompetenza, in quanto emessi dal dirigente coordinatore dell’area di coordinamento tecnico; il motivo secondo cui l’atto trasmesso in data 25 ottobre 2007 sarebbe immediatamente lesivo e illegittimo per difetto di motivazione e per violazione del principio di tipicità degli atti amministrativi; il motivo secondo cui il Tar sarebbe incorso nella violazione del principio di corrispondenza tra il chiesto il pronunciato, nel dichiarare non immediatamente impugnabile l’atto emesso ai sensi dell’articolo 10 bis della legge n. 241 del 1990; il motivo secondo cui sulle istanze di condono si sarebbe for-mato il silenzio assenso previsto dall’articolo 32, comma 37, del decreto-legge n. 269 del 2003, come convertito nella legge n. 326 del 2003, con la conseguenza che il comune avrebbe dovuto prendere atto della avvenuta formazione del silenzio assenso e non emanare il tardivo provvedimento di diniego, dovendo eventualmente attivare il procedimento per l’annullamento, in sede di autotutela.

8. La Sezione ha, invece, rimesso all’esame dell’Adunanza Plenaria le censure con cui le appellanti hanno dedotto che il centro commerciale sarebbe condonabile in sede di applicazione della legge n. 326 del 2003, ovvero che altrimenti sarebbero incostituzionali le disposizioni preclusive della medesima legge.

Nel dettaglio le censure mosse dalle società appellanti sono le seguenti:

-il primo periodo del comma 25 e il comma 28 dell’articolo 32 del decreto-legge n. 269 del 2003 (come convertito nella legge n. 326 del 2003) avrebbero richiamato le disposizioni sostan-ziali delle leggi n. 47 del 1985 e n. 724 del 1994 sui precedenti con
-le sentenze gravate si baserebbero su considerazioni diverse da quelle poste a base dei contestati atti comunali, i quali non conterrebbero una adeguata motivazione sulle ragioni che hanno indotto a concludere nel senso della non condonabilità delle nuov
-rileverebbero le istruzioni elaborate dal comune di Caserta e i pareri resi da professionisti sulla possibilità di rilasciare provvedimenti di condono senza limiti di volumetria per i casi di annullamento del titolo edilizio, nonché la circolare del Mini
-ove l’articolo 32 vada interpretato nel senso fatto proprio dal comune di Caserta e dal Tar, andrebbe sollevata una questione di costituzionalità per violazione dell’articolo 3 della Costituzione, in quanto la legge avrebbe dovuto attribuire rilievo a ta
Il comune di Caserta si è costituito ed ha puntualmente controdedotto in ordine a ciascuno dei motivi di appello.

Tutte le parti costituite hanno presentato memorie illustrative.

9. I motivi proposti dalle società appellanti sono stati rigettati dal Tar sulla base di due essenziali considerazioni: in primo luogo, il Tar ha escluso che l’articolo 32, comma 28, abbia consentito il condono per il fatto che le opere siano state realizzate sulla base di una concessione edilizia successivamente annullata; in secondo luogo, il Tar ha ritenuto che, quand’anche si dovesse ritenere che l’articolo 32, comma 28, abbia richiamato l’articolo 39, comma 1, della legge n. 724 del 1994, sul rilievo dell’annullamento della concessione, si applica in ogni caso il comma 25, secondo periodo, per il quale – a differenza di quanto è previsto nel primo periodo nel caso di “ampliamento” – è ammesso il condono per le nuove costruzioni solo se si tratti di “nuove costruzioni residenziali non superiori a 750 metri cubi per singola richiesta di titolo abilitativo edilizio in sanatoria, a condizione che la nuova costruzione non superi complessivamente i 3000 metri cubi”. Il medesimo tribunale ha, infine, ritenuto che le tabelle di determinazione degli oneri concessori, nella parte in cui si sono riferite alle destinazioni non residenziali, riguardano soltanto i casi previsti dalle disposizioni sostanziali sui limiti del condono, e dunque solo quelli di “ampliamento” degli edifici residenziali nei limiti previsti dall’articolo 25, primo periodo.

10. Al riguardo, la sezione remittente ha rilevato, conformemente a quanto ritenuto dal tribunale, che l’esame sulla legittimità degli atti impugnati in primo grado debba essere svolto sulla base delle disposizioni contenute nel decreto-legge n. 269 del 2003, come convertito nella legge n. 326 del 2003, che hanno attribuito alle amministrazioni comunali poteri di na-tura vincolata, dovendosi considerare di per sé irrilevanti le istruzioni elaborate dagli uffici comunali nonché la circolare interpretativa del ministero delle infrastrutture.

Tanto premesso, ha rilevato che, da un lato, emergono elementi per affermare che l’articolo 32 non consente il condono, quando si tratti di un edificio non residenziale, eccedente la complessiva volumetria di 3000 m³, realizzato in base ad una concessione edilizia, annullata in sede giurisdizionale; mentre, per l’altro verso – in considerazione del richiamo che il comma 28 del medesimo articolo ha operato alle disposizioni delle leggi n. 47 del 1985 e n. 724 del 1994, laddove dispone che esse siano applicabili “ove compatibili” – è possibile pervenire a conclusioni diverse, atteso che tali leggi ricomprendevano nell’area della condonabilità anche l’ipotesi di volumetrie realizzate in base a titoli annullati in sede giurisdizionale.

11. La causa, dopo la discussione orale, è stata trattenuta in decisione dopo la pubblica udienza del 30 marzo 2009.

DIRITTO

1. La residua questione rimessa all’Adunanza Plenaria consiste nello stabilire se il diniego di condono, fondato sul fatto che l’abuso edilizio in questione andrebbe ricondotto alla tipologia di “nuova costruzione non residenziale realizzata in assenza di titolo”, possa considerarsi legittimo nell’ipotesi in cui il complesso edilizio non sia stato realizzato in assenza di concessione edilizia, ma costruito invece sulla base di regolari concessioni edilizie, anche se successivamente annullate in sede giurisdizionale a costruzione già ultimata. In particolare, è stata chiamata a stabilire se tale fattispecie rientri nella diversa tipologia “di opere realizzate in base a concessione annullata”, sanabile senza limiti di cubatura, in base a quanto disposto dall’art. 39 della legge n. 724 del 1994, che sarebbe applicabile anche a seguito dell’emanazione della nuova legge di condono, atteso che l’art. 32, comma 25, del decreto-legge n. 269 del 2003, fa espresso rinvio alle disposizioni di cui ai capi IV e V della legge n. 47 del 1985, come ulteriormente modificate dall’articolo 39 della legge n. 724 del 1993, e atteso che il comma 28 del medesimo articolo, quale norma di chiusura, prescrive che “per quanto non previsto dal presente decreto si applicano, ove compatibili, le disposizioni di cui alla legge 28 febbraio 1985, n. 47, e al predetto articolo 39”.

2. Il decreto-legge 30 settembre 2003 n. 269, art. 32, così come modificato dalla legge di conversione 24 novembre 2003, n. 326, stabilisce: “le disposizioni di cui ai capi IV e V della legge 28 febbraio 1985, n. 47, e successive modificazioni ed integrazioni, come ulteriormente modificate dall’articolo 39 della legge 23 dicembre 1994, n. 724, e successive modificazioni ed integrazioni, nonché dal presente articolo, si applicano alle opere abusive che risultino ultimate entro il 31 marzo 2003 e che non abbiano comportato ampliamento del manufatto superiore al 30% della volumetria della costruzione originaria o, in alternativa,1 ampliamento superiore a 750 metri cubi. Le suddette disposizioni trovano altresì applicazione alle opere abusive realizzate nel termine di cui sopra relativi a nuove costruzioni residenziali non superiori a 750 metri cubi per singola richiesta di titolo abilitativo edilizio in sanatoria, a condizione che la nuova costruzione non superi complessivamente n. 3000 metri cubi”. Il successivo comma stabilisce: “sono suscettibili di sanatoria edilizia le tipologie di illecito di cui all’allegato 1: a) i numeri da 1 a 3, nell’ambito dell’intero territorio nazionale, fermo restando quanto previsto alla lettera e) del comma 27 del presente articolo, nonchè 4, 5, e 6 nell’ambito degli immobili soggetti a vincolo di cui all’articolo 32 della legge 28 febbraio 1985, n. 47; b) numeri 4, 5 e 6, nelle aree non soggette ai vincoli di cui all’articolo 32 della legge 28 febbraio 1985, n. 47, in attuazione di legge regionale, da emanarsi entro 60 giorni dalla data di entrata in vigore del pre-sente decreto, con la quale è determinata la possibilità, le condizioni e le modalità per l’ammissibilità a sanatoria di tali tipologie di abuso edilizio”.

L’allegato 1 individua ben sei tipologie di opere abusive suscettibili di sanatoria alle condizioni di cui al medesimo articolo 32. Esse vanno dalle opere realizzate in assenza o in difformità del titolo abilitativo alle opere di manutenzione straordinaria, comprendendo le opere di ristrutturazione edilizia e le opere di restauro e risanamento conservativo, variamente delimitate.

Nell’elenco indicato non compaiono “le opere abusive realizzate in base a concessione annullata”.

In effetti, la semplice constatazione di ciò sarebbe già sufficiente per escluderle dalla condonabilità, atteso che lo stesso legislatore qualifica le ipotesi elencate nell’allegato come “tipologie di illecito” e che, quindi, data la loro natura di illecito amministrativo a rilevanza penale, vanno tassativamente individuate, sia al fine di farle diventare oggetto di ipotesi di illecito amministrativo o di reato e sia, all’opposto fine, di escluderne la punibilità e la conseguente possibilità di sanatoria, che costituiscono gli effetti fondamentali dell’eccezionale provvedimento di condono, come nel caso di specie.

Tuttavia, il collegio ritiene che l’ipotesi di opere abusive realizzate in base a concessione annullata, a seguito di pronuncia giurisdizionale, non costituisca propriamente una tipologia di abuso. Pertanto, anche in ragione del richiamo espresso della legge in esame a normative precedenti – che invece contemplavano l’ipotesi -, si impone l’esame della fattispecie, al fine di verificarne la sopravvivenza anche nell’ultima legge di condono sulla base del rimando alle disposizioni delle leggi precedenti “ove compatibili”.

3. Il condono edilizio consiste in una procedura di regolarizzazione eccezionale degli abusi edilizi.

La regolarizzazione dell’abuso ha come risultato un effetto di sanatoria, sia ai fini amministrativi e sia agli effetti penali.

Infatti, il rilascio del provvedimento di condono paralizza gli effetti dei provvedimenti sanzionatori amministrativi nel frattempo intervenuti, emanati dall’amministrazione a fronte degli abusi commessi.

Gli abusi edilizi condonabili vengono individuati di volta in volta dalla legge istitutiva, che può allargare oppure restringere le ipotesi a sua insindacabile discrezione, – ovviamente nel rispetto dei principi costituzionali – sulla base delle mutevoli esigenze fiscali, che normalmente costituiscono la ragione della scelta del legislatore.

Nel nostro ordinamento coesistono tre differenti statuti di condono edilizio: il condono istituito dall’articolo 31 della legge n. 47 del 1985; il condono istituito dall’articolo 39 della legge n. 724 del 1994; il condono istituito dall’articolo 32 del decreto-legge n. 269 del 2003. Nell’elenco va ricompreso an-che il c. d. minicondono paesaggistico introdotto, in maniera alquanto estemporanea, dalla legge n. 308 del 15 dicembre 2004, che ha previsto la condonabilità degli abusi paesaggistici per effetto dell’accertamento di intervenuta compatibilità paesaggistica. Dall’esame delle norme indicate risulta agevolmente che esse sono differenti sia in ordine agli abusi condonabili e sia in ordine alla procedura di regolarizzazione delle opere abusive.

4. Venendo al punto che interessa, l’articolo 31 della legge n. 47 del 1985 stabilisce: “Possono, su loro richiesta, consegui-re la concessione o la autorizzazioni in sanatoria i proprietari di costruzioni e di altre opere che risultino essere stati ultimati entro la data del 1 ottobre 1983 ed eseguite: a) senza licenza o concessione edilizia o autorizzazione a costruire prescritte da norme di legge o di regolamento, ovvero in difformità dal-le stesse; b) in base a licenza o concessione edilizia o autoriz-zazione annullata, decaduta o comunque divenuta inefficace, ovvero nei cui confronti sia in corso procedimento di annullamento o di declaratoria di decadenza in sede giudiziaria o amministrativa”.

L’articolo 39, comma 1, della legge di conversione n. 724 del 1994, dopo aver stabilito il termine entro il quale le opere abusive debbono risultare ultimate per poter beneficiare del condono ed avere indicato anche le volumetrie sanabili, stabilisce espressamente: “I predetti limiti di cubatura non trovano applicazione nel caso di annullamento della concessione edilizia”.

L’articolo 32 della legge n. 724 del 1994, come già visto, non contiene nessun riferimento alle ipotesi di annullamento della concessione edilizia, limitandosi, al comma 28, a disporre: “Per quanto non previsto dal presente decreto si applicano, ove compatibili, le disposizioni di cui la legge 28 febbraio 1985, n. 47, e al predetto art 39”.

Risulta evidente, anche in ragione delle riferite caratteristiche del provvedimento di condono, per sua natura ispirato a rigorosa tassatività e all’ insindacabile discrezionalità del legislatore nei sensi precisati, che l’interprete debba ricercare, qualora non si ritenga appagato dal pur chiaro disposto della legge, la ragione che sta alla base della esigenza, avvertita dai legislatori precedenti, di enucleare dal contesto delle ipotesi di illeciti condonabili la fattispecie dell’intervenuto annullamento della licenza ovvero quella in cui fosse in corso un procedimento di annullamento, in sede giudiziaria o a amministrativa.

5.1 L’Adunanza Plenaria ritiene che il condono edilizio, costruito sulla individuazione di una data precisa entro la quale le opere devono essere ultimate, comporta la probabilità che, alla data individuata, sia in corso il procedimento di annullamento o di declaratoria di decadenza in sede giudiziaria o amministrativa, e quindi vi sia la necessità di stabilire il destino delle opere comunque realizzate e che il venir meno del titolo ha reso abusive.

Infatti, non è un caso che l’ipotesi sia stata prevista anche dal d.p.r. 6 giugno 2001, n. 380, art. 38, laddove prevede che in caso di annullamento del permesso di costruire, qualora non sia possibile la restituzione in pristino, l’amministrazione applichi una sanzione pecuniaria pari al valore venale delle opere abusivamente eseguite, anziché disporre l’abbattimento delle opere. Quindi il legislatore, sulla base della considerazione che normalmente l’annullamento interviene quando l’opera è stata già realizzata, ha ritenuto opportuno conferire all’amministrazione la possibilità di non procedere automaticamente alla applicazione delle normali sanzioni susseguenti all’accertamento dell’abuso, quali la demolizione dell’opera, potendo essere conveniente mantenere ferma l’opera realizzata ed introitare una sanzione pecuniaria cospicua, quale appunto quella costituita dal valore venale delle opere abusive realizzate.

5.2 Questo non esclude la rilevanza del fatto che nel caso di specie l’abuso edilizio emerge solo a seguito dell’annullamento di un atto rilasciato dalla stessa amministrazione. Tuttavia l’ambito della rilevanza è rimessa al legislatore, che è l’unico in grado di derogare ai normali effetti del giudicato di annullamento, ossia al fatto che la demolizione dell’atto rende illecite quelle condotte che per non essere tali avrebbero avuto bisogno della sua vigente efficacia. Quindi, proprio la presenza del giudicato in senso tecnico, la cui intangibilità vale anche nei confronti del legislatore, impone la previsione espressa non di un’ipotesi che direttamente lo contrasti, bensì la volontà di fondare un potere nuovo rispetto a quello esercitato nell’atto annullato, che abbia lo scopo di amministrare gli ef-fetti dell’avvenuta esecuzione dell’atto medesimo orientato cioè a realizzare un assetto della fattispecie diversificato da quello tipico scaturente dal giudicato.

In altri termini, il venir meno del titolo sulla cui base l’opera è stata realizzata – e quindi la circostanza che il “fatto” realizzativo dell’opera non sia più sorretto dalla legittimità – apre la “possibilità” di estendere anche a tali opere il beneficio del condono. Quindi il legislatore ha solamente la possibilità, e non l’obbligo, di includere nel condono le opere realizzate nel periodo “coperto” dalla legge. L’inclusione deve avvenire attraverso una previsione espressa e chiara, proprio in quanto viene in rilievo il giudicato e la possibile disparità di trattamento rispetto alle ipotesi di illecito mai sottoposte al vaglio giurisdizionale e che il giudicato di annullamento riporta all’iniziale stato di illiceità.

5.3 Inoltre, il sistema non consente la possibilità di dare rilievo alla situazione soggettiva di affidamento, in cui si troverebbe colui che ha realizzato l’opera in base ad un titolo originariamente legittimo e poi annullato, in quanto tale situazione soggettiva si configura nei confronti dell’amministrazione quando apre un procedimento di secondo grado il cui possibile esito sia il provvedimento di annullamento, ma non invece nei confronti del giudice dell’annullamento che, chiamato a giudicare della legittimità del titolo abilitativo da parte di quei terzi, le cui posizioni erano rimaste impregiudicate dal rilascio del titolo medesimo, deve solamente statuire sulla domanda proposta da quei soggetti, legittimati ad impugnare, che fanno fondatamente valere le proprie ragioni.

5.4 Dunque la necessità della previsione espressa era necessaria e, ad avviso del collegio, non può ritenersi che ciò sia avvenuto con il rimando alle leggi precedenti, che chiaramente si riferisce – ed in ciò trova il suo limite – a modalità operative non espressamente previste.

5.5 Il collegio osserva che correttamente l’amministrazione ha qualificato le opere realizzate come opere sprovviste della licenza edilizia, in quanto la tipologia viene determinata non dal fatto che si è in presenza di una concessione edilizia annullata, bensì dalle ragioni, di volta in volta diverse, che la sentenza pone a base dell’annullamento, normalmente fondato su motivi configuranti le ipotesi di abuso che si assumono commesse dal concessionario.

In altri termini è la demolizione del provvedimento abilitativo che consente la collocazione dell’abuso realizzato nell’ipotesi astratta prevista dalla legge.

6. Sulla scorta delle considerazioni svolte il collegio ritiene che la questione di incostituzionalità della norma, laddove non preveda la condonabilità senza limiti di volumetria delle opere realizzate sulla base di concessioni edilizie annullate in sede giurisdizionale, risulta manifestamente infondata.

Infatti la scelta di prevedere o meno tale ipotesi spetta al legislatore ordinario, in base alle considerazioni svolte che evidenziano la inconfigurabilità di motivazioni illogiche e/o incoerenti.

Parimenti, la posizione di colui che ha realizzato l’opera sulla base di un titolo annullato in sede giurisdizionale non si differenzia dagli altri soggetti che hanno invece realizzato l’opera abusiva senza titolo, in quanto la situazione di affidamento si configura solamente nei confronti dell’annullamento in sede amministrativa e non in sede giurisdizionale.

In ogni caso tale situazione diventa recessiva a fronte delle diverse ragioni che, come già visto, hanno in passato ispirato il legislatore.

7. Infine, palesemente infondato risulta anche il motivo relativo al mancato rilievo dato alla direttiva ministeriale, in quanto, trattandosi di una circolare, può essere motivatamente disattesa, soprattutto quando, come nel caso di specie, il provvedimento applicativo difforme è legittimo.

8. In conclusione l’appello è infondato e pertanto va rigettato, con la conseguente conferma della sentenza impugnata.

9. Le spese seguono la soccombenza e vanno liquidate come da dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato, adunanza plenaria, definitivamente pronunciando rigetta l’appello proposto e conferma l’impugnata sentenza.

Condanna la parte appellante al pagamento delle spese di giudizio, che si liquidano in complessivi EURO diecimila ( 10.000,00).

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma dal Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, riunito in Adunanza plenaria nella camera di consiglio del 30 marzo 2009 con l’intervento dei signori Magistrati:

Paolo Salvatore – Presidente del Consiglio di Stato

Giovanni Ruoppolo – Presidente di Sezione

Gaetano Trotta – Presidente di Sezione

Costantino Salvatore – Consigliere

Luigi Maruotti – Consigliere

Pier Luigi Lodi – Consigliere

Giampiero Paolo Cirillo – Consigliere est.
Paolo Buonvino – Consigliere

Luciano Barra Caracciolo – Consigliere
Cesare Lamberti – Consigliere

Aldo Fera – Consigliere

Filoreto D’Agostino – Consigliere

Claudio Marchitiello – Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 23/04/2009

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