Pres. RIGGIO Est. SABATINO
M. L.M. (Avv.ti G. Antonini e V. Del Duca) c./ ENAV (Avv.ti U. Verdacchi e P.S. Pugliano).

sull’insussistenza della giurisdizione del G.A. in ordine ai rapporti di lavoro alle dipendenze di un ente pubblico economico e in tema di interruzione del processo amministrativo

1. Giurisdizione e competenza – Giurisdizione del G.A. – Rapporto di lavoro alle dipendenze di un ente pubblico economico – Non sussiste – Ragioni.

2. Processo amministrativo – Interruzione del processo – Estinzione di un ente – Perdita dello jus postulandi da parte del difensore – Esclusione – Ragioni.

1. Non sussiste la giurisdizione del giudice amministrativo in materia di rapporto di lavoro alle dipendenze di un ente pubblico economico per ogni controversia di lavoro successiva alla data dell’1 gennaio 1996, in quanto l’art. 8 della L. 665/96 afferma che “il rapporto di lavoro del personale dipendente dall’Ente è disciplinato dalle norme di diritto privato e dalla contrattazione collettiva di lavoro” (comma 3), e che “le controversie concernenti il rapporto di lavoro di diritto privato con l’Ente sono devolute alla giurisdizione del giudice ordinario” (comma 4), non rilevando a tal proposito che l’atto impugnato riguardi la costituzione del rapporto di lavoro, poiché la procedura di assunzione del personale degli enti pubblici economici non rientra nell’ambito del potere di autorganizzazione dell’ente, essendo espressione dell’esercizio dell’attività privatistica dell’imprenditore, con la conseguenza che l’interessato risulta titolare di un diritto soggettivo e non di un interesse legittimo, e che la giurisdizione sulle controversie – anche se relative alla fase preordinata alla costituzione del rapporto – rientra nella cognizione del giudice ordinario (1).

2. La soppressione e l’estinzione di un ente pubblico in pendenza di giudizio amministrativo determina soltanto un fenomeno di successione nel rapporto processuale e non comporta l’interruzione del processo, così come la perdita dello jus postulandi da parte dell’Avvocatura dello Stato per effetto del trasferimento delle competenze ad altro ente (per il quale non opera il patrocinio dell’Avvocatura erariale), non costituisce causa di interruzione del processo non essendo riconducibile né alla previsione dell’art. 24 della L. n. 1034/71, né a quella dell’art. 301 c.p.c. che prevedono l’interruzione in caso di impedimento di natura materiale ovvero giuridico-formale del difensore non dipendente dalla sua volontà, con la conseguenza che l’Avvocatura deve rimanere in giudizio fino a quando non viene sostituita (2).

— *** —

(1) Cass. SS.UU. 6/2/98 n. 1274; 10/5/95 n. 5112; 1/10/93 n. 9804; 30/5/91 n. 6147.
(2) T.A.R. Lazio Roma, sez. III, 7 luglio 2003, n. 5984; T.A.R. Campania, Sez. III, 15 gennaio 2002

sull’insussistenza della giurisdizione del G.A. in ordine ai rapporti di lavoro alle dipendenze di un ente pubblico economico e in tema di interruzione del processo amministrativo

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER IL LAZIO
SEZIONE TERZA TER

composto dai Magistrati: Italo Riggio Presidente; Giulia Ferrari Consigliere; Diego Sabatino Primo Referendario relatore

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso 18282/1999 proposto da
Marcello La Manna, elettivamente domiciliato in Roma, via G. Ferrari 2, presso lo studio degli avv. Giorgio Antonini e Vincenzo Del Duca, che lo rappresentano e difendono in virtù di mandato a margine del ricorso introduttivo

contro

ENAV s.p.a., già Ente nazionale di assistenza al volo e già Azienda autonoma di assistenza al volo per il traffico aereo generale, in persona dell’amministratore delegato legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in Roma, via Catalani 31, presso lo studio dell’avv. Umberto Verdacchi, che la rappresenta e difende in virtù di mandato a margine della comparsa di costituzione e risposta, e congiuntamente difesa dall’avv. Pierpaolo Salvatore Pugliano, nominato in forza dello stesso mandato con atto del 24 gennaio 2006

nonché

Angelo Rao, non costituito

per l’annullamento
del provvedimento n. ARU/Div.R./8957 del 4 ottobre 1999, con il quale è stata respinta l’istanza del ricorrente per l’inquadramento nella 2^ qualifica funzionale dell’Azienda autonoma di assistenza al volo per il traffico aereo generale;
di ogni altro atto comunque presupposto, connesso o consequenziale, ivi comprese le delibere 81/1983 e 142/1983;
Letto il ricorso ed i relativi allegati, e tutti gli atti di causa;

Viste le memorie presentate dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Nominato relatore il primo referendario Diego Sabatino nella udienza pubblica del 27 marzo 2008;
Uditi altresì i difensori, come da verbale d’udienza;

Ritenuto in fatto

Con ricorso iscritto al n. 18282/1999, la parte ricorrente agiva per la declaratoria del proprio buon diritto all’inquadramento nella 2^ qualifica funzionale dell’Azienda autonoma di assistenza al volo per il traffico aereo generale. A sostegno delle sue doglianze, ricostruita sinteticamente l’evoluzione organizzativa dell’Azienda autonoma di assistenza al volo per il traffico aereo generale, istituita con legge n. 242 del 23 maggio 1980, evidenziava come il personale ivi addetto avesse ricevuto l’inquadramento funzionale, previsto dal D.P.R. 279 del 1983 e dal primo CCNL approvato con DPCM del 10 novembre 1982, a mezzo di una serie di atti della stessa azienda, ed in particolare le delibere n. 60/1983, n. 81/1981 e n. 142/1983. I detti provvedimenti avevano provocato una notevole mole di ricorsi, tutti favorevolmente accolti dal giudice amministrativo, e successivamente portati ad esecuzione anche tramite il ricorso a commissari ad acta.
Proprio all’esito di uno di tali giudizi, riguardante i dipendenti già in forza presso le amministrazioni militari, il commissario ad acta delegato provvedeva a predisporre una tabella di equiparazione tra le qualifiche funzionali possedute da questo personale nelle amministrazioni di provenienza e le qualifiche corrispondenti da attribuirsi per l’inquadramento nell’Azienda autonoma di assistenza al volo per il traffico aereo generale.
Sulla scorta di tale tabella, il ricorrente chiedeva, vedendoselo però negato con l’atto principalmente gravato, l’inquadramento nella spettante qualifica funzionale.
Ritenendo illegittimo il comportamento dell’Amministrazione, instava quindi per l’annullamento degli atti impugnati con vittoria di spese processuali.
Si costituiva la parte resistente, ENAV s.p.a., chiedendo di dichiarare inammissibile o, in via gradata, rigettare il ricorso.
All’udienza del 27 marzo 2008, il ricorso è stato discusso ed assunto in decisione.

Considerato in diritto

1. In via preliminare, va rilevata la correttezza della costituzione in giudizio di ENAV s.p.a. e la non più attuale rappresentanza processuale ad opera dell’Avvocatura dello Stato. Come ha già evidenziato questo T.A.R. (T.A.R. Lazio Roma, sez. III, 7 luglio 2003, n. 5984) “la soppressione e l’estinzione di un ente pubblico in pendenza di giudizio amministrativo determina soltanto un fenomeno di successione nel rapporto processuale e non comporta l’interruzione del processo, così come la perdita dello jus postulandi da parte dell’Avvocatura dello Stato per effetto del trasferimento delle competenze ad altro ente (per il quale non opera il patrocinio dell’Avvocatura erariale), non costituisce causa di interruzione del processo non essendo riconducibile né alla previsione dell’art. 24 della L. n. 1034/71, né a quella dell’art. 301 c.p.c. che prevedono l’interruzione in caso di impedimento di natura materiale ovvero giuridico-formale del difensore non dipendente dalla sua volontà, con la conseguenza che l’Avvocatura deve rimanere in giudizio fino a quando non viene sostituita (T.A.R. Campania Sez. III 15/1/02 n. 268)”. Nel caso in scrutinio, tale sostituzione è effettivamente avvenuta con la costituzione degli attuali difensori ed il conseguente venir meno del patrocinio ad opera dell’Avvocatura dello Stato.

2. Superate le questioni in merito alla costituzione delle parti, ancora in via preliminare deve evidenziarsi come il ricorso sia inammissibile per difetto di giurisdizione del giudice amministrativo, come esattamente rilevato, in via di eccezione, dalla difesa dell’ENAV s.p.a..
Questo T.A.R. ha già avuto modo di evidenziare (T.A.R. Lazio Roma, sez. III ter, 23 marzo 2006, n. 2069) come, in relazione all’Ente nazionale di assistenza al volo, sia assegnata alla giurisdizione del giudice ordinario ogni controversia di lavoro successiva alla data dell’1 gennaio 1996. Si legge infatti nella detta sentenza: “L’art. 1 del D.L. 6/5/94 n. 269, nel testo convertito in L. 4/7/94 n. 432, dispone che nel caso di trasformazione di enti pubblici (quale era l’Azienda Autonoma di Assistenza al Volo per il Traffico Aereo Generale) in enti pubblici economici o in società di diritto privato (quali sono l’ENAV e ora l’ENAV S.p.a.) continuano ad essere attribuite alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo le controversie relative a questioni attinenti al periodo del rapporto di lavoro svoltosi anteriormente alla trasformazione.
Ai sensi dell’art. 1 della L. 21/12/1996 n. 665, a decorrere dal 1/1/1996 l’Azienda Autonoma di Assistenza al Volo per il Traffico Aereo Generale è stata trasformata in Ente Nazionale di Assistenza al Volo – ENAV – ente pubblico economico.
Dispone l’art. 8 della suddetta L. 665/96 che “il rapporto di lavoro del personale dipendente dall’Ente è disciplinato dalle norme di diritto privato e dalla contrattazione collettiva di lavoro” (comma 3), e che “le controversie concernenti il rapporto di lavoro di diritto privato con l’Ente sono devolute alla giurisdizione del giudice ordinario” (comma 4).
La norma di cui all’art. 8 comma 4 della L. 665/96, facendo riferimento genericamente alle controversie concernenti il rapporto di lavoro, non distingue tra quelle preordinate alla costituzione del rapporto e quelle relative alla sua gestione, assegnando quindi alla giurisdizione del giudice ordinario ogni controversia di lavoro successiva alla data del 1/1/96.
Peraltro la scelta del Legislatore si pone in linea con i principi comuni applicabili alle procedure per l’assunzione del personale degli enti pubblici economici, costantemente ritenute dalla giurisprudenza non rientranti nell’ambito del potere di autorganizzazione dell’ente, essendo espressione dell’esercizio dell’attività privatistica dell’imprenditore, con la conseguenza che l’interessato risulta titolare di un diritto soggettivo e non di un interesse legittimo, e che la giurisdizione sulle controversie – anche se relative alla fase preordinata alla costituzione del rapporto – rientra nella cognizione del giudice ordinario (Cass. SS.UU. 6/2/98 n. 1274; 10/5/95 n. 5112; 1/10/93 n. 9804; 30/5/91 n. 6147; ecc.).”.
Dall’esame della controversia, non emergono elementi tali da indurre a mutare siffatto orientamento, che va qui integralmente confermato, con dichiarazione di inammissibilità del ricorso per difetto di giurisdizione.

3. Ritiene peraltro il Collegio che, ove pure non si volesse aderire ad una tale impostazione, il ricorso dovrebbe egualmente essere dichiarato inammissibile.
Deve infatti evidenziarsi come il gravame si rivolga principalmente contro un atto che non ha natura provvedimentale. Infatti, l’ENAV non ha proceduto ad una diversa ed ulteriore rivalutazione dell’inquadramento del ricorrente, ma si è limitata a fare riferimento alla situazione già consolidatasi e determinata da precedenti provvedimenti, mai gravati. Pertanto, la doglianza che il ricorrente propone in questa sede avrebbe dovuta essere rivolta originariamente contro i primi provvedimenti di inquadramento, la cui indicazione tra gli atti incidentalmente gravati è palesemente tardiva.
In sintesi, quindi, prescindendo dall’evidenziato difetto di giurisdizione, l’impugnativa non sfuggirebbe alla sanzione di inammissibilità, in quanto tesa a censurare un atto di carattere meramente confermativo dei precedenti provvedimenti di inquadramento non tempestivamente impugnati.

4. Il ricorso va pertanto dichiarato inammissibile. Sussistono peraltro motivi per compensare integralmente tra le parti le spese processuali.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, sezione terza ter, definitivamente pronunciando, disattesa e respinta ogni diversa istanza, domanda, deduzione ed eccezione, così provvede:
1. Dichiara inammissibile il ricorso n. 18282/1999 per difetto di giurisdizione;

2. Compensa integralmente tra le parti le spese di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del 27 marzo 2008.

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione III ter – Sentenza – 23/4/2008 n.3451 proviene da Giustamm.

Pres. RIGGIO Est. SABATINO
Fincentro Uno s.r.l. (Avv. C. Srubeck Tomassy) c./ Ministero dei trasporti e della navigazione (Avv. Stato) e altri.

in tema di nullità dell’atto amministrativo per difetto di motivazione

1. Atti e provvedimenti – Motivazione – Omissione – Ricavabilità dagli atti procedimentali – Nullità – Non sussiste.

2. Processo amministrativo – Procedimenti ex art. 23 bis – Deposito del ricorso – Termine – Dimidiazione – Errore scusabile – Esclusione.

1. Non è nullo per difetto di motivazione l’atto amministrativo in cui la decisione risulti motivata, nel senso giuridico e nella decisione tecnica, dalla lettura non del solo provvedimento, ma degli atti del procedimento comunque noti o conoscibili dal privato, in quanto la garanzia di adeguata tutela delle ragioni del privato non viene meno per il fatto che nel provvedimento amministrativo finale non risultino chiaramente e compiutamente rese comprensibili le ragioni sottese alla scelta fatta dalla pubblica amministrazione, allorché le stesse possano essere agevolmente colte dalla lettura degli atti afferenti alle varie fasi in cui si articola il procedimento, e ciò in omaggio ad una visione non meramente formale dell’obbligo di motivazione, ma coerente con i principi di trasparenza e di lealtà desumibili dall’art. 97 Cost. (1).

2. Non può essere considerato errore scusabile il deposito del ricorso, oltre il termine di quindici giorni dalla notificazione, nei giudizi ex art. 23 bis della L. 1034/71, in quanto, sebbene sia vero che la norma in questione ha dato luogo ad interpretazioni difformi, è anche vero che dalla decisione dell’Adunanza plenaria n. 5 del 2002 la questione appare univocamente orientata nel senso di ritenere applicabile anche al termine per il deposito l’istituto della dimidiazione.

— *** —

(1) Cons. St., Sez. IV, 30 maggio 2005, n. 2770; Cons. St., Sez. IV, 14 febbraio 2005 , n. 435; Cons.

in tema di nullità dell’atto amministrativo per difetto di motivazione

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER IL LAZIO
SEZIONE TERZA TER

composto dai Magistrati: Italo Riggio Presidente; Giulia Ferrari Consigliere; Diego Sabatino Primo Referendario relatore

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sui ricorsi riuniti:
A) n. 8530/2002 proposto da

Fincentro Uno s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in Roma, via del Seminario 85, presso lo studio dell’avv. Carlo Srubeck Tomassy, che la rappresenta e difende in virtù di mandato a margine del ricorso introduttivo;

contro

Ministero dei trasporti e della navigazione, in persona del ministro legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura generale dello Stato, e presso la stessa domiciliato ex lege in Roma, alla via dei Portoghesi 12;

Ferrovie dello Stato s.p.a., non costituita;

Rete ferroviaria italiana s.p.a., non costituita;

Italferr s.p.a., non costituita;

TAV Treno alta velocità s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in Roma, via Emilia 88, presso lo studio degli avv.ti Stefano Vinti e Corinna Fedeli, che la rappresentano e difendono in virtù di mandato a margine della comparsa di costituzione e risposta;

per l’annullamento, previa sospensione,
della delibera n. 98 emessa dall’amministratore delegato della Rete ferroviaria italiana s.p.a. in data 10 aprile 2002, con la quale è stato disposto che “sono unificati i termini validi ai fini della dichiarazione di pubblica utilità, urgenza ed indifferibilità per le opere previste per il nodo di Roma già fissati con delibera n. 4 del 17 maggio 1996 e con delibera n. 7 del 30 ottobre 1997 dal presidente di F.S. s.p.a.. Gli stessi termini sono fissati ex novo al 31 dicembre 2004 per il completamento dei lavori e per il completamento delle attività espropriative” e ogni altro atto presupposto e consequenziale;

B) n. 2222/2004 proposto da

Fincentro Uno s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in Roma, via del Seminario 85, presso lo studio dell’avv. Carlo Srubeck Tomassy, che la rappresenta e difende in virtù di mandato a margine del ricorso introduttivo;

Ministero dell’interno, in persona del ministro legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura generale dello Stato, e presso la stessa domiciliato ex lege in Roma, alla via dei Portoghesi 12;

Ministero dei trasporti e della navigazione, in persona del ministro legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura generale dello Stato, e presso la stessa domiciliato ex lege in Roma, alla via dei Portoghesi 12;

Rete ferroviaria italiana s.p.a., non costituita;

Italferr s.p.a., non costituita;

TAV Treno alta velocità s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in Roma, via Emilia 88, presso lo studio degli avv.ti Stefano Vinti e Sonia Macchia, che la rappresentano e difendono in virtù di mandato a margine della comparsa di costituzione e risposta;

per l’annullamento
del provvedimento prot. 949/2003/70/2003/Sett.1B datato 17 settembre 2003 e sottoscritto dal viceprefetto per il prefetto di Roma, con il quale è stata decretata l’espropriazione a favore della TAV Treno alta velocità s.p.a. degli immobili di proprietà della Fincentro Uno s.r.l. di cui all’allegato elenco che forma parte integrante del decreto;
di ogni altro atto comunque presupposto, connesso o consequenziale;
Letto il ricorso ed i relativi allegati, e tutti gli atti di causa;
Viste le memorie presentate dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Nominato relatore il primo referendario Diego Sabatino nella udienza pubblica del 10 aprile 2008;
Uditi altresì i difensori, come da verbale d’udienza;

Ritenuto in fatto

Con ricorso iscritto al n. 8530/2002, la parte ricorrente impugnava la delibera n. 98 emessa dall’amministratore delegato della Rete ferroviaria italiana s.p.a. in data 10 aprile 2002, con la quale venivano unificati i termini validi ai fini della dichiarazione di pubblica utilità, urgenza ed indifferibilità per le opere previste per il nodo di Roma, termini già fissati con delibera n. 4 del 17 maggio 1996 e con delibera n. 7 del 30 ottobre 1997 dal presidente di F.S. s.p.a. e che, con la delibera principalmente gravata, venivano fissati ex novo al 31 dicembre 2004 per il completamento dei lavori e per il completamento delle attività espropriative.
A sostegno delle sue doglianze, premetteva:
– di essere proprietaria di un complesso immobiliare che sarebbe stato inciso dalla realizzazione delle opere pubbliche contemplate nella delibera n. 98;

– che la delibera gravata si presentava illegittima sotto diversi profili, ed in particolare in merito alla carenza di motivazione ed alla assenza dei suoi presupposti.

Ritenendo illegittimo il comportamento dell’Amministrazione, instava quindi per l’annullamento degli atti impugnati con vittoria di spese processuali.
Si costituivano l’Avvocatura dello Stato per il Ministero dei trasporti e della navigazione e la TAV Treno alta velocità s.p.a., chiedendo di dichiarare inammissibile o, in via gradata, rigettare il ricorso.
Dopo una serie di rinvii, dati alle udienze del 3 settembre 2002, del 7 novembre 2002 e del 27 febbraio 2003, all’udienza del 13 marzo 2003 si procedeva all’esame dell’istanza cautelare, che veniva respinta con ordinanza n. 1301/2003, confermata, con altra motivazione, dall’ordinanza n. 3132/2003 della sezione sesta del Consiglio di Stato.
Con altro ricorso, iscritto al n. 2222/2004, la parte ricorrente impugnava un successivo atto dello stesso procedimento, ossia il decreto di esproprio, dato con provvedimento prot. 949/2003/70/2003/Sett.1B datato 17 settembre 2003 e sottoscritto dal viceprefetto per il prefetto di Roma, evidenziando profili di illegittimità nel comportamento dell’amministrazione e chiedendo quindi l’annullamento degli atti impugnati con vittoria di spese processuali.
Si costituiva l’Avvocatura dello Stato per il Ministero dell’interno e per il Ministero dei trasporti e della navigazione, nonché la TAV Treno alta velocità s.p.a., chiedendo di dichiarare inammissibile o, in via gradata, rigettare il ricorso.
All’udienza del 10 aprile 2008, i due ricorsi sono stati congiuntamente discussi ed assunti in decisione.

Considerato in diritto

1. In via preliminare, va disposta la riunione dei due ricorsi, per evidenti ragioni di connessione, essendo attinenti a momenti diversi della stessa vicenda, ed in particolare a provvedimenti diversi emessi successivamente nell’ambito dello stesso procedimento espropriativo.

2. In merito alla fattispecie oggetto di censura con il ricorso n. 8530/2002, deve evidenziarsi come le doglianze proposte si presentino tutte infondate.

3. Con il primo motivo la ricorrente deduce nullità del provvedimento per difetto di motivazione. La detta censura muove dalla constatazione che dal mero testo del provvedimento non è possibile ricostruire a posteriori la ragione della scelta operata dal soggetto pubblico.

3. 1. La doglianza non ha pregio.
Il tema della motivazione dell’atto amministrativo è ormai improntato, a livello giurisprudenziale e dottrinale, ad una valutazione funzionale degli obblighi spettanti alla pubblica amministrazione. Superando le impostazioni delle teorie formalistiche, la giurisprudenza ha avuto modo di affermare che la motivazione del provvedimento amministrativo è finalizzata a consentire al cittadino la ricostruzione dell’iter logico e giuridico attraverso cui l’amministrazione si è determinata ad adottare un dato provvedimento, controllando, quindi, il corretto esercizio del potere ad esso conferito dalla legge e facendo valere, eventualmente nelle opportune sedi, le proprie ragioni. Pertanto, la garanzia di adeguata tutela delle ragioni del privato non viene meno per il fatto che nel provvedimento amministrativo finale non risultino chiaramente e compiutamente rese comprensibili le ragioni sottese alla scelta fatta dalla pubblica amministrazione, allorché le stesse possano essere agevolmente colte dalla lettura degli atti afferenti alle varie fasi in cui si articola il procedimento, e ciò in omaggio ad una visione non meramente formale dell’obbligo di motivazione, ma coerente con i principi di trasparenza e di lealtà desumibili dall’art. 97 cost. (da ultimo Consiglio di Stato IV, 30 maggio 2005, n. 2770; conformemente id., 14 febbraio 2005 , n. 435; id. V, 20 ottobre 2004, n. 6814).
Ove quindi la decisione amministrativa risulti motivata, nel senso giuridico e nella decisione tecnica, dalla lettura non del solo provvedimento, ma degli atti del procedimento comunque noti o conoscibili dal privato, le doglianze sul difetto di motivazione dell’atto conclusivo non possono essere accolte.
Tale vicenda è quella che si realizza concretamente nella fattispecie de qua, dove le ragioni del procedimento di espropriazione, e quelle dell’atto qui gravato, di estensione del termine per il completamento dei lavori e per il compimento delle attività espropriative, sono interamente deducibili dagli atti versati e dalla documentazione complessiva depositata dalle controparti, come si vedrà in dettaglio nelle censure che seguono.

4. Con il secondo motivo di doglianza, viene evidenziato eccesso di potere e violazione di legge. La ricorrente, sottolineando come dagli atti non sia dato cogliere se si tratti di una mera proroga di termini o di un rinnovo del procedimento espropriativo, rivolge censure avverso entrambe le ipotesi. In questa sede contesta l’ipotesi della mera proroga di termini, mentre nel terzo motivo di ricorso, si sofferma sull’eventualità che si sia trattato di un completo rinnovo del procedimento espropriativo. Avverso l’ipotesi di una mera proroga, vengono portati due diversi argomenti: in primo luogo, si evidenzia la carenza del presupposto normativo, ossia dell’esistenza di casi di forza maggiore o altre ragioni indipendenti dalla volontà dei concessionari; in secondo luogo, si evidenza la tardività del rinnovo, essendo intervenuto a termini oramai scaduti.

4. 1. Entrambi i profili della censura devono essere disattesi.
Preliminarmente, osserva il Collegio che, al contrario di quanto dedotto dalla parte ricorrente, il provvedimento gravato è inequivocamente inquadrabile nella fattispecie di proroga dei termini, atteso che nello stesso si procede alla sola unificazione dei termini ed alla loro nuova fissazione, a far data dal 31 dicembre 2004. Manca quindi qualsiasi elemento che possa fare pensare ad una rivalutazione della fattispecie espropriativa, non essendovi alcuna nuova ponderazione dell’assetto degli interessi coinvolti, ma solo una valutazione di necessità in merito al prosieguo temporale dei vincoli scaturenti dalla dichiarazione di pubblica utilità.
Tale constatazione preliminare serve non solo a disattendere la censura dedotta con il terzo motivo, che non ha ragione di essere non vertendosi in una fattispecie di rinnovo del procedimento, ma soprattutto a rendere palese come il provvedimento gravato non si macchi del solo implicitamente tratteggiato vizio di perplessità, poiché dallo stesso si coglie facilmente il potere amministrativo concretamente esercitato.
Superata questa valutazione preliminare, si possono considerare i due profili di doglianza espressamente indicati.
Dal primo punto di vista, non può essere accolta la censura in merito alla inesistenza dei presupposti di legge per la proroga, ossia la presenza di un fatto di terzo non prevedibile che comporti l’allungamento dei termini dell’azione amministrativa. La TAV Treno alta velocità s.p.a. ha infatti evidenziato, allegando documentazione e senza ulteriore smentita, come i lavori de qua abbiano subito notevoli ritardi per la necessità di tutela degli interessi culturali ed archeologici, ed in particolare per la necessità di rispettare una serie di prescrizioni imposte dalla Soprintendenza di Roma. Le dette prescrizioni, che includevano opere di scavo, ben rappresentano quell’elemento esterno condizionante l’attività del concessionario idonea a rendere possibile la proroga dei termini originariamente concessi.
Dal secondo punto di vista, la censura sulla tardività della proroga si rivela infondata in fatto. Occorre notare come la prima dichiarazione di pubblica utilità, data con delibera n. 4 del 17 maggio 1996, e portante il termine massimo di completamento dei lavori e delle relative espropriazioni entro sei anni dalla decorrenza, è venuta a perdere efficacia in data 17 maggio 2002.
La seconda delibera, qui gravata e reiterativa dei termini, è stata emessa in data 10 aprile 2002, e quindi più di un mese prima della scadenza.

5. Considerato che la terza ragione di doglianza, valida nel caso in cui il provvedimento gravato potesse essere interpretato come nuova valutazione dell’intero procedimento espropriativo, è stata già sopra esaminata, deve affermarsi che tutte le doglianze contenute nel ricorso n. 8530 del 2002 non hanno quindi alcun fondamento.

6. In merito alla fattispecie oggetto di censura nel processo n. 2222/2004, deve giungersi ad una pronuncia di rito, essendo il ricorso irricevibile.
Come ben evidenzia la difesa della TAV, il ricorso, notificato l’ultimo giorno utile, ossia in data 13 febbraio 2004, è stato poi depositato in data 4 marzo 2004, e quindi oltre il termine di quindici giorni valido in caso di procedimenti ex art. 23 bis.
Occorre notare come, nel corso della discussione orale, la difesa della ricorrente abbia sostenuto che il detto termine non fosse applicabile, in quanto il ricorso mirava unicamente a conseguire un ristoro di carattere risarcitorio, vertendo quindi in tema di diritti soggettivi, e che comunque fosse ipotizzabile l’errore scusabile, data l’interpretazione non unanime della prescrizione di cui all’art. 23 bis della legge T.A.R..
Le considerazioni sopra esposte non possono essere condivise. In primo luogo, va osservato che l’intero ricorso è costruito come impugnazione del provvedimento, e peraltro non avrebbe potuto essere altrimenti, atteso che, comunque si riguardi la questione, la valutazione della illegittimità del provvedimento è anche elemento della eventuale fattispecie di danno. Stante la natura impugnatoria del giudizio, non vi sono dubbi sull’applicabilità delle prescrizioni di cui all’art. 23 bis della legge T.A.R.. In secondo luogo, ed in relazione alla scusabilità dell’errore, sebbene sia vero che la norma in questione ha dato luogo ad interpretazioni difformi, è anche vero che dalla decisione dell’Adunanza plenaria n. 5 del 2002 la questione appare univocamente orientata nel senso di ritenere applicabile anche al termine per il deposito l’istituto della dimidiazione. Non vi sono quindi elementi per ritenere scusabile tale errore.

7. I ricorsi vanno quindi rispettivamente dichiarati respinto il primo ed irricevibile il secondo.
8. Le spese processuali seguono la soccombenza e si liquidano come in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, sezione terza ter, definitivamente pronunciando, disattesa e respinta ogni diversa istanza, domanda, deduzione ed eccezione, così provvede:
1. Dispone la riunione dei ricorsi n. 8530/2002 e n. 2222/2004;

2. Respinge il ricorso n. 8530/2002 e dichiara irricevibile il ricorso n. 2222/2004;

3. Condanna Fincentro Uno s.r.l. a rifondere al Ministero dell’interno, al Ministero dei trasporti e della navigazione ed a TAV Treno alta velocità s.p.a. le spese del presente giudizio, che liquida, in favore di ciascuna delle parti costituite, in complessivi €. 1.500,00 (euro millecinquecento) oltre I.V.A., C.N.A.P. e rimborso spese generali, come per legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del 10 aprile 2008.

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione III ter – Sentenza – 23/4/2008 n.3453 proviene da Giustamm.

Pres. CORSARO Est. RESTAINO
L. P. (Avv. P. d’Amelio) c./ Comune di Roma (Avv. M. Baroni).

in tema di oneri di urbanizzazione per la modifica di destinazione d’uso di un immobile comportante il passaggio a diversa categoria urbanistica

1. Edilizia ed urbanistica – Oneri di urbanizzazione – Modifica della destinazione d’uso – Non soggetta a concessione edilizia – Esenzione dagli oneri – Esclusione.

2. Edilizia ed urbanistica – Oneri di urbanizzazione – Passaggio a diversa categoria urbanistica – Fattispecie.

3. Atti e provvedimenti – Oneri di urbanizzazione – Atto vincolato – Motivazione – Necessità – Esclusione.

1. In materia di contributi di urbanizzazione, la modifica della destinazione d’uso ove si correli ad un maggior carico urbanistico integra il presupposto che giustifica l’imposizione al titolare del pagamento della differenza tra gli oneri di urbanizzazione dovuti per la destinazione originaria e quelli dovuti per la nuova destinazione impressa, se più elevati. Tale mutamento è rilevante allorquando sussiste un passaggio tra due categorie funzionalmente autonome dal punto di vista urbanistico, qualificate sotto il profilo della differenza del regime contributivo in ragione dei diversi carichi urbanistici, non comportando ipso iure l’esenzione dagli oneri di urbanizzazione la circostanza che le modifiche di destinazione d’uso senza opere non sono soggette a preventiva concessione edilizia (1).

2. Ai sensi del D.M. 2 aprile 1968, il quale ha distinto gli “spazi destinati ad insediamenti residenziali” (art. 3) dagli “spazi destinati agli insediamenti produttivi” (art. 5) distinti a loro volta in “insediamenti di carattere industriale o ad essi assimilabili” ed “insediamenti di carattere commerciale e direzionale”, gli studi professionali vengono attratti nella categoria degli insediamenti residenziali, non potendosi classificare come uffici a “carattere direzionale” (banche, istituti o agenzie di servizi direzionali di settore etc.). La variazione della destinazione d’uso da commerciale ad uso uffici, integra pertanto il passaggio ad una diversa categoria, rispetto all’altra funzionalmente autonoma dal punto di vista urbanistico sì da esigere la partecipazione agli oneri di concessione.

3. Non è necessaria la motivazione del provvedimento di determinazione degli oneri concessori dovuti per il rilascio di concessioni edilizie trattandosi di attività connessa con l’applicazione di vincolanti disposizioni che non ammettono margini di valutazioni a carattere discrezionale (2).

— *** —

(1) TAR Lombardia, Sez. Brescia, 23 gennaio 1998 n. 34.
(2) TAR Lazio, Sez. II, 16 novembre 2005 n. 11343.

in tema di oneri di urbanizzazione per la modifica di destinazione d’uso di un immobile comportante il passaggio a diversa categoria urbanistica

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio
Sez. II bis

composto dai signori Magistrati: Francesco CORSARO Presidente; Paolo RESTAINO Relatore; Solveig COGLIANI Correlatore

ha pronunziato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 1569 del 2002 proposto
dall’Avv. PONTECORVO Leone e dalla Sig.ra SONNINO Amelia, rappresentati e difesi dall’Avv. Piero d’Amelio con domicilio eletto presso lo studio dello stesso in Roma, Via della Vite n. 7;

C O N T R O

il Comune di Roma in persona del Sindaco p.t., rappresentato e difeso dall’avv.to Massimo Baroni con domicilio eletto presso lo stesso nella Sede dell’Avvocatura comunale alla Via del Tempio di Giove n. 21 (Campidoglio);

PER L’ANNULLAMENTO
del provvedimento di cui alla nota del 28.11.2001 dell’ufficio Speciale Condono edilizio – U.O n. 7 (Ufficio Riesami e prescrizioni) del Comune di Roma (Dipart. VI) con cui è stato respinto il ricorso presentato dai ricorrenti avverso anteriore nota n. 99409/98 U.S.C.E. di quantificazione degli importi dovuti per oneri concessori relativi a mutamento di
e destinazione d’uso da commerciale a ufficio privato;

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Roma;
Vista la memoria prodotta dai ricorrenti successivamente all’atto di ricorso;
Visti gli atti tutti della causa;
Udito alla pubblica udienza del 25 ottobre 2007 il relatore Cons. Paolo Restaino e uditi altresì per le parti gli avvocati come da verbale d’udienza;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

FATTO

Viene impugnata la nota del Direttore del Dipartimento VI del Comune di Roma in data 28.11.2001 con la quale è stata comunicata ai ricorrenti la reiezione della loro istanza di riesame del provvedimento dell’Ufficio Speciale condono Edilizio (prot. n. 98/99409 del 15.6.1998) concernente la quantificazione degli oneri concessori relativi al mutamento di destinazione dei locali di un immobile sito alla Via Crispi da destinazione commerciale ad uso di ufficio privato.
Chiedono gli stessi anche la restituzione di quanto già indebitamente versato a titolo di oneri concessori.
Rappresentano gli stessi che originariamente, dal 1939, l’immobile in questione era adibito, al piano terreno e piano sottostrada, a locale negozio mentre il primo, secondo e terzo piano erano adibiti ad abitazione e che nel 1961, a seguito di concessione edilizia (n. 1520 del 24.6.1961) l’immobile fu ristrutturato, con permanenza della destinazione del piano terreno a negozio e variazione della destinazione del piano primo ad uffici e del piano secondo e terzo a magazzini.
Riferiscono che successivamente tutti i piani dell’immobile venivano adibiti ad attività commerciale per il quale cambio di destinazione d’uso (da uffici e magazzini a commercio) veniva presentata istanza di sanatoria edilizia ex l. n. 47/85, accolta dall’Amministrazione Comunale con concessione edilizia n. 488/S del 16.4.1991 con cui è stata riconosciuta all’intero immobile la destinazione commerciale.
Tanto, senza applicazione degli oneri concessori, in quanto riconosciuti non dovuti.
Rappresenta inoltre che a seguito di instaurazione di un procedimento sanzionatorio (conclusosi con irrogazione di una sanzione pecuniaria già pagata dai ricorrenti) intervenuto dopo che gli stessi attuali istanti avevano comunicato al Comune la attuata destinazione d’uso del loro immobile ad uffici anziché ad uso commerciale ed essendo nel frattempo intervenuto il condono edilizio ex d.l. 27.9.1994, n. 551, chiedevano, con istanza del 7.2.1995 “la regolarizzazione del cambio di destinazione dell’intero immobile di Via Francesco Crispi da attività commerciale ad uso ufficio privato”, versando la somma stabilita di £. 5.000.000 e precisando che invece gli oneri concessori non erano dovuti (come già riconosciuto dal Comune in sede di rilascio della concessione in sanatoria n. 488/S del 16.4.1991).
Poiché a tale istanza seguiva il provvedimento prot. n. 98/99409 del 15.6.1998, con il quale l’Ufficio Speciale Condono Edilizio del Comune di Roma comunicava che la concessione potrà essere ritirata dopo aver pagato le cifre di £. 5 milioni (che lo stesso Comune rilevava come già pagata) a titolo di oblazione nonché la somma di £. 19.474.409 a titolo di oneri concessori (“per la realizzazione delle opere di urbanizzazione”), i ricorrenti presentavano istanza di riesame riferita alla erroneità dei conteggi relativi alla determinazione degli oneri concessori, sia di urbanizzazione che di costruzione, in quanto non dovuti, e comunque sproporzionati ed eccessivi rispetto alla quantità e qualità delle opere effettivamente eseguite. Tale istanza è stata respinta dall’Amministrazione con la nota del 28.11.2001, ora impugnata.
Poiché i ricorrenti hanno già provveduto, ai fini del rilascio del provvedimento di sanatoria, al pagamento delle somme richieste dal Comune, chiedono ora anche la restituzione delle somme indebitamente percepite per il rilascio della concessione in sanatoria, e propongono i seguenti motivi di ricorso.
I) Rilevano che la modificazione della destinazione urbanistica di un immobile da uso commerciale ad uso uffici non rientra tra quelle per le quali è necessario il rilascio della concessione edilizia in quanto la destinazione commerciale e quella per uso ufficio rientrano nell’ambito della medesima categoria, individuata come “turistico – commerciale – direzionale”. Evidenziano che per tipologia commerciale si intende quella volta alla “fornitura di servizi e prestazioni a privati” sicchè il mutamento di destinazione d’uso attuato dai ricorrenti (da attività commerciale ad ufficio privato) assentibile con mero provvedimento autorizzatorio gratuito, non avendo il suddetto cambiamento integrato alcuna modificazione urbanisticamente rilevante e/o variazione essenziale non richiedeva la corresponsione degli oneri concessori.

Evidenziano anche che la circostanza che la modificazione d’uso sia stata accompagnata dalla realizzazione di opere interne (comunque già sanzionata dall’amministrazione comunale ex art. 26, comma 2 bis della medesima legge per mancata presentazione della relazione asseverativa a firma di professionista abilitato) non assume rilevanza poiché le stesse opere interne erano realizzabili, anche senza concessione edilizia giacchè il mutamento funzionale accompagnato da un intervento edilizio interno, per il quale non è previsto il rilascio della concessione, rimane assoggettato al solo regime dell’autorizzazione.
Denunciano espressamente oltre che la violazione degli artt. 8 e 26 l. n. 47/85, anche dell’art. 7 della l. Reg. Lazio n. 36/87, nonché eccesso di potere per contraddittorio esercizio della funzione amministrativa.
Viene altresì denunciata la esistenza di un sottostante vizio nella determinazione impugnata che neppure esplicita i criteri seguiti e gli elementi di fatto assunti ai fini della determinazione delle somme dovute, e ribadito che invece il Comune non avrebbe dovuto chiedere il pagamento di detti oneri concessori, posto che la modificazione nella destinazione d’uso in questione (urbanisticamente irrilevante) rientra tra quelle da assentirsi gratuitamente, essendo stata attuata nell’ambito della stessa categoria “commerciale”, senza alcuna apprezzabile modificazione nelle caratteristiche della zona e senza alcun aggravio del carico urbanistico.
Il contraddittorio è stato istituito nei confronti del Comune di Roma il quale si è costituito in giudizio.
In memoria successiva all’atto di ricorso i ricorrenti forniscono ulteriori argomentazioni riferibili alla inassoggettabilità ad oneri concessori della attuale variazione di destinazione dei locali dell’immobile ad ufficio professionale di avvocato, insistendo per l’accoglimento del gravame.
Alla udienza del 25 ottobre 2007 la causa è passata in decisione.

D I R I T T O

I ricorrenti impugnano la determinazione dell’Ufficio Riesami e prescrizioni dell’U.S. Condono edilizio del Comune di Roma con cui, in riferimento ad un ricorso dagli stessi proposto avverso anteriore provvedimento con il quale erano stati quantificati gli oneri concessori relativi al mutamento di uso di un immobile da destinazione commerciale ad uso di ufficio privato, è stata decisa la reiezione dello stesso ricorso venendo confermato il contenuto della anteriore comunicazione degli importi dovuti per il rilascio della concessione edilizia in sanatoria che era stata richiesta dagli stessi attuali istanti per il predetto mutamento di destinazione.
Assumono che la attuale pretesa del Comune di ottenere la corresponsione degli oneri di urbanizzazione non è da ritenersi fondata atteso che avevano dallo stesso Comune già ottenuto concessione edilizia (in sanatoria) per la destinazione dell’immobile ad uso commerciale e tenuto conto che la modifica della destinazione urbanistica da uso commerciale ad uso uffici non rientra tra quelle per le quali è necessario il rilascio della concessione edilizia e che la stessa variazione d’uso rientra nell’ambito di una medesima categoria.
Rileva il Collegio, in via preliminare, che il presupposto imponibile per il pagamento dei contributi di urbanizzazione va ravvisato nella domanda di una maggiore dotazione di servizi (rete viaria, fognature etc.) nell’area di riferimento che sia indotta dalla destinazione d’uso concretamente impressa all’alloggio in quanto una diversa utilizzazione rispetto a quella stabilita nell’originario titolo abilitativo può determinare una variazione quantitativa e qualitativa del carico urbanistico (C.d.S. Sez. V 25.05.1995 n. 822).
Si rende perciò trasparente il fondamento del contributo di urbanizzazione da versare al momento del rilascio di una concessione edilizia che risiede nella necessità di ridistribuire i costi sociali delle opere di urbanizzazione facendoli gravare sugli interessati che beneficiano della utilità derivanti dalla presenza delle medesime (cfr. TAR Veneto Sez. II 13.11.2001 n 3699).
Nel caso di modificazioni della destinazione d’uso ove si correli un maggior carico urbanistico è integrato il presupposto che giustifica l’imposizione al titolare del pagamento della differenza tra gli oneri di urbanizzazione dovuti per la destinazione originaria e quelli dovuti per la nuova destinazione impressa, se più elevati. Tale mutamento è rilevante allorquando sussiste un passaggio tra due categorie funzionalmente autonome dal punto di vista urbanistico, qualificate sotto il profilo della differenza del regime contributivo in ragione dei diversi carichi urbanistici. In tale ottica la circostanza che le modifiche di destinazione d’uso senza opere non sono soggette a preventiva concessione edilizia non comporta “ipso iure” l’esenzione degli oneri di urbanizzazione (cfr. per tali principi TAR Lombardia Sez. Brescia 23.01.1998 n. 34).
Fermo quanto sopra, la problematica si sposta, a ben vedere, sulla individuazione del criterio che consenta di ritenere effettivamente verificatosi il passaggio da una categoria all’altra, che sia rispetto alla prima funzionalmente autonoma dal punto di vista urbanistico sì da esigere la partecipazione agli oneri di concessione.
Soccorre a tal fine, in quanto basata su indici e qualificazioni di intrinseca ed indubbia valenza urbanistica perché costituenti i dettami da osservare in sede di formazione degli strumenti urbanistici, la fondamentale distinzione in base alla quale il D.M. 2.4.1968 ha previsto la imposizione di specifici rapporti minimi con gli spazi pubblici delle aree destinate agli insediamenti interessanti parti del territorio comunale considerabili come zone territoriali omogenee.
Per i fatti che interessano la controversia che ne occupa, il D.M. 2.4.1968, nello stabilire gli stessi rapporti minimi con gli spazi pubblici ha nettamente distinto le parti del territorio comunale destinati ad insediamenti residenziali (“spazi destinati ad insediamenti residenziali”, art. 3 stesso D.M.) dalle parti dello stesso territorio destinate ad insediamenti produttivi (“spazi destinati agli insediamenti produttivi” – art. 5 stesso D.M. distinti a loro volta in “insediamenti di carattere industriale o ad essi assimilabili” ed “insediamenti di carattere commerciale e direzionale”).
Sempre per restare al caso che ne occupa, ritengono i ricorrenti che la attuale destinazione ad ufficio privato dell’immobile in cui trovansi i locali per i quali era stata a suo tempo rilasciata concessione (in sanatoria) per la destinazione ad uso commerciale, esimerebbe dal pagamento degli oneri di urbanizzazione il rilascio della ultima concessione edilizia che gli stessi hanno richiesto per sanare la attuale definitiva adibizione degli stessi locali ad ufficio privato. Assumono al riguardo che la modificazione della destinazione urbanistica di un immobile da uso commerciale ad uso uffici non integra alcuna modificazione urbanisticamente rilevante e per tale ragione non richiede la corresponsione degli oneri concessori.
Poiché viene espressamente specificato dai ricorrenti (vedasi anche la memoria successiva all’atto di ricorso) che la variazione si riferiva alla integrale nuova destinazione dei locali ad uso di studio professionale di esercente attività legale (studio legale dell’Avvocato nel ricorso indicato) risulta agevole, alla stregua delle stesse distinzioni operate nel citato D.M. 2.4.1968, confutare la esposta tesi della perfetta assimilabilità, in quanto rientrante nella stessa categoria, delle destinazioni ad uso commerciali con quelle ad uso di uffici.
Nel caso di specie non trattavasi infatti dei c.d. uffici a “carattere direzionale” (banche, istituti o agenzie di servizi direzionali di settore etc.) per i quali lo stesso art. 5 del D.M. 2.4.1968 detta prescrizioni di spazi minimi uguali per gli insediamenti sia a carattere commerciale che direzionale, anche per quanto concerne gli spazi destinati a parcheggi.
In base al medesimo D.M. 2.4.1968 gli studi professionali vengono invece attratti nella categoria degli insediamenti residenziali per i quali vale un regime del tutto diverso da quello dettato per le destinazioni commerciali (o direzionali).
L’ultimo comma dell’art. 3 dello stesso D.M. (articolo esclusivamente riferibile agli insediamenti residenziali) contiene infatti particolari prescrizioni anche per alcune destinazioni non specificamente residenziali ma ritenute strettamente connesse con le residenze tra cui sono espressamente annoverati gli studi professionali per i quali vengono previste quote maggiorative rispetto a quelle stabilite in superficie abitabile media per abitante, per le destinazioni specificamente residenziali.
Risultano per tale ragione privi di un effettivo supporto normativo, anzi contrastanti con le disposizioni contenute nel predetto D.M. cui pur si richiamano i deducenti, i tentativi diretti a dimostrare l’avvenuto mutamento di destinazione di un uso commerciale con quello per studio professionale come una variazione effettuata nell’ambito di una stessa categoria e perciò non implicante variazioni alle prescrizioni del D.M. 1.4.1968 n. 1444.
Deve pertanto ritenersi legittima la pretesa del Comune di Roma di ottenere, ai fini del rilascio della sanatoria per l’uso dei locali di cui trattasi ad uffici di studio professionale, la corresponsione dei contributi di concessione.
Va disattesa anche la censura dai ricorrenti riferita ad un sottostante vizio del procedimento impugnato che non conterrebbe la indicazione dei criteri seguiti ai fini della determinazione delle somme dovute.
Nota la non necessità di una motivazione del provvedimento di determinazione degli oneri concessori dovuti per il rilascio di concessioni edilizie trattandosi di attività connessa con l’applicazione di vincolanti disposizioni che non ammettono margini di valutazioni a carattere discrezionale (cfr. TAR Lazio Sez. II 16.11.2005 n. 11343) sta di fatto che il provvedimento dell’U.S.C.E. n. 98/99409 di prot. del 15.6.1998 con cui sono stati quantificati gli oneri concessori dovuti per il rilascio della concessione edilizia in questione, contiene espressamente il richiamo alle deliberazioni del Consiglio Comunale di Roma n. 133/93 e n. 214/96 che detta i criteri per la quantificazione degli stessi oneri e che si rendevano di agevole conoscibilità da parte dei ricorrenti.
Il ricorso non contiene dunque alcun profilo che ne consenta l’accoglimento e va pertanto rigettato mentre si ravvisa la esistenza di plausibili ragioni per ritenere compensabili tra le parti le spese di giudizio.

P. Q. M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio (Sezione II bis) rigetta il ricorso indicato in epigrafe.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.

Così deciso nella Camera di Consiglio del 25 ottobre 2007 con l’intervento dei signori magistrati indicati in epigrafe.

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione II bis – Sentenza – 23/4/2008 n.3498 proviene da Giustamm.

Pres. VINCIGUERRA Est. CHINE’
C. Borgomeo & co. S.r.l. e Doxa S.p.a. (Avv.ti S. Vinti e F. Bortone) c./ Ministero delle politiche agricole, alimentari e forestali (Avv. Stato).

sull’inammissibilità della domanda di contestazione dell’aggiudicazione provvisoria di un appalto pubblico, in caso di accoglimento del ricorso incidentale volto ad escludere il ricorrente in via principale dalla procedura di gara

1. Processo amministrativo – Gara – Ricorso incidentale – Mancata esclusione del ricorrente in via principale – Domanda principale – Effetto paralizzante – Sussiste – Ragioni.

2. Contratti della P.A. – Gara – Clausole di esclusione del bando di gara – Potere di disapplicazione – Non sussiste.

1. In materia di gara pubblica di appalto, il ricorso incidentale proposto dall’impresa aggiudicataria per censurare la mancata esclusione dalla procedura selettiva dell’impresa seconda classificata assurge a mezzo di gravame c.d. paralizzante, in quanto finalizzato a permettere al giudicante di rilevare la mancanza di una condizione dell’azione, e segnatamente dell’interesse al ricorso ex art. 100 c.p.c. in capo al ricorrente principale, con la conseguenza che deve essere in tale caso invertito il tradizionale ordine di esame del ricorso incidentale, dopo quello positivo del ricorso principale, dandosi priorità al gravame proposto dal controinteressato, per la sua finalità paralizzante dell’impugnazione principale (1).

2. In materia di gara pubblica di appalto, non rientra tra i poteri del seggio di gara la disapplicazione di clausole del bando recanti specifici motivi di esclusione, né di adottare interpretazioni abrogatrici delle medesime, e ciò, segnatamente, allorquando le clausole siano inequivoche e monosenso, e non siano pertanto suscettibili di interpretazioni alternative (2).

— *** —

(1) C.d.S., sez. VI, 30 dicembre 2006, n. 8265; T.A.R. Catania, sez. III, 4 ottobre 2007, n. 1561; T.A.R. Liguria, sez. I, 27 marzo 2007, n. 570; T.A.R. Reggio Calabria 22 marzo 2007, n. 249.
(2) T.A.R. Salerno, sez. I, 19 aprile 2007, n. 426; T.A.R. Catania, sez. II, 17 aprile 2007, n. 655.

sull’inammissibilità della domanda di contestazione dell’aggiudicazione provvisoria di un appalto pubblico, in caso di accoglimento del ricorso incidentale volto ad escludere il ricorrente in via principale dalla procedura di gara

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

R.g. n. 9745/2007

Il Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio
– Sez. II ter –

Alla presenza dei Signori: Antonio VINCIGUERRA Presidente ff.; Giuseppe CHINE’ Componente est.; Daniele DONGIOVANNI Componente

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 9745/2007, proposto da
C. Borgomeo & Co. S.r.l., in persona del legale rappresentante pro-tempore, in proprio e quale mandataria della costituenda a.t.i. con la Doxa S.p.a., nonché Doxa S.p.a., in persona del legale rappresentante pro-tempore, entrambe rappresentate e difese dagli avv.ti Stefano Vinti e Ferruccio Bortone, elettivamente domiciliate in Roma, via Emilia n. 88, presso lo studio dei predetti difensori;

contro

il Ministero delle politiche agricole, alimentari e forestali, in persona del Ministro pro-tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato, legale domiciliataria;

nei confronti di

SWG S.r.l., in persona del legale rappresentante pro-tempore, in proprio e quale mandataria dell’a.t.i. con Pubblica Ricerche e Strategie S.r.l., rappresentata e difesa dagli avv.ti Piero d’Amelio e Maria Stefania Masini, elettivamente domiciliata in Roma, via della Vite n. 7, presso lo studio dei predetti difensori;

Pubblica Ricerche e Strategie S.r.l., n.c.g.;

per l’annullamento
– della nota del Dipartimento delle Politiche di Sviluppo del Ministero delle politiche agricole, alimentari e forestali del 1°.08.2007, prot. 2562, recante comunicazione dell’avvenuta approvazione della graduatoria definitiva delle offerte redatta dalla- del provvedimento di aggiudicazione definitiva del 1°.08.2007, in favore dell’a.t.i. SWG S.r.l. – Pubblica Ricerche e Strategie S.r.l.;
– dei verbali di gara n. 4 del 17.7.2007 e n. 5 del 27.07.2007,
e per la condanna
dell’Amministrazione resistente al risarcimento del danno mediante reintegrazione in forma specifica, anche attraverso la declaratoria di nullità e/o di sopravvenuta inefficacia del contratto conseguente ai provvedimenti impugnati, ovvero per equivalente monetario ai sensi dell’art. 35 del d. lgv. n. 80/1998, come novellato dall’art. 7 della legge n. 205/2000.

Visto il ricorso, con i relativi allegati;
Vista la memoria di costituzione dell’Amministrazione intimata, con i relativi allegati;
Visto il ricorso incidentale proposto dal raggruppamento controinteressato, con i relativi allegati;
Visti tutti gli atti di causa;
Designato relatore alla camera di consiglio del 10 marzo 2008 il dott. Giuseppe Chiné;
Uditi altresì i difensori delle parti come da verbale di udienza;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:

FATTO

Con il ricorso principale, la società ricorrente, anche quale mandataria del raggruppamento temporaneo di imprese con la Doxa S.p.a., ha esposto: a) di aver partecipato alla procedura ristretta indetta dal Ministero delle politiche agricole, alimentari e forestali con il bando pubblicato sulla G.U.R.I. n. 302 del 30.12.2006, per l’affidamento del servizio di “Monitoraggio estensivo e continuativo finalizzato ad analizzare il settore agroalimentare italiano”, con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, per l’importo a base di gara di euro 826.500,00; b) di essersi collocata al secondo posto della graduatoria finale redatta dalla commissione giudicatrice, con soli punti 2,33 di differenza rispetto all’aggiudicatario provvisorio identificato nel raggruppamento controinteressato; c) dall’esame della documentazione di gara, acquisita in data 11.09.2007, ha desunto che la commissione, pur nell’impossibilità di attribuire al raggruppamento controinteressato un qualsiasi punteggio per il criterio “tempi di consegna con riguardo alla realizzazione delle indagini e degli approfondimenti su temi e/o iniziative contingenti”, ha deciso che l’offerta di quest’ultimo meritasse “almeno di essere valutata ex aequo” con quella della ricorrente medesima; d) nonostante tale illegittima condotta della commissione giudicatrice, con provvedimento in data 1°.08.2007, il Ministero ha aggiudicato in via defintiva la gara in favore del raggruppamento controinteressato.
A sostegno del gravame ha denunciato un’unica, complessa, censura, e segnatamente: violazione della lex di gara ed in particolare degli artt. 10 e 12 del bando e del capitolato d’oneri; eccesso di potere per erroneità di presupposti; disparità di trattamento; perplessità; sviamento; illogicità ed irragionevolezza; violazione dei principi di correttezza e buona fede e di economicità dell’azione amministrativa.
Si è costituito in giudizio il Ministero delle politiche agricole, alimentari e forestali, instando per l’inammissibilità e l’infondatezza nel merito del proposto gravame.
Si è costituito anche il raggruppamento controinteressato, il quale ha altresì proposto ricorso incidentale, censurando per tale via la mancata esclusione dalla gara del raggruppamento ricorrente.
In prossimità dell’udienza di discussione del gravame, le parti hanno depositato ulteriori memorie difensive.
All’udienza del 10 marzo 2008, uditi i difensori delle parti come da relativo verbale, il ricorso è stato trattenuto in decisione.

DIRITTO

1. In adesione ad indirizzo giurisprudenziale consolidato, condiviso dal Collegio, l’esame del ricorso incidentale deve nella specie precedere quello del ricorso principale.
La giurisprudenza amministrativa, con riferimento alle procedure di gara, ha da tempo evidenziato che il ricorso incidentale proposto dall’impresa aggiudicataria per censurare la mancata esclusione dalla procedura selettiva dell’impresa seconda classificata assurga a mezzo di gravame c.d. paralizzante, in quanto finalizzato a permettere al giudicante di rilevare la mancanza di una condizione dell’azione, e segnatamente dell’interesse al ricorso ex art. 100 c.p.c. in capo al ricorrente principale. Di qui la conclusione che deve essere in tale caso invertito il tradizionale ordine di esame del ricorso incidentale, dopo quello positivo del ricorso principale, dandosi priorità al gravame proposto dal controinteressato, per la sua finalità paralizzante dell’impugnazione principale (cfr. ex multis, C.d.S., sez. VI, 30 dicembre 2006, n. 8265; T.A.R. Catania, sez. III, 4 ottobre 2007, n. 1561; T.A.R. Liguria, sez. I, 27 marzo 2007, n. 570; T.A.R. Reggio Calabria 22 marzo 2007, n. 249).
Poiché il ricorso incidentale nella specie proposto dal raggruppamento controinteressato è finalizzato a censurare la mancata esclusione dalla gara della ricorrente principale, il Collegio, in ossequio al principio di diritto sopra enunciato, deve anteporre lo scrutinio dell’impugnazione incidentale a quello, eventuale, dell’impugnazione principale.

2.1 Con il primo motivo del ricorso incidentale, la società ricorrente contesta la mancata esclusione dalla gara del raggruppamento C. Borgomeo & Co. – Doxa, in violazione di espressa previsione della lex specialis, e segnatamente dell’art. 8 del capitolato d’oneri. Più in particolare, deduce che il predetto raggruppamento non ha prodotto nei modi stabiliti dall’art. 8 del capitolato d’oneri la garanzia fideiussoria obbligatoria ai sensi dell’art. 75 del d. lgv. n. 163/2006.

2.2 Il motivo si palesa fondato.

2.3 Risulta documentalmente provato che il raggruppamento ricorrente, in violazione della chiara previsione dell’art. 8 del capitolato d’oneri, non ha prodotto al seggio di gara la garanzia fideiussoria ex art. 75 d. lgv. n. 163/2006 inserendola nel plico della documentazione amministrativa, distinto dai plichi rispettivamente contenenti l’offerta tecnica e quella economica.
La previsione della lex specialis sul punto non si presta ad interpretazioni alternative, stabilendo che “Il plico dovrà contenere, a pena di esclusione, al suo interno: la garanzia di cui all’art. 75 del d. lgv. n.163/2006” nonché “due buste a loro volta sigillate e controfirmate sui lembi, recanti l’intestazione del mittente e contrassegnate rispettivamente dalla dicitura: – Busta n. 1: offerta tecnica; – Busta n. 2 offerta economica”. E’, difatti, evidente che la lex specialis imponga, a pena di esclusione, che la garanzia fideiussoria ex art. 75 d. lgv. n. 163/2006 sia inserita in un plico diverso da quello contentente l’offerta tecnica o l’offerta economica.
Nel caso di specie, come si evince dal verbale della seduta di gara del 9.07.2007, al momento dell’apertura del plico contenente la documentazione amministrativa del raggruppamento ricorrente principale, non fu rinvenuta la garanzia fideiussoria, ma ciononostante la commissione non adottò alcun provvedimento di esclusione, decidendo di ammettere con riserva il raggruppamento sino all’apertura del plico dell’offerta tecnica, nel quale, a dire del rappresentante del raggruppamento presente alla seduta, sarebbe stata inserita la garanzia.
Successivamente, al momento dell’apertura della busta n. 1 contenente l’offerta tecnica, riscontrata la presenza nel plico della garanzia fideiussoria, la commissione giudicatrice sciolse positivamente la riserva, ammettendo definitivamente il raggruppamento alla procedura selettiva.

2.4 Tale essendo la ricostruzione sul punto della vicenda controversa, il Collegio non può che rilevare l’illegittimo operato della commissione giudicatrice, la quale ha apertamente violato una inequivoca previsione della lex specialis.
Costituisce indirizzo giurisprudenziale consolidato, dal quale il Collegio non ha motivo nella specie di discostarsi, che a fronte di clausole del bando recanti specifici motivi di esclusione, non rientra tra i poteri del seggio di gara la disapplicazione delle previsioni della lex specialis, né di adottare interpretazioni abrogatrici delle medesime, e ciò, segnatamente, allorquando le clausole siano inequivoche e monosenso, e non siano pertanto suscettibili di interpretazioni alternative (cfr. ex multis, T.A.R. Salerno, sez. I, 19 aprile 2007, n. 426; T.A.R. Catania, sez. II, 17 aprile 2007, n. 655).
Tale potere interpretativo non sussiste neppure ove si tratti di dare massimo sfogo al principio di ampliamento della base partecipativa alla procedura selettiva, in quanto il criterio teleologico può essere utilizzato dal seggio di gara soltanto in presenza di clausole polisenso od equivoche, ma non a fronte di clausole dal contenuto univoco e recanti l’espressa sanzione dell’esclusione.
Il principio è stato enunciato anche al cospetto di clausole del bando che disciplinano requisiti di forma o modalità di partecipazione, giacché il formalismo che connotata le procedure selettive è normalmente correlato ad esigenze pratiche di certezza e celerità, e l’eventuale disapplicazione della lex specialis si traduce in una violazione delle garanzie di imparzialità e parità di trattamento tra concorrenti (cfr. C.d.S., sez. V, 20 marzo 2007, n. 1331).
In sintesi, disattendendo i superiori principi, affatto consolidati presso i giudici amministrativi, la commissione giudicatrice, ha di fatto disapplicato la chiara previsione dell’art. 8 del capitolato d’oneri, sovrapponendo la propria valutazione a quella cristallizzata nella lex specialis.
Ne discende la fondatezza del primo motivo del gravame incidentale, in quanto il raggruppamento controinteressato, in applicazione dell’art. 8 del capitolato d’oneri, avrebbe dovuto essere escluso dalla procedura selettiva.
3. L’accertata fondatezza del ricorso incidentale, ne impone l’accoglimento.
Pertanto, si impone, in attuazione dei principi sopra esposti, la declaratoria di inammissibilità del ricorso principale per carenza di interesse.
4. Accertata la ricorrenza di una causa di esclusione del raggruppamento cointrointeressato dalla procedura di gara, deve essere conseguentemente respinta la domanda di risarcimento danni proposta con il ricorso principale.
5. Per la natura delle questioni esaminate, sussistono comunque giusti motivi per compensare integralmente spese, diritti ed onorarari di giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale amministrativo regionale del Lazio, Sez. II Ter, accoglie il ricorso incidentale e, per l’effetto, dichiara inammissibile il ricorso principale.
Respinge la domanda di risarcimento danni proposta con il ricorso principale.
Compensa spese, diritti ed onorari di giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, nella Camera di Consiglio del 10 marzo 2008.

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione II ter – Sentenza – 23/4/2008 n.3503 proviene da Giustamm.

C. Piscitello Pres G. Calderoni Est.
Autostrada Estense s.c.p.a. (Avv.ti D. Lavermicocca, G. Giuffre’ ed M. Lombardo) contro la Regione Emilia Romagna (Avv.ti A. Carullo F. Mastragostino ed F. Pellizzer)

in tema di project financing, con particolare riferimento alla posizione del promotore

1. Contratti della p.a. – Project financing – Procedura di scelta del promotore – Non è soggetta alle regole rigorose di una vera e propria gara – È caratterizzata da maggiore elasticità e libertà da formalismi

2. Contratti della p.a. – Project financing – Soggetto che abbia presentato una proposta tesa all’ottenimento del ruolo di promotore – Riveste una posizione giuridica soggettiva qualificata in ordine all’accoglimento della propria proposta in luogo di quelle presentate da altri – Possibilità di censurare la procedura di scelta – Sussistenza

3. Contratti della p.a. – Project financing – Procedura di scelta del promotore – È caratterizzata da ampiezza di discrezionalità – Sindacabilità da parte del giudice amministrativo nei soli casi di manifesta illogicità e contraddittorietà o di macroscopico errore di fatto
4. Contratti della p.a. – Project financing – Criteri di valutazione del progetto – Piano economico e finanziario – Assume carattere fondamentale

1. È jus receptum che la procedura di scelta del promotore, pur dovendo articolarsi come confronto concorrenziale tra più proposte, non è soggetta, in linea generale, alle regole rigorose di una vera e propria gara, essendo al contrario caratterizzata da maggiore elasticità e libertà da formalismi

2. In tema di project financing, il soggetto che abbia presentato una proposta tesa all’ottenimento del ruolo di promotore, prima ancora dell’individuazione di tale figura da parte dell’Amministrazione, riveste una posizione giuridica soggettiva qualificata in ordine all’accoglimento della propria proposta in luogo di quelle presentate da altri in quanto l’interesse ad essere promotore di un progetto non è separabile dall’interesse all’aggiudicazione e la contestazione della scelta del progetto di interesse pubblico significa, nella sostanza, tutela dell’interesse all’aggiudicazione della concessione. Pertanto il proponente può censurare la procedura di scelta, in considerazione delle innegabili refluenze, che la stessa ha sulla propria posizione giuridica

3. La procedura di scelta del promotore è caratterizzata da ampiezza di discrezionalità e da incisive e sostanziali valutazioni di fattibilità, da parte delle Amministrazioni aggiudicatici, strettamente connesse a scelte interne dell’Amministrazione, la quale soltanto può valutare i vari aspetti economici e tecnici della proposta presentata. Siffatta, peculiare valutazione compiuta dall’amministrazione è sindacabile dal giudice amministrativo nei soli casi di manifesta illogicità e contraddittorietà o di macroscopico errore di fatto all’esito di una valutazione limitata al c.d. sindacato ab extrinseco
4. In tema di project financing tra i criteri di valutazione del progetto assume carattere fondamentale il Piano economico e finanziario (PEF) in quanto esso costituisce il presupposto dell’intera operazione

in tema di project financing, con particolare riferimento alla posizione del promotore

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Registro Sentenze: 1552/2008

Registro Generale: 1178/2007

TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER L’EMILIA-ROMAGNA
BOLOGNA – SEZIONE I

nelle persone dei Signori: CALOGERO PISCITELLO Presidente; GIORGIO CALDERONI Cons., relatore; GRAZIA BRINI Cons.
ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 1178/2007 proposto da:
AUTOSTRADA ESTENSE S.C.P.A. rappresentata e difesa da: LAVERMICOCCA AVV. DOMENICO GIUFFRE’ AVV. GIUSEPPE LOMBARDO AVV. MASSIMILIANO con domicilio eletto in BOLOGNA VIA CALZOLERIE 1 presso LAVERMICOCCA AVV. DOMENICO

contro

REGIONE EMILIA ROMAGNA rappresentata e difesa da: CARULLO AVV. ANTONIO MASTRAGOSTINO AVV. FRANCO PELLIZZER AVV. FRANCO con domicilio eletto in BOLOGNA VIA COLLEGIO DI SPAGNA, 15 pressoPELLIZZER AVV. FRANCO
e nei confronti di

AUTOSTRADA DEL BRENNERO S.P.A., in proprio e quale mandataria dell’ATI costituita con Coopsette, Impresa Pizzarotti & C. S.p.a., Cordioli & C. S.p.a., Edilizia Wippatler S.p.a., Oberosler cav. Pietro S.p.a., Impresa Costruzioni geom. Collini S.p.a., Consorzio Stabile Coseam s.r.l., Consorzio Ravennate cooperative produzione e lavoro, Mazzi Impresa Generale di costruzioni S.p.a. rappresentata e difesa da: PITTALIS AVV. GUALTIERO ROVERSI MONACO AVV. FABIO ALBERTO PELLEGRINO AVV. GIOVANNI ROVERSI MONACO AVV. MARIA GIULIA PELLEGRINO AVV. GIANLUIGI con domicilio eletto in BOLOGNAVIA SARAGOZZA 28 pressoPITTALIS AVV. GUALTIERO
e con l’intervento ad adiuvandum di
COMUNE FINALE EMILIA rappresentato e difeso da: FERRINI AVV. ALESSANDRA con domicilio eletto in BOLOGNA VIA DELLA ZECCA 1 presso DI STEFANO AVV. PATRIZIA
per l’annullamento
A) quanto al ricorso introduttivo:
– della deliberazione Giunta regionale Emilia-Romagna 27 luglio 2007, n. 1149, con cui la proposta dell’ATI Autostrada del Brennero S.p.a. ed altri è stata valutata di pubblico interesse, ai sensi dell’art. 154 D. Lgs. 163/2006, per la realizzazione e gestione dell’Autostrada regionale Cispadana;

– dell’avviso indicativo in data 25.7.2006, relativo alla medesima autostrada;

– del verbale 8.1.2007, relativo al procedimento di che trattasi;

B) quanto all’atto di motivi aggiunti:
– della delibera Giunta regionale Emilia-Romagna 27 marzo 2008, n. 398, avente ad oggetto l’approvazione di documenti ed elaborati da porre a base della procedura ex art. 155 comma 1 lett. a) D. Lgs. n. 163/2006;

nonché per il risarcimento dei danni consequenziali (cfr. atto di motivi aggiunti);

Visti gli atti e i documenti depositati con il ricorso;
Visti gli atti tutti della causa;
Udito, alla pubblica udienza del 10 aprile 2008, il relatore Cons. GIORGIO CALDERONI e uditi, altresì, per le parti, i difensori presenti come da verbale;
Considerato in fatto ed in diritto quanto segue:

FATTO

I. Nell’atto introduttivo del giudizio, la Società ricorrente espone in fatto quanto segue:
– con deliberazione 5 luglio 2006, n. 64, l’Assemblea legislativa della Regione Emilia-Romagna ha proceduto alla programmazione dell’Autostrada regionale Cispadana ai sensi dell’art. 164 ter L.R. n. 3/1999, stabilendone la realizzazione mediante ricorso all’apporto progettuale, finanziario e gestionale di idonei soggetti privati e prevedendo, quale limite all’eventuale partecipazione finanziaria regionale, un contributo pubblico massimo del 30%, rapportato ad un investimento stimato di 1.100 milioni di euro;

– in data 25 luglio 2006, è stato conseguentemente pubblicato l’avviso indicativo di intervento realizzabile con capitale privato, secondo le procedure ex artt. 152 e ss. D. Lgs. n. 163/06: tale avviso fissava in € 350.000.000. (comprensivi di IVA) il tetto massimo della partecipazione finanziaria regionale e stabiliva i criteri di valutazione delle proposte;

– a seguito di espressa richiesta di chiarimenti, la Regione rispondeva che la ponderazione dei suddetti criteri sarebbe avvenuta “preventivamente all’apertura delle buste contenenti le proposte di intervento”;

– all’esito della pubblicazione dell’avviso, hanno manifestato la propria candidatura diversi soggetti, tra i quali la ricorrente, che ha proposto di realizzare l’intervento con partecipazione finanziaria regionale pari a zero;

– dette proposte sono state esaminate dalla Responsabile del procedimento, coadiuvato da apposito gruppo di lavoro e da esperti incaricati; in particolare, il verbale in data 8.1.2007 del suddetto gruppo di lavoro riporta la precisazione del R.U.P., secondo cui “non appare necessario procedere ad ulteriore esplicitazione e/o ponderazione dei criteri di valutazione delle proposte, già individuati in modo puntuale ed articolato … nel pubblicato avviso”;

– infine, con deliberazione Giunta regionale 27 luglio 2007, n. 1149, la proposta dell’ATI Autostrada del Brennero S.p.a. (ed altri) è stata valutata di pubblico interesse ai sensi dell’art. 154 D. Lgs. 163/2006.

Dopo aver sottolineato che – a fronte della proposta a costo zero della ricorrente –quella, prescelta, di Autostrada del Brennero comporta per l’Amministrazione procedente una spesa di 198 milioni di euro, Autostrada Estense deduce, in diritto, le seguenti censure avverso gli impugnati provvedimenti di cui in epigrafe:
I) violazione dei principi di imparzialità, trasparenza e buon andamento; violazione degli artt. 1, 3 e 12 legge n. 241/1990; violazione di un autolimite, sotto il seguente, duplice profilo:

1. pur non essendo la scelta del promotore vincolata alle rigide forme dell’evidenza pubblica, essa non può non avvenire sulla base di criteri predeterminati e adeguatamente formalizzati, assumendo al riguardo rilievo la disposizione di cui all’art. 12 legge n. 241/1990; inoltre, per effetto del riconoscimento al promotore del diritto di prelazione (previsto nella specie e successivamente espunto dall’ordinamento ad opera del 2° decreto correttivo del Codice dei contratti, n. 113/2007), la fase di selezione del promotore stesso rivestirebbe natura sostanzialmente concorsuale: donde la necessità della fissazione di criteri e relativi valori ponderali, a garanzia dei principi di imparzialità, trasparenza e parità di trattamento;

2. in ogni caso, nella specie la stessa amministrazione procedente, nella persona del Responsabile del procedimento, si sarebbe autovincolata – in risposta a specifica istanza di chiarimenti – a precisare i criteri di ponderazione prima dell’apertura delle buste e tale formale statuizione non poteva essere legittimamente disattesa;

II) violazione dell’avviso di indizione della procedura; eccesso di potere per difetto di istruttoria, illogicità e contraddittorietà della motivazione; violazione dei principi di ragionevolezza e buona amministrazione, sotto i seguenti profili:

1. mancata ponderazione del maggior costo per la Regione della proposta prescelta: tra i criteri di aggiudicazione indicati dall’avviso, il punto IV.1. precisava espressamente, quale fattore di preferenza fra gli elementi del piano economico e finanziario, “la minore partecipazione finanziaria pubblica indicata dal proponente”; ma la Regione avrebbe proceduto alla valutazione di convenienza delle proposte , con ciò violando i criteri , tra i quali e che ha orientato ; in definitiva, la P.A. avrebbe dovuto ;

2. modalità di esazione dei pedaggi-inserimento necessario della barriera di esazione: , ma di ;

3. mancata valutazione della predisposizione alle tre corsie: lo studio di fattibilità posto dalla Regione a base dell’avviso di indizione della procedura ha previsto la realizzazione dell’autostrada a due corsie, con espressa richiesta ai proponenti di elaborare la proposta in modo da consentire successivamente l’ampliamento a tre corsie; sotto tale specifico profilo, che potrà avvenire senza ulteriore spesa e senza necessità di nuovi cantieri per opere di ampliamento su ponti e viadotti; mentre la proposta prescelta non conterrebbe (o conterrebbe solo in misura minima) tale predisposizione, donde il mancato confronto tra le due soluzioni.

II. Si sono costituite in giudizio la Regione Emilia-Romagna e la controinteressata ATI con capofila Autostrada del Brennero S.p.A.; in particolare:
– la Regione ha, in via preliminare, sollevato dubbi sull’attualità dell’interesse all’impugnativa da parte di Autostrada Estense, sostenendo che, nell’ambito della particolare procedura del c.d. project financing, l’effetto lesivo irreversibile si produrrebbe unicamente a seguito della vera e propria gara ex art. 155 D. Lgs. 163/06 (per l’affidamento della concessione) e non della procedura prodromica ex art. 153 stesso D. Lgs. (scelta del promotore); ed ha concluso per l’infondatezza, nel merito, delle censure avversarie;

– Autostrada del Brennero ha prodotto controricorso, notificato alle parti del giudizio, con cui (cfr. punto 4) fa valere l’inammissibilità del ricorso avversario , per avere la Giunta Regionale rilevato, con determinazione rimasta incontestata, ; la controinteressata conclude, infine, per la reiezione, nel merito, del ricorso.

III. Alla Camera di Consiglio del 22 novembre 2007 (fissata per la delibazione dell’istanza cautelare proposta con il ricorso introduttivo), nell’accordo delle parti veniva disposta direttamente la trattazione del merito della causa per l’odierna pubblica udienza.

IV. In vista della quale, tutte le parti costituite producevano memorie conclusive e Regione e ricorrente dimettevano, altresì, ulteriore documentazione; inoltre, il Comune di Finale Emilia depositava (8 aprile 2008) intervento ad adiuvandum, con il quale chiedeva l’accoglimento del ricorso principale.
Di tale intervento la Regione eccepiva l’inammissibilità nella citata memoria conclusiva.

V. All’odierna udienza, parte ricorrente depositava, infine, atto di motivi aggiunti con cui impugnava – chiedendone, contestualmente, la sospensione – la deliberazione Giunta regionale 27.3.2008, n. 398, avente ad oggetto l’approvazione di documenti ed elaborati da porre a base della procedura ex art. 155 comma 1 lett. a) D. Lgs. n. 163/2006, relativi alla procedura dichiarata di pubblico interesse con DGR 1149/07, come modificata su richiesta della Regione ai fini dell’indizione della gara.
Avverso tale atto, Autostrade Estense svolge censure di illegittimità derivata (riproponendo tutti i profili di censura dedotti con i due mezzi di impugnazione in cui si articola il ricorso introduttivo) e deduce l’ulteriore ed autonomo motivo, di cui in appresso:
III) violazione dei principi di imparzialità, trasparenza e buon andamento; violazione degli artt. 1, 3 e 12 legge n. 241/1990; violazione dei principi di parità di trattamento, trasparenza, pubblicità e non discriminazione di cui agli artt. 43 e 49 del Trattato UE; violazione art. 83 D. lgs. 163/2006, nel fondamentale assunto che dalla determinazione 11 ottobre 2007, n. 8 dell’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici (in tema di diritto di prelazione del promotore), discenderebbero tre conseguenze, tra loro collegate, e cioé:
1) pur a seguito della menzionata abrogazione del diritto di prelazione, disposta dal D. Lgs. 113/2007, nella procedura de qua il soggetto nominato promotore conserverebbe il diritto di prelazione, in quanto l’avviso è stato pubblicato prima della data di entrata in vigore (1.8.2007) del suddetto decreto correttivo, subordinatamente al ricorrere delle condizioni indicate dall’Autorità;

2) nella fattispecie di cui è causa, l’Amministrazione aggiudicatrice avrebbe dovuto predeterminare i criteri di valutazione con i relativi punteggi;

3) in difetto di tale specificazione/ponderazione, dovrebbe essere eliminato il diritto di prelazione.

Si svolgeva, quindi, una discussione orale tra i difensori delle parti costituite, che ribadivano le rispettive argomentazioni; in particolare, le difese di parte resistente e controinteressata rinunciavano espressamente ai termini a difesa in relazione ai predetti motivi aggiunti.
Dopodiché, la causa passava in decisione.

DIRITTO

A) Gli odierni motivi aggiunti e la relativa domanda cautelare.
1.1. Al fine di delimitare il perimetro della controversia da dirimere, il Collegio osserva che in esso ben possono ricomprendersi anche gli odierni motivi aggiunti depositati da parte ricorrente, in quanto:
i) per un verso, le controparti hanno rinunciato espressamente, in proposito, ai termini a difesa;

ii) per l’altro, i medesimi motivi non determinano un significativo ampliamento in limine del thema decidendum, bensì si risolvono (primi due motivi aggiunti) nella mera riproposizione, in via di illegittimità derivata, di censure già svolte nel ricorso introduttivo; ovvero costituiscono (terzo motivo aggiunto), un ampliamento e una diversa articolazione/correlazione di temi (diritto di prelazione del promotore e questione della specificazione/ponderazione dei criteri) in esso già contenuti.

1.2. Quanto alla contestuale domanda cautelare, essa è, con tutta evidenza, resa improcedibile dall’immediatezza della pronuncia di merito, in quanto la coincidenza tra data di deposito del nuovo atto di gravame e sua decisione giudiziale nel merito elimina in radice ogni periculum in mora.

B) Le puntualizzazioni di dottrina e giurisprudenza, circa l’istituto del project financing, rilevanti ai fini della presente controversia.
2.1. Il Collegio ritiene opportuno premettere all’esame delle eccezioni e deduzioni, svolte da tutte le parti in causa, un quadro di riferimento sulla peculiare figura di partenariato pubblico-privato rappresentata dal project financing, così come desumibile dalle più significative acquisizioni giurisprudenziali e dottrinali, formatesi in ordine agli specifici profili caratterizzanti la lite.
2.2. In sintesi e ai fini che qui rilevano, tale quadro può essere tratteggiato nei termini che seguono.
2.2.a. Ad avviso di autorevole dottrina, l’intera disciplina del project financing (d’ora, in poi, per brevità, anche solo con la sigla PF) rappresenta una sorta di conciliazione di due contrapposte istanze: legalita` dell’azione amministrativa e «fruttuosa combinazione di azione pubblica e risorse private»; ne e` derivata una disciplina per molti versi ibrida, ispirata a quella snellezza procedurale necessaria a promuovere il finanziamento privato dell’operazione, una disciplina che coniuga i modelli di azione del settore privato con le garanzie procedurali dell’agere pubblico; per parte sua, la giurisprudenza parla di peculiare modulo organizzativo per la soddisfazione di esigenze pubbliche (Cons. Stato, sez. V, 20 ottobre 2004, n. 6847; conf. 10 febbraio 2004, n. 495).
2.2.b. In particolare – ad avviso della medesima dottrina cui si è fatto riferimento – la fase di valutazione dell’offerta del promotore e` procedimentalizzata ed in detto (sub) procedimento trovano applicazione i principi generali della L. 7 agosto 1990 n. 241 (nello specifico: l’art. 12 della L. n. 241 del 1990, che attrae nella sua orbita ogni caso in cui si verifichi, nell’ambito della gestione della cosa pubblica, l’attribuzione di vantaggi economici di qualunque genere), ma non le norme speciali sulle procedure dell’evidenza pubblica.
Nello stesso senso, per la giurisprudenza, “è jus receptum che la procedura di scelta del promotore, pur dovendo articolarsi come confronto concorrenziale tra più proposte, non è soggetta, in linea generale, alle regole rigorose di una vera e propria gara, essendo al contrario caratterizzata da maggiore elasticità e libertà da formalismi” (cfr. T.A.R. Puglia-Bari, n. 1117/2006 e T.A.R. Sicilia, Palermo, n. 1358/2004): si veda anche, da ultimo, Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana – sez. giurisdizionale, 29/1/2007 n. 7, secondo cui “l’esame delle proposte e la scelta del promotore non sono vincolati per legge alle rigide forme dell’evidenza pubblica”.
Siffatte enunciazioni comportano delle immediate ricadute rispetto alla situazione giuridica dei due soggetti (pubblico e privato) protagonisti di questa prima fase.
2.2.c. Così, ad avviso di altra e parimenti autorevole dottrina, in capo all’impresa che entra in contatto con l’amministrazione è ravvisabile una serie di interessi pretensivi alla realizzazione dei risultati economici preventivati, interessi oggetto di specifica tutela: invero, nel caso della finanza di progetto ci si trova di fronte a sequenze nell’ambito delle quali l’interesse dell’imprenditore si manifesta in maniera volta a volta più concreta e si collega anche a costi, a scelte che comportano immediatamente un consistente impegno finanziario; ne, consegue, in particolare che – a differenza delle tradizionali gare – la posizione che si manifesta sin dal momento della presentazione della proposta è già particolarmente qualificata, differenziata e suscettibile di immediata lesione.
Consonantemente, la giurisprudenza ravvisa un peculiare interesse ad assumere la posizione di promotore (T.A.R. Campania, Napoli, Sez. I, n. 249/2007) e “riconosce al soggetto che abbia presentato una proposta tesa all’ottenimento del ruolo di promotore, prima ancora dell’individuazione di tale figura da parte dell’Amministrazione, una posizione giuridica soggettiva qualificata in ordine all’accoglimento della propria proposta in luogo di quelle presentate da altri” (cfr. T.A.R. Abruzzo, L’Aquila, 10.12.2003, n. 1081), in quanto “l’interesse ad essere promotore di un progetto non è separabile dall’interesse all’aggiudicazione” e “la contestazione della scelta del progetto di interesse pubblico significa, nella sostanza, tutela dell’interesse all’aggiudicazione della concessione” (Consiglio di Stato, sez. V, 25 gennaio 2005, n. 142): in definitiva, ad avviso del Giudice amministrativo, deve ritenersi che il proponente “possa censurare la procedura di scelta, in considerazione delle innegabili refluenze, che la stessa ha sulla propria posizione giuridica” (T.A.R. Sicilia, Palermo, n. 1358/2004, cit.) e non può disconoscersi “la sussistenza di un interesse giuridicamente qualificato anche in ordine alla correttezza e legittimità delle scelte che l’Amministrazione compie in ordine alla fattibilità ed al pubblico interesse delle proposte” (T.A.R. Puglia, Bari, n. 2993/2004).
Altre pronunce (cfr. T.A.R. Abruzzo, Pescara, n. 99/2005, citata anche nella memoria conclusiva di parte ricorrente) pongono esattamente in rilievo anche le connotazioni materiali di tale interesse, quali:
– il danno, quantomeno morale e di immagine, derivante dalla comparazione negativa della proposta presentata;

– il danno materiale, derivante dalla medesima comparazione negativa che impedisce al proponente di conseguire, se non altro, l’utilità consistente nel pagamento al solo promotore delle spese sostenute per la predisposizione della proposta (questo specifico profilo di interesse a ricorrere è sottolineato anche da altra e recente dottrina).

2.2.d. Quanto al soggetto pubblico, l’insieme della dottrina, che si è occupata – anche in tempi recentissimi – dell’argomento, ritiene convergentemente che, nella valutazione circa la rispondenza della proposta del privato al pubblico interesse, l’Amministrazione eserciti una “un alto grado” ovvero il “massimo margine” di discrezionalità se non, addirittura, “una valutazione di merito” ed “una scelta eminentemente politica”.
Anche per la giurisprudenza, la procedura di scelta del promotore è caratterizzata da ampiezza di discrezionalità (T.A.R. Puglia, Bari, n. 1946/2006; la discrezionalità è “amplissima” per T.A.R. Sicilia, Palermo, n. 1358/2004) e “da incisive e sostanziali valutazioni di merito per cui le Amministrazioni aggiudicatici, dopo aver valutato le proposte presentate, provvedono ad individuare quelle che ritengono di pubblico interesse”, sulla base di “valutazioni di fattibilità strettamente connesse a scelte interne dell’Amministrazione, la quale soltanto può valutare i vari aspetti economici e tecnici della proposta presentata” (T.A.R. Sicilia, Catania, n. 2193/2006).
Ciononostante, come autorevolmente evidenziato dal Consiglio di Stato (Sez. V, n. 4811/2007, par. 13), siffatta, peculiare valutazione compiuta dall’amministrazione è “certamente sindacabile dal giudice amministrativo, seppure nell’ambito del giudizio di legittimità connaturato al processo” e sebbene nei soli “casi di manifesta illogicità e contraddittorietà” (cfr. in termini T.A.R. Puglia, Bari, n. 1117/2006; T.A.R. Sicilia, Palermo, n. 1358/2004, T.A.R. Sicilia, Catania, n. 2193/2006, tutte citate; T.A.R. Puglia, Lecce, n. 1319/2005) o di “macroscopico errore di fatto” (T.A.R. Puglia, Bari, n. 2993/04, pure citata), all’esito di una “valutazione limitata al c.d. sindacato ab extrinseco” (T.A.R. Puglia, Lecce, n. 3884/2005).
2.2.e. Quest’ultima pronuncia si segnala anche perché porta alla luce la ratio di tale convergenza giurisprudenzial/dottrinale, laddove osserva “che l’indubbio coinvolgimento dei soggetti privati nell’adozione delle scelte programmatiche, il quale caratterizza l’istituto della concessione di opere pubbliche in project financing, non può ritenersi esteso sino al paradossale effetto di rendere il privato sostanzialmente arbitro dell’individuazione delle opere da realizzare (indipendentemente dalla loro previsione in sede di programmazione di parte pubblica)”: “anche in questo caso, infatti, risulta evidente che le interazioni fra promotori privati e decision makers pubblici possano risultare scevre da antinomie operative (e da possibili sprechi di risorse pubbliche) solo laddove gli istituti delineati (in allora: NdE) dagli artt. 37-bis, ss. l. 109 del 1994 vengano intesi in modo tale da non sottrarre al soggetto pubblico la titolarità ultima (tendenzialmente non sindacabile nel merito) delle principali scelte programmatorie e lasciando ai privati promotori il solo ruolo – per altro, rilevantissimo – di avanzare le proprie proposte nell’ambito di un percorso programmatico tracciato dai (soli) soggetti pubblici, senza la possibilità di confusioni e/o sovrapposizioni fra i rispettivi ruoli”.
Al punto che i più recenti commentatori del Codice dei Contratti sottolineano come sia solo la valutazione positiva compiuta dall’Amministrazione a far assumere rilevanza esterna alla proposta del privato, perché è in tal modo che l’Amministrazione stessa fa propria detta soluzione progettuale: donde il carattere provvedimentale (e potenzialmente lesivo) anche dell’atto conclusivo di questa fase preliminare.
2.2.f. Entrando, poi, nel vivo delle modalità di effettuazione della scelta, v’è nuovamente da registrare, sul punto, un idem sentire di dottrina e giurisprudenza:
– la prima (in sede di recente commento agli artt. 152-155 Codice dei Contratti) afferma come il carattere (squisitamente) discrezionale della valutazione della proposta del privato e la sua non soggezione alle regole dell’evidenza pubblica inducano a risolvere i problemi interpretativi legati alla previsione dell’obbligo per l’amministrazione di specificare, nell’avviso di cui all’art. 153 del suddetto Codice, i criteri – tra quelli previsti nel successivo art. 154 – sulla base dei quali verrà effettuata la valutazione comparativa delle diverse proposte presentate, nel senso di consentirne una determinazione generica e di attribuire all’Amministrazione un ampio margine valutativo della relativa rilevanza nella scelta della proposta;

– allo stesso modo, la seconda (cfr. TAR Puglia, Bari, n. 3877/2004), pur riferendosi alla normativa previgente al Codice, rileva come siano le stesse disposizioni in tema di PF ad individuare “con assoluta chiarezza e inequivocità gli elementi sui quali deve cadere la valutazione di fattibilità della/delle proposta/e, senza stabilire alcun ordine decrescente di importanza”, trattandosi di ; la conclusione è che “non possono quindi istituirsi analogie o parallelismi di sorta tra una gara d’appalto a licitazione privata con aggiudicazione all’offerta economicamente più vantaggiosa (in cui, proprio in vista dell’aggiudicazione del contratto, è imprescindibile che gli elementi valutativi siano graduati dalla lex specialis di gara in ordine d’importanza), o anche di un appalto concorso, ed una procedura selettiva intesa a individuare una proposta in project financing”; il che – secondo il medesimo T.A.R. Bari (n. 1946/2006 e n. 3879/2004) – non esclude che la P.A. possa autolimitarsi prevedendo nella lex specialis ulteriori parametri di valutazione, finanche esplicitati in punteggi numerici: ma ciò costituisce, appunto, mera facoltà, e non certamente obbligo per l’Amministrazione (così: T.A.R. Piemonte, n. 2608/2005).

In altri termini, l’eventuale scelta dell’Amministrazione di ulteriormente precisare i criteri di valutazione costituisce un quid pluris, che una volta adottato certamente ne vincola l’operato, ma che non esclude affatto la piena sufficienza dei criteri normativi, ai fini della formulazione del giudizio sintetico che le compete (cfr. T.A.R. Puglia, Bari, Sez. I, 5.4.2006, n. 1117).
Ancora più netto l’avviso di TAR Puglia, Lecce n. 1319 del 2005, secondo cui “non è consustanziale alla fase della selezione della proposta di pubblico interesse che venga indicato il peso ponderale degli elementi, sulla base dei quali, piuttosto, si procederà alla selezione del soggetto aggiudicatore soltanto nella successiva fase dell’affidamento dei lavori in concessione”, in quanto “la legge, soltanto in questa seconda fase procedimentale, ascrive ai diversi elementi, variabili in relazione all’opera da realizzare, rilievo discriminante ai fini della aggiudicazione della concessione con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa; di guisa che, nella pregressa fase della selezione delle proposte, ciò che rileva è che i promotori abbiano articolato le loro proposte sulla base della gamma degli elementi valutativi dianzi ricordati, cui verrà dato un peso specifico ponderale nella successiva fase di selezione del concessionario, sulla base della proposta di intervento giudicata di pubblico interesse nel segmento immediatamente precedente del procedimento selettivo”.
2.2.g. Infine, è ugualmente pacifico per dottrina (cfr. di nuovo i più recenti commenti al Codice) e giurisprudenza che tra i criteri di valutazione assuma carattere fondamentale il Piano economico e finanziario (d’ora in poi, per brevità anche con la sigla PEF): secondo la dottrina, la validita`economico-finanziaria del progetto costituisce il presupposto dell’intera operazione di PF, non essendo consentita la sottrazione del piano economico finanziario a una seria valutazione di sostenibilità da parte della stazione committente.
Nello stesso senso, T.A.R. Napoli n. 10685/2005 rimarca che:
– “tale documento assume rilevanza cruciale per tutti i soggetti coinvolti nell’operazione, poiché serve per valutare l’equilibrio economico e finanziario ed il livello di rischio dell’iniziativa, nonché la capacità del progetto di autofinanziarsi e di garantire una buona esecuzione delle opere ed una corretta gestione del servizio (che nella specie, giova sottolinearlo, oltre ad impegnare cospicue risorse, coinvolge fondamentali interessi della collettività). Il PEF, inoltre, rappresenta anche un punto di riferimento essenziale per l’applicazione delle clausole contrattuali regolanti la revisione ordinaria e straordinaria delle condizioni della concessione”;

– “tutto ciò porta ad escludere che l’amministrazione concedente, in particolare, possa disinteressarsi di una adeguata verifica della coerenza e sostenibilità della pianificazione da cui è scaturita l’offerta dell’aggiudicatario”: anzi “l’amministrazione ha il potere-dovere di effettuare un approfondito esame del PEF”.

Il ruolo centrale di detto Piano è stato, del resto, già da tempo evidenziato da questa stessa Sezione (n. 762/2004) e da altre pronunce del G.A. (cfr. TAR Puglia, Bari, n. 3877/2004 e ulteriori precedenti ivi menzionati; idem, n. 2993/2004, secondo cui il “cuore” della valutazione della P.A. è, in ogni caso, individuabile negli aspetti economici e finanziari).
Da ultimo, il Consiglio di Stato (Sez. V, n. 6727/2006) si è espresso in termini di “strategicità del PEF nell’ambito della procedura di finanza di progetto” (capo 3.1.) e di “immanente rilevanza del PEF ai fini della sostenibilità del progetto” (capo 3.2.1).
Invero – prosegue quest’ultima decisione – .
2.2.h. La significatività ed esaustività della rassegna non è scalfita dalla mancata menzione della decisione del Consiglio di Stato n. 6287/2005, che il Collegio ha intenzionalmente non inserito, trattandosi di pronuncia, a questo punto, di per sé non dirimente e invece fonte di aperto contrasto tra le difese (scritte ed orali) delle parti in causa (quelle resistenti, che l’invocano a proprio favore; quella ricorrente, che ne contesta – terzo motivo aggiunto – l’applicabilità, ratione temporis, al caso di specie): contrasto che risulta alquanto depotenziato alla luce del quadro complessivo sin qui delineato.
Alla stregua del quale, risulta parimenti depotenziato il diverso avviso (in ordine alla necessaria ponderazione dei criteri di valutazione delle proposte), espresso dall’Autorità per la Vigilanza sui contratti pubblici (determinazione n. 8 dell’11 ottobre 2007), su cui tanto fanno leva la memoria finale di Autostrada Estense ed il suo terzo motivo aggiunto: invero, la pur intrinseca autorevolezza di tale avviso non può che cedere dinanzi al contrastante orientamento, compattamente assunto sul punto da dottrina e giurisprudenza.
2.3. Non resta, ora, che fare applicazione dei principi di cui sopra ai profili in rito ed in merito della res controversa.

C) Le questioni preliminari.
3a. Sull’eccezione di inammissibilità del ricorso principale.
In forza delle considerazioni svolte ai capi 2.2.c. e 2.2.e. che precedono, va disattesa l’eccezione di inammissibilità del ricorso principale (su cui la Regione insiste in sede di memoria conclusiva), in quanto:
– per un verso, è ravvisabile un interesse differenziato e qualificato della proponente Autostrada Estense a censurare la scelta del (diverso) progetto di interesse pubblico, effettuata dalla Regione medesima;

– per l’altro, la relativa determinazione regionale 27 luglio 2007, n. 1149 riveste contenuto provvedimentale, in quanto conclusiva di un distinto (sub)procedimento.

Di tanto, mostra, peraltro, di essere consapevole la stessa Regione procedente, se é vero che nelle premesse della predetta deliberazione, la Giunta regionale dà espressamente atto che nei confronti di altro proponente (Lombardi project S.r.l.) – la cui proposta non aveva superato il vaglio di fattibilità – è stata effettuata la comunicazione dei motivi ostativi ex art. 10 bis legge 241/1990, preliminare alla “formale adozione di un provvedimento negativo”.
3b. Sul (contro)ricorso incidentale di ATI Autostrada del Brennero.
Riguardo, poi, alla tesi che la controinteressata propone (tanto in forma di censura incidentale, che di eccezione) circa la pretesa doverosità dell’esclusione di Autostrada Estense, essendo il suo PEF fondato su ipotesi non allineate al piano trasportistico regionale, il Collegio osserva – in contrario – che l’avviso indicativo pubblicato sulla G.U.C.E. il 25.7.2006 non solo non contempla tale elemento tra quelli qualificati (seppur a titolo esemplificativo) come ostativi, al punto VI.2.; ma ammette espressamente (punto II.1.3.) che lo studio di traffico del proponente possa giungere “a risultati sensibilmente difformi rispetto a quanto ipotizzato dall’Amministrazione”, limitandosi a porre a carico di detto studio l’onere di “motivare analiticamente le considerazioni da cui derivano tali difformità, in special modo per quanto attiene le ipotesi contenute nel modello di simulazione”.
Ne consegue che l’elemento de quo attiene non alla valutazione (preliminare) di fattibilità della proposta, bensì, a quella (successiva) di valutazione del pubblico interesse o meno della stessa, cosicché il ricorso incidentale in esame non assume quella funzione “paralizzante” del ricorso principale (preliminare esame dell’ammissibilità stessa di parte ricorrente alla procedura selettiva), riconosciuta da dottrina e giurisprudenza come idonea a comportarne l’inammissibilità, per ragioni di ordine processuale incidenti sull’esistenza di una condizione dell’azione (interesse a ricorrere che viene meno, in caso di accertamento della doverosità dell’esclusione di parte ricorrente).
Nel caso in esame, vale pertanto, il principio generale secondo cui il ricorso incidentale deve essere esaminato dopo quello principale.
3c. Sull’intervento “ad adiuvandum” del Comune di Finale Emilia.
Analoga posposizione va effettuata nei confronti dell’atto di intervento “ad adiuvandum”, spiegato dal Comune di Finale Emilia (e della relativa eccezione di inammissibilità, formulata dalla Regione Emilia-Romagna in sede di memoria conclusiva), in quanto – per giurisprudenza pacifica – detto intervento adesivo risulta strettamente collegato al ricorso principale (cfr. Cons. Stato, Ad. Plen, 11 gennaio 2007, n. 1 e 19 febbraio 1988, n. 2).
Si, può, pertanto passare all’esame delle questioni di merito con esso (e con i motivi aggiunti) sollevate.

D) Le questioni di merito poste con le domande impugnatorie.
4.1. Sul primo motivo (del ricorso principale ed aggiunto).
4.1.1. Le considerazioni sopra svolte sub 2.2.f. comportano ex se l’infondatezza della tesi principale svolta in tale motivo, circa la “natura sostanzialmente concorsuale della fase di selezione del promotore” e la conseguente necessità di preventiva specificazione e ponderazione, da parte dell’Amministrazione procedente, dei criteri di valutazione delle proposte, indicati nell’avviso indicativo e che invece – stante anche l’espresso riferimento (punto IV.1.) a quelli previsti dall’art. 154 D. Lgs. 163/2006 e il concreto adattamento all’opera de qua ivi operato – si rivelano ampiamente (auto)sufficienti.
4.1.2. Né può essere condiviso l’ulteriore profilo, prospettato da Autostrada Estense, circa la asserita sussistenza, nella fattispecie in esame, di un espresso “autovincolo” in tal senso, che la stessa parte ricorrente indica nella risposta fornita – dal Direttore generale della Direzione regionale Programmazione territoriale e sistemi di mobilità (cfr. doc. 5 Regione) e poi resa pubblica agli altri partecipanti – ad apposita richiesta di chiarimenti di altro proponente (Cispadana) e secondo la quale “a garanzia dell’imparzialità, la ponderazione dei criteri avverrà preventivamente all’apertura delle buste contenenti le proposte di intervento, tenendo conto delle priorità evidenziate dall’avviso pubblicato ai fini della valutazione del pubblico interesse”.
Invero, la giurisprudenza ravvisa l’esistenza di un autolimite giuridicamente rilevante, posto dalla stessa P.A. procedente, laddove eventuali prescrizioni ulteriori rispetto a quelle di legge siano contenute in atti generali “destinati a regolare la procedura di cui si tratta” (Consiglio di stato, sez. VI, 9 febbraio 2007, n. 527), quali i bandi di gara, tanto in procedure ad evidenza pubblica (Consiglio Stato, sez. V, 23 gennaio 2007, n. 195 e sez. IV, 14 aprile 2006, n. 2162), quanto per l’accesso ai pubblici impieghi (T.A.R. Lazio Roma, sez. III, 30 gennaio 2008, n. 708).
E lo stesso precedente (TAR Pescara n. 99/2005) che Autostrada Estense ha (esattamente) invocato, in sede di memoria conclusiva, a sostegno dell’ammissibilità del proprio ricorso, ha ricondotto l’esistenza di un autolimite alla circostanza che l’avviso pubblico emesso dall’Amministrazione avesse “tra l’altro, regolamentato e disciplinato il procedimento di individuazione e di scelta della proposta del promotore da dichiarare di pubblico interesse”.
Ora, Autostrada Estense vorrebbe, invece, far discendere l’autovincolo de quo non dall’atto generale che governa la (fase della) procedura di cui si tratta (cioè, dall’avviso indicativo pubblicato il 25.7.2006 e che si limita a stabilire, come si è visto, i criteri di valutazione cui il RUP si è, concretamente, attenuto e che non ha ritenuto di specificare e “pesare” nella riunione 8.1.2007 del Gruppo di lavoro interdirezionale); bensì da una nota, ad esso successiva (18.10.2006) ed avente mero valore interpretativo dell’avviso stesso: la quale non può, dunque, essere considerata fonte idonea alla precostituzione di un siffatto auto-limite.
4.1.3. Infine, neppure può condividersi l’ultimo (e pur sintetico) argomento addotto da Autostrada Estense al termine dello svolgimento del primo profilo del primo motivo, e secondo cui tale mancata (ulteriore) precisazione dei criteri e la (asserita) genericità di quelli indicati avrebbero posto i soggetti privati interessati nell’impossibilità di cogliere “l’effettiva motivazione delle scelte della P.A.”.
Al contrario, la parte IV in cui si articola l’impugnata deliberazione G.R. n. 1149/2007, contiene una apposita “valutazione delle proposte (ammissibili: NdE) ai fini della dichiarazione di pubblico interesse da parte della Giunta regionale”, in cui ad ogni proposta sono dedicate circa due pagine di analisi e valutazione, in riferimento ad ognuno dei parametri risultanti dai criteri enunciati dall’avviso indicativo (fattibilità, qualità progettuale, modalità di gestione dell’opera, PEF).
E una siffatta valutazione (come si vedrà nell’immediato prosieguo) consente ampiamente a tutti i soggetti interessati di comprendere le ragioni sottostanti alle scelte effettuate dalla Giunta regionale medesima.
4.1.4. Il primo motivo del ricorso introduttivo ed il primo motivo aggiunto, che ne costituisce mera riproduzione, si rivelano, pertanto, infondati.
4.2. Sul secondo motivo (del ricorso principale ed aggiunto).
4.2.1. Invero, così, in sintesi, la deliberazione si esprime a proposito della proposta di Società Autostrada Estense, con riferimento a ciascun parametro:
– fattibilità sotto il profilo costruttivo, urbanistico ed ambientale: “attenzione discontinua nei confronti del territorio attraversato” (localizzazione dei quattro caselli intermedi addensata nel tratto centrale; elementi di criticità nella interconnessione con una delle autostrade esistenti, mentre la seconda è adeguatamente studiata; assenza di proposte progettuali o indicazioni circa l’integrazione dell’infrastruttura con la viabilità ordinaria e soluzioni relative alla viabilità interferite non sempre in grado di garantire sicurezza e fluidità della circolazione per pendenze e sinuosità del tracciato; poco efficace la soluzione del tracciato per gli abitati di S. Agostino-S.Carlo, ove risulta accentuata la frattura fra i due centri abitati); sotto il profilo ambientale, si segnala l’approfondimento della proposta per alcune tematiche ambientali quali rumore (esaustivo trattamento dell’impatto acustico), inquinamento atmosferico, paesaggio, flora, fauna ed ecosistemi, con particolare approfondimento del tema dell’approvvigionamento degli inerti, mediante una soluzione migliorativa di quella regionale; si evidenzia, tuttavia, il carattere non altrettanto circostanziato della proposta sotto i profili della cantierizzazione, dell’idrologia e dei piani di monitoraggio ambientale;

– qualità progettuale: “differente grado di approfondimento tra le sue componenti” (Progetto preliminare adeguato e supportato da analisi di base idonee; non altrettanto dicasi per lo Studio di inquadramento territoriale e lo Studio di fattibilità; compatibilità della proposta con il possibile, futuro allargamento a tre corsie dell’autostrada, con allargamento del rilevato autostradale e senza necessità di effettuare opere di ampliamento su ponti e viadotti; costo chilometrico attendibile, con positiva previsione di opere di compensazione ambientale);

– modalità di gestione dell’opera: proposta di “buon livello con riferimento all’aspetto impiantistico” (tecnologie di nuova generazione per esazione pedaggi; sufficiente livello di approfondimento del tema della manutenzione); si riporta, altresì, che il proponente prevede l’inserimento di una barriera di esazione, ad elevata automazione, per avere la certezza dei riparti del pedaggio;

– PEF: si sottolinea che “il Sistema di offerta infrastrutturale (che costituisce uno dei presupposti dello stesso Piano) … risulta non allineato con le ipotesi dello Studio trasportistico regionale e ciò in particolare nel primo periodo di esercizio che è anche il più sensibile per il PEF. Ciò conferisce ad uno degli input trasportistici del PEF del Proponente elementi di incertezza”; per il resto si dà atto della sostanziale correttezza degli altri elementi, tra i quali si menziona quello dell’assenza di partecipazione finanziaria da parte della Regione.

4.2.2. Queste, invece, le principali osservazioni riguardanti la proposta dell’ATI capeggiata da Autostrada del Brennero:
– fattibilità sotto il profilo costruttivo, urbanistico ed ambientale: “la proposta si caratterizza per una particolare attenzione al territorio, comprovata dalla ricerca della migliore integrazione dell’infrastruttura con la rete viaria esistente, sia tramite una distribuzione abbastanza uniforme dei quattro caselli intermedi, sia mediante una adeguato studio delle interconnessioni autostradali” (viene reputata particolarmente qualificante la proposta di opere stradali “compensative”, che fra l’altro “rientrano in gran parte degli interventi che la Regione dovrebbe realizzare nei prossimi anni” e risultano funzionali al sistema della viabilità regionale e locale; minimizzazione dell’incidenza dell’infrastruttura su aree sensibili, con soluzioni meno impattanti per gli ambiti di Novi e delle Partecipanze agrarie di Cento; “di grande interesse” le due alternative per l’attraversamento degli abitati di S. Agostino-S.Carlo); sotto il profili ambientale, si sottolinea la previsione di un’estesa superficie a verde in grado di determinare una minore evidenziazione dell’autostrada nel territorio e la puntualità del Piano di monitoraggio ambientale;

– qualità progettuale: “il progetto risulta ben strutturato ed articolato in ogni sua parte, sviluppato con metodologia chiara e precisa, supportato da analisi di base idonee al miglior inserimento dell’infrastruttura nel territorio e atte a comprovare l’attendibilità della stima dei costi” (puntuale considerazione del profilo della sicurezza stradale; compatibilità della proposta con il possibile, futuro allargamento a tre corsie dell’autostrada, con allargamento del rilevato autostradale e con la realizzazione di limitate opere di adattamento di ponti e viadotti; costo chilometrico attendibile, con previsione di opere di compensazione ambientale);

– modalità di gestione dell’opera: proposta di “alto livello in riferimento all’aspetto impiantistico” (completa e dettagliata previsione – significativa per qualità e quantità – di tecnologie di nuova generazione in grado di assicurare elevati standard di sicurezza e confort per l’utenza; utilizzo di energie alternative; discreto livello di approfondimento del tema della manutenzione);

– PEF: si sottolinea che “i presupposti trasportistici presi a riferimento dal Proponente risultano allineati con le ipotesi dello Studio trasportistico regionale e ciò conferisce agli stessi una buona attendibilità, anche per la prudenza dimostrata nelle stime di traffico dei primi anni di esercizio che incidono significativamente sul PEF.”; per il resto si dà atto della sostanziale correttezza degli altri elementi e dell’ammontare della partecipazione finanziaria pubblica pari a Euro 198 milioni (comprensivo di IVA).

4.2.3. Orbene, pare – in linea generale – al Collegio che gli stralci e le sintesi sopra riportati rendano conto dell’esame comparativo effettuato dalla Giunta regionale e dell’iter argomentativo dalla stessa seguito per pervenire alla dichiarazione di pubblico interesse della proposta Autostrada del Brennero, emergendo con la necessaria evidenza le differenze – voce per voce – tra le due soluzioni di cui qui si controverte e senza che, viceversa, gli atti e/o le deduzioni di causa possano in qualche modo indurre a ritenere integrati, nell’operato dell’Amministrazione procedente, quegli estremi di manifesta illogicità e incongruità ovvero di macroscopico errore di fatto, richiesti dalla dottrina e dalla giurisprudenza richiamate perché il Giudice amministrativo possa esercitare il proprio sindacato su di una valutazione così latamente discrezionale come quella qui sottoposta al suo scrutinio.
In particolare, poi, la Giunta regionale ha evidenziato la grave carenza della proposta di Autostrada Estense (disallineamento rispetto alle ipotesi dello Studio trasportistico regionale) proprio sotto il profilo strategico del project financing, vale a dire in relazione a quel PEF, che riveste “immanente rilevanza ai fini della sostenibilità del progetto” (cfr. punto 2.2.g. che precede): e, come esattamente rilevato dalle parti resistenti nelle loro difese scritte ed orali, su questo punto decisivo nessuna replica o deduzione (e tanto meno contraria dimostrazione/confutazione) è stata spiegata in corso di causa dalla medesima Autostrada Estense.
Eppure, basterebbe questa lacuna a giustificare la mancata dichiarazione – da parte della Giunta regionale – del pubblico interesse della proposta di Estense medesima: e ciò per le ragioni più diffusamente indicate al richiamato punto 2.2.g. e sostanzialmente riconducibili all’ombra di “incertezza” (così la delibera G.R. n. 1149/2007) che tale manchevolezza proietta sul PEF e, di conseguenza, sulla sostenibilità della proposta complessiva.
4.2.4. Perdono, così, di pregnanza i tre distinti caratteri di “meritevolezza” della propria proposta che Estense stessa adduce a sostegno del secondo motivo in esame e dei quali, peraltro:
– uno (inserimento di barriera di esazione) non ha fornito oggetto di espressa valutazione da parte della Giunta regionale (che si è, per vero, limitata ad una registrazione “notarile” dello stesso): ma a fronte di tale sorta di “neutralità” provvedimentale, il contraddittorio che si è sviluppato in causa ha, tuttavia, fatto emergere maggiori motivi di convincimento a sfavore che non a favore di tale elemento, giacché i resistenti ne hanno messo in luce l’obiettiva controtendenza rispetto agli indirizzi della legislazione di settore (art. 14 legge 531/1982) che di dette barriere intermedie prevedono, invece, l’eliminazione; mentre, al riguardo, anche la apposita relazione tecnica, depositata da Estense in prossimità dell’odierna udienza, omette qualsiasi considerazione;

– l’altro (predisposizione alle tre corsie) risulta presente anche nella proposta Autobrennero, seppur in misura qualitativamente inferiore (necessità di “limitate” opere di adattamento di ponti e viadotti, non occorrenti, invece, nella proposta Estense).

4.2.5. Il principale depotenziamento investe, tuttavia, proprio l’elemento su cui Estense fa maggior leva, vale a dire il “costo zero” per le casse regionali della propria proposta: una volta, infatti, che – per le ragioni sopra dette sub 4.2.3. – sia stata messa in questione la credibilità complessiva del PEF (e, di conseguenza, dell’intera proposta), a nulla vale che i criteri di valutazione posti dall’avviso indicativo 25.7.2006 stabiliscano, quale fattore di preferenza fra gli elementi del PEF stesso, “la minor partecipazione finanziaria pubblica indicata dal proponente”: è, infatti, evidente che detto fattore di preferenza possa operare solo in riferimento ad un PEF che non dia adito a dubbi in punto di sostenibilità, il che, invece, non è nel caso di Autostrada Estense.
4.2.6. In definitiva, anche il secondo motivo del ricorso introduttivo ed il corrispondente secondo motivo aggiunto non sono meritevoli di accoglimento.
4.3. Sul terzo motivo aggiunto.
Il terzo ed ultimo motivo aggiunto poggia esplicitamente ed unicamente sull’iter motivazionale che ha condotto l’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici ad assumere la menzionata determinazione n. 8/2007, con la quale ha affermato la perdurante vigenza del diritto di prelazione in favore del promotore, purché espressamente previsto negli avvisi indicativi pubblicati anteriormente al D.Lgs. n. 113/2007, che tale diritto ha eliminato.
Ma, come detto sub 2.2.h., le argomentazioni di fondo dell’Autorità (sviluppate a partire dall’assunto della natura concorsuale della fase di scelta del promotore) confliggono apertamente con l’opposto e consolidato orientamento di dottrina e giurisprudenza, per cui nessuna delle tre conclusioni (essenzialmente: in ordine alla necessità di specificazione e ponderazione dei criteri di valutazione) che Autostrada Estense ritiene di ricavare dal suddetto iter motivazionale può essere condivisa, siccome esse risultano travolte a valle dall’inconsistenza dei presupposti logici situati a monte e da cui sono tratte.
4.4. In conclusione, le domande impugnatorie proposte sia con il ricorso principale, che con l’atto di motivi aggiunti devono essere respinte.

E. La domanda risarcitoria.
5. La reiezione delle domande impugnatorie comporta – in via del tutto consequenziale – la reiezione della domanda risarcitoria, proposta con il suddetto atto di motivi aggiunti.

F. La sorte del (contro)ricorso incidentale e dell’intervento ad adiuvandum.
6. La medesima reiezione comporta, in via ulteriormente consequenziale:
a) l’improcedibilità del (contro)ricorso incidentale, proposto da Autostrada del Brennero;

b) la reiezione dell’intervento ad adiuvandum del Comune di Finale Emilia, con relativo assorbimento della contraria eccezione di inammissibilità, svolta dalla Regione.

G. Le spese di lite.
7. La disamina che precede pone in luce profili di peculiarità e complessità della controversia tali da giustificare l’integrale compensazione, tra tutte le parti in essa intervenute, delle spese di lite, salva precisazione di cui in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo per l’Emilia-Romagna, Sezione I, così decide in ordine al ricorso in premessa:
1) dà atto della sopravvenuta improcedibilità della domanda cautelare, proposta con l’atto di motivi aggiunti;

2) respinge le domande impugnatorie, formulate con il ricorso introduttivo e con il menzionato atto di motivi di aggiunti;

3) respinge la domanda risarcitoria, contenuta nel medesimo atto di motivi aggiunti;

4) respinge l’intervento ad adiuvandum, proposto dal Comune di Finale Emilia;

5) dichiara improcedibile il (contro)ricorso incidentale, proposto da A.T.I. Autostrada del Brennero;

6) compensa integralmente, tra le parti costituite, le spese di lite afferenti diritti ed onorari di difesa, con la precisazione che il contributo unificato, anticipato da parte ricorrente, rimane a carico della stessa.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Bologna il 10 aprile 2008.

Depositata in Segreteria in data 23.4.2008
Bologna, li 23.4.2008

L'articolo T.A.R. Emilia Romagna – Bologna – Sezione I – Sentenza – 23/4/2008 n.1552 proviene da Giustamm.

G. Mozzarelli Pres – P. Puliatti Est.
R. Lorenzetto (Avv.ti G. Fantini ed A. Foschi) contro il Comune di Faenza (Avv.ti G. Tosi e D. Bellini) e nei confronti di P. Tsolakos (Avv.ti A. Formaggini ed L. Colafiglio)

sulla decorrenza del termine per impugnare una variante e sulla sufficienza dell’acquisizione, da parte dell’Amministrazione, del solo titolo formalmente abilitante a richiedere la concessione

1. Giustizia amministrativa – Termine di impugnazione – Decorrenza – Dalla piena conoscenza del provvedimento
2. Autorizzazione e concessione – Concessioni edilizie – Legittimazione a richiedere il titolo edilizio – Spetta a chiunque abbia, in virtù di un diritto reale o di obbligazione sull’immobile, la facoltà di eseguire i lavori – Acquisizione da parte dell’Amministrazione del titolo formalmente abilitante alla concessione – Sufficienza – Svolgimento di ulteriori accertamenti in ordine ad eventuali pretese prospettabili da soggetti estranei al rapporto concessorio – Non è richiesto

1. E’ solo a seguito della acquisita piena conoscenza del provvedimento che decorre il termine per l’impugnazione (fattispecie in cui è stata ritenuta tempestiva l’impugnazione della concessione in variante a ben due anni dal suo rilascio in quanto la ricorrente aveva avuto piena e completa conoscenza del provvedimento e del progetto solo a seguito dell’accesso agli atti)

2. La prescrizione di cui all’art. 4 comma 1, l. n. 10 del 1977 (« la concessione è data dal sindaco al proprietario dell’area o a chi abbia titolo per richiederla […] »), e successivamente quella di cui all’art. 11 comma 1, d.P.R. n. 380 del 2001 (« il permesso di costruire è rilasciato al proprietario dell’immobile o a chi abbia titolo per richiederlo ») consente a chiunque abbia, in virtù di un diritto reale o di obbligazione sull’immobile, la facoltà di eseguire i lavori in progetto, di conseguire i necessari titoli edilizi. Questi vengono rilasciati innanzitutto nel rispetto delle norme edilizie e urbanistiche e, sempre, “fatti salvi i diritti di terzi”, clausola che esonera il Comune dallo svolgimento di indagini eccessivamente farraginose o comunque complesse ricognizioni giuridico-documentali, ovvero accertamenti in ordine ad eventuali pretese prospettabili da soggetti estranei al rapporto concessorio, essendo sufficiente per l’Amministrazione l’acquisizione del titolo formalmente abilitante alla concessione (fattispecie in cui l’accertamento delle pretese della ricorrente sarebbe stato particolarmente complesso essendo “sub iudice” le questioni relative alla determinazione delle modalità di esercizio del diritto di servitù).

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Composto dai Sigg.ri Magistrati:
-Dr.Giancarlo MOZZARELLI Presidente
-Dr. Paola PULIATTI Consigliere rel.
-Dr. Alberto PASI Consigliere
ha pronunciato la seguente

sul ricorso n. 1993 del 1990 R.G. proposto dalla

Sig.a Lorenzetto Roberta, rappresentata e difesa dall’ Avv.to Giancarlo Fantini e dall’Avv. Arnaldo Foschi, presso il cui studio è elettivamente domiciliata, in Bologna, via

Comune di Faenza, in persona del Sindaco pro-tempore, rappresentato e difeso dall’Avv. Goffredo Tosi e dall’Avv. Deanna Bellini, elettivamente domiciliato in Bologna, piazza S. Francesco, n. 3, presso lo studio dell’Avv. Alberti;

Tsolakos Panajotis, rappresentato e difeso dagli Avv.ti Aldo Formaggini e Leonardo Colafiglio, elettivamente domiciliato in Bologna, via Garibaldi, n. 7;

la concessione edilizia 13.7.1988, n.328 prot. Gen. 68 portante variante alla concessione edilizia n. 431/86 relativa alla costruzione di una strada di accesso a un fabbricato per civile abitazione di proprietà Tsolakos Panajotis.

Visto il ricorso introduttivo del giudizio;
Visti tutti gli atti di causa;
Designato relatore per la pubblica udienza del 6 marzo 2008 il Consigliere Dott.ssa Paola Puliatti;
Uditi gli Avvocati delle parti come da verbale;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:

Con atto pubblico del 9 agosto 1973 rep. 16.059, veniva costituita servitù di passaggio su una striscia di terreno larga metri lineari 4, corrente nel terreno di proprietà della ricorrente, distinto coi mappali 94 e 114, in favore del Sig. Tsolakos Panajotis.
Con sentenza del Tribunale di Ravenna n. 1040 del 5/6 dicembre 1982, confermata dalla Corte d’ Appello di Bologna (sentenza n. 9921 del 16/27dicembre 1983), venivano fissate le modalità di realizzazione della servitù, essendo mancato l’accordo delle parti.
Il Sig. Tsolakos Panajotis otteneva, quindi, dal Comune di Faenza concessione edilizia n. 431 dell’8.10.1986.
Successivamente, in data 26 novembre 1987, presentava domanda di concessione in variante, la quale comportava la realizzazione del tracciato della strada nel medesimo sito e con le stesse caratteristiche di cui alla relazione tecnica d’ufficio espletata nel corso del giudizio di primo grado presso il Tribunale di Ravenna ( relazione Ing. Valentini, tavola II), ma con diverso andamento altimetrico.
Nel corso del procedimento, con lettera del 26 gennaio 1988, il legale della Sig.ra Lorenzetto presentava proprie osservazioni in merito all’eventuale rilascio della variante, rappresentandone la difformità rispetto alla citata relazione tecnica Ing. Valentini.
La concessione in variante veniva, infine, rilasciata dal Comune di Faenza il 30 luglio 1988.
Con ricorso notificato il 20 ottobre 1990, la Sig.a Lorenzetto impugna la concessione edilizia n. 328 prot. gen. n.68, affermando che il percorso della strada difforme rispetto a quello previsto dal giudicato, sarebbe più gravoso per la sua proprietà.
Deduce in diritto la violazione dell’art. 4 della l. 28.2.1977, n.10 e l’eccesso di potere per difetto del presupposto, non avendo il controinteressato altro titolo al rilascio della concessione che la sentenza passata in giudicato di cui sopra, sostanzialmente violata dalla concessione in variante.
Resistono in giudizio sia il controinteressato che il Comune intimato, eccependo tra l’altro la tardività del ricorso.
La modifica del percorso della strada, a dire del Comune, interessa unicamente la proprieta’ del Tsolakos e si e’ resa necessaria per evitare una eccessiva pendenza della strada, oltre il 10%, per cui la variante prevede che la strada arrivi sul piazzale che si trova sul lato sud dell’edificio, anzicche’ sul lato nord, e piu’ in basso di 4 metri in confronto al lato opposto.
Il controinteressato ribadisce, invece, che unico titolo legittimante il rilascio della concessione e’ l’atto costitutivo della servitu’, rogito notaio Mirri in data 9 agosto 1973, e che la concessione ottenuta e’ conforme a quanto il detto titolo prescrive. Richiama, quindi, la piu’ recente sentenza del Tribunale di Ravenna n. 1711 del 6 dicembre 2002, che, per quanto riguarda le modalita’ di esercizio della servitù, la dichiara regolarmente costituita con la strada costruita.
All’udienza del 6 marzo 2008 la causa e’ stata trattenuta per la decisione.

1. Preliminarmente va rigettata l’eccezione di tardivita’ del ricorso.
La ricorrente ha impugnato la concessione in variante a ben due anni dal suo rilascio; tuttavia, ella ha avuto piena e completa conoscenza del provvedimento e del progetto solo a seguito dell’accesso agli atti, avvenuto in data 26.7.1990.
E’ solo a seguito della acquisita piena conoscenza del provvedimento che decorre il termine per l’impugnazione.
Come afferma costantemente la giurisprudenza:
“La piena conoscenza del contenuto della concessione edilizia da parte dei terzi, ai fini dell’impugnazione, non può farsi risalire al semplice inizio dei lavori ovvero al successivo stato di avanzamento dei lavori stessi, occorrendo invece la piena consapevolezza, in forma attuale, certa e diretta, della sua effettiva portata e della sua incidenza lesiva nella sfera di interessi della parte ricorrente”.( per tutte, C.d.S,sez. IV, 11.4.2007, n. 1672).
Pertanto, il ricorso, notificato in data 20 ottobre 1990, deve ritenersi tempestivo.
2. Nel merito, il ricorso non merita accoglimento.
La ricorrente lamenta che la concessione in variante sia stata rilasciata in assenza di titolo e, pertanto, in violazione dell’art. 4 della l. 28.2.1977 n. 10.
Tale violazione discenderebbe dalle difformità denunciate della concessione in variante impugnata rispetto alle modalità attuative del diritto di servitù, come risultanti dalla sentenza del Tribunale di Ravenna del 1982 n. 1040, confermata dalla sentenza della Corte d’appello di Bologna n.9921/1983, modalità che vincolerebbero il Comune.
Più specificamente, il tracciato stradale costituente la servitù di passaggio sarebbe quello indicato nella tavola II della consulenza Valentini, disposta nell’ambito del giudizio di primo grado, (pag. 31 della sentenza del Tribunale di Ravenna n. 1040 del 1982) anche per quanto riguarda l’andamento altimetrico.
Punto cruciale della questione, dunque, è quello di stabilire se il Comune, nel rilasciare la variante alla concessione edilizia poteva discostarsi dalle prescrizioni del giudicato invocato dalla ricorrente, o se poteva legittimamente approvare il progetto in variante, conforme alle norme urbanistiche ed edilizie, facendo meramente salvi i diritti di terzi.
Osserva il Collegio che il controinteressato ha titolo al rilascio della concessione ai sensi dell’art. 4 della l. 28.2.1977 n. 10, in quanto titolare di diritto di servitù costituito dal rogito Notaio Mirri del 1973, che testualmente gli attribuisce la disponibilità dell’area di proprietà della ricorrente necessaria ad esercitare il passaggio “per persone, animali e veicoli”, nonchè “per sé i suoi eredi e aventi causa”.
La prescrizione di cui all’art. 4 comma 1, l. n. 10 del 1977 (« la concessione è data dal sindaco al proprietario dell’area o a chi abbia titolo per richiederla […] »), e successivamente quella di cui all’art. 11 comma 1, d.P.R. n. 380 del 2001 (« il permesso di costruire è rilasciato al proprietario dell’immobile o a chi abbia titolo per richiederlo ») consente a chiunque abbia, in virtù di un diritto reale o di obbligazione sull’immobile, la facoltà di eseguire i lavori in progetto, di conseguire il titolo e costituisce una condizione la cui mancanza impedisce all’ente comunale di procedere oltre nell’esame dell’istanza, anche se va escluso l’obbligo di effettuare complesse indagini dirette a ricostruire tutte le vicende riguardanti l’immobile” (T.A.R. Emilia Romagna Parma, 21 febbraio 2007 , n. 53).
Il rogito stabiliva che il tracciato della strada dovesse avere una larghezza di metri lineari quattro, corrente nel terreno distinto coi mappali 94 e 114 acquistato dalla Sig.ra Lorenzetto, rimettendo la piu’ esatta individuazione del percorso all’accordo delle parti.
In assenza di tale accordo, vi ha provveduto in via giudiziale il Tribunale di Ravenna, con la citata sentenza n. 1040 del 1982, confermata in parte qua dalla Corte d’Appello di Bologna, che rimandava espressamente alla seconda relazione del consulente tecnico Valentini, tavola II.
Il tracciato delineato dal consulente tecnico (fatta eccezione per lo sbocco “a tromba” sulla via Errano, espressamente escluso dalla sentenza del Tribunale di Ravenna) che prevedeva la realizzazione “in rilevato” della strada, costituiva, pertanto, la modalità attuativa della servitù, vale a dire il contenuto del titolo fatto valere dal Sig. Tsolakos.
Tuttavia, i titoli edilizi vengono rilasciati innanzitutto nel rispetto delle norme edilizie e urbanistiche e, sempre, “fatti salvi i diritti di terzi”, clausola che esonera il Comune dallo svolgimento di indagini eccessivamente farraginose o comunque complesse ricognizioni giuridico-documentali, ovvero accertamenti in ordine ad eventuali pretese prospettabili da soggetti estranei al rapporto concessorio, essendo sufficiente per l’Amministrazione l’acquisizione del titolo formalmente abilitante alla concessione(TAR Emilia Romagna, Bo,II 19.12.2006, n. 3260).
Nel caso si specie, l’accertamento delle pretese della ricorrente sarebbe stato particolarmente complesso essendo “sub iudice” le questioni relative alla determinazione delle modalità di esercizio del diritto di servitù.
Inoltre, anche se, nella specie, il Comune era edotto della esistenza del giudicato e del vincolo dallo stesso nascente a carico del fondo servente, per avere la ricorrente, partecipando al procedimento, con lettera del 26 gennaio 1988, fatto riferimento al giudicato e alla progettazione della strada predisposta dal consulente tecnico d’ufficio Ing. Valentini, tuttavia, il vincolo nascente dal detto giudicato non poteva interferire con le valutazioni di tipo tecnico-edilizio che il Comune è tenuto a svolgere nell’interesse pubblico, la cui cura gli è affidata.
Il Comune di Faenza, in verità, si è attenuto al detto giudicato per quanto concerne le modalità esecutive della servitù, tranne che per la caratteristica altimetrica della strada, prevista “in rilevato” anzicchè “ a raso”, come invece consentito con la variante impugnata, e ciò in considerazione di ragioni di tipo tecnico, attinenti alla buona esecuzione del manufatto, quali la “pendenza” della strada, nonché in virtù di ragioni concernenti profili di carattere edilizio-urbanistico che il Comune è senz’altro tenuto a valutare, in via prioritaria, nell’esercizio del potere de qua.
La scelta del Comune di consentire il diverso andamento altimetrico della strada, è stata tra l’altro recentemente, da altra sentenza del Tribunale di Ravenna, n. 1711 del 13.11.2002, ritenuta la migliore soluzione praticabile nell’interesse delle stesse parti private e della medesima ricorrente, venendosi a realizzare “un danno molto minore al fondo servente”, nel rispetto dei principi dettati in proposito dal codice civile( pag. 9 e 10). Anzi, il Tribunale di Ravenna con la citata sentenza n. 1711/2002 arriva a disconoscere l’interesse della Lorenzetto ad agire per la riduzione in pristino e per la realizzazione della stada “in rilevato”, “giacchè è pacifico che l’interesse della Lorenzetto è quello di ottenere un minor pregiudizio al valore ed all’utlizzo del proprio fondo” e “la costruzione a raso realizzata dal Tsolakos ha occupato minor terreno del fondo servente ed ha reso l’utilizzo del terreno stesso, diviso dalla strada di servitù, di gran lunga migliore di quel che poteva essere se la strada fosse stata costruita “in rilevato”, occupando meno terreno ed incidendo in misura minore sul valore del terreno stesso e comportando minori spese” (pag. 12).
A parte tali considerazioni, che esulano da questa giurisdizione, il Collegio ribadisce che nessun onere ulteriore incombe sul Comune in relazione al rilascio di titoli concessori, se non l’accertamento dell’esistenza di un diritto reale o di godimento dell’area di sedime e della compatibilità del progetto delle opere con le norme urbanistiche ed edilizie.
Va dunque affermato, conclusivamente, che la legittimazione del controinteressato al rilascio della concessione in variante si fonda unicamente su quel diritto di servitù la cui conformazione, come si è visto, risulta dal rogito notaio Mirri del 1973, ma anche dalle statuizioni del giudice civile, le quali statuizioni tuttavia vincolano il Comune solo compatibilmente con la loro conformità alle prescrizioni edilizio-urbanistiche.
Conclusivamente, il ricorso va accolto, con compensazione delle spese di giudizio tra le parti, in considerazione delle questioni trattate.

Il Tribunale amministrativo regionale dell’Emilia Romagna – sezione di Bologna (Sez.2°), rigetta il ricorso in epigrafe.
Compensa tra le parti le spese di giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Bologna nella Camera di consiglio del 6 marzo 2008.

Depositata in segreteria il 23.04.2008

L'articolo T.A.R. Emilia Romagna – Bologna – Sezione II – Sentenza – 23/4/2008 n.1555 proviene da Giustamm.

1. Contratti della P.A. – Gare – RAI s.p.a. – Natura – Organismo di diritto pubblico – Conseguenze

2. Contratti della P.A. – Gare d’appalto – Servizi di vigilanza – Controversie – Giurisdizione del G.A. – Sussiste

3. Giurisdizione e competenza – Contratti della P.A. – Sorte del contratto – Controversie – Giurisdizione del G.A. – Non sussiste

1. La RAI s.p.a, deve qualificarsi organismo di diritto pubblico, in quanto rappresenta una impresa “pubblica” alla quale lo Stato ha affidato la gestione del servizio “pubblico” radiotelevisivo su cui intende conservare la sua influenza; essa quindi deve osservare le norme comunitarie di evidenza pubblica nella scelta dei propri contraenti per gli appalti dei servizi (ad eccezione di quelli “esclusi” del settore radiotelevisivo).
2. L’affidamento del servizio di vigilanza da parte della R.A.I. per un valore oltre la soglia comunitaria rientra, per la natura del soggetto aggiudicatore, tra quelli che devono aggiudicarsi con una gara con le modalità di cui alle norme comunitarie e interne tra i partecipanti, per la cui tutela giurisdizionale, il D.Lgs. n. 80 del 1998, art. 33, lett. d, come sostituito dalla L. 2 luglio 2000, n. 205, art. 7, comma, 1, lett. a, prevede la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo.
3. La caducazione degli effetti dei contratti conclusi con le altre imprese aggiudicatarie, dichiarata dal giudice amministrativo, determina l’eccesso dei limiti esterni del potere giurisdizionale, non potendo il giudice amministrativo sostituirsi nelle determinazioni dell’amministrazione in ordine agli effetti del contratto stipulato in base ad una gara illegittimamente espletata e dovendo su tali effetti decidere solo il giudice ordinario.

Svolgimento del processo

Il Consiglio di Stato, con la decisione di cui in epigrafe, ha accolto l’appello principale della Mondialpol s.p.a. e respinto quello incidentale della Rai s.p.a. avverso la sentenza del T.a.r. per il Lazio del 9 giugno 2004, confermando la sua giurisdizione sul ricorso dell’appellante principale.
Tale ricorso impugnava le note nn. 1410 e 1411 del 19 febbraio 2004 del direttore della divisione produzione TV della RAI s.p.a. con invito ad alcune imprese a partecipare a una gara riservata e la aggiudicazione di questa all’Istituto di vigilanza città di Roma e alla s.p.a. SI.PRO, cui si affidava l’appalto del servizio di vigilanza armata, per il periodo di due anni rinnovabile, di immobili della aggiudicatrice, per il prezzo di Euro 7.000.000,00.
Il T.a.r. per il Lazio aveva respinto il ricorso, dichiarando la giurisdizione nella materia del giudice amministrativo, ribadita anche dal Consiglio di Stato, con rigetto del gravame incidentale sul punto della Rai s.p.a. e accoglimento del ricorso e dell’appello principale della Mondialpol s.p.a..
Per quanto rileva in questa sede, la RAI s.p.a. aveva censurato la pronuncia di primo grado per la parte nella quale, pur riconoscendo che l’art. 8, par. 1, della Direttiva europea n. 38 del 14 giugno 1993, recepita dal D.Lgs. n. 158 del 1995, non assoggetta all’evidenza pubblica gli appalti di organismi che svolgono attività nel settore delle telecomunicazioni in regime di libera concorrenza, aveva però ritenuto applicabili tali regole all’appellante, quale impresa pubblica, per l’affidamento di appalti di servizi in altri settori, come quelli di vigilanza, di cui all’allegato 16 B, n. 23 del D.Lgs. citato, ai sensi dell’art. 2, comma 2, dello stesso.
La s.p.a. Rai, di cui lo Stato nomina il consiglio di amministrazione e gli organi di vigilanza, è stata ritenuta, dal T.a.r. per il Lazio, “organismo di diritto pubblico” o “impresa pubblica”, secondo le definizioni date ratione materiae rispettivamente del D.Lgs. 17 marzo 1995, n. 157, art. 2, comma 1, lett. b e D.Lgs. 17 marzo 1995, n. 158, art. 2, comma 1, lett. b.
L’appellante incidentale aveva dedotto di essere una impresa pubblica che, operando nel settore radiotelevisivo, era comunque da ritenere “esclusa” dai settori c.d. speciali; ad essa non potevano applicarsi le direttive europee sugli appalti delle imprese pubbliche del settore delle telecomunicazioni nel cui elenco, allegato alla Direttiva comunitaria, essa non era stata neppure inclusa, con un silenzio che, data la sua importanza, era significativo.
Ad avviso del Consiglio di Stato, indipendentemente dalla sua natura giuridica, la RAI s.p.a è tenuta, nell’affidare lavori, servizi e forniture, a seguire, per la scelta del contraente, le procedure di evidenza pubblica soggette alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, con la indizione di gara aperta, in base a regole pubblicistiche.
Pertanto il motivo d’appello sulla giurisdizione era respinto, dovendo qualificarsi la appellata impresa pubblica, ai sensi del D.Lgs. n. 158 del 1995, art. 2, comma 2, non tenuta ad applicare le procedure ad evidenza pubblica per gli appalti nel settore delle sole telecomunicazioni radiotelevisive e nei settori esclusi (art. 8 del cit. D.Lgs.), ma obbligata alla gara aperta ai sensi dell’art. 7 dello stesso D.Lgs., “per gli appalti di servizi di cui all’allegato 16-B”, tra cui il n. 23 riporta i servizi “di sicurezza”, con rilievo conseguente dell’art. 19 (prescrizioni tecniche) e art. 28 (comunicazioni alla Commissione CE) delle norme interne attuative delle direttive comunitarie n. 531 del 1990 e 38 del 1993.
Il Consiglio di Stato ha ritenuto che la Rai s.p.a. costituisca, ai sensi della L. 25 giugno 1993, n. 206, artt. 1 e 2, una società di interesse nazionale di cui al già vigente art. 2461 c.c. (oggi art. 2451 c.c., dopo il D.Lgs. 17 gennaio 2003, n. 5), società a totale partecipazione pubblica, i cui componenti del consiglio di amministrazione sono designati dallo Stato e sulla quale il Ministero delle comunicazione e l’apposita Commissione parlamentare svolgono funzioni di controllo, vigilanza e indirizzo.
La Rai s.p.a. non è quindi tenuta ad applicare le norme di cui al D.Lgs. n. 158 del 1995, per i contratti “esclusi” indicati nell’art. 8 dello stesso D.Lgs., come gli appalti di servizi di telecomunicazione, ma resta soggetta, per gli altri appalti di lavori e servizi, alla normativa interna di applicazione delle direttive comunitarie, dovendo indire la gara secondo le regole comunitarie, quando debba affidare uno dei servizi elencati nell’allegato 16-B, come quello per cui è causa, di valore eccedente la soglia comunitaria.
Per tale appalto dovevano quindi applicarsi gli artt. 19 e 28 dello stesso D.Lgs., come previsto dal comma 3 del citato art. 7 e la tutela del cittadino che chieda il controllo del rispetto della normativa e delle direttive citate nella gara e nella aggiudicazione, è affidata dalla L. n. 205 del 2000, art. 6, comma 1, alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo.
Il Consiglio di Stato ha ritenuto violativo delle regole sulla concorrenza l’invito riservato ad alcune imprese alla gara, con violazione delle regole dell’evidenza pubblica imposta invece dalle norme della U.E. e discriminante il divieto imposto di partecipare alla gara ai Raggruppamenti di imprese.
Per la cassazione della decisione di cui sopra, ha proposto ricorso di quattro motivi la RAI s.p.a. Radiotelevisione italiana e si è difesa la Mondialpol s.p.a. con controricorso, non resistendo le altre intimate aggiudicatarie del servizio.

Motivi della decisione

1.1. Il primo motivo di ricorso deduce violazione degli artt. 24, 103 e 113 Cost. e dei principi desumibili dal R.D. 24 giugno 1924, n. 1054, art. 26, per avere la Mondialpol s.p.a. azionato un interesse illegittimo, non essendo titolare di una posizione tutelabile, in sede giurisdizionale, avendo fornito in precedenza i servizi di vigilanza armata agli immobili della RAI in base a un contratto concluso a trattativa privata, in contrasto con le norme di cui ora pretende l’applicazione.
Ciò comporta, ad avviso della ricorrente, l’assenza di un interesse legittimo di controparte nella presente vertenza e la conseguente richiesta di tutelare un interesse “illegittimo” o una situazione di fatto, con difetto assoluto di giurisdizione, in mancanza di una posizione soggettiva tutelabile.

2.1. Come ripetutamente rilevato da questa Corte “è inammissibile il ricorso per cassazione, pur se prospettato per motivi attinenti alla giurisdizione, avverso una decisione del Consiglio di Stato, che deduca la mancanza di tutelabilità della posizione giuridica fatta valere” (S.U. 20 settembre 2007 n. 19391, 23 dicembre 2005 n. 28500 e 10 luglio 2003 n. 10841).
Nel caso, la Mondialpol s.p.a. non ha proposto ricorso al T.a.r. per il Lazio in qualità di gestrice del servizio di vigilanza per il periodo precedente in base a un contratto concluso a trattativa privata, ma quale partecipante alla gara, di cui lamenta la illegittimità, con lesione di un suo interesse legittimo da violazione di norme d’azione da essa denunciata e riconosciuta dai giudici.
La questione della posizione fatta valere dalla ricorrente non riguarda la giurisdizione ma prospetta un error in iudicando dei giudici amministrativi sulla legittimazione della ricorrente, con questione affrontata e risolta al n. 11 della decisione del Consiglio di Stato oggetto del ricorso.

3. Il secondo e terzo motivo di ricorso devono esaminarsi insieme, perchè negano entrambi l’applicabilità della normativa comunitaria sulle procedure ad evidenza pubblica nella fattispecie, sul piano soggettivo, per la natura di società per azioni della RAI, da non qualificare organismo di diritto pubblico (secondo motivo) e su quello oggettivo, in rapporto al carattere non prioritario del servizio di vigilanza oggetto dell’appalto (terzo motivo).

3.1. Il secondo motivo di ricorso denuncia violazione degli artt. 24, 103 e 113 Cost., della L. 20 marzo 1865, n. 2248, art. 2, all. E, e della L. 20 luglio 2000, n. 205, art. 6, per non avere il Consiglio di Stato escluso la ricorrente dalla soggezione alle norme comunitarie nella scelta dei contraenti, in materia di appalti di servizi.
La RAI s.p.a. non rientra secondo il ricorso tra le “amministrazioni aggiudicatrici” o tra i “soggetti aggiudicatori”, di cui al D.Lgs. 17 marzo 1995, n. 157 e D.Lgs. 17 marzo 1995, n. 158, art. 2, in quanto è una società per azioni gestrice di servizi radiotelevisivi, cui non si applicano le norme comunitarie sugli appalti pubblici. La ricorrente nega di essere un “organismo di diritto pubblico” (D.Lgs. n. 157 del 1995, art. 2, lett. b), deducendo che, anche a qualificarla in tal modo, per l’art. 1 n. 15 della Direttiva 93/38/CEE e per il D.Lgs. n. 158 del 1995, allegato 17, lett. h, nel settore delle telecomunicazione per i fornitori di servizi di radiodiffusione e televisivi, non vi è obbligo di applicare le norme comunitarie nelle gare di appalto di servizi.
Per le norme ora citate non rileva il carattere di impresa pubblica della RAI, in quanto resta escluso normativamente il settore della radiotelevisione, dai servizi di telecomunicazioni di cui alla direttiva (cfr. art. 1, lett. a Dir. 92/50/CE del 18 giugno 1992 sui servizi, art. 2, par. 1, lett. a Dir. 93/36/CEE del 14 giugno 1993 sulle forniture e art. 4, lett. a, Dir. 93/37/CEE del 14 giugno 1993 sui lavori).
Allorchè si sono regolate in sede comunitaria le telecomunicazioni, da queste si sono infatti escluse le attività o “di radiodiffusione e di televisione” (art. 1, n. 15, Dir. 90/531/CEE del 17 settembre 1990, come novellato dalla Dir. 93/38/CEE del 14 giugno 1993); queste ultime non sono oggetto delle Direttive in materia di forniture, lavori e servizi, con la conseguenza che i relativi contratti sono regolati solo dalla normativa nazionale.
Svolgendo la RAI attività di diritto privato come già affermato sempre dalla giurisprudenza (il ricorso cita Cons. St. Sez. 6^, 24 maggio 2002 n. 2869), la società non è soggetta, nella scelta dei contraenti, alle gare a evidenza pubblica delle norme comunitarie.
L’assetto proprietario della RAI, che la rende impresa pubblica, non incide sul fatto che essa comunque è “esclusa”, quale gestrice di servizio radiotelevisivo, dai soggetti che operano nei servizi pubblici di telecomunicazioni tenuti ad aggiudicare gli appalti ai sensi della direttiva comunitaria.
Che l’attività della RAI sia prevalentemente nel settore della radiodiffusione e telediffusione è incontestabile e ad esso deve farsi riferimento per accertare il regime da applicare, tenendo conto che il criterio del fine prevalente è, sul piano ermeneutico, riconosciuto come regola generale di interpretazione in ambito comunitario.
Anche le recenti Direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE del 31 marzo 2004 escludono dal loro campo di applicazione gli appalti che, nel settore delle telecomunicazioni, riguardino le radiotelevisioni, tanto che la RAI non compare nell’allegato 3 della citata direttiva 18 del 2004, che indica un elenco di soggetti operanti nel settore e vincolati all’evidenza pubblica nella scelta dei contraenti per l’affidamento di appalti.
Al fine di escludere la qualifica di organismo di diritto pubblico della Rai, il ricorso richiama le tre condizioni che, secondo la Corte di giustizia (sentenza 15 gennaio 1998, causa C-44/96), individuano, cumulativamente e indefettibilmente, i soggetti tenuti a osservare le norme comunitarie nello affidamento degli appalti: 1) essere costituiti per soddisfare interessi generali, di carattere nonindustriale o commerciale; 2) essere dotati di personalità giuridica; 3) svolgere un’attività finanziata in modo maggioritario dallo Stato, dagli enti locali e da organismi di diritto pubblico, o la cui gestione è soggetta al controllo di questi ultimi, ovvero il cui organo d’amministrazione è costituito da membri, più della metà dei quali è designata da essi. Con la sentenza citata si è ritenuto organismo del tipo indicato, la Tipografia di Stato austriaca, perchè finalizzata a perseguire interessi generali di natura non commerciale nè industriale, dovendo produrre documenti necessari al funzionamento istituzionale dello Stato, come passaporti, patenti, carte d’identità, etc. così come la stessa Corte, con la sentenza 10 novembre 1998 causa C-360/96, relativa a una società per la raccolta di rifiuti, istituita da due comuni in Germania, ha ritenuto applicabile la Direttiva n. 50 del 1992, che esclude la rilevanza delle norme sulla concorrenza, allorchè l’appalto sia assegnato dall’aggiudicatrice a altra amministrazione, escludendo dagli organismi di diritto pubblico quelli non perseguenti fini di interesse generale, come la tutela dell’ambiente e della salute, ma di natura commerciale o industriale, essendo irrilevante, per presumere tale natura, il fatto che i bisogni soddisfatti siano perseguiti anche da imprese private concorrenti, costituendo la concorrenza mero indizio e non prova del carattere industriale o commerciale dei bisogni soddisfatti con i servizi forniti dall’organismo.
In ordine all’Ente Fiera di Milano, invece, con la sentenza del 10 maggio 2001 nelle cause C. 223-99 e C. 260-99, la Corte di giustizia ha ritenuto che detto ente fornisce servizi agli espositori dietro corrispettivo, soddisfacendo bisogni di natura commerciale ed escludendo quindi la qualifica dell’ente quale organismo di diritto pubblico.
Il requisito del soddisfacimento di bisogni di interesse generale, di natura non commerciale nè industriale, qualifica detti organismi come di diritto pubblico, ma non è incompatibile con l’ambiente concorrenziale in cui essi operano.
Rispetto ad alcuni bisogni, anche se soddisfacibili con l’offerta di beni e servizi esistenti già sul mercato, lo Stato può considerarli comunque connessi all’interesse generale, soddisfacendoli in modo prevalente ovvero cercando di mantenere su di essi una influenza determinante.
Ad avviso della ricorrente, quando vi sia una situazione di effettiva concorrenza, la fattispecie dell’organismo di diritto pubblico è difficilmente configurabile, a differenza da quanto accade quando l’offerta dei bisogni soddisfatti dalla persona giuridica avvenga in esclusiva e in modo da impedire la competitività con altre imprese.
La Corte di Giustizia, con altre sentenze citate in ricorso, in ordine a società a capitale pubblico operanti in concorrenza con imprese private, ha rimesso ai giudici nazionali di valutare la natura non commerciale o industriale dei bisogni di interesse generale perseguiti (così, rispetto ad una società esercente il servizio di pompe funebri – C. Giust. 27 febbraio 2003 in C. – 373/00 – o svolgente servizi di pianificazione o di costruzione per costruire immobili destinati a uffici, per la quale si è dato grande rilievo alla mancanza di uno scopo lucrativo – C. Giust. 22 maggio 2003, causa C-18/01, ovvero relativamente a una società a partecipazione pubblica per la costruzione di penitenziari – C. Giust. 16 ottobre 2003 nella C. 283/00).
Ad avviso della ricorrente, l’identificazione dei bisogni di interesse generale non commerciale o industriale, non può rilevarsi dalla natura dei bisogni, ma dal modo in cui l’attività è espletata; deve trattarsi di interesse non solo pubblico ma generale, da soddisfare con lo svolgimento di attività non avente natura commerciale o industriale, dovendosi tutelare la concorrenza anche per le società a capitale pubblico, che agiscano per soddisfare bisogni della natura da ultimo indicata.
Pur ritenendo importante il rilievo pubblicistico di molti organismi, assoggettando il maggior numero di soggetti alle procedure a evidenza pubblica nell’affidamento di appalti, occorre evitare che il sistema comunitario, particolarmente gravoso, incida sulla reale competitività tra imprese nel settore televisivo oggi esistente in Italia.
Gran parte delle entrate della ricorrente proviene dalla pubblicità, dalle sponsorizzazioni, dalle produzioni e attività commerciali ed editoriali di cui all’art. 5 della concessione di servizio assentita il 28 marzo 19 94, non potendo il mero finanziamento pubblico giustificare la natura pubblica dei fini della società.
Il canone soddisfa e compensa gli obblighi di servizio pubblico assolti dalla RAI, quali la riserva di una quota dei suoi programmi a trasmissioni di tipo culturale, educativo, elettorale, a forme di promozione e tutela della cinematografia, la garanzia di fornire spazi per la propaganda elettorale, in conformità alle prescrizioni della Commissione parlamentare per l’indirizzo e la vigilanza sui servizi radiotelevisivi.
I caratteri che dimostrano i fini di interesse generale della Rai s.p.a. sono l’obbligo di realizzare trasmissioni nel rispetto delle diverse tendenze politiche, culturali e sociali e per valorizzare la lingua e la cultura italiana (L. 23 dicembre 1996, n. 650, art. 1, comma 8), quello di destinare non meno del 65% della propria programmazione annuale, nella fascia oraria tra le ore 6 e le ore 24, e non meno dell’80% per la terza rete, a programmi che qualificano il servizio pubblico, come la informazione di attualità, approfondimenti e informazione a tema, trasmissioni a carattere istituzionale o dedicate a tematiche di carattere sociale e di pubblica utilità, dedicate a bambini e ragazzi, a carattere formativo, educativo, culturale ed etico, con tematiche scientifiche e ambientali, etc., e il limite della trasmissione di pubblicità, che diverrà ancora più pesante con l’attuazione della L. n. 249 del 1997, art. 3, comma 9, che impone di trasformare una delle reti RAI in una emittente che non può avvalersi di risorse pubblicitarie.
Per adempiere a un obbligo comunitario, il vigente contratto di servizio prevede una distinta contabilità delle risorse pubbliche rispetto a quelle derivanti da attività commerciali e dalla raccolta pubblicitaria e impone la distinzione dei costi dell’attività del servizio pubblico radiotelevisivo per verificare che le risorse pubbliche siano destinate solo ad essi.
Il D.Lgs. 31 luglio 2005, n. 177, art. 49, stabilisce che “per quanto non sia diversamente previsto dal presente testo unico la RAI – Radiotelevisione italiana s.p.a. è assoggettata alla disciplina delle società per azioni, anche per quanto concerne l’organizzazione e l’amministrazione”.
Infine la ricorrente deduce, a sostegno della tesi di non essere organismo di diritto pubblico soggetto a direttive comunitarie nelle gare per affidamento di appalti di servizi, il suo mancato inserimento negli elenchi esemplificativi di tali organismi, allegati alle Direttive stesse e alle norme interne di attuazione, nonostante la propria importanza e rilevanza economica.
Anche le scelte della Commissione in ordine agli aiuti di Stato ai servizi di radiodiffusione che limitano il finanziamento al solo perseguimento degli interessi generali, indicano che un aggravamento delle procedure per la scelta dei contraenti per la sola RAI e non per le imprese concorrenti, renderebbe più difficile la competizione con queste, tanto che sul piano normativo tutti gli appalti nel settore delle telecomunicazioni sembra saranno esentati dalla obbligatorietà dell’osservanza della normativa comunitaria, che di regola non si applica agli enti pubblici economici.

3.2. In terzo luogo, si lamenta poi violazione delle medesime norme di cui al secondo motivo, per non avere la sentenza impugnata rilevato che il D.Lgs. n. 158 del 1995, non trova applicazione per gli appalti dei servizi di vigilanza, perchè non essenziali, con la conseguenza che per la loro aggiudicazione non può trovare applicazione la L. n. 205 del 2000, art. 6, e la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo.
Per gli appalti di cui al D.Lgs. n. 158 del 1995, allegato 16-B, e della Direttiva n. 38 del 1993, le imprese pubbliche sono tenute ad osservare solo una parte della normativa comunitaria, che incide invece interamente per gli appalti dei servizi prioritari di cui all’allegato 16-A; per i servizi non prioritari di cui all’altro allegato già richiamato, rilevano invece le sole norme tecniche e le procedure di assegnazione, oltre che la comunicazione alla Commissione, ai sensi degli artt. 18 e 24 della direttiva n. 38 del 1993.
In tal senso si sono pronunciati anche giudici amministrativi come il T.a.r. della Campania, con sentenza n. 1617/05 che ha escluso che la Rai, pur essendo un soggetto tenuto ad osservare i principi fondamentali del Trattato CEE in materia di parità di trattamento, non discriminazione, riconoscimento reciproco e proporzionalità e trasparenza, in applicazione della direttiva n. 18 del 31 marzo 2004, sia vincolata a applicar tutte le procedure di evidenza pubblica della normativa comunitaria.

4.1. Il secondo e terzo motivo del ricorso sono infondati e da rigettare.
Non è contestato che la RAI s.p.a., alla data dell’appalto come a quella odierna, è impresa pubblica sotto forma societaria, perchè lo Stato ha una partecipazione rilevante in essa, detenendone la maggioranza del capitale e conservando ancor oggi, a mezzo della Commissione parlamentare di vigilanza, il potere di nominare i sette noni del suo consiglio di amministrazione (D.Lgs. 31 luglio 2005, n. 177, art. 49: da ora T.U. della radiotelevisione).
Il T.U. citato, chiarisce, all’art. 7, che la RAI è “la società concessionaria del servizio pubblico generale radiotelevisivo” istituita “al fine di favorire l’istruzione, la crescita civile e il progresso sociale, di promuovere la lingua italiana e la cultura, di salvaguardare l’identità nazionale e di assicurare prestazioni di utilità sociale”, con il contributo pubblico da essa percepito, costituito dal canone versato dagli utenti; nella norma si precisa poi che l’informazione radiotelevisiva di qualsiasi emittente costituisce comunque un “servizio di interesse generale”.
La sopravvenuta abrogazione di parte delle norme della L. n. 206 del 1993, istitutiva della RAI s.p.a.., cui espressamente si rifà la decisione impugnata, non fa venir meno le ragioni per le quali esattamente la società ricorrente è stata qualificata dal Consiglio di Stato “impresa pubblica” e “organismo di diritto pubblico”, ai sensi del D.Lgs. 17 marzo 1995, n. 157, art. 2 e D.Lgs. 17 marzo 1995, n. 158, art. 2, testi normativi oggi inglobati, anche in attuazione delle Direttive n.ri 17 e 18 del 31 marzo 2004, nel D.Lgs. 12 aprile 2006 n. 163, cioè nel Codice dei contratti pubblici di lavori, servizi e forniture.
Restano ferme, con le citate nuove norme comunitarie, i principi enunciati nelle Direttive 90/531/CEE del 17 settembre 1990 e 93/38/CEE del 14 giugno 1993, sui quali si fonda la sentenza oggetto di ricorso e relativi alla disciplina delle procedure d’appalto dai soggetti aggiudicatori di cui alla legge, che operano nel settore delle telecomunicazioni, tra cui sono espressamente indicati le “imprese pubbliche” (cfr. del D.Lgs. n. 158 del 1995, art. 2, commi 1, lett. b, art. 2, art. 6), che mettono a disposizione o gestiscano “reti pubbliche di telecomunicazione” o prestano “uno o più servizi pubblici di telecomunicazione”.
A queste ultime imprese, per gli appalti di servizi che non siano di radiodiffusione e televisione e eccedano la soglia di valore di cui alle Direttive comunitarie, devono applicarsi le regole delle procedure ad evidenza pubblica nella scelta dell’appaltatore, per le quali ha giurisdizione esclusiva il giudice amministrativo.
Gli artt. 1 delle Direttive n. 38 del 1993 e n. 531 del 1990, individuano il concetto di “rete pubblica di telecomunicazioni”, precisando che i soggetti che forniscono servizi radiotelevisivi su una di dette reti, non sono regolati dalla direttiva; soggetti alle direttive sono però gli organismi o le imprese, che prestano “servizi pubblici di telecomunicazioni”, cioè quelli “della cui offerta gli Stati membri hanno specificamente incaricato uno o più enti di telecomunicazioni”, come è accaduto in Italia, per i servizi radiotelevisivi, con la RAI s.p.a..
Tali imprese pubbliche di telecomunicazioni operanti anche nei settori c.d. esclusi o speciali, come quelli della radiodiffusione o televisione, sono soggette alla normativa europea di cui alledirettive 90/53/CEE e 93/38/CEE, come risulta pure dal D.Lgs. n. 158 del 1995, art. 6, che ad esse da attuazione e dall’art. 1 punto 14 delle citate direttive.
Non è condivisibile l’affermazione del ricorso per la quale le imprese che prestano servizi radiotelevisivi, solo per tale ragione, sarebbero escluse dalle Direttive comunitarie in materia di appalti di servizi, perchè la “eccezione della radiodiffusione e della televisione” prevista per gli appalti di servizi di telecomunicazione non è estesa alle imprese che forniscono “servizi pubblici” di tale tipo.
In ogni caso la richiamata normativa europea sembra escludere solo le gare nel settore radiotelevisivo ma non le imprese che operano in tale settore, per appalti di servizi in settori diversi dal loro.
Dai “considerando” della Direttiva 92/50/CEE del 18 giugno 1992 si rileva che “l’aggiudicazione di contratti relativi a determinati servizi audiovisivi nel settore delle trasmissioni radiotelevisive, è retta da considerazioni che rendono inappropriata l’applicazione delle norme sugli appalti”.
In tal modo implicitamente sono considerati vincolati alle norme comunitarie, i contratti di appalto di servizi in settori diversi da quelli di cui sopra, tra cui quelli indicati negli allegati alle direttive stesse, allorchè debbano essere stipulati da tutte le imprese del settore delle telecomunicazioni e ovviamente anche da quelle pubbliche degli Stati membri che operano nel settore radiotelevisivo, tra cui è la RAI s.p.a, alla quale lo Stato italiano ha affidato il servizio pubblico.
La Rai ovviamente non è tenuta a osservare la normativa Cee per i contratti del settore in cui opera e deve rispettarla per appalti di servizi diversi.
Irrilevante è quindi l’elenco allegato alle Direttive e al D.Lgs. n. 158 del 1995, nel quale sono inclusi, con carattere esemplificativo, come enti vincolati alla normativa CEE, il Ministero delle poste e i preesistenti Ente Poste Italiane e Sip, ma non la RAI s.p.a. la quale, essendo impresa concessionaria del servizio “pubblico” radiotelevisivo, ad essa assegnato dallo Stato, rientra tra gli affidatari di un servizio “pubblico” di telecomunicazioni che resta distinto nella direttiva stessa dagli altri servizi dello stesso tipo non pubblici, per i quali solo sembra prevista la eccezionale deroga di quelli “della radiodiffusione e della televisione”.
Il criterio ermeneutico del fine prevalente che lo stesso secondo motivo di ricorso afferma essere usato di regola nell’ermeneutica delle norme sui soggetti aggiudicatori dagli organi di giustizia europea, che in più occasioni hanno ritenuto l’esclusione di un fine principalmente lucrativo come caratterizzante l’impresa pubblica (Corte di Giust. 22 maggio 2003 in C. 18/01 e 3 ottobre 2000 in C- 380/98), e non hanno dato rilievo all’esistenza di imprese concorrenti nella fornitura dello stesso servizio per determinare l’esclusione delle modalità di affidamento di appalti previsti nelle Direttive europee (così C. Giust. 27 febbraio 2003 in causa C. 373/99), conferma la natura di impresa pubblica della Rai, che deve scegliere i contraenti nei servizi diversi dalla radiodiffusione e dalla televisione, osservando le norme comunitarie.
La ricorrente quindi deve tenere conto delle norme comunitarie e interne negli appalti dei servizi accessori, anche se, per assicurare i migliori servizi di telecomunicazione radiotelevisiva, nessun vincolo comunitario esiste a suo carico nella scelta dei contraenti, che forniscono servizi di radiodiffusione e televisione, per i quali del resto la medesima libertà hanno le imprese concorrenti che operano nella stessa zona geografica a condizioni identiche (D.Lgs. n. 158 del 1995, art. 8, comma 1, lett. c).
La Rai s.p.a. gestisce un servizio che risponde a bisogni riconosciuti come “generali” e non solo pubblici dalla legislazione, in un settore nel quale lo Stato intende conservare influenza, dando in concessione il servizio pubblico pagato in parte comunque significativa e per la realizzazione di fini non commerciali, dal canone degli utenti.
Le modalità di esercizio dell’attività della società ricorrente sono pubbliche e devono rispondere all’interesse generale, in corrispondenza degli obblighi concessori, riportati nello stesso ricorso e tendenti a realizzare fini di interesse generale e non meramente pubblico.
Come impresa pubblica, operante nel settore dei servizi “pubblici” di telecomunicazioni radio e televisive in concessione, la società ricorrente è un organismo costituito per soddisfare finalità di interesse generale, oggi normativamente individuate all’art. 7 del T.U. della radiotelevisione ed è soggetta al controllo dello Stato.
La Rai s.p.a. è infatti tenuta all’osservanza delle Direttive comunitarie nelle gare per i servizi di cui al D.Lgs. n. 158 del 1995, art. 7, essendo irrilevanti le prospettive de jure condendo di liberalizzazione nella materia.
In conclusione, sul piano soggettivo, a differenza di quanto dedotto con il secondo motivo di ricorso, la RAI s.p.a, deve qualificarsi organismo di diritto pubblico, in quanto resta ancora la impresa “pubblica”, cui lo Stato ha affidato la gestione del servizio “pubblico” radiotelevisivo su cui intende conservare la sua influenza; essa quindi deve osservare le norme comunitarie di evidenza pubblica nella scelta dei propri contraenti per gli appalti dei servizi(ad eccezione di quelli “esclusi” del settore radiotelevisivo.
La società deve ottemperare alle direttive comunitarie e alle norme interne attuative delle stesse per gli appalti di valore eccedente le soglie di valore indicate per i servizi di cui al D.Lgs. n. 158 del 1995, art. 7, tra i quali vi sono quelli dell’allegato 16-B, che al n. 23 prevede i servizi di vigilanza, oggetto della presente controversia, relativa ad un appalto biennale rinnovabile per un corrispettivo di Euro 7.000.000,00.
Pertanto l’affidamento del servizio di vigilanza del valore indicato rientra, per la natura del soggetto che doveva aggiudicarlo, tra quelli che devono aggiudicarsi con una gara con le modalità di cui alle norme comunitarie e interne tra i partecipanti, per la cui tutela giurisdizionale, il D.Lgs. n. 80 del 1998, art. 33, lett. d, come sostituito dalla L. 2 luglio 2000, n. 205, art. 7, comma, 1, lett. a, prevede la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo dal 10 agosto 2000 e quindi all’epoca del presente ricorso al T.a.r. per il Lazio nel 2004. 4.2. In ordine poi alla pretesa esclusione oggettiva dell’appalto di vigilanza armata dalla disciplina delle Direttive nella materia, il motivo di ricorso si riferisce con chiarezza al D.Lgs. n. 158 del 1995, art. 7, u.c., che prevede per i servizi di cui alle prestazioni riportate nell’elenco allegato 16-B, l’applicazione dei soli art. 19 e 28 dello stesso D.Lgs. (corrispondenti agli artt. 18 e 24 della direttiva 93/38).
Come bene afferma il Consiglio di Stato nel paragrafo 7 della decisione impugnata “Quanto alla, applicabilità degli articoli 19 e 28 (richiamati dal D.Lgs. n. 158 del 1995, art. 7, comma 3) emerge che essi – per gli appalti indicati nell’allegato 16-B – hanno ribadito l’obbligo di indizione della gara:
– l’art. 19 (che ha attribuito rilievo alle specifiche prescrizioni dell’appalto) al comma 7 si riferisce ai “bandi pubblicati ai sensi dell’art. 11”;
– l’art. 28 ha disposto che “i soggetti aggiudicatori che hanno assegnato un appalto… comunicano alla Commissione Ce… i risultati della procedura di aggiudicazione”.
Pertanto qualora sia superata la soglia comunitaria, solo mediante l’indizione della prescritta gara l’impresa pubblica può aggiudicare i servizi indicati nell’allegato 16-B, tra cui quello di vigilanza, anche quando la sua unica o prevalente attività sia quella inerente alle telecomunicazioni”.
L’obbligo della RAI s.p.a. di assegnare l’appalto del servizio di vigilanza armata dei suoi cespiti immobiliari, con il procedimento a evidenza pubblica di cui alle norme comunitarie, non rispettato nel caso per il carattere riservato, alle imprese invitate, della gara e per la discriminazione che impediva ai Raggruppamenti di imprese di partecipare alla stessa, oltre che per le prescrizioni tecniche difformi da quelle comunitarie, conferma l’esercizio abusivo dei poteri pubblici attribuiti alla ricorrente nella fattispecie e la piena legittimità dell’affermata giurisdizione del giudice amministrativo che, con il rigetto anche del terzo motivo di ricorso, non può che confermarsi pure per tale diversi profilo.
Tale ultima affermazione supera la pretesa carenza di poteri pubblici della Rai nella presente controversia, per la quale si esclude la giurisdizione del giudice amministrativo nella memoria della ricorrente ai sensi dell’art. 378 c.p.c., in base alla lettura delle norme processuali data dalla sentenza della Corte Costituzionale 6 luglio 2004 n. 204.
Del resto, appare ovvio che i bisogni di interesse generale sopra riportati e la scelta del legislatore di realizzarli a mezzo della società ricorrente, costituiscono il fondamento nel caso dei poteri esercitati nella stessa gara dalla Rai s.p.a. e della necessità dell’evidenza pubblica di quest’ultima, per scegliere il fornitore di un servizio accessorio a quello voluto pubblico dallo Stato, come dimostra pure la successiva evoluzione normativa della materia.

5.1. Con il quarto motivo di ricorso la RAI censura la sentenza impugnata per avere annullato il contratto stipulato per effetto della gara, dichiarandone la caducazione degli effetti, in quanto la giurisdizione esclusiva attiene solo alla procedura di affidamento e non può incidere sul contratto successivo, senza considerare che nessun annullamento di contratti stipulati dalla P.A. può aversi senza richiesta del soggetto pubblico che è stato parte dell’atto, come rilevato in più sentenze dei giudici ordinari.
La scelta del Consiglio di Stato in ordine alla caducazione degli effetti del contratto costituisce eccesso di potere esterno dei giudici amministrativi che, con tale statuizione, si sono sostituiti alla P.A. in una prerogativa di essa, che è quella di determinare l’annullamento del contratto da essa stessa stipulato e la caducazione dei suoi effetti in sede di autotutela o con domanda al giudice ordinario.

6.1. Appare opportuno riprodurre il n. 17″ della decisione del Consiglio di Stato interamente: “L’annullamento degli atti di attivazione della procedura, comporta l’annullamento, per illegittimità derivata, degli atti ulteriori del procedimento, nonchè la caducazione degli effetti dei contratti conclusi dalla s.p.a. RAI con le società appellate, contro interessate in primo grado. Va invece respinta la domanda di risarcimento del danno, riformulata in questa sede dall’appellante, poichè: già in primo grado è stata proposta solo subordinatamente al mancato accoglimento della domanda di annullamento; l’interesse strumentale dell’appellante – volto alla rinnovazione della gara – è integralmente soddisfatto con le precedenti statuizioni di annullamento; le spese di partecipazione sono state sostenute per ottenere ugualmente le aggiudicazioni, malgrado la presentazione dell’offerta neppure risultasse essenziale per la proposizione del ricorso di primo grado”.
La statuizione sulla caducazione degli effetti del contratto costituisce una pronuncia incidentale della decisione impugnata, neppure chiesta espressamente dalla società ricorrente; essa sembra emessa al fine di evidenziare come l’interesse della s.p.a.
Mondialpol a rinnovare la gara sia stato soddisfatto dai disposti annullamenti, accogliendosi il ricorso di detta società per quanto di ragione, in ordine allo illegittimità della procedura di aggiudicazione ma non per la domanda di risarcimento dei danni per equivalente, proposta comunque in via subordinata.
La rilevata caducazione degli effetti del contratto stipulato, come conseguenza dell’annullamento della procedura illegittima, non sembra costituire nel caso una forma di “reintegrazione in forma specifica” mai chiesta dalla ricorrente e decisa dal Consiglio di Stato di ufficio al solo fine di rigettare la domanda di risarcimento del danno per equivalente, sulla quale neppure dovrebbe esservi una pronuncia specifica, essendo la domanda della ricorrente proposta solo in subordine al mancato accoglimento del ricorso proposto in via principale accolto dal giudice, secondo quanto si afferma nella decisione stessa.
Anche a non considerare che un siffatto annullamento reintegratorio dovrebbe essere disposto dal giudice ordinario ovvero in via di autotutela dalla stessa Rai s.p.a. per evitare il superamento dei limiti esterni dei poteri del giudice amministrativo (in tal senso potrebbe leggersi S.U. 31 marzo 2005 n. 6743), deve però negarsi che oggi unica legittimata a chiedere in via giurisdizionale l’annullamento del contratto sia l’amministrazione aggiudicatrice che, con la sua condotta illegittima, ha determinato l’annullamento della gara e dell’aggiudicazione (in tal senso Cass. 8 maggio 1996 n. 4269, che sembra ritenere sussistere lo straripamento di potere se l’annullamento non avviene a iniziativa del soggetto aggiudicatore).
Peraltro, come risulta chiaramente dalla decisione impugnata, la società ricorrente non ha, nella fattispecie concreta, chiesto diannullare i contratti stipulati dalla Rai con le imprese aggiudicatarie e la pronuncia d’ufficio della caducazione degli effetti del contratto comunque costituisce straripamento dei poteri del Consiglio di Stato, che non può sostituirsi ai soggetti aggiudicatori nelle scelte relative agli effetti dei contratti da questi stipulati, all’esito delle gare svolte in modo illegittimo.
L’eccesso di potere giurisdizionale esterno non è neppure escluso dal rilievo solo interno e incidentale che la decisione impugnata sembra dare alla statuizione della caducazione degli effetti del contratto, come appare ribadito nelle conclusioni della sentenza:
Per le ragioni che precedono: l’appello principale va respinto con reiezione della domanda risarcitoria, precisandosi subito dopo che “va accolto l’appello principale, sicchè, in riforma della gravata sentenza e in accoglimento del ricorso di primo grado, vanno annullate le note n. 1410 e 1411 del 19 febbraio 2004, con i conseguenti atti della gara”, senza riferimento esplicito agli effetti dei contratti stipulati all’esito della stessa.
Peraltro la decisa caducazione degli effetti dei contratti conclusi con le altre imprese aggiudicatarie enunciata espressamente in sentenza, determina l’eccesso dei limiti esterni del potere giurisdizionale, non potendo il giudice amministrativo sostituirsi nelle determinazioni dell’amministrazione in ordine agli effetti del contratto stipulato in base ad una gara illegittimamente espletata e dovendo su tali effetti decidere solo il giudice ordinario (cfr. in tal senso la recentissima S.U. 28 dicembre 2007 n. 27169 e la vasta giurisprudenza da questa citata).
Nonostante vi sia una determinazione contraria dell’Autorità di vigilanza per i lavori pubblici (n. 24 del 2 ottobre 2002), si è più volte affermato dalla giurisprudenza anche di queste S.U. che, nei casi di asta pubblica o di licitazione privata, ai sensi del R.D. 18 novembre 1923, n. 2440, art. 16, comma 4, il processo verbale di aggiudicazione costituisce estrinsecazione dello stesso accordo delle parti per cui il contratto assume funzione solo formale e riproduttiva di detto verbale (S.U. 20 ottobre 2007 n. 22063, 19 gennaio 2007 n. 1142 e Cass. 26 maggio 2006 n. 12629).
In tali fattispecie, oggi normativamente venute meno per l’espressa distinzione tra aggiudicazione e contratto di cui al D.Lgs. n. 163 del 2006, art. 11, comma 7, deve condividersi la giurisprudenza amministrativa che, con l’annullamento degli atti di gara, fa coincidere quello dei contratti conclusi per effetto dell’aggiudicazione e all’esito della stessa (Cons. Stato, Sez. 6^, 30 maggio 2003 n. 2992).
Al di fuori di fattispecie eccezionali, deve ritenersi che il giudice amministrativo di regola esaurisce la propria giurisdizione sulle procedure di affidamento con l’annullamento degli atti di gara e del verbale di aggiudicazione in materia di pubblici servizi, ai sensi del D.Lgs. n. 80 del 1998, art. 33, lett. d, eccedendo dai limiti dei propri poteri quando annulli i contratti stipulati all’esito di dette gare o si pronunci sugli effetti di questi.
Dai contratti sorgono diritti soggettivi la cui lesione non è effetto della gara e la cui tutela resta quindi riservata ai giudici ordinari, anche nelle materie di giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo.
In relazione agli effetti dei contratti stipulati all’esito di affidamento illegittimo di un pubblico servizio, non può negarsi il difetto di giurisdizione e l’eccesso di potere giurisdizionale del giudice amministrativo denunciato con il quarto motivo di ricorso, che deve quindi accogliersi, con cassazione della sola statuizione della decisione impugnata sui contratti conclusi dalla Rai s.p.a. con le società intimate e sui loro effetti.

7. In conclusione, i primi tre motivi del ricorso sono infondati e devono rigettarsi, dichiarandosi la giurisdizione del giudice amministrativo sulla gara in controversia e sugli atti preparatori di essa, mentre il quarto motivo di ricorso deve accogliersi e, in rapporto ad esso, deve cassarsi la statuizione della decisione impugnata sulla caducazione degli effetti dei contratti conclusi dopo il procedimento annullato.
Il parziale accoglimento del ricorso e la novità delle questioni proposte in questa sede giustificano la compensazione delle spese tra le parti dell’intero giudizio, compresa la presente fase di Cassazione.

P.Q.M.

La Corte rigetta i primi tre motivi del ricorso e dichiara la giurisdizione del giudice amministrativo sugli atti di gara e sulle aggiudicazioni annullate con la decisione impugnata; accoglie il quarto motivo di ricorso e cassa la decisione impugnata in ordine alla caducazione degli effetti dei contratti stipulati all’esito delle gare illegittimamente svolte, dichiarando che su questi ultimi ha giurisdizione il giudice ordinario. Compensa le spese dell’intero giudizio.

Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio delle Sezioni Unite civili della Corte Suprema di Cassazione, il 12 febbraio 2008.

Depositato in Cancelleria il 23 aprile 2008

L'articolo Corte di Cassazione – Sezioni unite – Sentenza – 23/4/2008 n.10443 proviene da Giustamm.

Pres. S. Riccio – Est. A. Pozzi

rimette alla Corte di Giustizia la questione pregiudiziale sull’ammissibilità della partecipazione di consorzi costituiti esclusivamente da università italiane e amministrazioni statali ad un appalto di servizi

1. Contratti della P.A. – Appalto servizi – Consorzio università e amministrazioni statali – Partecipazione – Ammissibilità – Questione pregiudiziale Corte di Giustizia.

2. Appalti della P.A. – Contrattazione – Soggetti ammissibili – Enti di ricerca – Limitazione – Questione pregiudiziale Corte di Giustizia.

1. Va rimessa alla Corte di Giustizia la questione pregiudiziale se le disposizioni della Direttiva n.18/2004 debbano essere interpretate nel senso che vietano la partecipazione ad un appalto di servizi ad un consorzio costituito esclusivamente da università italiane e amministrazioni statali.

2. Va rimessa alla Corte di Giustizia la questione pregiudiziale se le disposizioni dell’ordinamento italiano di cui all’art. 3, commi 22 e 19, e all’art. 34 del codice dei contratti pubblici di cui al d.lgs. n. 163/2006 – secondo le quali, rispettivamente “Il termine “operatore economico” comprende l’imprenditore, il fornitore e il prestatore di servizi o un raggruppamento o consorzio di essi” e “I termini “imprenditore”, “fornitore” e “prestatore di servizi” designano una persona fisica, o una persona giuridica, o un ente senza personalità giuridica, ivi compreso il gruppo europeo di interesse economico (GEIE) costituito ai sensi del d.l. 23 luglio 1991, n. 240, che “offra sul mercato”, rispettivamente, “la realizzazione di lavori o opere, la fornitura di prodotti, la prestazione di servizi” – si pongano in contrasto con la direttiva n. 18/2004, se interpretate nel senso di limitare la partecipazione ai prestatori professionali di tali attività con esclusione di enti che abbiano preminenti finalità diverse da quelle di lucro, quali la ricerca.

sulla rimessione alla Corte di Giustizia la questione pregiudiziale sull’ammissibilità della partecipazione di consorzi costituiti esclusivamente da università italiane e amministrazioni statali ad un appalto di servizi

Consiglio di Stato
Adunanza della Sezione Seconda
23 aprile 2008
N. Sezione 200800167
(da citare nelle risposte)

OGGETTO:

MINISTERO DELL’AMBIENTE E DELLA TUTELA DEL TERRITORIO – Ricorso straordinario al Presidente della Repubblica, proposto dal CoNISMa (Consorzio Nazionale Interuniversitario per le Scienze del Mare), con sede in Roma, in persona del legale rappr.te in carica prof. Cesare Corselli, rappr.to e difeso dall’avv. Ilaria Deluigi con studio in Genova, Via Corsica n.19/11, contro la Regione Marche, per l’annullamento, previa sospensione: della nota prot. n. 79026 in data 23/4/2007 di esclusione da gara indetta dalla Regione per l’acquisizione di rilievi geofisici e campionatura a mare – tratto di costa tra il foglio Pesaro e il foglio Civitanova M.; di tutti i verbali di gara, sconosciuti, della Commissione Giudicatrice, ed in particolare di quello relativo alla seduta del 18/4/2007 nel quale la Commissione ha deciso di escludere il CoNISMa dalla gara, nonché quello relativo alla seduta del 4/4/2007 in cui si formulava riserva circa l’ammissibilità del CoNISMa alla procedura sopraindicata.

Vista la nota prot. DPN-2008-0000649 in data 11 gennaio 2008, con la quale il Ministero dell’Ambiente e della Tutela del Territorio (Direzione per la Protezione della Natura) ha chiesto
il parere del Consiglio di Stato sul ricorso straordinario indicato in oggetto e sull’istanza di sospensiva;

av

Visto il proprio parere reso nell’Adunanza del 30 gennaio 2008;
Ritenuto quanto riferito dall’Amministrazione nella menzionata relazione;
Esaminati gli atti ed udito il relatore-estensore, cons. Armando Pozzi;

PREMESSO

Il CoNISMA – Consorzio Nazionale Interuniversitario Scienze del Mare, con il provvedimento in oggetto indicato è stato escluso dalla gara per il servizio di acquisizione di rilievi geofisici e campionatura a mare.

Avverso il provvedimento di esclusione dalla gara il consorzio ricorrente deduce i seguenti motivi di illegittimità:
-1 Violazione L. n. 241/1990, art. 2 d. lgs. n. 163/2006, eccesso di potere sotto molteplici profili. Il responsabile del procedimento con la nota 23-4-07 ha ammesso che la commissione aggiudicatrice ha aperto una procedura per valutare l’ammissibilità dell’offerta del consorzio ricorrente senza comunicare ad esso l’avvio del relativo procedimento e per di più in seduta non pubblica.

-2 Violazione artt. 2, 3 e 34 d. lgs. n. 163/2006, artt. 3, 41 e 97 Cost., artt. 3,4,14, 43, 82 e 86 Trattato CEE. L’amministrazione ha disposto l’esclusione sull’erroneo presupposto della tassatività dell’elencazione dei soggetti ammissibili a gara, senza considerare l’art. 3, comma 19, dello stesso d. lgs. n. 163, il quale consente a tutti gli “ operatori economici” che offrono sul mercato lavori o servizi di partecipare alle gare ad evidenza pubblica, né l’art. 1, commi 8, e 11, della dir. CE n. 18/2004.

-3 Illegittimità propria e derivata della seconda motivazione dell’esclusione, cioè della mancata iscrizione nel registro delle imprese, non richiesta per le associazioni ed organismi che non svolgono in modo prevalente attività commerciale; per questi basta l’iscrizione al REA e gli altri adempimenti fiscali e contabili posti in essere dal consorzio.

-4 Violazione artt. 3 e 34 d. lgs. n. 163/2006 e dir, CE n. 18/2004, violazione artt. 3, 41 e 97 Cost., travisamento ed ingiustizia. Il presupposto su cui la Regione fonda la ragione dell’esclusione, rifacendosi a due sole sentenza dei TAR Marche e Campania, per di più non pertinenti, è doppiamente errata. Infatti: a). non sussiste l’incapacità delle università di partecipare alle gare pubbliche; b) il consorzio non è un’università né è ad essa equiparabile, in quanto il consorzio ha distinta personalità giuridica, nonché autonomia statutaria, gestionale e contabile, rappresentando perciò soggetto distinto dalle università che lo compongono.

Illegittimità del bando e del capitolato; violazione artt. 81, 82 e 83 del d. lgs. n. l 163/2006, difetto di istruttoria, illogicità, ingiustizia, travisamento. Sarebbe illegittima la decisione di affidare per pubblico incanto- e per di più con il sistema del prezzo più basso – un’attività di altissima ricerca come quella di redazione di cartografia geologica nazionale.

Considerato

La Sezione ritiene di dover richiedere alla Corte di Giustizia dell’Unione Europea una pronuncia pregiudiziale ai sensi dell’articolo 234 (ex articolo 177) del Trattato istitutivo della Comunità europea , nel testo in vigore dal 1° febbraio 2003, come integrato con le modifiche apportate dal trattato di Nizza, firmato il 26 febbraio 2001.
1. Il quadro normativo comunitario. La figura di “operatore economico”.
L’articolo 1, comma 8, della Direttiva n. 18/2004 – relativa al coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, di forniture e di servizi – dopo avere qualificato gli «appalti pubblici» come contratti a titolo oneroso stipulati per iscritto tra uno o più “operatori economici” e una o più amministrazioni aggiudicatrici, con i termini «imprenditore», «fornitore» e «prestatore di servizi» designa una persona fisica o giuridica o un ente pubblico o un raggruppamento di tali persone e/o enti che “offra sul mercato”, rispettivamente, la realizzazione di lavori e/o opere, prodotti o servizi, ulteriormente; la stessa norma specifica, altresì, che il termine «operatore economico» comprende l’imprenditore, il fornitore e il prestatore di servizi ed è utilizzato unicamente per semplificare il testo normativo.
Vale altresì aggiungere, sempre con riferimento alla stessa direttiva del 2004, che:

a) l’articolo 4, nel definire le caratteristiche sostanziali degli operatori economici, stabilisce che “I candidati o gli offerenti che, in base alla normativa dello Stato membro nel quale sono stabiliti, sono autorizzati a fornire la prestazione di cui trattasi non possono essere respinti soltanto per il fatto che, secondo la normativa dello Stato membro nel quale è aggiudicato l’appalto, essi avrebbero dovuto essere persone fisiche o persone giuridiche”; in altri termini, si stabilisce il principio di libertà di forme per la partecipazione alle gare, ribadito dal successivo comma 2, secondo il quale i raggruppamenti di operatori economici sono autorizzati a presentare offerte o a candidarsi. Ai fini della presentazione di un’offerta o di una domanda di partecipazione le amministrazioni aggiudicatrici non possono esigere che i raggruppamenti di operatori economici abbiano una forma giuridica specifica;

b) l’articolo 44, relativo all’accertamento dell’idoneità e scelta dei partecipanti, stabilisce che l’aggiudicazione degli appalti avviene in base ai criteri di cui agli articoli 53 e 55, previo accertamento dell’idoneità degli “operatori economici” effettuato dalle amministrazioni aggiudicatrici conformemente ai criteri relativi alla capacità economica e finanziaria, alle conoscenze od alle capacità professionali e tecniche di cui agli articoli da 47 a 52;

c) i predetti articoli, a loro volta, disciplinano, con costante riferimento agli “ operatori economici” : l’articolo 47 – la capacità economica e finanziaria; l’articolo 48 – le capacità tecniche e professionali; l’articolo 49 – le norme di garanzia della qualità; l’articolo 50 – le norme di gestione ambientale; l’articolo 51 – i documenti e le informazioni complementari; l’articolo 52 – gli elenchi ufficiali di operatori economici riconosciuti e certificazione da parte di organismi di diritto pubblico o privato.

2. Il quadro normativo italiano.
La definizione comunitaria di “operatori economici” trova riscontro, in ambito italiano, nell’articolo 3, commi 22 e 19, del codice dei contratti pubblici di cui al d. lgs. n. 163/2006, secondo i quali, rispettivamente “Il termine «operatore economico» comprende l’imprenditore, il fornitore e il prestatore di servizi o un raggruppamento o consorzio di essi” e “I termini “imprenditore”, “fornitore” e “prestatore di servizi” designano una persona fisica, o una persona giuridica, o un ente senza personalità giuridica, ivi compreso il gruppo europeo di interesse economico (GEIE) costituito ai sensi del decreto legislativo 23 luglio 1991, n. 240, che “offra sul mercato”, rispettivamente, la realizzazione di lavori o opere, la fornitura di prodotti, la prestazione di servizi”.
L’articolo 3, comma 6, dello stesso codice definisce, a sua volta, gli «appalti pubblici» come “i contratti a titolo oneroso, stipulati per iscritto tra una stazione appaltante o un ente aggiudicatore e uno o più “operatori economici”, aventi per oggetto l’esecuzione di lavori, la fornitura di prodotti, la prestazione di servizi come definiti dal presente codice”.

Il requisito dirimente – ai fini dell’individuazione degli “operatori economici”, cioè dei soggetti legittimati a partecipare alle gare per l’aggiudicazione di contratti d’appalto pubblico – sembrerebbe pertanto essere quello della “offerta sul mercato”, attraverso il quale si dovrebbero individuare esclusivamente soggetti ( non interessa se con o senza personalità giuridica) perseguenti istituzionali fini lucrativi o, comunque e al di là di tale specifica finalità lucrativa, che siano sottoposti in ogni caso allo “ statuto “ dell’ imprenditore commerciale, nel quale sono comprese, com’è noto, le disposizioni sul fallimento e tutte le alte prescrizioni relative ai requisiti di affidabilità tecnica e finanziaria imposti ai partecipanti alle gare di aggiudicazione, come le norme sull’obbligo di tenuta delle scritture contabili e quelle sull’iscrizione nel registro delle imprese. Con particolare riferimento a queste ultime, da parte del Consiglio di Stato si è peraltro chiarito che l’omessa menzione, da parte della l. 29 dicembre 1993, n. 580, istitutiva del registro delle imprese, e del relativo regolamento di attuazione, di associazioni e fondazioni che svolgano attività imprenditoriali non giustifica l’esonero delle medesime dall’obbligo di iscrizione nel registro (cfr. Cons. St., sez. V, 23 maggio 2003, n. 2785).
Sembrerebbe coerente con tali rilievi il riconoscimento, da parte della giurisprudenza e della dottrina italiane, della capacità di soggetti collettivi, pur statutariamente e istituzionalmente non lucrativi, di svolgere qualsiasi attività idonea al conseguimento degli scopi loro consentiti, ed in particolare anche di svolgere attività organizzate per la produzione o lo scambio di beni o di servizi , ammettendosi di conseguenza che i predetti soggetti possano “ assumere, nella sostanza, la qualità di imprenditore ai sensi dell’art. 2082 cod. civ. e finanche la qualità di imprenditore commerciale ex art. 2195 cod. civ.” e, perciò, di partecipare alle gare d’appalto pubblico (T.A.R. Lazio Roma, sez. I, 5 aprile 2004, n. 3176).

3. Le nozioni di “Operatore economico” e soggetto offerente sul mercato.
La qualità di imprenditore ovvero, più in generale, di soggetto sottoposto al suo statuto ovvero di soggetto professionalmente dedito ad attività economica offerta sul mercato ( quindi non saltuaria ed occasionale ) sembra d’altronde trasparire da tutta la normativa comunitaria e nazionale in materia.
Rilevano al riguardo, tra le altre, le disposizioni dell’art. 1, lett. c), della dir. 92/50/CEE del Consiglio del 18 giugno 1992, secondo cui sono “prestatori di servizi le persone fisiche o giuridiche, inclusi gli enti pubblici che forniscono servizi”, e del relativo decreto di recepimento nell’ordinamento italiano, d.lgs. 17 marzo 1995, n. 157, che parla, parimenti, di “prestatori di servizi” all’art. 3, 1° comma, genericamente riferendosi, in prosieguo, alle “imprese concorrenti”.
Vale ricordare, ancora, al riguardo, oltre le disposizioni sopra riportate, che nell’ambito dell’ordinamento italiano lo stesso d. lgs. n. 157 del 1995 richiedeva la qualità di “ impresa” ai soggetti partecipanti alle “ Procedure d’aggiudicazione” (art. 6 ) sia in forma individuale sia nella forma di raggruppamenti “ di imprese “ ( art. 11).
D’altra parte, proprio per assicurare il principio comunitario di concorrenza effettiva – diffuso in una serie continua di disposizioni del Trattato CE, che saranno più avanti ricordate – si è osservato che la ratio delle disposizioni comunitarie e delle normative nazionali di recepimento in materia di partecipazione alle gare d’appalto pubblico è stata individuata nella esigenza di “circoscrivere il novero dei soggetti ammessi alla contrattazione con le amministrazioni aggiudicatrici (nella materia degli appalti pubblici di servizi) a quelli che, secondo la disciplina degli Stati membri, garantiscono, per un verso, un sicuro regime di responsabilità, personale e patrimoniale, e di imputazione degli effetti del contratto (così dovendosi intendere il riferimento, in qualche modo limitativo, alle persone fisiche e giuridiche) e, per un altro, una evidente capacità all’esercizio dell’attività d’impresa, nella quale si risolve la prestazione di un servizio in favore di un’amministrazione” (Cons. St., sez. V, n. 2785 del 2003, cit. )..
Sembrerebbe pertanto meritevole di considerazione l’indirizzo espresso da questo Consiglio, seppure con riguardo all’art.1 lett. c) della precedente direttiva CEE 92/50, secondo il quale si devono escludere dal novero degli enti pubblici legittimati ad acquisire la qualità di appaltatore quegli organismi pubblici che non comprendono tra le finalità d’istituto la prestazione del servizio per il quale è stata indetta la procedura di selezione e, quindi, l’esercizio della relativa attività (secondo modalità riferibili al concetto di impresa). La formulazione letterale della norma comunitaria, ancorché scarna, appare, infatti, chiaramente significativa dell’intenzione di circoscrivere il novero dei soggetti pubblici ammissibili alla contrattazione con le amministrazioni aggiudicatrici (nella materia degli appalti pubblici di servizi) solo a quelli che svolgono “istituzionalmente” quell’attività nella quale si risolve la prestazione che dovrà essere eseguita dall’appaltatore selezionato, potendo concorrere alle procedure selettive in questione solo gli enti pubblici che erogano le prestazioni oggetto del contratto, secondo i propri fini istituzionali ed in coerenza con i compiti lucrativi loro affidati dall’ordinamento, con esclusione quindi degli organismi universitari [ Cons. St., sez. V, 29 luglio 2003 , n. 4327 ].
In senso analogo sembra essersi espressa la Corte di Giustizia la quale ha avuto modo di chiarire che la disciplina comunitaria in materia di contratti di appalto pubblico si applica al soggetto che “ in quanto operatore economico attivo sul mercato è imprenditore” ( Corte giustizia CE, sez. I, 18 gennaio 2007 nel procedimento C-220/05, la quale ha ritenuto che la direttiva 92/50, relativa all’aggiudicazione degli appalti pubblici di servizi, si applica anche alla prestazione di servizi postali non riservati ai sensi della direttiva 97/67 ad una società per azioni pubblica a capitale interamente detenuto dai pubblici poteri).

4. Gli orientamenti espressi dal Giudice italiano.
Alla stregua delle esposte considerazioni scarsa valenza favorevole alle tesi di parte ricorrente sembrerebbe poter assumere il richiamo, da lei fatto, alla sentenza del T.A.R. Veneto, sez. I, 26 giugno 2006 , n. 1899, la quale si riferiva all’ipotesi – diversa da quella in esame – dell’esclusione da gara di una società semplice – la Vivai Piante Azienda Agricola Erica – che pur non essendo imprenditore né società “commerciale”, esercitava tuttavia pur sempre attività imprenditoriale agricola nel settore del florovivaismo, gestione di lavori di giardinaggio e vendita di articoli connessi.
Più calzante – in quanto identica al petitum ed alla causa petendi del presente ricorso – è invece la sentenza del T.A.R. Campania Napoli, sez. I, 12 giugno 2002, n. 3411.
Con la citata decisione si è osservato che allo stato dell’allora vigente quadro normativo di riferimento di cui alla Direttiva CEE n.50/92 del Consiglio del 18 giugno 1992, tra i prestatori di servizi abilitati a partecipare ai pubblici appalti indetti dalle Pubbliche Amministrazioni, vanno ricomprese soltanto le persone fisiche e giuridiche esercenti attività imprenditoriali, nonché gli Enti pubblici istituzionalmente preposti all’erogazione del tipo di servizio oggetto dell’appalto (art.1, lett. C) della direttiva n.92/50).
Pertanto, alla stregua della qualificazione di prestatore di servizi fornita dalla richiamata norma comunitaria, quel TAR ha ritenuto che “le Università non possono essere annoverate nelle suddette categorie di operatori imprenditoriali privati e pubblici, in quanto istituzionalmente preposte allo svolgimento di attività didattica e di ricerca, in vista del promovimento del progresso della scienza e della preparazione cultu-rale e professionale degli studenti”.
“Se il perseguimento di tali compiti d’istituto da parte degli organismi universitari non esclude” – sempre secondo il Giudice – “la possibilità d’instaurare collaborazioni di tipo consultivo con gli Enti pubblici e con i privati, nella prospettiva di valorizzare su base convenzionale il loro bagaglio di conoscenze e di alta professionalità in settori in cui sono carenti gli apporti degli operatori privati, deve essere, nel contempo, esclusa la loro assimilazione agli imprenditori per quanto riguarda l’aggiudicazione di pubblici appalti, riservati ad operatori economici privati e pubblici, soprattutto allorquando l’oggetto dell’appalto non è rappresentato da mere prestazioni di tipo intellettuale, ma comporta l’assolvimento di compiti che richiedono un’organizzazione imprenditoriale”.
Non mancano tuttavia opinioni diverse, come quella espressa dalla sentenza del TAR Toscana, 13-2-2006, n. 395, resa tra le stesse parti private del presente ricorso (CONISMA e soc. Nautilus, aggiudicataria della presente gara).
Con tale sentenza il Tribunale amministrativo regionale toscano ho statuito che “tra i soggetti abilitati a partecipare alle gare indette per l’affidamento di servizi da prestare a pubbliche amministrazioni rientrano, quali “prestatori di servizi” ai sensi dell’art. 3 d.lgs. 17 marzo 1995, n. 157, anche gli enti pubblici che forniscano servizi, e cioè che istituzionalmente svolgano quel genere di attività nella quale si risolve la prestazione che dovrà essere garantita dall’appaltatore da selezionare, con ciò dovendosi intendere tutte le attività che rientrano nell’ambito di quelle statutariamente previste.
Ne discende che, così come le università pubbliche possono partecipare, attraverso i loro dipartimenti, alle gare per l’affidamento di appalti pubblici di servizi, sempre che la prestazione del servizio del quale di volta in volta si tratta sia compatibile con i loro fini istituzionali e le loro previsioni statutarie altrettanto deve affermarsi per i consorzi tra queste formati (T.A.R. Lazio, sez. I, 26 luglio 2004, n. 7353)”.
5. La Posizione dell’Autorità LL. PP. italiana.
Le argomentazioni svolte dal TAR Campania sopra sinteticamente riportate sembrano trovare conforto nell’orientamento espresso all’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori , servizi e forniture con la deliberazione n. 119 del 18.04.2007, emessa su quesito del Servizio tutela ambienti naturali e fauna della Regione Autonoma Friuli Venezia Giulia, concernente i bandi delle procedure aperte in attuazione del progetto S.A.R.A. – Sistema Aree Regionali Ambientali, nella parte in cui individuano, come soggetti ammessi alle gare, oltre ai consorzi, GEIE o raggruppamenti temporanei fra i soggetti individuati dalla lettera d), comma 1, dell’articolo 34 del d. lgs. n. 163/2006, anche liberi professionisti associati, società di professionisti, nonché “raggruppamenti temporanei di Enti pubblici e privati, Università, dipartimenti universitari, istituti di ricerca”. L’Autorità ha mostrato un atteggiamento restrittivo alla partecipazione di queste ultima categorie di soggetti, esprimendo il seguente avviso.
“L’articolo 34, comma 1, lettere a), b), c), d) e) ed f), del d. Lgs. n. 163/2006 individua i soggetti cui possono essere affidati i contratti pubblici: tali soggetti rivestono la qualifica di “operatore economico”, termine con il quale si intende l’imprenditore, il fornitore e il prestatore di servizi o un raggruppamento o un consorzio di essi. Ai sensi dell’articolo 3, comma 19, del decreto legislativo n. 163/2006, nel novero di detti soggetti sono comprese le persone fisiche, le persone giuridiche, gli enti senza personalità giuridica (ivi compreso il gruppo europeo di interesse economico – GEIE) che offrono sul mercato la realizzazione di lavori o opere, la fornitura di prodotti, la prestazione di servizi.
La caratteristica che accomuna le figure sopra individuate è l’esercizio professionale di una attività economica. Giova richiamare al riguardo l’articolo 2082 del codice civile, secondo il quale “imprenditore” è colui il quale svolge un’attività con le seguenti caratteristiche: a) esercizio di un’attività economica, b) in modo professionale, c) mediante organizzazione, d) al fine della produzione e dello scambio di beni o servizi.
Gli elementi sopra richiamati consentono di individuare il discrimen fra gli operatori economici e quei soggetti, quali gli Enti pubblici non economici, le Università ovvero i Dipartimenti universitari, non rientranti in tale categoria, in quanto rivestono una finalità diversa dall’attività economica, come noto rivolta alla produzione di ricchezza.
Relativamente alla possibilità che le Università espletino attività di progettazione, e più in generale, quindi, possano partecipare all’affidamento di appalti pubblici, l’Autorità con deliberazione n. 83/2007, richiamando quanto deciso nella deliberazione n. 179/2002, ha ribadito che “stante il carattere tassativo dell’elenco dei soggetti aventi diritto ad essere affidatari di incarichi di progettazione, contenuto nell’art. 17 della legge 11 febbraio 1994, n. 109, e s.m., risulta non conforme al dettato normativo l’affidamento di detti incarichi a dipartimenti universitari, fatta salva la possibilità per gli stessi di costituire apposite società in base all’autonomia riconosciuta alle Università dalla legge 168/1989.”
Ugualmente, per quanto attiene gli Istituti di ricerca, è necessario effettuare, caso per caso, la verifica del relativo Statuto al fine di valutare gli scopi istituzionali per i quali sono stati costituiti.
Il principio sopra richiamato si applica anche alla disposizioni di cui all’articolo 34 del d. Lgs. n. 163/2006, che contiene un elenco tassativo dei soggetti ammessi a partecipare alle procedure di affidamento dei contratti pubblici.”.

6. L’orientamento del Giudice Comunitario in tema di concorrenza.
Alle considerazioni sopra esposte, sembra utile aggiungere un’ulteriore osservazione tratta dalla giurisprudenza comunitaria, che si è espressa, in particolare, in merito all’obiettivo delle direttive comunitarie in materia di appalti pubblici. Questo obiettivo, quale rilevato dalla giurisprudenza della Corte di Giustizia, consiste nell’escludere al tempo stesso il rischio che gli offerenti o candidati nazionali siano preferiti nell’aggiudicazione di appalti da parte delle amministrazioni aggiudicatrici e la possibilità che un organismo finanziato o controllato dallo Stato, dagli enti territoriali o da altri organismi di diritto pubblico si lasci guidare da considerazioni non economiche (sentenza 3 ottobre 2000, causa C-C-380/98, University of Cambridge, punto 17 e giurisprudenza ivi citata).
E’ alla luce di tali obiettivi che debbono essere interpretate le disposizioni comunitarie in tema di appalti, secondo un criterio funzionale sistematico che eviti elusioni sostanziali al fondamentale principio di concorrenza effettiva ( cfr. Corte giustizia CE, sez. IV, 13 dicembre 2007, nel procedimento C-337/06, relativo alla nozione di organismo di diritto pubblico applicata alla società televisiva pubblica tedesca ). Principio trasfuso, come sopra già accennato, in una serie di disposizioni del Trattato istitutivo della Comunità europea nella versione oggi in vigore, quali:
– gli artt. 23 e seg., sulla libertà di circolazione delle merci ( già artt. 9 e seg.);

– gli artt. 32 e seg. (già 38 e seg.), sulla politica agricola comune ispirata, tra l’altro, a regole comuni in materia di concorrenza e divieto di discriminazione fra produttori o consumatori della Comunità;

– gli artt. 39 e seg. (già 48) sulla libera circolazione dei lavoratori; gli artt. 43 (già 52) e seg. sulla libertà di stabilimento;

– l’articolo 49 (ex articolo 59), sulla libera prestazione dei servizi;

– l’articolo 56 (ex articolo 73 B) sulla libera circolazione dei capitali e dei pagamenti;

– l’art. 82 (già 86 ) relativamente al divieto di abuso di posizione dominante;

– l’art. 87 (ex 92), che vieta “salvo deroghe” gli aiuti di stato ovvero le sovvenzioni sotto qualsiasi forma.

Per quanto riguarda più in particolare gli appalti pubblici di servizi, la Corte di Giustizia ha evidenziato tale medesimo obiettivo principale, cioè la libera circolazione dei servizi e l’apertura ad una concorrenza non falsata e più ampia possibile negli Stati membri (v., in tal senso, sentenza 11 gennaio 2005, causa C-26/03, Stadt Halle e RPL Lochau, Racc. pag. I-1, punti 44 e 47; cfr. anche sentenza 1° febbraio 2001, causa C-C-237/99, Commissione/Francia, Racc. pag. I-939, punti 42 e 43 nonché giurisprudenza ivi citata).

7. La partecipazione alle gare dei consorzi tra pubbliche amministrazioni.
Alla stregua delle predette osservazioni sorge almeno il dubbio che la partecipazione di un soggetto consortile (con interessa qui in quale forma: interno, esterno, funzionale, ecc.) tra pubbliche amministrazioni, soprattutto se capillarmente diffuse su tutto il territorio nazionale, possa violare il principio di concorrenza sotto un duplice profilo: a) da una parte, rischiando di sottrarre al libero mercato quote di contratti pubblici, nei confronti dei quali una fetta non irrilevante di imprese ordinarie verrebbero, di fatto, almeno ostacolate da un agevole accesso attraverso la presenza capillare di centrali di approvvigionamento d’affari; b) dall’altra, costituendosi a favore dell’ affidatario una posizione di ingiusto privilegio, garantendogli una sicurezza economica, costituita da finanziamenti pubblici costanti e prevedibili, che gli altri operatori economici non hanno, dovendo affidarsi esclusivamente alla loro capacità di ricavare reddito esclusivamente dalla “ offerta sul mercato” . Il tutto con il pericolo di tradursi nella creazione di posizioni di vantaggio economico che l’aspirante affidatario del servizio può sfruttare anche nel mercato, nel quale si presenta come “particolarmente” competitiva, con conseguente alterazione della par condicio (cfr. per l’analisi delle distorsioni economiche derivanti dall’affidamento diretto di servizi, c.d. in house, e anche per la giurisprudenza comunitaria in materia, si veda Consiglio di giustizia amm. reg. sic., 4 settembre 2007, n. 719).
In definitiva – ricorrendo ad un paragone ricavabile dalla tematica speculare dell’affidamento diretto di servizi pubblici con il sistema domestico ( c. d. in house) – così come solo il controllo societario totalitario accompagnato da un’influenza determinante da parte del socio pubblico, sia sugli obiettivi strategici che sulle decisioni importanti, consente il ricorso all’appalto di servizi in house, analogamente, e per converso, il controllo societario totalitario accompagnato da un’influenza determinante da parte del “socio” privato, sia sugli obiettivi strategici che sulle decisioni importanti consente la partecipazione alle gare di appalti pubblici: in entrambi i casi se la c.d. partnership pubblico-privato va favorita nel quadro di una moderna concezione delle amministrazioni pubbliche, comprese quelle dedite alla ricerca, essa tuttavia non può rappresentare un modo per eludere la disciplina della concorrenza (cfr. Cons. St., Ad. Plen., 3 marzo 2008 , n. 1 e la cospicua giurisprudenza comunitaria in essa riportata).
8. Caratteristiche del Consorzio interuniversitario ricorrente.
Appare necessario, a questo punto, soffermarsi sull’esame della struttura organica e funzionale del consorzio ricorrente, per verificarne la compatibilità con i principi sopra esposti.
Il CoNISMa raccoglie l’adesione esclusivamente delle seguenti Università degli Studi e Ministeri: Ancona – Bari – Bologna – Cagliari – Camerino – Catania – Cosenza – Firenze – Genova – Lecce – Messina – Milano – Milano Bicocca – Napoli Federico II – Napoli IUN – Palermo – Parma – Roma La Sapienza – Roma Tor Vergata – Siena – Trento – Trieste – Urbino – Viterbo La Tuscia – MIUR – Ministero Politiche Agricole e Forestali – Ministero dell’Ambiente.
In base all’art. 1 dello statuto si tratta di un consorzio “ non avente scopo di lucro”, che “ si propone di promuovere e coordinare le ricerche e le altre attività scientifiche e applicative nel campo delle Scienze del Mare tra le Università consorziate favorendo, da un lato, collaborazioni tra Università, altri Enti di ricerca, Enti locali e territoriali e Industrie e, dall’altro, il loro accesso e la loro eventuale partecipazione alla costituzione e gestione di laboratori esteri o internazionali operanti nel campo delle Scienze del Mare, secondo le norme del presente Statuto”.
Secondo l’art. 3 “Il Consorzio potrà inoltre partecipare a bandi di gara e ad altre procedure concorsuali indette da Amministrazioni Pubbliche, Società operanti nella sfera pubblica e privata per l’espletamento di opere e servizi, nell’interesse del Committente, sia singolarmente sia in associazione con altri Enti Pubblici o società o altri soggetti pubblici o privati. Potrà altresì prendere parte allo studio, alla progettazione ed alla realizzazione e gestione di iniziative scientifiche nell’ambito di progetti e di accordi di cooperazione internazionale”.
Per quanto concerne i finanziamenti ed il patrimonio, lo stesso articolo 3 dello statuto prevede che “Il Patrimonio del Consorzio è costituito dalle quote versate dalle Università all’atto della loro adesione, dai beni mobili ed immobili acquisiti dal Consorzio, anche per donazioni od assegnazioni effettuate da terzi a titolo di liberalità e da qualsiasi altra risorsa venuta nella disponibilità del Consorzio ai sensi dell’articolo 5” dello stesso statuto.
Quest’ultimo, a sua volta, prevede che i finanziamenti per l’attività del consorzio provengono anzitutto dai “contributi erogati per le attività del Consorzio dal Ministero, dell’Università e della Ricerca, da altre Amministrazioni statali e da Enti pubblici o privati, italiani o stranieri; da eventuali fondi erogati dalle Università consorziate e dei fondi di pertinenza delle Università consorziate erogati dal Ministero dell’Università e della Ricerca con modalità stabilite per convenzioni tra le Università stesse ai sensi dell’art.12 legge 705 del 09/12/85; dai contributi erogati, in relazione ad accordi internazionali, dal Ministero dell’Università e della Ricerca, da altre Amministrazioni statali, da Enti pubblici e privati”.
Quindi i corrispettivi per attività economica rappresentano solo una e la non più significativa (almeno in mancanza di prova da parte ricorrente ) delle molteplici fonti di finanziamento.
Di fronte a questa realtà consortile, che raggruppa esclusivamente pubbliche amministrazioni universitarie e statali distribuite ed estese sull’intero territorio nazionale, è finanziata, almeno prevalentemente, con fondi pubblici e persegue,principalmente, per previsione statutaria, essenzialmente attività di ricerca, studio e formazione di personale, non può ravvisarsi un operatore economico che offra, con la professionalità e capacità di stampo imprenditoriale, un tipico servizio quale quello di rilevazione marino-sismo stratigrafica, integrata da carotaggi e prelievo di campioni, oggetto della procedura di aggiudicazione in contestazione; servizio che richiede macchinari sofisticati ed operatori di elevata professionalità ma non può certo classificarsi, come assume parte ricorrente, “ di altissima ricerca scientifica ”. Ogni ulteriore considerazione al riguardo appare superflua.

9. Le perplessità sollevate dalla giurisprudenza italiana favorevole alla partecipazione alle gare da parte di istituti universitari o strutture similari.
Sulla base delle esposte considerazioni non sembra agevole e comunque tranquillizzante aderire alle conclusioni della sentenza del TAR Toscana, 13-2-2006, n. 395, già ricordata sub p. 4.
In particolare, non appare del tutto convincente qualificare un consorzio di università come un soggetto che “offra sul mercato, rispettivamente, la realizzazione di lavori o opere, la fornitura di prodotti, la prestazione di servizi “. Ribaltandosi le conclusioni del ragionamento del Giudice di primo grado, deve invece sostenersi che “ la finalità lucrativa di un soggetto presupponendo un’attività, ossia una serie di atti tra loro coordinati, va tenuta distinta dalla possibilità, sempre ammissibile, di porre in essere singoli atti aventi rilievo economico “. Dal che deriva che dovrebbe, a stretto rigore, espungersi dal novero dei soggetti abilitati a partecipare alle gare d’appalto pubblico quel soggetto che non svolga attività di “ offerta sul mercato”, la quale presuppone, come detto, almeno per quel settore, qualifica imprenditoriale, cioè collocazione stabile su un “ mercato”.
Neppure può ritenersi dirimente il richiamo alla sent. Cons. St., sez. VI, 11/04/2006, n.2014/2006, della cui motivazione parte ricorrente estrapola il seguente passo: “l’art. 11, d.lgs. n. 157/1995, che indica i soggetti ammessi a partecipare agli appalti di servizi, non può essere ritenuto esaustivo e tassativo, dovendo essere integrato con la direttiva comunitaria n. 92/50, a tenore della quale gli Stati membri non possono esigere che i raggruppamenti di operatori economici abbiano una veste giuridica determinata. Pertanto, non può essere preclusa la partecipazione dei consorzi stabili agli appalti di servizi, e tanto a prescindere dall’applicazione diretta o analogica della l. n. 109/1994”.
La non perfetta pertinenza del riportato inciso rispetto ai ragionamenti sopra svolti e la sua inidoneità a fugare ogni dubbio interpretativo nel senso favorevole al Consorzio ricorrente sta nel fatto che nella specie si trattava pur sempre di un CO.GE.AM., Consorzio stabile gestioni ambientali costituito da imprese e titolare di attestazione SOA per le seguenti categorie e classifiche: OG1 VIII, OG12 II, OS14 VII: una fattispecie quindi totalmente diversa da quella in esame.
Dall’altro canto occorre considerare che una interpretazione restrittiva della normativa comunitaria, che impedisse alle Università, Istituti di Ricerca e loro Consorzi, di partecipare a gare di appalto, sarebbe gravemente pregiudizievole per attività di collaborazione tra entità pubbliche e private, tra attività di ricerca ed attività di impresa, ed in definitiva limitativa dei principi di libera concorrenza.

10. Sulla competenza a richiedere la pronuncia della Corte di Giustizia.
Questa Sezione consultiva si ritiene competente a richiedere una pronuncia pregiudiziale alla Corte di Giustizia, come da Essa esplicitamente affermato con sent. del 16-10-1997, nelle Cause riunite da 69/96 a 79/96, secondo la quale il Consiglio di Stato italiano, quando emette un parere nell’ambito di un ricorso straordinario, costituisce una giurisdizione nazionale ai sensi del previgente articolo 177 del Trattato.
11. Conclusioni
Sulla base delle esposte considerazioni questa Sezione ritiene di dover sospendere il giudizio e di sottoporre alla Corte di Giustizia le seguenti questioni pregiudiziali:
Se le disposizioni della Direttiva n. 18/2004 – relativa al coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, di forniture e di servizi – come indicate nel paragrafo 1 debbano essere interpretati nel senso che vietano la partecipazione ad un appalto di servizi come quello di acquisizione di rilievi geofisici e campionatura a mare ad un consorzio costituito esclusivamente da università italiane e amministrazioni statali, nelle forme indicate nel par. 8.
Se le disposizioni dell’ordinamento italiano di cui all’articolo 3, commi 22 e 19, e all’art. 34 del codice dei contratti pubblici di cui al d. lgs. n. 163/2006 – secondo i quali, rispettivamente “Il termine “operatore economico” comprende l’imprenditore, il fornitore e il prestatore di servizi o un raggruppamento o consorzio di essi” e “I termini “imprenditore”, “fornitore” e “prestatore di servizi” designano una persona fisica, o una persona giuridica, o un ente senza personalità giuridica, ivi compreso il gruppo europeo di interesse economico (GEIE) costituito ai sensi del decreto legislativo 23 luglio 1991, n. 240, che “offra sul mercato”, rispettivamente, la realizzazione di lavori o opere, la fornitura di prodotti, la prestazione di servizi” – si ponga in contrasto con la direttiva n. 18/2004, se interpretato nel senso di limitare la partecipazione ai prestatari professionali di tali attività con esclusione di enti che abbiano preminenti finalità diverse da quelle di lucro, quali la ricerca.

P.Q.M.

Sospende l’espressione del parere definitivo e manda alla Segreteria perché invii copia del presente parere alla Corte di Giustizia dell’Unione Europea.

IL PRESIDENTE DELLA SEZIONE L’ESTENSORE (Stenio Riccio) (Armando Pozzi)

IL SEGRETARIO D’ADUNANZA
(Roberto Craca)

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