Pres. Barbagallo – Est. Carinci Aesernia s.r.l. (Avv. Mezzanote e, poi, Presutti) c/ Regione Molise (n.c.)

la legge 10 aprile 1981, n. 151 persegue la finalità di contribuire al sostegno delle aziende che svolgono servizi di trasporto locale solo fino al conseguimento della copertura del disavanzo d’esercizio, e non oltre

Sovvenzioni – servizi di trasporto locale – l. 151 del 1981 – ratio – sovvenzione limitata alla sola copertura del disavanzo d’esercizio

La l. 10 aprile 1981, n. 151 stabilisce, con il primo comma dell’art. 6, che i contributi d’esercizio che le Regioni erogano a sostegno del trasporto locale hanno “l’obiettivo di consentire l’equilibrio economico dei bilanci dei servizi di trasporto. . .”, prevedendo altresì, al terzo comma dello stesso articolo, che “Le eventuali perdite o disavanzi non coperti dai contributi regionali come sopra determinati restano a carico delle singole imprese od esercizi di trasporto”. Pertanto, funzione del contributo di esercizio, previsto da una legge regionale in applicazione dei principi della citata legge quadro nazionale, per i gestori di codesti servizi, non è quella di consentire, sia pure in via eventuale, il conseguimento di un utile, ma solo quella di garantire una forma di abbattimento totale o parziale delle perdite di esercizio, obiettivo in cui non può essere ravvisato, peraltro, alcun effetto punitivo per le imprese che fossero riuscite, mercé il contributo, a conseguire un utile.

La legge 10 aprile 1981, n. 151 persegue la finalità di contribuire al sostegno delle aziende che svolgono servizi di trasporto locale solo fino al conseguimento della copertura del disavanzo d’esercizio, e non oltre

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

N.2398/2004 Reg. Dec.
N. 6243 Reg. Ric.
Anno 1995

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale

Sezione Quarta

ha pronunciato la seguente

D E C I S I O N E

sul ricorso n. 6243/95 proposto da
Aesernia S.r.l., in persona del suo legale rappresentante Alessandro Saliola, inizialmente rappresentata e difesa dall’avv. Carlo Mezzanotte e successivamente dall’avv. Avilio Presutti, elettivamente domiciliata in Roma, piazza San Salvatore in Lauro, n. 10, presso lo studio di quest’ultimo;

contro

la Regione Molise, in persona del Presidente pro tempore della Giunta regionale, non costituita in giudizio;

per l’annullamento
della sentenza del Tribunale amministrativo regionale del Molise n. 179/94, pubblicata in data 24 giugno 1994, resa tra le parti, con cui è stato respinto il ricorso proposto dall’attuale appellante, concernente finanziamento trasporti pubblici locali.

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visti gli atti tutti della causa;
Relatore alla pubblica udienza del 19 dicembre 2003 il Consigliere Giuseppe Carinci;
Udito l’avv. Avilio Presutti, per la società appellante;
Ritenuto in fatto e in diritto quanto segue.

FATTO

Con ricorso dinanzi al Tribunale amministrativo regionale del Molise, la società Aesernia – titolare di concessione per l’esercizio del trasporto pubblico urbano e suburbano nella città di Isernia – ha impugnato la deliberazione di Giunta regionale n. 5704 del 10 dicembre 1990, avente a oggetto il finanziamento dei trasporti pubblici locali per l’anno 1988, ai sensi della legge regionale 20 agosto 1984 n. 19.
Parte ricorrente contestava che la Regione avesse deciso di non erogare la differenza dei contributi di concessione ancora dovuti per l’anno 1988, sull’assunto che la società aveva sostenuto un costo effettivo dei servizi inferiore a quello standard (lire 574.766.368 rispetto a 687.931.484), e che la stessa Regione avesse per giunta disposto il recupero nei suoi confronti di lire 27.013.957, pari alla parte del contributo originario eccedente il presunto deficit della società.
Il Tribunale ha respinto il ricorso, ritenendo infondati sia la dedotta violazione di legge che i vizi di eccesso di potere sollevati sotto diversi profili, sia l’eccezione di illegittimità costituzionale sollevata con riferimento alle norme regionali applicate.

La società Aesernia non ha condiviso la decisione e l’ha impugnata con atto notificato in data 7 agosto 1995 e depositato l’11 dello stesso mese. Nel gravame ha riproposto i seguenti motivi.

1) La Giunta regionale ha decurtato la misura del contributo per l’esercizio 1988 sul presupposto che l’importo relativo non potesse eccedere l’effettivo deficit dell’azienda, in relazione a quanto previsto dall’art. 67, commi 12 e 13, della legge regionale 20 agosto 1984, n. 19. La legge regionale, così applicata, si appalesa in contrasto con i principi fondamentali della legge quadro 10 aprile 1991, n. 151, ai quali deve indubbiamente attenersi in virtù delle disposizioni dettate dall’art. 117 della Costituzione. Peraltro il legislatore statale non esclude che l’esercente possa ricavare un profitto dal servizio pubblico gestito in concessione, in virtù appunto della erogazione dei contributi in parola. Mortificando la ricerca di livelli di maggiore produttività, la stessa legge regionale è venuta quindi a incidere, in modo non consentito, su scelte fondamentali del legislatore statale. Peraltro non va ignorato che obiettivo primario dell’art. 6 della legge quadro è il conseguimento dell’”equilibrio economico” dei bilanci dei servizi di trasporto pubblico, cosa che sta a indicare come i contributi di esercizio non esauriscono la loro funzione con la mera copertura del disavanzo di bilancio. Il contrasto tra la legge regionale applicata e i principi fondamentali della legge quadro determina inevitabilmente una vulnerazione dell’art. 117 della Costituzione.

2) Il provvedimento impugnato è comunque viziato per l’erronea applicazione del criterio stabilito dalla stessa Amministrazione. La Giunta regionale, infatti, ha erroneamente considerato come poste attive di bilancio anche somme che non costituiscono ricavi del servizio gestito in concessione (cioè interessi attivi e profitti del Fondo liquidazione personale). Sussisterebbe, quindi, oltre alla violazione dell’art. 117 della Costituzione, falsa applicazione dell’art. 67 della citata legge regionale n. 19 del 1984, che fa riferimento al disavanzo di esercizio “risultante dal bilancio aziendale dei servizi di trasporto pubblico di linea locale”, nonché violazione degli artt. 41 e 97 della Costituzione, a causa dell’ingiustificato scoraggiamento delle iniziative di impresa tendenti a creare voci di attivo ulteriori rispetto ai proventi del servizio, e dell’art. 3 della stessa Costituzione, per l’ingiustificata disparità di trattamento che si determina assegnando a concessionari inerti quote maggiori di contributo rispetto ai concessionari capaci e attivi.

Con atto depositato in data 8 aprile 2003, si è costituito in giudizio, in sostituzione dell’avv. Carlo Mezzanotte, l’avv. Avilio Presutti, nuovo difensore della società appellante, che ha insistito nella richiesta di annullamento della sentenza impugnata e degli atti contestati in primo grado.
L’Amministrazione intimata non si è costituita in giudizio.
All’udienza del 19 dicembre 2003 la causa è stata assegnata in decisione.

D I R I T T O

Come esposto in narrativa, la società Aesernia – titolare di concessione per l’esercizio del trasporto pubblico urbano e suburbano nella città di Isernia – ha impugnato la sentenza con la quale il Tribunale amministrativo del Molise ha respinto il ricorso che la stessa aveva proposto avverso la delibera con la quale la Giunta regionale – sul presupposto che la società aveva sostenuto un costo effettivo dei servizi inferiore a quello standard – aveva deciso di non erogarle la differenza del contributo concesso per l’esercizio del trasporto pubblico nell’anno 1988, disponendo, nel contempo, il recupero del contributo originario già corrisposto, nella parte eccedente il presunto deficit della società.
Nel contestare l’impugnata decisione l’appellante torna a sostenere che la delibera regionale sarebbe frutto di errata applicazione dell’art. 67, commi 12 e 13, della legge regionale 20 agosto 1984, n. 19, in quanto applicata in contrasto con i principi fondamentali della legge quadro 10 aprile 1991, n. 151, nonchè con le regole dettate dall’art. 117 della Costituzione. Ciò perché il legislatore statale non escluderebbe che dall’esercizio del servizio pubblico il titolare della concessione possa conseguire, anche con l’aggiunta dei contributi in parola, un giusto profitto. Diversamente la funzione dei previsti contributi si esaurirebbe in una mera copertura del disavanzo di bilancio, con conseguente mortificazione della ricerca di livelli di maggiore produttività. Sussisterebbe, altresì, contrasto tra legge regionale, nel senso interpretato dall’Amministrazione, e i principi fondamentali della richiamata legge quadro e le norme dell’art. 117 della Costituzione.
Sotto altro profilo, la società sostiene che il giudice di prime cure avrebbe erroneamente considerato poste attive di bilancio somme che non costituirebbero ricavi del servizio gestito in concessione. Il che evidenzierebbe un profilo di illegittimità della citata disposizione legislativa, rispetto non solo all’art. 117, ma altresì agli artt. 41 e 97 della Costituzione. Tutto ciò si tradurrebbe in una punizione per le imprese più accorte e in un’ingiustificata disparità di trattamento, con violazione altresì dell’art. 3 della Costituzione, a causa dello scoraggiamento che ne deriverebbe per i concessionari professionalmente più capaci, rispetto a quelli che non saprebbero gestire oculatamente le proprie attività.
Le censure si appalesano infondate.
Con l’art. 67 della legge 20 agosto 1984, n. 19, la Regione Molise, nel prevedere che “La Regione adotta ai fini del sostegno, ampliamento e ammodernamento dei trasporti pubblici locali, programmi poliennali o annuali d’intervento sia per l’esercizio che per gli investimenti”, e precisato che “L’approvazione del programma d’investimenti equivale a concessione del contributo regionale sempre che la copertura finanziaria sia conseguita con i fondi assegnati dallo Stato a termini del II comma dell’art. 12 della legge 10 aprile 1981, n. 151”, ha stabilito che “L’erogazione dei contributi viene disposta con decreto del Presidente della Giunta regionale o dall’Assessore al ramo se delegato, mediante anticipazioni bimestrali, con successivo conguaglio in base alle percorrenze effettivamente eseguite nell’anno a cui si riferiscono i contributi stessi”. La disposizione così continua: “In ogni caso l’ammontare del contributo totale, calcolato come differenza tra costo standardizzato e ricavi del traffico ai sensi delle disposizioni di cui ai successivi articoli 68, 69 e 70, non può superare il disavanzo d’esercizio ammissibile risultante dal bilancio aziendale dei servizi di trasporto pubblico di linea locale”.
D’altro canto, la legge 10 aprile 1981, n. 151, richiamata dalla società appellante, ha stabilito, con il primo comma dell’art. 6, che i contributi d’esercizio che le Regioni erogano a sostegno del trasporto locale hanno “l’obiettivo di consentire l’equilibrio economico dei bilanci dei servizi di trasporto. . .”, prevedendo altresì, al terzo comma dello stesso articolo, che “Le eventuali perdite o disavanzi non coperti dai contributi regionali come sopra determinati restano a carico delle singole imprese od esercizi di trasporto”.
Secondo le richiamate disposizioni appare chiaro al Collegio che la reale funzione assegnata dal legislatore alla citata disposizione regionale sia quella di contribuire al sostegno delle aziende che svolgono servizi di trasporto locale fino al conseguimento della copertura del disavanzo d’esercizio, e non oltre, in quanto obiettivo della citata legge n. 151 del 1981, alla quale la legge regionale si è richiamata, è proprio quello di “conseguire l’equilibrio economico dei bilanci dei servizi di trasporto”. Tutto ciò, nel mentre evidenzia l’esattezza della decisione assunta dalla Regione Molise – di ritenere che il contributo annuo erogabile ai sensi di tale disposizione non possa superare il disavanzo d’esercizio risultante dal bilancio aziendale della società di trasporto pubblico – sta altresì a indicare che nessun contrasto è ravvisabile tra quanto statuito dalla citata legge regionale n. 19 del 1984, dalla stessa applicata nella fattispecie in esame, e la citata legge quadro 10 aprile 1981, n. 151.
In effetti, come osservato dal giudice di primo grado, la funzione del contributo di esercizio in parola non è quella di consentire, sia pure in via eventuale, il conseguimento di un utile, ma solo quella di garantire una forma di abbattimento totale o parziale delle perdite di esercizio, obiettivo in cui non può essere ravvisato, peraltro, alcun effetto punitivo per le imprese che fossero riuscite, mercè il contributo, a conseguire un utile.
Né può attribuirsi rilevanza, ai fini in questione, al fatto che la Giunta abbia provveduto a calcolare, ai fini della determinazione del risultato di bilancio, poste attive che non costituirebbero ricavi del servizio gestito in concessione, cioè gli interessi attivi e i profitti del Fondo liquidazione del personale. La società appellante non ha mai sostenuto che tali voci non erano comprese tra le poste contabili e di bilancio, e la Regione, tenuto conto delle previsioni normative, non poteva fare riferimento che ai risultati quindi contenuti, senza poter distinguere tra le varie componenti contabili, essendo alla stessa attribuito un mero riscontro formale ed estrinseco delle risultanze di bilancio.
L’indicato rilievo, perciò, è completamente privo di pregio.
Altrettanto va detto per quanto riguarda le censure sollevate con riferimento a norme di livello costituzionale. A parte la genericità dei rilievi formulati, non è dato rilevare che la disciplina dettata dalla Regione Molise attraverso l’emanazione della contestata legge abbia costituito in alcun modo violazione dei principi cui l’appellante si è richiamata.
Nulla si rileva con riferimento all’art. 117 della Costituzione, dai cui principi fondamentali la disposizione regionale non risulta essersi discostata, anche perché, come si è già visto, la Regione ha pienamente rispettato le disposizioni adottate dalla legge quadro nazionale, alle cui previsioni ha dato attuazione in ambito regionale; ed è del tutto inconsistente la tesi secondo cui la mancata estensione dei benefici previsti per le aziende deficitarie, nei confronti delle imprese che presentino risultati attivi di bilancio, possa costituire un’ingiusta punizione per queste ultime e una discriminazione tra concessionari professionalmente più capaci e altri che non saprebbero gestire altrettanto oculatamente le proprie attività. In effetti, la prevista diversità di trattamento trova una sua sostanziale giustificazione nella diversità delle situazioni prese a confronto, e non può concretizzare alcuna violazione del principio di uguaglianza di cui all’art. 3 della Costituzione. Altrettanto va detto con riferimento ai rilievi sollevati con riferimento alle previsioni contenute negli articoli 41 e 97 della Costituzione, che non risultano in alcun modo vulnerati dalla legge regionale. Le norme dettate da tale legge si inseriscono coerentemente nelle previsioni della legge statale, e stabiliscono forme di provvidenza a favore di società di trasporto con bilanci deficitari, che, più che porsi in contrasto con i principi costituzionali derivanti dai richiamati articoli, ne assecondano le finalità, essendo palese che i benefici previsti sono indirizzati e coordinati a fini sociali e a sostegno dell’iniziativa economica.
Per le su esposte considerazioni, l’appello si appalesa infondato e va respinto.
Sussistono, tuttavia, valide ragioni per compensare integralmente le spese del giudizio.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione quarta, definitivamente pronunciando sul ricorso specificato in epigrafe, respinge l’appello.
Compensa le spese del giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma il 19 dicembre 2003, dalla IV Sezione del Consiglio di Stato, riunita in camera di consiglio con l’intervento dei seguenti signori:
Giuseppe BARBAGALLO Presidente

Costantino SALVATORE Consigliere

Giuseppe CARINCI Consigliere, est.

Vito POLI Consigliere

Bruno MOLLICA Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
23 aprile 2004
(art. 55, L. 27.4.1982 n. 186)

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione IV – Sentenza – 23/4/2004 n.2398 proviene da Giustamm.

Pres. Barberio Corsetti – Est. Leoni
Ministero della Sanità (Avvocatura dello Stato) c/ Li Bergli (Avv. Mastroviti)

la legge n. 1083 del 1970, che rende indistintamente validi, ai fini dell’esame di idoneità, l’anzianità di laurea e l’anzianità di servizio prestato dopo il conseguimento della prima laurea senza richiedere altro requisito che il conseguimento della laurea in medicina e chirurgia, va applicato al bando di gara che prescriva un requisito ultroneo, quale l’anzianità minima

Concorsi a pubblici impieghi – l. n. 1083 del 1970 – anzianità di laurea e anzianità di servizio – sono requisiti indistintamente validi ai fini della partecipazione a concorso per idoneità primariale – bando di concorso – previsione di un ulteriore requisito di anzianità – illegittimità

Come le norme sull’idoneità primariale (art. 72 D.P.R. n. 130 del 1969 e 13 D.M. 31 gennaio 1983) si riferiscono indistintamente ad una determinata anzianità di ruolo nella disciplina oggetto dell’esame, così la legge n. 1083 del 1970, con un’unica fictio, rende indistintamente validi, ai fini dell’esame di idoneità, l’anzianità di laurea e l’anzianità di servizio prestato dopo il conseguimento della prima laurea senza richiedere altro requisito che il conseguimento della laurea in medicina e chirurgia, a nulla rilevando che il bando di concorso approvato con D.M. 3 marzo 1989 non abbia menzionato la L.n. 1083 del 1970.

La legge n. 1083 del 1970, che rende indistintamente validi, ai fini dell’esame di idoneità, l’anzianità di laurea e l’anzianità di servizio prestato dopo il conseguimento della prima laurea senza richiedere altro requisito che il conseguimento della laurea in medicina e chirurgia, va applicato al bando di gara che prescriva un requisito ultroneo, quale l’anzianità minima

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

N.2395/2004 Reg. Dec.
N. 4048 Reg. Ric.
Anno 1994

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Sezione Quarta

ha pronunciato la seguente

D E C I S I O N E

sul ricorso in appello N.R.G. 4048 del 1994, proposto dal
Ministero della sanità, rappresentato e difeso dall’Avvocatura generale dello Stato, presso la stessa domiciliata ex lege in Roma, via dei Portoghesi n. 12;

contro

LI BERGOLI MICHELE, rappresentato e difeso dall’Avv. Fulvio Mastroviti ed elettivamente domiciliato in Roma presso lo studio di Marco Vitucci, via Guido D’Arezzo, n. 18;

per l’annullamento
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia n. 179 del 1994;

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visti gli atti tutti della causa;
Relatore alla pubblica udienza del 21 novembre 2003 il Consigliere Anna Leoni; uditi l’Avvocato
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

FATTO

1) Il dr. Michele Li Bergli, laureato in Scienze biologiche e, successivamente, in Medicina e chirurgia, con specializzazione in Microbiologia, in servizio presso il laboratorio di analisi della Casa sollievo della sofferenza di S.Giovanni Rotondo, con ricorso notificato in data 4/10/90 chiedeva al Tribunale amministrativo regionale per la Puglia di annullare il D.M. 26/06/90 che lo aveva escluso dalla sessione di idoneità relativa all’anno 1989 per la disciplina “microbiologia” e della nota in data 5/07/90 di comunicazione di detta esclusione (posizione di primario).

L’esclusione era motivata con riferimento al difetto di uno dei requisiti di ammissione stabiliti dall’art.2 del bando di esame, giacchè, pur risultando in possesso di specializzazione, non aveva documentato l’anzianità di servizio minima nella disciplina oggetto di esame, né in disciplina equipollente o affine.
Quale motivo di ricorso il dr. Li Bergoli deduceva la violazione dell’art.2 del D.M. 3/3/89, in relazione alla L.18/12/70, n. 1083 ed eccesso di potere, sostenendo la parificazione dei servizi da lui prestati come biologo presso un laboratorio di analisi all’analogo servizio prestato da medico.

2) Con la decisione impugnata il T.A.R. condivideva la tesi del dr. Li Bergoli, e accoglieva il ricorso, annullando l’atto impugnato.

3) Il Ministero della sanità appellava detta decisione, sostenendo l’impossibilità per i biologi di partecipare agli esami di idoneità, in base alla disciplina prevista dal D.P.R. n. 761 del 1979 e negando, quindi, la possibilità di valutare il servizio prestato come biologo da coloro che fossero, poi, divenuti medici, ai fini del calcolo dell’anzianità utile per la partecipazione agli esami di idoneità.

4) Il ricorso è stato inserito nei ruoli d’udienza del 21 novembre 2003.

DIRITTO

1. L’appellante Ministero della sanità censura l’impugnata sentenza che ha dichiarato l’illegittimità dell’esclusione del dr. Michele Li Bergoli dalla sessione di idoneità relativa all’anno 1989 per la disciplina “microbiologia”, per difetto del requisito dell’anzianità di servizio minima nella disciplina oggetto di esame o in disciplina equipollente o affine.

2. L’appello è infondato.
L’articolo unico della L. n. 1083 del 1970, invocato dal ricorrente, dispone: ”L’anzianità di laurea e gli anni di servizio prestati dopo il conseguimento della prima laurea nei laboratori di analisi di ospedali o di istituti universitari da parte di laureati in scienze biologiche, in chimica, in farmacia, in chimica- farmacia o in chimica e tecnologie farmaceutiche, che abbiano successivamente conseguito la laurea e l’abilitazione in medicina e chirurgia, debbono essere considerati validi per l’ammissione agli esami nazionali di idoneità a primario e all’esame regionale di idoneità ad aiuto del servizio di analisi”.
In tal senso andava integrato il bando di esame (D.M. 3 marzo 1989), ricognitivo dell’art. 13 del D.M. 31 gennaio 1983, recante disciplina degli esami di idoneità nella parte in cui richiedeva un’anzianità minima nella disciplina oggetto dell’esame o in disciplina equipollente o affine.L’amministrazione obietta che l’anzianità di servizio di dieci anni prevista nel bando di concorso non può che riferirsi all’anzianità conseguita nel profilo professionale dei medici e che l’anzianità maturata quale biologi non può valere al fine della partecipazione agli esami di idoneità.
Tale operazione interpretativa non può essere condivisa.
Come, infatti, le norme sull’idoneità primariale (art. 72 D.P.R. n. 130 del 1969 e 13 D.M. 31 gennaio 1983) si riferiscono indistintamente ad una determinata anzianità di ruolo nella disciplina oggetto dell’esame, così la legge n. 1083 del 1970 con un’unica fictio rende indistintamente validi, ai fini dell’esame di idoneità, l’anzianità di laurea e l’anzianità di servizio prestato dopo il conseguimento della prima laurea senza richiedere altro requisito che il conseguimento della laurea in medicina e chirurgia (incontestato, nella fattispecie) (cfr. Cons. St., IV Sez., n. 54 del 1995), a nulla rilevando che il bando di concorso approvato con D.M. 3 marzo 1989 non abbia menzionato la L.n. 1083 del 1970 (cfr. Cons. St., IV Sez., n. 113 del 2002; T.A.R. Lazio, I sez., n. 113 del 1992).

3. L’appello proposto dall’Amministrazione deve essere, conclusivamente, respinto e confermata la sentenza impugnata.
Nulla è dovuto per le spese.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale – Sezione IV- rigetta l’appello indicato in epigrafe e, per l’effetto, conferma la sentenza di I grado.
Nulla per le spese.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, il 21 novembre 2003 dal Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quarta, nella Camera di Consiglio con l’intervento dei Signori:
Livia BARBERIO CORSETTI – Presidente

Filippo PATRONI GRIFFI – Consigliere

Antonino ANASTASI – Consigliere

Aldo SCOLA – Consigliere

Anna LEONI – Consigliere, est.

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
23 aprile 2004
(art. 55, L. 27.4.1982 n. 186)

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione IV – Sentenza – 23/4/2004 n.2395 proviene da Giustamm.

Pres. Barbagallo – Est. Russo
Ministero della Giustizia (Avvocatura dello Stato) c/ Angelone (n.c.)

è abrogato l’art. 203 del R.D. 28 dicembre 1924 n. 2271, che prevede il collocamento a riposo del personale già appartenente alla carriera ausiliaria al compimento del 70° anno di età

Pubblico impiego – personale ausiliario – collocamento a riposo – art. 203 del R.D. 2271 del 1924 – è norma abrogata – conseguenze

Non è più vigente l’art. 203 del R.D. 28 dicembre 1924 n. 2271, che prevede il collocamento a riposo del personale già appartenente alla carriera ausiliaria al compimento del 70° anno di età. Infatti, a seguito della riforma introdotta dalla legge n. 312/80 e dal D.P.R. n. 1291/84, il personale appartenente alla carriera ausiliaria non costituisce più una categoria particolare, regolata da una legge speciale. Tale omogeneizzazione trova la sua ratio nell’esigenza di evitare disparità di trattamento tra dipendenti svolgenti funzioni e mansioni analoghe, se non identiche (tali considerate dalla stessa norma che determina le qualifiche funzionali omogenee per tutto il personale).

E’ abrogato l’art. 203 del R.D. 28 dicembre 1924 n. 2271, che prevede il collocamento a riposo del personale già appartenente alla carriera ausiliaria al compimento del 70° anno di età

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

N.2394/2004 Reg. Dec.
N. 3802 Reg. Ric.
Anno 1994

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Sezione Quarta

ha pronunciato la seguente

D E C I S I O N E

sul ricorso in appello iscritto al N.R.G. 3802 del 1994, proposto dal
MINISTERO DELLA GIUSTIZIA, in persona del Ministro pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato, presso i cui Uffici, ope legis, domicilia, in Roma, via dei Portoghesi n. 12;

contro

il sig. ANGELONE Eurialo, non costituito;

per l’annullamento
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per l’Emilia-Romagna, sede di Bologna, Sezione I, 26 febbraio 1993, n. 81, resa tra le parti.

Visto il ricorso in appello con i relativi allegati;
Visti gli atti tutti della causa;
Relatore alla pubblica udienza del 19 dicembre 2003 il consigliere Nicola Russo;
Udito l’Avvocato dello Stato Giacobbe.
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.

F A T T O

Con ricorso dinanzi al T.A.R. per l’Emilia-Romagna, sede di Bologna, il sig. Eurialo Angelone, dipendente dell’allora Ministero di Grazia e Giustizia (oggi della Giustizia), appartenente alla categoria degli uscieri giudiziari, impugnava l’atto (prot. n. 226/5/BC, Ufficio Pensioni, dell’8 gennaio 1992) con il quale, avendo egli compiuto il 65° anno, era stato disposto il suo collocamento a riposo per raggiunti limiti di età.
Deduceva l’interessato che tale provvedimento sarebbe illegittimo per violazione dell’art. 203 del R.D. 28 ottobre 1924 n. 2271, che prevede il collocamento a riposo del personale già appartenente alla carriera ausiliaria al compimento del 70° anno di età, articolo la cui vigenza sarebbe ribadita dall’art. 4, terzo comma, del D.P.R. n. 1092/1973.
L’adottato provvedimento sarebbe, poi, ulteriormente viziato per eccesso di potere sotto il profilo del travisamento dei fatti e del difetto dei presupposti e della motivazione.
Nel costituirsi in giudizio, l’Amministrazione opponeva l’infondatezza del ricorso, sotto tutti i dedotti profili, chiedendone l’integrale rigetto.
Con sentenza n. 81/93, depositata il 26 febbraio 1993, l’adito Tribunale accoglieva il ricorso e, per l’effetto, annullava l’atto impugnato, compensando le spese di giudizio.
Con ricorso notificato il 6 aprile e depositato il 6 maggio del 1994 il Ministero della Giustizia ha impugnato la prefata decisione deducendone l’erroneità e l’ingiustizia e chiedendone l’annullamento.
Il sig. Angelone Eurialo, benché ritualmente intimato presso il procuratore domiciliatario, non si è costituito nel presente grado di giudizio.
Alla pubblica udienza del 19 dicembre 2003 la causa è stata trattenuta in decisione.

D I R I T T O

E’ impugnata la sentenza del T.A.R. per l’Emilia-Romagna, sede di Bologna, n. 81/93, meglio indicata in epigrafe, che ha accolto il ricorso proposto dal sig. Eurialo Angelone – già dipendente dell’allora Ministero di Grazia e Giustizia (oggi della Giustizia), appartenente alla categoria degli uscieri giudiziari – avverso il provvedimento con il quale, avendo egli compiuto il 65° anno, è stato disposto il suo collocamento a riposo per raggiunti limiti di età.
Il T.A.R. ha accolto la tesi del ricorrente nel senso dell’attuale vigenza della norma di cui all’art. 203 del R.D. 28 dicembre 1924 n. 2271, che prevede il collocamento a riposo del personale già appartenente alla carriera ausiliaria al compimento del 70° anno di età, tesi che troverebbe conferma nel testo dell’art. 4, comma terzo, del D.P.R. n. 1092/1973, che dispone che continuano ad applicarsi “le norme vigenti che stabiliscono limiti fissi di età per il collocamento a riposo di dipendenti civili dello Stato che appartengono a particolari categorie …”.
L’appello dell’Amministrazione è fondato.
Al riguardo si osserva che, come correttamente dedotto dalla difesa erariale, a seguito della riforma introdotta dalla legge n. 312/80 e dal D.P.R. n. 1291/84, il personale appartenente alla carriera ausiliaria non costituisce più una categoria particolare, regolata da una legge speciale. Infatti, il sistema scaturente dalle citate norme è basato sulla equiparazione dello status giuridico ed economico di tutto il personale civile dello Stato, salve le differenziazioni legate a diversità oggettive di funzioni e mansioni tra diverse Amministrazioni.
Tale omogeneizzazione trova la sua ratio nell’esigenza di evitare disparità di trattamento tra dipendenti svolgenti funzioni e mansioni analoghe, se non identiche (tali considerate dalla stessa norma che determina le qualifiche funzionali omogenee per tutto il personale). Le categorie che possono considerarsi “particolari”, dunque, in tale ordinamento, sono solo quelle regolate da leggi speciali, che sono state escluse esplicitamente dalla normativa di cui alla legge n. 312/80.
Se il legislatore con la legge n. 312/80 ha inteso ricondurre ad unità il trattamento giuridico di tutto il personale civile dello Stato, la norma di cui all’art. 173, ult. co., della stessa legge, che dispone l’abrogazione di tutte le disposizioni contrarie o comunque non compatibili, deve interpretarsi nel senso che debbono considerarsi abrogate tutte quelle norme che comunque creino discriminazioni tra il personale statale.
Il Legislatore, del resto, con tale norma ha voluto evitare l’elencazione delle norme esplicitamente abrogate, che avrebbe potuto essere viziata da imprecisioni e dimenticanze, e ciò al solo scopo evidentemente di assicurare la completa omogeneizzazione dell’ordinamento del pubblico impiego sotto tutti gli aspetti.
In tale contesto, la conservazione di un beneficio come quello in contestazione non avrebbe potuto non causare una rottura dell’equilibrio voluto dal Legislatore tra situazioni affini o analoghe.
La giurisprudenza di questo Consiglio, del resto, ritiene che al compimento del 65° anno di età, i dipendenti dello Stato (indipendentemente dalla circostanza che abbiano raggiunto o meno il limite di 40 anni di servizio), sono collocati a riposo ex art. 4, comma primo, D.P.R. 29 dicembre 1973, n. 1092, non residuando in capo all’Amministrazione alcuna valutazione discrezionale circa il trattenimento in servizio ed esaurendosi il relativo provvedimento in un atto ricognitivo di una situazione di fatto (cfr. Cons. St., sez. VI, 10 febbraio 1999, n. 134).
L’appello in esame deve, dunque, essere accolto, con conseguente riforma della sentenza impugnata.
La spese, come di regola, sono poste a carico della parte soccombente nella misura liquidata in dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quarta, accoglie l’appello in epigrafe e, per l’effetto, in riforma della decisione impugnata, respinge il ricorso di primo grado.
Condanna l’appellato al pagamento in favore dell’Amministrazione appellante delle spese, competenze ed onorari del doppio grado di giudizio, che liquida complessivamente in €. 3.000,00 (di cui 1.000,00 per il primo e 2.000,00 per il secondo grado).
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.

Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del 19 dicembre 2003 con l’intervento dei magistrati:
Giuseppe Barbagallo Presidente f.f.

Costantino Salvatore Consigliere

Giuseppe Carinci Consigliere

Vito Poli Consigliere

Nicola Russo Consigliere rel.est.

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
23 aprile 2004
(art. 55, L. 27.4.1982 n. 186)

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione IV – Sentenza – 23/4/2004 n.2394 proviene da Giustamm.

Pres. Trotta – Est. Russo
Tedeschi (Avv.ti Barra e Scoca) c/ Regione Campania (Avv. Argenzio)

sull’ambito dei poteri del Giudice dell’ottemperanza

Processo amministrativo – giudizio di ottemperanza – poteri del giudice dell’ottemperanza – estensione

Al giudice dell’ottemperanza il sistema attribuisce una piena giurisdizione di merito, che gli consente di assumere su di sé tutti i poteri della pubblica amministrazione e di gestirli autonomamente in sostituzione di essa, nel rispetto della conformazione del potere effettuata dalla sentenza. Pertanto, il contenuto della decisione emessa ex art. 27 n. 4 può essere il più vario, giacché al giudice dell’ottemperanza è conferita dall’ordinamento, attraverso la cognizione estesa al merito, la possibilità di adottare tutte quelle statuizioni che, di volta in volta, in relazione alle singole fattispecie concrete, si presentino più adeguate rispetto all’esigenza di ottenere che la situazione di fatto sia resa conforme a quella di diritto, si presentino, cioè, come mezzi idonei per giungere allo scopo di assicurare l’adempimento dell’obbligo gravante sull’Amministrazione; e tali mezzi possono essere costituiti tanto dall’adozione diretta di statuizioni amministrative anche imperative, quanto dalla nomina di commissari ad acta che abbiano il compito di sostituirsi all’Amministrazione inerte nell’adozione degli atti di volta in volta occorrenti per dare effettiva attuazione al giudicato.

Sull’ambito dei poteri del Giudice dell’ottemperanza

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

N. 2391/2004 Reg. Dec.
N. 9583 Reg. Ric.
Anno 2003

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Sezione Quarta

ha pronunciato la seguente

D E C I S I O N E

sul ricorso (di cui al N.R.G. 9583/2003) proposto dal
sig. TEDESCHI Vincenzo, rappresentato e difeso dagli avv.ti Antonio Barra e Franco Gaetano Scoca, ed elettivamente domiciliato in Roma, presso il secondo difensore, via G. Paisiello, n. 53/55;

contro

– la Regione Campania, rappresentata e difesa dall’avv. Carmela Argenzio ed elettivamente domiciliata in Roma, via Poli, n. 29, presso l’Ufficio di rappresentanza della Regione Campania;

– A.S.L. Avellino 2, non costituita in giudizio;

per l’esecuzione
del giudicato nascente dalla decisione di questa Sezione n. 3925 del 30 giugno 2003;

Visto il ricorso per ottemperanza con i relativi allegati;
Vista la decisione della cui esecuzione si tratta;
Visti gli atti tutti della causa;
Relatore alla camera di consiglio del 20 gennaio 2004 il Consigliere Nicola Russo;
udito l’Avv. R. Colagrande su delega dell’Avv. Franco Gaetano Scoca;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue.

FATTO

Il dott. Vincenzo Tedeschi – già dirigente di secondo livello dell’Azienda ospedaliera “Moscati” di Avellino, poi nominato direttore generale della A.S.L. Avellino 2 – impugnava la sentenza del T.A.R. per la Campania Napoli, Sez. V, n. 3315 del 30 agosto 2000, con la quale era stato rigettato il ricorso dal medesimo proposto avverso i provvedimenti (deliberazione di G.R. n. 10531 in data 18.12.1997 e D.P.G.R. 31.12.1997, n. 24327) concernenti la decadenza dalla carica di direttore generale della detta A.S.L. .
Con decisione n. 3925 del 30 giugno 2003 questa Sezione accoglieva l’appello, condannando la Regione Campania al pagamento delle spese di giudizio.
In data 25 agosto 2003 il dr. Tedeschi notificava alla Regione Campania copia autentica della predetta decisione, con pedissequo atto stragiudiziale di diffida a provvedere all’attuazione del dictum giudiziale, assegnando a tal fine un termine di trenta giorni, con espressa avvertenza che, decorso inutilmente tale termine, l’istante avrebbe dato avvio all’azione per l’esecuzione del giudicato a norma degli artt. 27, n. 4, del R.D. 26 giugno 1924 n. 1054 e 90 ss. del R.D. 17 agosto 1907 n. 642.
Con ricorso depositato in data 23 ottobre 2003 il dr. Tedeschi, rilevato che l’Amministrazione soccombente è rimasta inadempiente alla decisione resa da questa Sezione n. 3925/2003 cit., che tale comportamento, gravemente elusivo del giudicato, avrebbe vanificato la tutela giurisdizionale costituzionalmente garantita dagli artt. 24 e 113 Cost., secondo la portata definita dall’art. 2909 c.c., ha chiesto che questo Consiglio, previa declaratoria dell’inottemperanza, ordinasse alla Regione Campania, in persona del suo Presidente pro tempore, di conformarsi alla decisione suddetta, ripristinando il rapporto illegittimamente interrotto, tramite: a) l’assegnazione del posto e delle funzioni di Direttore Generale dell’A.S.L. Avellino 2; b) il pagamento delle somme dovute, a titolo di corrispettivo contrattuale, per il periodo di interruzione illegittima del rapporto, intercorrente tra la notifica del provvedimento di decadenza e la riammissione nelle funzioni; c) il pagamento delle spese di giudizio come liquidate, oltre agli accessori di legge fino all’effettivo soddisfo.
Nel caso di persistente inottemperanza, ha chiesto che venisse nominato un commissario ad acta con l’incarico di porre in essere tutte le attività necessarie per dare esecuzione al giudicato in questione.
L’Amministrazione intimata non si è costituita e non ha fatto pervenire osservazioni.
Alla camera di consiglio del 20 gennaio 2004, fissata per la trattazione della causa, il ricorso è stato spedito in decisione.

DIRITTO

Il ricorso può essere accolto nei limiti appresso indicati.
E, invero, come risulta dalla decisione della cui esecuzione si tratta, per quanto riguarda la controversa deliberazione di Giunta regionale del 18 dicembre 1997, impugnata in primo grado dal dott. Tedeschi (già dirigente di secondo livello dell’Azienda ospedaliera “Moscati” di Avellino, poi nominato direttore generale della A.S.L. Avellino 2), deliberazione con cui è stata disposta la decadenza dalla carica di direttore generale per “gravi motivi”, e, specificamente, per “inidoneità in via permanente a compiti istituzionali” in ragione del giudizio di inidoneità allo svolgimento delle mansioni di dirigente amministrativo emesso dalla Commissione medica collegiale presso la medesima A.S.L. in data 30 aprile 1997, i profili di censura che hanno trovato utile esito in sede di appello sono stati, in primo luogo, la omessa comunicazione dell’avvio del procedimento di decadenza (con “palese violazione delle regole di partecipazione procedimentale postulate dalla L. 7 agosto 1990, n. 241”). In secondo luogo, la decisione in esame ha rilevato che la decadenza “è stata nella specie comminata in ragione di un pregresso giudizio medico riferito al precedente rapporto d’impiego e che esclude dichiaratamente la inidoneità in modo assoluto e permanente ad ogni proficuo lavoro” e che, per converso, “non risultano richiamati elementi di fatto da cui possa desumersi che la patologia da cui il ricorrente è affetto sia tale da determinare in concreto ed allo stato attuale un impedimento funzionale allo svolgimento delle attività istituzionali (nel che potrebbe in ipotesi rinvenirsi il grave motivo legittimante la decadenza)”.
Aggiunge, poi, la decisione in commento che, “quand’anche si volesse, in via di mera ipotesi, seguire il non condivisibile iter argomentativo della deliberazione regionale” – secondo cui dalla rilevata inidoneità all’esercizio delle funzioni di dirigente amministrativo discenderebbe automaticamente la parallela inidoneità all’esercizio delle mansioni di direttore generale – “non si potrebbe comunque sfuggire dalla formulazione di un duplice ordine di rilievi: da un lato, tale assunto avrebbe richiesto la previa considerazione, quantomeno, della diversità di tipologia tra le mansioni di cui trattasi, in ragione dei connotati peculiari dei rispettivi rapporti; dall’altro, si sarebbe reso in ogni caso necessario un previo accertamento sul punto se il margine di idoneità lavorativa riconosciuto dalla stessa Commissione medica consentisse, e in quale misura, al Tedeschi lo svolgimento dei compiti connessi all’incarico di direttore generale”.
Da quanto fin qui detto emerge, dunque, chiaramente che, contrariamente a quanto sostenuto dall’istante dr. Tedeschi, dal giudicato in parola non discendeva direttamente l’obbligo per la Regione Campania di ripristinare il rapporto illegittimamente interrotto con l’assegnazione del posto e delle funzioni di Direttore Generale dell’ASL di Avellino 2 – con contestuale obbligo di pagare le somme dovute a causa di tale illegittima interruzione a titolo di corrispettivo contrattuale – quanto piuttosto quello di porre previamente in essere alcuni adempimenti procedimentali. Nella specie, oltre alla comunicazione di avvio del procedimento, omessa in sede procedimentale e alle conseguenti attività pratiche che essa può comportare, occorreva, come si è detto, un accertamento sul punto se, “mutatis mutandis”, il margine di idoneità lavorativa riconosciuto dalla stessa Commissione medica consentisse o meno al dr. Tedeschi lo svolgimento dei compiti connessi all’incarico di Direttore Generale, accertamento che doveva avvenire mediante il richiamo ad “elementi” da cui possa desumersi se la patologia da cui egli era affetto fosse tale da determinare o meno in concreto un impedimento funzionale allo svolgimento delle attività istituzionali di direttore generale.
E’ chiaro, allora, che all’esito del giudicato in questione residuavano ancora poteri discrezionali in capo all’Amministrazione soccombente, ma è altrettanto chiaro che, tuttavia, sull’Amministrazione medesima gravava un preciso obbligo giuridico di adempimento nascente direttamente dal giudicato, senza bisogno del termine medio della pronuncia ex art. 27 n. 4 da parte del giudice dell’ottemperanza, che specificasse l’entità effettiva del dovere di adempimento.
E, del resto, l’Adunanza Plenaria (v. la decisione n. 1 del 9 marzo 1973) ha affermato chiaramente l’esistenza di un vero e proprio diritto del cittadino alla osservanza del giudicato e, quindi, in caso di inottemperanza, il giudice amministrativo può senza indugio sostituirsi ad essa direttamente o tramite un commissario (v. Ad. Plen., 11 marzo 1984, n. 6) anche allo scopo di emanare atti discrezionali.
Al giudice dell’ottemperanza, infatti, il sistema attribuisce una piena giurisdizione di merito, che gli consente di assumere su di sé tutti i poteri della pubblica amministrazione e di gestirli autonomamente in sostituzione di essa, nel rispetto della conformazione del potere effettuata dalla sentenza.
Nella prassi sovente viene dapprima fissato un termine per l’adempimento, oppure si fissa il termine e si nomina contestualmente il commissario che dovrà sostituire l’Amministrazione alla scadenza del termine medesimo (v. Cons. St., sez. V, 31 ottobre 1980, n. 902; Cons. St., sez. V, 6 maggio 1977, n. 416; Cons. St., sez. V, 1 luglio 1977, n. 692; Cons. St., sez. VI, 23 aprile 1994, n. 587 e già Ad. Plen., 9 marzo 1973, n. 1 cit.), anche se la cognizione estesa al merito – e, quindi, la più ampia latitudine di poteri di intervento diretto sull’attività amministrativa – consente pure che il giudice si sostituisca all’Amministrazione inerte o inadempiente con una pronuncia che, pur conservando la caratteristica formale di atto giurisdizionale, può avere il contenuto specifico del provvedimento amministrativo con effetto immediatamente costitutivo.
In definitiva, il contenuto della decisione emessa ex art. 27 n. 4 può essere il più vario, giacché al giudice dell’ottemperanza è conferita dall’ordinamento, attraverso la cognizione estesa al merito, la possibilità di adottare tutte quelle statuizioni che, di volta in volta, in relazione alle singole fattispecie concrete, si presentino più adeguate rispetto all’esigenza di ottenere che la situazione di fatto sia resa conforme a quella di diritto, si presentino, cioè, come mezzi idonei per giungere allo scopo di assicurare l’adempimento dell’obbligo gravante sull’Amministrazione; e tali mezzi possono essere costituiti tanto dall’adozione diretta di statuizioni amministrative anche imperative, quanto dalla nomina di commissari ad acta che abbiano il compito di sostituirsi all’Amministrazione inerte nell’adozione degli atti di volta in volta occorrenti per dare effettiva attuazione al giudicato.
Questi caratteri del giudizio di ottemperanza consentono, pertanto, una gestione del potere amministrativo capace di adeguarsi alle esigenze del pubblico interesse, le quali potrebbero anche in ipotesi non consentire la soddisfazione dell’interesse privato e personale del ricorrente; il che non deve meravigliare, essendo la conseguenza della subordinazione della tutela dell’interesse del privato alla sua coincidenza con l’interesse pubblico, dovendo la pubblica amministrazione orientare le proprie scelte in funzione del pubblico interesse e non potendo, quindi, il giudice dell’ottemperanza muoversi in una prospettiva rigidamente privatistica, trascurando ciò che è proprio del modo di agire dell’amministrazione pubblica e, cioè, prescindendo dal costringere l’amministrazione stessa al corretto uso del suo potere ed alla conseguente cura concreta dell’interesse pubblico, laddove, invece, è proprio questo l’unico modo per verificare nei fatti la sussistenza di un interesse sostanziale del privato che sia stato effettivamente leso da un atto o comportamento illegittimo della pubblica amministrazione (la c.d. spettanza del bene della vita) e che, quindi, sia meritevole di tutela (anche mediante risarcimento).
Nella specie, non avendo il Collegio a disposizione tutti gli elementi per porre in essere, con la decisione, la determinazione amministrativa necessaria per l’adempimento integrale del comando contenuto nella pronuncia giurisdizionale, si reputa opportuno dapprima fissare all’Amministrazione un termine di novanta giorni per adempiere al giudicato in questione nei sensi e nei limiti sopra specificati, con esplicita riserva, in un secondo tempo, in caso di persistente inottemperanza e previa segnalazione dell’interessato tramite apposita istanza, di adottare gli atti necessari perché sia dato puntuale adempimento alle pronunzie giudiziarie, ivi compresa la possibilità di nominare il commissario che dovrà sostituire l’Amministrazione.
Le spese della presente fase di giudizio seguono la soccombenza e si liquidano come in dispositivo.

P. Q. M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale – Sezione IV – accoglie il ricorso per l’ottemperanza proposto dal dr. TEDESCHI Vincenzo e, per l’effetto, ordina alla Regione Campania, in persona del Presidente pro tempore, della Giunta regionale, di dare esecuzione alla decisione di questa Sezione n. 3925 del 30 giugno 2003, disponendo, entro il termine di novanta giorni dalla notificazione o, se anteriore, dalla comunicazione del presente provvedimento, di provvedere agli adempimenti di cui in motivazione, con riserva, in caso di ulteriore inottemperanza dell’Amministrazione, di nominare, a richiesta di parte ed a spese dell’Ente inadempiente, un commissario ad acta per dare esecuzione alla prefata decisione nel senso predetto.
Condanna la Regione Campania al pagamento delle spese della presente fase di giudizio, che si liquidano in euro 2.000,00 (duemila/00), oltre a quelle già liquidate nella decisione n. 3925/03 cit. e pari ad euro 5.000,00 (cinquemila/00).
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, il 20 gennaio 2004 dal Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quarta, in Camera di Consiglio, con l’intervento dei Signori:
Gaetano TROTTA – Presidente

Giuseppe BARBAGALLO – Consigliere

Aldo S C O L A – Consigliere

Anna L E O N I – Consigliere

Nicola R U S S O – Consigliere, rel. est.

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
23 aprile 2004
(art. 55, L. 27.4.1982 n. 186)

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione IV – Sentenza – 23/4/2004 n.2391 proviene da Giustamm.

Pres. Trotta – Est. Barbagallo
Comune di Vigevano (Avv.ti Ferrari e Sanino) c/ Ministero dell’Interno (Avvocatura dello Stato)

il termine per la presentazione della certificazione della percentuale minima prescritta (80%) di copertura del costo del servizio di acquedotto per il 1989, ai sensi dell’articolo 9, comma 5 del decreto-legge 2 marzo 1989, n. 66, convertito con modificazioni nella legge 24 aprile 1989, n. 144, prorogato al 30 aprile 1990 dal decreto ministeriale 26 gennaio 1990, ancorché definito perentorio, non ha carattere di essenzialità

Enti locali – certificazione della percentuale minima di copertura del servizio acquedottistico – d.l. 66 del 1989 convertito in l. 144 del 1989 – termine per la presentazione della certificazione da parte del Comune – non è perentorio

Il termine per la presentazione della certificazione della percentuale minima prescritta (80%) di copertura del costo del servizio di acquedotto per il 1989, ai sensi dell’articolo 9, comma 5 del decreto-legge 2 marzo 1989, n. 66, convertito con modificazioni nella legge 24 aprile 1989, n. 144, prorogato al 30 aprile 1990 dal decreto ministeriale 26 gennaio 1990, ancorché definito perentorio, non ha carattere di essenzialità

Il termine per la presentazione della certificazione della percentuale minima prescritta (80%) di copertura del costo del servizio di acquedotto per il 1989, ai sensi dell’articolo 9, comma 5 del decreto-legge 2 marzo 1989, n. 66, convertito con modificazioni nella legge 24 aprile 1989, n. 144, prorogato al 30 aprile 1990 dal decreto ministeriale 26 gennaio 1990, ancorché definito perentorio, non ha carattere di essenzialità)

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

N. 2390/2004 Reg. Dec.
N. 1759 Reg. Ric.
Anno 1994

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Sezione Quarta

ha pronunciato la seguente

D E C I S I O N E

sul ricorso in appello n. 1759/1994 proposto dal
Comune di Vigevano, rappresentato e difeso dagli avvocati Giuseppe Franco Ferrari e Mario Sanino, elettivamente domiciliato presto il secondo, in Roma, viale Parioli n. 180;

c o n t r o

il Ministero dell’interno rappresentato e difeso dalla Avvocatura generale dello Stato, presso la quale è domiciliato in Roma, via dei Portoghesi n. 12;

per l’annullamento
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale della Lombardia, sede di Milano, sezione prima, n. 792/1993, in data 20 novembre 1993;

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Ministero dell’interno;
Vista la memoria prodotta dall’appellante a sostegno della propria difesa;
Visti gli atti tutti della causa;
Data per letta alla udienza pubblica del 20 gennaio 2004 la relazione del Consigliere Giuseppe Barbagallo, e uditi gli avvocati Giuseppe Franco Ferrari e l’Avvocato dello Stato Tortora.
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

F A T T O

Con il ricorso indicato in epigrafe, il Comune di Vigevano propone appello avverso la sentenza del tribunale amministrativo regionale della Lombardia n. 792 del 1993.
Con tale sentenza è stato respinto il ricorso del Comune di Vigevano volto all’annullamento del decreto del Ministero dell’interno n. 11825/74031/05 in data 27 maggio 1991.
Con il decreto impugnato era stata sanzionata nei confronti del Comune di Vigevano la mancata indicazione sull’apposito certificato della percentuale minima prescritta (80%) di copertura del costo del servizio di acquedotto per il 1989.
Con la sentenza appellata è stato ritenuto che la circostanza che in realtà il costo del servizio fosse stato coperto nella misura del 99,95%, in una misura, cioè, maggiore di quella minima prescritta dal decreto-legge 2 marzo 1989, n. 66 non avesse rilievo, poiché nel termine perentorio previsto dalla normativa, il Comune di Vigevano aveva inviato una certificazione che indicava che i costi del servizio acquedotto erano stati coperti soltanto nella misura del 54,32%. Il giudice di primo grado ha, quindi, ritenuto che la correzione dell’errore, intervenuta dopo la scadenza del termine perentorio per la presentazione della certificazione, non potesse aver rilievo e che, conseguentemente il Ministero dell’interno fosse vincolato a disporre la ritenuta della corrispondente somma di lire 516.050.174 sull’erogazione del fondo perequativo per il 1991; ciò in quanto la norma primaria disponeva che le quote del fondo perequativo fossero corrisposte nel 1989 a titolo provvisorio in attesa che il Comune avesse dimostrato di aver ottemperato alle disposizioni riguardanti la copertura minima obbligatoria dei costi dei servizi.
Con l’atto di appello il Comune di Vigevano lamenta che il giudice di primo grado non abbia tenuto conto della rettifica, necessariamente, per sua natura, posteriore alla scadenza del termine, e che la sentenza impugnata non abbia considerato che, in base alle norme primarie, la riduzione del fondo dovesse essere conseguente alla effettiva mancata copertura della percentuale minima dell’80% dei costi del servizio di acquedotto e che non potesse essere sanzionata una errata indicazione dei ricavi, una volta accertato che tali ricavi avevano coperto i costi in misura superiore a quella minima dell’ottanta per cento prevista dalla norma.
Si è costituita la Amministrazione dell’interno.

D I R I T T O

Le censure, avanzate con l’atto d’appello, sono fondate; pertanto, in riforma della sentenza di primo grado, deve essere accolto l’appello e, conseguentemente devono essere annullati gli atti originariamente impugnati.
È pacifico che nel 1989 i costi del servizio di acquedotto del Comune di Vigevano siano stati coperti quasi interamente, e comunque in misura superiore a quella minima dell’80%, richiesta dalla legge, attraverso le tariffe; altrettanto pacifico è che la certificazione inviata dal Comune entro il termine prefissato (originariamente del 31 marzo, ai sensi dell’articolo 9, comma 5 del decreto-legge 2 marzo 1989, n. 66, convertito con modificazioni nella legge 24 aprile 1989, n. 144, prorogato al 30 aprile 1990 dal decreto ministeriale 26 gennaio 1990) avesse indicato, per errore, una copertura attraverso i ricavi limitata al 54,32% dei costi del servizio acquedotto.
Le disposizioni di cui agli articoli 9, commi 3 e 5, e 18, comma 4, del decreto-legge 2 marzo 1989, n. 66, convertito in legge, con modificazioni, 24 aprile 1989, n. 144, prevedevano che, per l’anno 1989, le tariffe per il servizio degli acquedotti dovevano essere determinate dagli enti locali in maniera da coprire in misura non inferiore all’80 per cento e non superiore al 100% i costi di gestione; che gli enti locali erano tenuti a trasmettere entro il termine perentorio del 31 marzo 1990 (tale termine è stato prorogato al 30 aprile 1990 dal decreto del Ministro dell’interno del 26 gennaio 1990) la certificazione relativa i costi e ricavi concernenti alcuni servizi, fra i quali il servizio degli acquedotti; che gli enti locali, i quali non avessero dimostrato di avere ottemperato alle disposizioni riguardanti la copertura minima obbligatoria dei costi dei servizi specificati all’articolo 9, fra cui, appunto, il servizio degli acquedotti, erano tenuti a restituire le somme loro erogate dallo Stato quali quote del fondo perequativo.
Il Collegio ritiene che questo rapporto fra Stato ed Enti locali, che si doveva svolgere attraverso una sequenza di atti, debba essere interpretato alla luce degli interessi pubblici tutelati, che erano al contempo quello della finanza pubblica e quello del migliore svolgimento dei servizi. In tale prospettiva si ritiene che il termine per la presentazione della richiesta certificazione, ancorché definito perentorio, non avesse carattere di essenzialità; l’interesse tutelato dalla norma era, infatti, quello che il Comune determinasse le tariffe in modo da coprire con i ricavi almeno l’80% dei costi del servizio di acquedotti. Le regole procedurali attraverso le quali doveva essere data la relativa dimostrazione non possono assumere rilievo essenziale; sotto altra prospettiva il Collegio ritiene che l’errore in questo atto procedimentale di accertamento da parte del Comune, atto che ha costituito il presupposto del provvedimento sanzionatorio dello Stato, originariamente impugnato, debba considerarsi rilevante; non vi era infatti, un affidamento dello Stato, né di terzi, da tutelare, ma soltanto l’interesse pubblico acché l’ottanta per cento del costo del servizio di acquedotti fosse coperto con i ricavi. In questo procedimento, al quale hanno partecipato il Comune e lo Stato gli interessi pubblici perseguiti sono quelli della finanza pubblica e dell’espletamento di un servizio essenziale quale quello di acquedotto; non si ritiene, pertanto, logica una interpretazione, secondo la quale la sanzione massima della restituzione dell’intero contributo doveva essere applicata anche qualora il Comune avesse adempiuto all’onere principale previsto dalla norma.
D’altro canto, il provvedimento sanzionatorio impugnato indicava per il Comune di Vigevano nella colonna “acquedotto” il codice “02”, che stava a significare che il tasso di copertura dei costi del servizio acquedotto, era inferiore alla percentuale minima prescritta dell’80% (il codice “01” stava ad indicare l’omissione dell’invio della certificazione per la dimostrazione del tasso di copertura dei costi del servizio di acquedotto entro il termine fissato dalla legge); la sanzione è stata quindi applicata sul presupposto sostanziale, non corrispondente alla realtà, che la percentuale di copertura dei costi del servizio fosse stata inferiore all’80% dei costi stessi e ciò determina la illegittimità dell’atto.
Del resto, la Prefettura di Pavia, con lettera del 2 dicembre 1992, ha comunicato al Sindaco di Vigevano che il Ministero dell’interno in data 11 novembre 1992 aveva “disposto in favore del Comune l’assegnazione della somma di lire 516.050.175, trattenuta, a titolo di sanzione, sulla quota del fondo perequativo spettante per l’anno 1989”. Anche se da tale comunicazione non può ricavarsi che la Amministrazione avesse inteso annullare la sanzione applicata, in quanto l’efficacia del provvedimento sanzionatorio era stata sospesa in via cautelare dal tribunale, è indicativo che la Amministrazione abbia posto in essere un atto contrario al provvedimento originariamente impugnato, senza fare espresso riferimento al provvedimento cautelare del giudice.
Alla luce delle considerazioni svolte, in accoglimento dell’appello e, in riforma della sentenza impugnata, deve essere accolto il ricorso originario e devono essere annullati i provvedimenti originariamente impugnati.
Ricorrono giusti motivi per la compensazione delle spese per entrambi i gradi di giudizio.

P. Q. M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quarta, accoglie il ricorso in epigrafe specificato e, per l’effetto, in riforma della sentenza appellata, accoglie il ricorso originario e annulla gli atti originariamente impugnati. Compensa integralmente le spese per entrambi gradi di giudizio.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, il 20 gennaio 2004, dal Consiglio di Stato in sede giurisdizionale – Sezione Quarta – riunito in camera di consiglio, nella sede di Palazzo Spada, con l’intervento dei seguenti magistrati:
Gaetano TROTTA Presidente

Giuseppe BARBAGALLO Consigliere, est.

Aldo SCOLA Consigliere

Anna LEONI Consigliere

Carlo DEODATO Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
23 aprile 2004
(art. 55, L. 27.4.1982 n. 186)

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione IV – Sentenza – 23/4/2004 n.2390 proviene da Giustamm.

Pres. Trotta – Est. Barbagallo
Sticchi Damiani (Avv. Sticchi Damiani) c/ Regione Lazio (Avv. Bottino) – Raggruppamento Politecnica-S.A.T.P.I. (Avv.ti Gamberini e Filippo Bracci)

sulla interpretazione dei requisiti previsti da un bando per concorso di progettazione

Contratti della pubblica amministrazione – concorso di progettazione – bando – requisiti di capacità tecnica – interpretazione

Ove un bando per concorso di progettazione preveda che “l’ammissione alla gara è riservata a progettisti di provata competenza in materia di progettazione stradale, ferroviaria e di grandi infrastrutture in genere e che “l’idoneità tecnica per il conferimento dell’incarico si riterrà comprovata qualora il concorrente abbia esperito, nell’ultimo quinquennio, più incarichi di progettazione esecutivi nel campo stradale, ferroviario e di grandi infrastrutture in genere che cumulativamente raggiungono un importo lavori non inferiore a L. 100.000.000.000, con almeno un lavoro stradale di importo non inferiore a L. 30.000.000.000”, tale prescrizione va interpretata non nel senso che l’appalto debba essere affidato a professionisti che avessero effettuato una progettazione di lavori stradali costituenti grandi infrastrutture, ma soltanto che l’appalto sia affidato a professionisti che avessero effettuato una progettazione di lavori stradali per un importo minimo non inferiore a trenta miliardi, e ciò perché nell’espressione “lavoro stradale e di importo non inferiore a trenta miliardi” si devono intendere ricomprese qualsiasi tipo di strade e le strutture ad esse accessorie, quali le aree di parcheggio e di manovra, il verde, le fognature, i cavidotti, le polifore, gli impianti meccanici ed elettrici, l’arredo urbano: unica interpretazione razionale, perché è secondo logica ricomprendere nella nozione di opere stradali, oltre alle strade, le opere accessorie ad esse.

Sulla interpretazione dei requisiti previsti da un bando per concorso di progettazione

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

N. 2389/2004 Reg. Dec.
N. 1280 Reg. Ric.
Anno 1999

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Sezione Quarta

ha pronunciato la seguente

D E C I S I O N E

sul ricorso in appello n. 1280/1999 proposto
dall’ ingegner Angelo Sticchi Damiani, rappresentato e difeso dall’avvocato Ernesto Sticchi Damiani, con il quale è elettivamente domiciliato in Roma, via L. Mantegazza n. 24, presso il Cav. Luigi Gardin;

c o n t r o

la Regione Lazio rappresentata e difesa dall’avvocato Giuseppe Bottino, con il quale è elettivamente domiciliata presso la sede della Avvocatura regionale, in Roma, via Marco Antonio Colonna, n. 27;

e nei confronti del

Raggruppamento Politecnica-S.A.T.P.I. rappresentato e difeso dagli avvocati Alberto Gamberini e Luciano Filippo Bracci, elettivamente domiciliato presso lo studio del secondo, in Roma, Largo del Teatro Valle n. 6;

per l’annullamento
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio, sede di Roma, sezione prima ter, n. 2893/1998, in data 9 ottobre 1998;

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio della Regione Lazio, e del Raggruppamento Politecnica-S.A.T.P.I.;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Data per letta alla udienza pubblica del 20 gennaio 2004 la relazione del Consigliere Giuseppe Barbagallo, e uditi gli avvocati E. Sticchi Damiani, G. Bottino, A. Gamberini e L. F. Bracci.
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

F A T T O

Con il ricorso specificato in epigrafe l’ingegnere Angelo Sticchi Damiani, propone appello avverso la sentenza del Tribunale amministrativo regionale del Lazio, sede di Roma, sezione prima ter, n. 2893/1998, in data 9 ottobre 1998.
Con tale sentenza è stato respinto il ricorso proposto dall’ingegnere Angelo Sticchi Damiani per l’annullamento del provvedimento di aggiudicazione in favore del Raggruppamento Politecnica – S.A.T.P.I. (il soggetto aggiudicatario, qualificatosi a pari punti con l’appellante e con altro soggetto, era risultato vincente per sorteggio) dell’incarico di progettazione esecutiva della variante pedemontana della strada statale n. 7 in comune di Formia, nonché della mancata esclusione di quest’ultima dalla gara. Il ricorrente aveva sostenuto in proposito che si sarebbe dovuto escludere dalla gara il raggruppamento in vincitore in quanto non aveva dimostrato, così come richiesto dal bando, di avere effettuato nell’ultimo quinquennio un lavoro stradale, attinente a una grande infrastruttura per un importo non inferiore a trenta miliardi di lire.
Il giudice di primo grado ha ritenuto, invece, che il raggruppamento contro interessato avesse dato dimostrazione di aver effettuato la progettazione esecutiva di opere stradali per un valore superiore a trenta miliardi di lire, nell’ambito del progetto relativo al mercato agro-alimentare di Bologna; il giudice di primo grado ha ritenuto che nel caso del mercato agro-alimentare il complesso degli elementi di esso era teso a garantire la circolazione dei mezzi pesanti, per cui anche le pertinenze come i parcheggi e le aree di stoccaggio dovevano considerarsi parte integrante dell’opera; che inoltre la censura volta a escludere che l’intervento complessivo del mercato agro alimentare di Bologna potesse rientrare nell’ambito delle opere stradali non poteva essere presa in considerazione per la sua formulazione dubitativa.
L’ingegnere Angelo Sticchi Damiani, appellante, deduce che la censura mossa con il ricorso introduttivo relativa alla riconducibilità dell’intervento complessivo del mercato agro alimentare di Bologna alle opere stradali era stato posto in termini certi, in quanto egli aveva infatti sostenuto che le opere stradali interne ad una struttura commerciale non potevano ricondursi alla categoria dei lavori stradali. L’appellante, riproponendo l’originaria censura e contestando la decisione impugnata, deduce che il progetto del mercato agro alimentare di Bologna non è riconducibile alla categoria delle opere stradali, alle quali faceva riferimento il bando di gara, in alcuna sua parte. Deduce in proposito che tale opera non rientra fra le grandi infrastrutture pubbliche, che, inoltre le strade interne, le opere relative al parcheggio e allo stoccaggio e alle opere d’arte non rientrano nella categoria di opere stradali, alle quali faceva riferimento il bando nel richiedere che il concorrente dimostrasse di aver esperito nell’ultimo quinquennio più incarichi di progettazione esecutivi nel campo stradale, ferroviario e di grandi infrastrutture in genere per un importo cumulativo non inferiore a cento miliardi di lire, con almeno un lavoro stradale di importo non inferiore a trenta miliardi; deduce in proposito l’appellante che la progettazione relativa alle strade interne del mercato agro-alimentare non aveva ad oggetto il tipo di opere previsto nel bando riguardando appunto opere di accesso e viabilità interna ad una struttura commerciale. L’appellante deduce inoltre che l’opera in questione, con riferimento a tutte le voci che potevano essere ricondotte alle opere stradali (lavori relativi alla viabilità, alle aree di parcheggio e di stoccaggio, ai movimenti di terra, alle opere d’arte) non superavano l’importo di trenta miliardi; l’appellante rileva in proposito che non potevano essere ricondotte alla categoria delle opere stradali le “opere viarie di finitura”, le “reti fognarie, cavidotti, pozzetti” gli “impianti meccanici ed elettrici”, “l’allestimento di aree verdi” e “l’arredo urbano”, soltanto considerando le quali la Politecnica sarebbe riuscita ad acquisire il requisito richiesto. L’appellante deduce inoltre, in relazione alla documentazione prodotta in sede di gara dal soggetto vincitore:
1) che l’attività progettuale di cui al certificato n. 6 non costituisce progettazione esecutiva, che comunque non si evince nell’ambito dell’opera progettata quale sia l’importo riferito a lavori stradali;

2) che l’attività di cui al certificato n. 7 rientra nella collaborazione fornita all’ingegnere titolare dell’incarico, che come tale non vale a dimostrare i requisiti richiesti dal bando di gara; che, inoltre, in tale certificato non si indicano le opere prese in considerazione dal progetto esecutivo; che non può ritenersi corrispondere al vero quanto dichiarato dal sindaco di Castelfranco Emilia secondo cui l’attività di progettazione in questione sarebbe stata eseguita dalla Politecnica assieme all’ingegner Orlandi, in quanto nella documentazione relativa al progetto non compare la CIA, ora Politecnica, fra i progettisti; che le opere oggetto dell’attività progettuale in questione non rientrano tra le opere stradali di grandi infrastrutture; che dall’importo dichiarato di lire 34.266.800.000 si sarebbero comunque dovute detrarre le voci relative a revisione prezzi, Iva ed espropri e si sarebbe così pervenuti a un importo di lire 25.424.700.000, inferiore a quello minimo di trenta miliardi previsto nel bando;

3) che le opere e di cui al certificato n. 9 sono di importo molto inferiore a quello minimo richiesto;

4) che l’attività risultante dal certificato n. 10 non rientra nella tipologia di attività progettuale richiesta dal bando;

5) che le opere di cui al certificato n. 11 non concernono la progettazione esecutiva di opere stradali di grandi dimensioni consistendo i servizi resi nella progettazione di opere accessorie e funzionali alla realizzazione di opere stradali e in un semplice studio di impatto ambientale; che, inoltre, non è stato indicato l’importo delle opere stradali progettate.

Con successiva memoria l’appellante ribadisce e argomenta quanto dedotto nell’appello e sottolinea come il giudice di primo grado abbia anche errato nel ritenere che la censura concernesse soltanto la mancanza del requisito dell’avvenuta progettazione di lavori stradali di importo non inferiore a trenta miliardi di lire e non anche il requisito cumulativo relativo all’avvenuta effettuazione nell’ultimo quinquennio di progettazione esecutiva per lavori di importo non inferiore a cento miliardi.
La Regione Lazio, costituitasi, rileva l’infondatezza della censura concernente la mancanza del requisito in capo al soggetto vincitore dell’avvenuta progettazione di lavori stradali di importo non inferiore a trenta miliardi; deduce in proposito che il bando non richiedeva che i lavori stradali dovessero riguardare grandi infrastrutture e che non si riferiva alla costruzione di strade in senso stretto, in quanto usava le espressioni “opere stradali”, “lavori stradali” e progettazione esecutiva “in campo stradale”.
Il Raggruppamento Politecnica, costituitosi, chiede il rigetto dell’appello, riducendo, in particolare che il progetto per la rete stradale del centro ortofrutticolo di Bologna è stato giustamente considerato al fine del possesso del requisito dell’avvenuta progettazione esecutiva di lavori stradali di importo non inferiore a trenta miliardi di lire, che l’importo effettivo delle opere viarie relative a tale progetto, come documentato nel piano economico approvato dal Ministero dell’industria il 28 luglio 1995, ammontava a più di quarantadue miliardi di lire, in quanto si dovevano comprendere fra le opere stradali anche le opere relative alle aree di sosta o di manovra, alle opere d’arte, al consolidamento dei terreni, alle fognature e alle polifore al servizio della viabilità, al verde.

D I R I T T O

Le censure poste con l’atto d’appello non sono fondate; l’appello deve essere pertanto rigettato e la sentenza impugnata deve essere confermata.
La disposizione del bando di gara, la cui interpretazione e la cui attuazione costituiscono la principale materia della presente controversia, così dispone: “L’ammissione alla gara è riservata a progettisti di provata competenza in materia di progettazione stradale, ferroviaria e di grandi infrastrutture in genere. L’idoneità tecnica per il conferimento dell’incarico si riterrà comprovata qualora il concorrente abbia esperito, nell’ultimo quinquennio, più incarichi di progettazione esecutivi nel campo stradale, ferroviario e di grandi infrastrutture in genere che cumulativamente raggiungono un importo lavori non inferiore a L. 100.000.000.000, con almeno un lavoro stradale di importo non inferiore a L. 30.000.000.000”.
Per quanto riguarda l’ambito della controversia il Collegio ritiene che con il ricorso innanzi al Tribunale amministrativo regionale l’originario ricorrente abbia censurato la illegittimità dei provvedimenti di mancata esclusione e di aggiudicazione della gara al concorrente vincitore, limitandosi a dedurre la mancanza del requisito della progettazione di un lavoro stradale di importo non inferiore a trenta miliardi di lire e non abbia anche dedotto che il soggetto vincitore non aveva il requisito dell’effettuazione di incarichi di progettazione nel campo stradale ferroviario e di grandi infrastrutture per un importo dei lavori cumulativo non inferiore a cento miliardi. La parte in diritto, infatti, dell’originario ricorso nella parte iniziale lamenta l’eccesso di potere per violazione delle norme del bando in materia di requisiti di partecipazione, in quanto “il raggruppamento di professionisti e in particolare la mandataria era sprovvista del requisito ad essa specificamente richiesto, non avendo elaborato un progetto di opere stradali per un importo di almeno £ 30.000.000” (la cifra va intesa indicare trenta miliardi essendo il numero riportato evidentemente frutto di errore materiale). La successiva parte del ricorso, introdotto dall’espressione “Infatti dall’esame della documentazione prodotta si può evincere che:” è tesa a mostrare l’esattezza di tale precedente assunto.
Questo giudice condivide quindi il capo della pronuncia di primo grado, con cui si è ritenuto che “sul possesso dell’ulteriore requisito dei cento miliardi per opere complessive in capo al raggruppamento controinteressato non vi è contestazione da parte del ricorrente”. Anche l’oggetto del merito del giudizio di appello è quindi limitato alla verifica della sussistenza in capo al raggruppamento vincitore del requisito dell’effettuazione della progettazione di un lavoro stradale di importo non inferiore a trenta miliardi nell’ultimo quinquennio.
Il Collegio ritiene che la previsione del bando sopra riportata non richiedesse che l’appalto fosse affidato a professionisti che avessero effettuato una progettazione di lavori stradali costituenti grandi infrastrutture, ma soltanto che l’appalto fosse affidato a professionisti che avessero effettuato una progettazione di lavori stradali per un importo minimo non inferiore a trenta miliardi. Tale interpretazione, non contraddetta dalla lettera del bando, che fa riferimento a progettazione esecutiva “nel campo stradale, ferroviario e di grandi infrastrutture in genere”, è la più razionale, in quanto l’opera che doveva essere realizzata non costituiva una grande infrastruttura. Secondo il Collegio, come rileva la Regione Lazio, nell’espressione “lavoro stradale e di importo non inferiore a trenta miliardi” si devono intendere ricomprese qualsiasi tipo di strade e le strutture ad esse accessorie, quali le aree di parcheggio e di manovra, il verde, le fognature, i cavidotti, le polifore, gli impianti meccanici ed elettrici, l’arredo urbano. Tale interpretazione, coerente con la lettera del bando, che fa riferimento a “opere stradali”, “incarichi di progettazione esecutivi nel campo stradale”, “lavoro stradale”, è anche l’unica razionale perché è secondo logica ricomprendere nella nozione di opere stradali, oltre alle strade, le opere accessorie ad esse.
Alla luce di tali premesse, la progettazione esecutiva delle opere inerenti alla viabilità di accesso, alla viabilità interna ed ai piazzali per parcheggio e stoccaggio, alle relative opere d’arte ed agli interventi di consolidamento dei terreni del corpo stradale con apporto di calce e cemento per il nuovo mercato agroalimentare di Bologna, effettuata dal raggruppamento aggiudicatario, costituisce progettazione di lavoro stradale secondo la riportata previsione del bando. Per quanto riguarda l’importo dei relativi lavori, il Collegio, facendo riferimento alle tabelle di distribuzione dell’importo forfettario per le varie categorie di lavoro, allegato al verbale di concordamento del 11 luglio 1997, da più parti prodotte, ritiene che l’importo di tali lavori, indicati nel richiamato documento come “sistemazioni esterne”, sia stato di lire 43.262.785.875, non inferiore quindi all’importo di trenta miliardi richiesto quale requisito dal bando. La circostanza che in un documento, datato 24 settembre 1997, a firma dell’ingegner Renzo Tripodi, membro del consiglio direttivo e del comitato tecnico della società consortile costituita per la costruzione del nuovo mercato alimentare di Bologna, sia stato indicato l’importo di 23.858.000.000 non contraddice la conclusione sopra riportata, la quale ha tenuto conto, nel computo complessivo, di lavori non considerati in tale documento.
Alla luce delle considerazioni esposte deve essere rigettato l’appello e confermata la sentenza di primo grado impugnata.
Ricorrono giusti motivi per la compensazione delle spese anche per questo grado di giudizio.

P. Q. M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quarta, rigetta il ricorso in epigrafe specificato e, per l’effetto, conferma la sentenza appellata. Compensa interamente fra le parti le spese per questo grado di giudizio.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, il 20 gennaio 2004, dal Consiglio di Stato in sede giurisdizionale – Sezione Quarta – riunito in camera di consiglio, nella sede di Palazzo Spada, con l’intervento dei seguenti magistrati:
Gaetano TROTTA Presidente

Giuseppe BARBAGALLO Consigliere, est.

Aldo SCOLA Consigliere

Anna LEONI Consigliere

Carlo DEODATO Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
23 aprile 2004
(art. 55, L. 27.4.1982 n. 186)

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione IV – Sentenza – 23/4/2004 n.2389 proviene da Giustamm.

Pres. Trotta – Est. Barbagallo
Regione Calabria (Avv. Montera) c/ Cimmino (Avv.ti Piane e Parise) – Morabito (n.c.)

le sedi di farmacie resesi disponibili in quanto il titolare di esse, avendo concorso all’esercizio di un’altra farmacia, sia risultato vincitore e abbia ottenuto l’assegnazione di una nuova sede, non possono essere assegnate, secondo la graduatoria, ai partecipanti al concorso i quali non abbiano ottenuto altra assegnazione, perché tali sedi non erano state messe a concorso

Farmacie – art. 2, comma 2, l. 389 del 1999 – sedi resesi disponibili – interpretazione

La disposizione dell’articolo 2, comma 2, della legge n. 389 del 1999 (secondo cui le sedi farmaceutiche eventualmente resesi disponibili sono assegnate secondo l’ordine di graduatoria agli altri candidati cui non è stata assegnata una delle farmacie messe a concorso”) deve essere interpretata nel senso che l’espressione “eventualmente resesi disponibili” stia ad indicare quelle sedi che “messe a concorso, siano state già assegnate ma si siano rese disponibili a seguito di vicende riguardanti l’assegnazione e l’assegnatario”; seguendo quindi tale interpretazione, le sedi resesi disponibili in quanto il titolare di esse, avendo concorso all’esercizio di un’altra farmacia, sia risultato vincitore e abbia ottenuto l’assegnazione di una nuova sede, non possono essere assegnate, secondo la graduatoria, ai partecipanti al concorso i quali non abbiano ottenuto altra assegnazione, perché tali sedi non erano state messe a concorso.

Le sedi di farmacie resesi disponibili in quanto il titolare di esse, avendo concorso all’esercizio di un’altra farmacia, sia risultato vincitore e abbia ottenuto l’assegnazione di una nuova sede, non possono essere assegnate, secondo la graduatoria, ai partecipanti al concorso i quali non abbiano ottenuto altra assegnazione, perché tali sedi non erano state messe a concorso

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

N. 2388/2004 Reg. Dec.
N. 6874 Reg. Ric.
Anno 2002

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Sezione Quarta

ha pronunciato la seguente

D E C I S I O N E

sul ricorso in appello n. 6874/2002 proposto dalla
Regione Calabria, rappresentata e difesa dall’avvocato Giovanni Montera, con il quale è elettivamente domiciliata in Roma, via dei Due Macelli, n. 47, presso lo studio dell’avvocato Alfredo Morrone;

c o n t r o

il dottor Marco Cimmino, rappresentato e difeso dagli avvocati Maria Piane e Rolando Parise del Foro di Cosenza, con loro elettivamente domiciliato in Roma, via di Monteverde 4, scala B, interno 15, presso lo studio dell’avvocato Annita Cammarella;

e nei confronti

della dottoressa Teresa Morabito, non costituita;

per l’annullamento
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale della Calabria, sede di Catanzaro, sezione prima, n. 1735/2002, in data 24 giugno 2002;

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del dottor Marco Cimmino;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Data per letta alla udienza pubblica del 20 gennaio 2004 la relazione del Consigliere Giuseppe Barbagallo, e uditi gli avvocati Rolando Parise e L. Esbardo su delega dell’Avv. Maria Piane.
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

F A T T O

Con il ricorso indicato in epigrafe la Regione Calabria propone appello avverso la sentenza del Tribunale amministrativo regionale della Calabria, sede di Catanzaro, sezione prima, n. 1735/2002, in data 24 giugno 2002.
Con tale sentenza, in accoglimento del ricorso proposto dal dottor Marco Cimmino, sono stati annullati l’atto di diniego della Regione Calabria di attribuire al ricorrente, anziché la assegnazione provvisoria, la assegnazione definitiva della sede farmaceutica del comune di S. Fili, nonché il provvedimento, di cui alla nota del 23 aprile 2002, di decadenza del ricorrente dall’assegnazione in gestione provvisoria della sede farmaceutica di S. Fili per il suo mancato adempimento dell’obbligo di provvedere al pagamento dell’indennità di avviamento al precedente titolare.
Il giudice di primo grado ha ritenuto che, ai sensi del secondo comma dell’articolo 2 della legge 28 ottobre 1999, n. 389, la graduatoria del concorso bandito per l’assegnazione di farmacie dovesse essere utilizzata anche per la copertura di farmacie ulteriori, resesi disponibili dopo l’indizione del concorso; che, pertanto, la farmacia del comune di San Fili, rimasta vacante a seguito della vincita e della conseguente assegnazione al precedente titolare di altra sede, dovesse essere assegnata a lui, che, classificatosi 42º, la aveva richiesta a titolo definitivo, in mancanza di altre richieste da parte di concorrenti che avevano una migliore posizione in graduatoria; che, quindi, sia il diniego di assegnazione in gestione definitiva della sede farmaceutica di San Fili che il provvedimento di decadenza dalla assegnazione in gestione provvisoria di tale sede, ritenuto conseguente al primo, fossero illegittimi e dovessero essere annullati.

Con l’atto di appello la Regione Calabria deduce:

1) la inammissibilità del ricorso originario per la mancata, espressa impugnazione del provvedimento di assegnazione in gestione provvisoria della sede farmaceutica di San Fili, del quale il diniego di assegnazione di tale sede in gestione definitiva doveva considerarsi atto meramente confermativo;

2) la inammissibilità del ricorso originario per intervenuta acquiescenza, in quanto il dottor Cimmino, con la comunicazione del 9 maggio 2002, aveva richiesto l’assegnazione provvisoria della sede di San Fili;

3) la inammissibilità del ricorso originario per la mancata notificazione di esso ad almeno uno dei concorrenti, i quali precedevano il ricorrente originario nella graduatoria e che quindi, sulla base della prospettazione data dallo stesso ricorrente, dovevano considerarsi controinteressati, in quanto essi, prima dello stesso ricorrente, si sarebbero dovuti interpellare in ordine all’assegnazione di gestione definitiva della sede di S Fili;

4) la inammissibilità del ricorso per carenza di interesse, in quanto il dottor Cimmino non aveva alcun interesse all’accoglimento del ricorso, non essendo egli titolare di alcuna situazione giuridica tutelata avente ad oggetto la immediata assegnazione della sede farmaceutica di S. Fili;

5) la omissione di pronuncia da parte della sentenza impugnata in ordine alla impugnazione del provvedimento di decadenza dalla gestione provvisoria, che era stato adottato, perché il dottor Cimmino non aveva effettuato gli adempimenti necessari al rilascio della autorizzazione;

6) la erroneità della pronuncia nel merito, in quanto tale decisione era fondata su una interpretazione errata della disposizione di cui all’articolo 2, comma 2, della legge 389 del ’99, interpretazione, che era stata contraddetta dalla decisione della Adunanza plenaria del Consiglio di Stato n. 5 del 31 maggio 2002, secondo la quale tale disposizione non consente l’utilizzazione della graduatoria di un concorso per l’assegnazione della titolarità di una farmacia ai fini dell’attribuzione di sedi farmaceutiche diverse da quelle messe a concorso resesi disponibili dopo l’esaurimento della procedura, ma pone, al contrario, una speciale disciplina volta a consentire una pronta e tempestiva assegnazione delle sedi messe concorso, rimaste indisponibili perché non assegnate o, eventualmente resesi tali per rinuncia o decadenza del precedente assegnatario.

L’appellato, costituitosi, contestata specificamente ciascuna delle censure in rito avanzate dalla Regione appellante, per quanto riguarda il merito del giudizio deduce che:

1) la disposizione di cui all’articolo 2, comma 2, della legge 28 ottobre 1999, n. 389 deve essere intesa nel senso che anche le sedi farmaceutiche resesi disponibili, in quanto i titolari di esse, partecipanti e vincitori del concorso, hanno accettato l’assegnazione di altra sede, devono essere assegnate, secondo l’ordine di graduatoria, ai candidati cui non è stata assegnata una delle farmacie messe a concorso. La decisione della Adunanza plenaria n. 5 del 31 maggio 2002 ha riguardato il diverso caso di un partecipante al concorso, il quale pretendeva di essere legittimato ad ottenere l’assegnazione di altra farmacia istituita in base a una pianta organica formata successivamente; secondo tale decisione, in base alla previsione del secondo comma dell’articolo 2 della legge richiamata, devono essere assegnate, secondo l’ordine di graduatoria, ai candidati ai quali non è stata assegnata una delle farmacie messe a concorso, non solo le sedi espressamente messe a concorso, assegnate e poi resesi disponibili per rinuncia o decadenza dell’assegnatario, ma anche quelle resesi disponibili perché all’originario titolare è stata assegnata altra sede;

2) in riferimento al provvedimento di decadenza, esso era stato disposto da organo incompetente, al di fuori delle ipotesi previste dalla norma cui all’articolo 9 del d.p.r. 21 agosto 1971, n. 1275, la quale concerne la rinunzia fatta per mancato adempimento delle prescrizioni a carico dell’assegnatario definitivo, mentre nessuna prescrizione è prevista per la corresponsione dell’indennità di avviamento da parte del gestore provvisorio; che egli, comunque aveva manifestato la sua disponibilità a corrisponder quanto dovuto al precedente titolare a titolo di indennità di avviamento, ma era stato in ciò ostacolato dal comportamento del precedente titolare.

D I R I T T O

Il Collegio ritiene che le censure avanzate nel merito della controversia con l’atto di appello siano fondate e che, pertanto, sia proprio prescindere dall’esame delle questioni di rito.
Il Collegio, seguendo l’orientamento indicato dalla decisione n. 5 del 31 maggio 2002 della Adunanza plenaria del Consiglio di Stato, ritiene che al ricorrente originario non poteva essere assegnata in gestione definitiva la sede farmaceutica di San Fili, utilizzando la graduatoria del concorso al quale lo stesso ricorrente, dottor Cimmino, aveva partecipato, classificandosi al 42º posto, perché tale sede non era stata messa a concorso; che, pertanto, l’atto impugnato, di assegnazione di tale sede al dottor Cimmino in gestione provvisoria, ai sensi dell’articolo 1 della L. 16 marzo 1990, n. 48, fosse legittimo. In tal senso è, infatti la pronuncia della Adunanza plenaria citata, anche se, come deduce l’appellato, il caso giudicato da quest’ultima era diverso da questo attualmente oggetto del giudizio; quel caso concerneva l’ipotesi di una sede istituita successivamente all’indizione del concorso, questo riguarda l’attribuzione di una sede, resasi disponibile, in quanto all’originario titolare di essa, partecipante al concorso, è stata assegnata una delle sedi messe al concorso.
La pronuncia della Adunanza plenaria è infatti, fondata sul presupposto che la disposizione dell’articolo 2 ,comma 2, della legge n. 389 del 1999 (“2. Le sedi farmaceutiche eventualmente resesi disponibili sono assegnate secondo l’ordine di graduatoria agli altri candidati cui non è stata assegnata una delle farmacie messe a concorso”) debba essere interpretata nel senso che l’espressione “eventualmente resesi disponibili” stia di indicare quelle sedi che “messe a concorso, siano state già assegnate ma si siano rese disponibili a seguito di vicende riguardanti l’assegnazione e l’assegnatario”; seguendo quindi tale interpretazione, le sedi resesi disponibili in quanto il titolare di esse, avendo concorso all’esercizio di un’altra farmacia, sia risultato vincitore e abbia ottenuto l’assegnazione di una nuova sede, non possono essere assegnate, secondo la graduatoria, ai partecipanti al concorso i quali non abbiano ottenuto altra assegnazione, perché tali sedi non erano state messe a concorso.
Tale interpretazione, la quale, assieme al comma 2 dell’articolo 2 della legge n. 389 del 1999, prende anche in considerazione le disposizioni di cui all’articolo 112, ultimo comma, del testo unico delle leggi sanitarie (“Nel caso di rinuncia l’autorizzazione è data ai concorrenti successivi in ordine di graduatoria e, in mancanza, è bandito un nuovo concorso”) e 9 e seguenti del d.p.r. 21 agosto 1971, n. 1275, garantisce la effettiva pubblicità e la trasparenza della procedura concorsuale, e al tempo stesso tutela l’affidamento degli aspiranti concorrenti, i quali possono non aver partecipato al concorso, in quanto la sede alla quale aspiravano non era tra quelle messe concorso. Diversamente sarebbe stato ove il bando di concorso, assieme alle sedi nominativamente indicate, avesse dichiarato che erano “messe a concorso anche le sedi della provincia che si fossero eventualmente rese disponibili in quanto il loro titolare, partecipante al concorso, aveva ottenuto un’altra sede.
Per quanto riguarda il provvedimento di decadenza dell’originario ricorrente dall’assegnazione della sede farmaceutica di San Fili per il mancato pagamento dell’indennità di avviamento al precedente titolare, l’annullamento pronunciato dal giudice di primo grado è stato implicitamente determinato dall’annullamento dell’atto di assegnazione della sede in gestione provvisoria, del quale tale provvedimento di decadenza è stato ritenuto conseguente. Quindi, accolto l’appello in ordine al capo della sentenza avente ad oggetto l’annullamento del provvedimento, ritenuto presupposto, di assegnazione della sede farmaceutica in gestione provvisoria anziché definitiva, devono essere esaminate le censure originariamente avanzate dal dottor Cimmino avverso tale atto e riproposte nel giudizio di appello. L’originaria impugnazione è contenuta nell’istanza di sospensione in data 29 maggio 2002, che il giudice di primo grado ha ritenuto qualificare come proposizione di motivi aggiunti. Con tale atto il ricorrente originario ha lamentato la arbitrarietà del comportamento della Regione, in quanto nel caso non era applicabile la disposizione di cui all’articolo 9 del d.p.r. 31 agosto 1971 n. 1275, perché non gli era stata comunicata l’entità dell’indennità di avviamento, perché non gli era stata data la possibilità di depositare una somma ritenuta congrua presso la Cassa depositi e prestiti, perché il provvedimento di assegnazione della sede farmaceutica non è subordinato all’accertamento dell’avvenuto pagamento dell’indennità di avviamento, perché, trattandosi di assegnazione in gestione provvisoria, la previsione dell’obbligo di corresponsione dell’indennità di avviamento non sussisteva, perché, in relazione all’entità della somma eventualmente da versare, dai redditi indicati dovevano essere detratti i costi di produzione, fra i quali i corrispettivi spettanti ai soggetti che avevano coadiuvato il farmacista titolare nella gestione della farmacia.
Prescindendo dalla censura di incompetenza proposta per la prima volta in appello, il Collegio ritiene che tutte le doglianze riproposte siano infondate.
La clausola posta nel provvedimento di assegnazione, che prevedeva la decadenza dell’assegnatario in caso di mancata dimostrazione del pagamento dell’indennità di avviamento, va considerata legittima ai sensi degli articoli 110 e 113, primo comma, lett. b), del testo unico leggi sanitarie, in quanto le obbligazioni poste a carico dell’assegnatario di una sede farmaceutica non di nuova istituzione, ai sensi dell’articolo 110 del testo unico delle leggi sanitarie e 17 della legge 2 aprile 1968, n. 475, non sono limitate da alcuna norma al caso di assegnazione in gestione definitiva; del resto, la loro finalità, che è quella di compensare il titolare che cessa dall’esercizio, è coerente con tale estensione.
Quanto alla deduzione secondo la quale il pagamento dell’indennità è stato impedito dal comportamento del creditore, precedente titolare della sede farmaceutica, è condivisibile l’orientamento della Amministrazione regionale secondo il quale l’interessato avrebbe dovuto effettuare l’offerta reale della somma dovuta, ai sensi dell’articolo 1209, primo comma, del codice civile che, in mancanza di tale offerta, si deve ritenere l’assegnatario inadempiente e quindi decaduto in base alla clausola legittimamente posta alla assegnazione.
Alla luce delle considerazioni esposte, in accoglimento dell’appello e in riforma della sentenza di primo grado, gli originari ricorsi devono essere respinti.
Ricorrono giusti motivi per la compensazione delle spese per
entrambi i gradi di giudizio.

P. Q. M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quarta, definitivamente pronunciando sull’appello in epigrafe specificato, lo accoglie e, per l’effetto, in riforma della sentenza appellata, respinge i ricorsi originari. Compensa interamente le spese per entrambi i gradi di giudizio
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, il 20 gennaio 2004, dal Consiglio di Stato in sede giurisdizionale – Sezione Quarta – riunito in camera di consiglio, nella sede di Palazzo Spada, con l’intervento dei seguenti magistrati:
Gaetano TROTTA Presidente

Giuseppe BARBAGALLO Consigliere, est.

Aldo SCOLA Consigliere

Anna LEONI Consigliere

Carlo DEODATO Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
23 aprile 2004
(art. 55, L. 27.4.1982 n. 186)

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione IV – Sentenza – 23/4/2004 n.2388 proviene da Giustamm.

Pres. Trotta – Est. Scola
Nefroservice s.r.l. (Avv.ti Lorenzoni e Gargano) c/ Comune di Bari (Avv.ti Lonero Baldassarra e Farnelli)

è inammissibile il ricorso originario contenente due distinte azioni, disciplinate da differenti riti e di diverso oggetto e contenuto

Processo amministrativo – riti distinti – oggetto e contenuto distinti – cumulo di azioni – inammissibilità

E’ inammissibile il ricorso originario contenente due distinte azioni, disciplinate da differenti riti e di diverso oggetto e contenuto, data l’incompatibilità del procedimento camerale in materia di silenzio-rifiuto (sostitutivo anche di ogni pronuncia cautelare) di cui all’art. 2, legge n. 205 del 2000, introduttivo dell’art. 21-bis, legge n. 1034 del 1971, con quello ordinario di sostanziale natura impugnatoria, che si svolge in pubblica udienza e nel quale il primo non può essere convertito, operando solo sul piano processuale e rivelandosi, quindi, non idoneo al conseguimento di statuizioni attinenti al merito della vertenza

E’ inammissibile il ricorso originario contenente due distinte azioni, disciplinate da differenti riti e di diverso oggetto e contenuto

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

N.2387/2004 Reg. Dec.
N. 10337 Reg. Ric.
Anno 2003

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Sezione Quarta

ha pronunciato la seguente

D E C I S I O N E

sul ricorso in appello n. 10337/2003, proposto da:

– NEFROSERVICE S.r.l., rappresentata e difesa dall’Avvocato Fabio Lorenzoni e dall’Avvocato Raffaele Gargano ed elettivamente domiciliata presso lo studio del primo, in via del Viminale n. 43, Roma;

contro

– il Comune di BARI, in persona del Sindaco in carica, rappresentato e difeso dagli Avvocati Chiara Lonero Baldassarra ed Augusto Farnelli ed elettivamente domiciliato presso lo studio dell’Avvocato Roberto Ciociola, in via Flaminia n. 79, Roma;

– la Regione PUGLIA, in persona del Presidente della Giunta regionale in carica, rappresentata e difesa dall’Avvocato Aldo Loiodice ed elettivamente domiciliata presso il suo studio, in via Ombrone n. 12, pal. B, Roma;

– l’ A.U.S.L. BA/1, in persona del Direttore generale in carica, non costituita in giudizio;

per l’annullamento
della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la Puglia, Bari, Sez. I, 1° luglio 2003 n. 2682, resa inter partes e concernente il silenzio-rifiuto serbato su istanza di rilascio di autorizzazione per l’esercizio di un centro per dialisi.

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune e della Regione appellati;
Visti gli atti tutti della causa;
Relatore, alla pubblica udienza del 20 gennaio 2004, il Consigliere Aldo Scola;
Uditi, per le parti, l’Avvocato Fabio Lorenzoni, A. Loiodice e l’Avvocato Roberto Ciociola, quest’ultimo per delega degli Avvocati Chiara Lonero Baldassarra ed Augusto Farnelli;
Ritenuto e considerato in fatto ed in diritto quanto segue:

FATTO

Con ricorso al Tribunale amministrativo barese la Nefroservice S.r.l. impugnava il silenzio serbato dal Comune di Bari e dalla Regione Puglia sulla diffida concernente l’obbligo di concludere il procedimento di cui in epigrafe (inteso ad ottenere l’autorizzazione ivi indicata), chiedendo dichiararsene l’illegittimità (con contestuale annullamento di alcuni connessi atti dirigenziali del Comune e della Regione) per violazione degli artt. 10, 41 e 97, Cost.; art. 2, legge n. 241/1990; attuali artt. 39, 43 e 49, trattato C.E.; art. 8-ter, d.lgs. 30 dicembre 1992 n. 502, integr. art. 8, d.lgs. 19 giugno 1999 n. 229, e modif. art. 8, d.lgs. 28 luglio 2000 n. 254, in rapporto alle l. reg. 30 novembre 2000 n. 21; l. reg. 22 dicembre 2000 n. 28, art. 27; eccesso di potere per ingiustizia manifesta, difetto istruttorio e manifesta illogicità.
Il Comune intimato si costituiva in giudizio e resisteva al gravame, che veniva dichiarato inammissibile dai primi giudici, ai sensi dell’art. 2, legge n. 205/2000, che non consentirebbe di proporre due distinte azioni (una per il silenzio-rifiuto ed una impugnatoria) con un solo atto introduttivo (cfr. Cons. St., Ad. pl., n. 1/2002).
Detta sentenza veniva prontamente impugnata dalla Nefroservice soccombente, che deduceva nuovamente le censure già prospettate in primo grado (violazione dei principii di conservazione dei valori giuridici e dell’economia processuale, violazioni di legge e varie forme di eccesso di potere).

Sia il Comune di Bari che la Regione Puglia si costituivano in giudizio e genericamente resistevano all’appello ed alla connessa istanza cautelare.
All’esito della discussione in camera di consiglio la controversia passava in decisione.

DIRITTO

L’appello è infondato e va respinto, così ritenendosi assorbita ogni problematica cautelare nella procedura tipica che la legge prevede per la trattazione delle vertenze in materia di silenzio-rifiuto (art. 21-bis, legge 6 dicembre 1971 n. 1034, introdotto dall’art. 2, legge 21 luglio 2000 n. 205: sentenza succintamente motivata).
In realtà, l’attuale appellante non poteva introdurre con il ricorso originario due distinte azioni, disciplinate da differenti riti e di diverso oggetto e contenuto, data l’incompatibilità del procedimento camerale in materia di silenzio-rifiuto (sostitutivo anche di ogni pronuncia cautelare) di cui all’art. 2, legge n. 205/2000, introduttivo dell’art. 21-bis, legge n. 1034/1971 (cfr. Cons. St. Ad. pl., n. 1/2002), con quello ordinario di sostanziale natura impugnatoria, che si svolge in pubblica udienza e nel quale il primo non può essere convertito (cfr. Cons. St., V, n. 12/2002), operando solo sul piano processuale e rivelandosi, quindi, non idoneo al conseguimento di statuizioni attinenti al merito della vertenza.
Ed a quanto sopra deve solo aggiungersi che la Nefroservice ha pure impugnato, con il suo ricorso introduttivo, la delib. G.r. n. 1412/2002, con ciò stesso dimostrando come la Regione Puglia non si sia mai trincerata dietro alcun silenzio-rifiuto, ma abbia comunque provveduto nel rispetto del piano sanitario regionale e del piano di riordino ospedaliero: donde la corretta pronuncia dei primi giudici, che hanno dichiarato inammissibile il gravame introduttivo.
Conclusivamente, alla luce delle pregresse considerazioni, l’appello non può che essere respinto, con salvezza dell’impugnata sentenza, mentre le spese di questo grado di giudizio seguono la soccombenza e si liquidano come in dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quarta,
– respinge l’appello;

– condanna la Nefroservice S.r.l. a rifondere al Comune di Bari ed alla Regione Puglia (nella misura di metà per ciascuno) le spese del giudizio di secondo grado, liquidate in complessivi duemila euro.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, addì 20 gennaio 2004, dal Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quarta, riunito in camera di consiglio con l’intervento dei signori:
Presidente Gaetano TROTTA

Consigliere Giuseppe BARBAGALLO

Consigliere estensore Aldo SCOLA

Consigliere Anna LEONI

Consigliere Carlo Deodato

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
23 aprile 2004
(art. 55, L. 27.4.1982 n. 186)

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione IV – Sentenza – 23/4/2004 n.2387 proviene da Giustamm.

Pres. Trotta – Est. Barbagallo
Bissoni (Avv. Contaldi) c/ Presidenza del Consiglio dei Ministri, Ministero della Giustizia, Consiglio superiore della magistratura, Consiglio giudiziario presso la Corte d’appello di Torino (Avvocatura dello Stato)

è vietato al magistrato di ricorrere alla propria qualità professionale e di utilizzare la propria qualifica, anche per fini leciti, in questioni private o nelle quali egli abbia un interesse personale

Magistrati – codice deontologico – ricorso alla qualità professionale – per interessi personali – divieto – sussiste

Esiste una norma deontologica per i magistrati, individuata come tale anche dal Consiglio superiore della magistratura in sede disciplinare, alla quale fa pure riferimento il secondo comma dell’articolo 2 del Codice etico dei magistrati ordinari, secondo la quale è vietato al magistrato di ricorrere alla propria qualità professionale e di utilizzare la propria qualifica, anche per fini leciti, in questioni private o nelle quali egli abbia un interesse personale.

E’ vietato al magistrato di ricorrere alla propria qualità professionale e di utilizzare la propria qualifica, anche per fini leciti, in questioni private o nelle quali egli abbia un interesse personale

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

N.2384/2004 Reg. Dec.
N. 635 Reg. Ric.
Anno 2003

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Sezione Quarta

ha pronunciato la seguente

D E C I S I O N E

sul ricorso in appello n.635/2003 proposto dal
consigliere Guido Bissoni rappresentato e difeso dall’avv. Mario Contaldi presso il quale è elettivamente domiciliato in Roma, via Pierluigi da Palestrina, n. 63;

c o n t r o

la Presidenza del Consiglio dei Ministri, il Ministero della giustizia, il Consiglio superiore della magistratura, il Consiglio giudiziario presso la Corte d’appello di Torino, rappresentati difesi dalla Avvocatura generale dello Stato presso i cui uffici sono domiciliati in Roma, via dei Portoghesi, n. 12;

e nei confronti

del consigliere Alberto Bernardi, rappresentato e difeso dagli avvocati Carlo Emanuele Gallo del Foro di Torino e Alberto Romano del Foro di Roma, presso il quale è elettivamente domiciliato in Roma, lungotevere Sanzio n. 1;

per l’annullamento
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio, sede di Roma, sezione prima, n. 5699/2002, in data 21 giugno 2002;

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio delle Amministrazioni intimate e del consigliere Alberto Bernardi;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Data per letta alla udienza pubblica del 20 gennaio 2004 la relazione del Consigliere Giuseppe Barbagallo, e uditi gli avvocati G. Contaldi su delega dell’Avv. M. Contaldi, A. Romano e l’Avv. dello Stato Tortora.
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

F A T T O

Con il ricorso indicato in epigrafe il dottor Guido Bissoni, in servizio alla Procura della Repubblica presso il Tribunale di Cuneo, con funzioni di sostituto procuratore,propone appello avverso la sentenza del tribunale amministrativo regionale del Lazio, sede di Roma, sezione prima, n. 5699/2002, in data 21 giugno 2002.
Con tale sentenza è stato respinto il ricorso proposto dal dottor Guido Bissoni avverso: 1) il d.p.r. in data 9 maggio 2001, con il quale era stato conferito al dottor Alberto Bernardi l’ufficio direttivo di Procuratore della Repubblica di Cuneo; 2) le delibere della quinta Commissione del Consiglio superiore della magistratura numeri 265 del 20 febbraio 2001 e 266 del 22 febbraio 2001; 3) la deliberazione della Assemblea plenaria del Consiglio superiore della magistratura, in data 5 aprile 2001, con la quale era stato deliberato il conferimento dell’ufficio direttivo di Procuratore della Repubblica presso il tribunale di Cuneo al dottor Alberto Bernardi; 4) ogni atto del procedimento e, in particolare, il parere del Consiglio giudiziario presso la Corte di appello di Torino, in data 12 febbraio 2001, con il quale era stato espresso all’unanimità parere sfavorevole alla idoneità del dottor Guido Bissoni ad assumere le funzioni direttive sia con riferimento alla Procura di Imperia che a quella di Cuneo.

Il giudice di primo grado ha ritenuto che:
1) non sussistesse la violazione del contraddittorio dedotta per il mancato riconoscimento dell’esercizio della facoltà del dottor Bissoni di replicare al parere sfavorevole del Consiglio giudiziario e per la omessa considerazione da parte del Consiglio superiore della magistratura delle deduzioni prodotte dal dottor Bissoni il 20 febbraio 2001, dopo che quest’ultimo aveva avuto conoscenza del parere del Consiglio giudiziario il 19 febbraio; è stato ritenuto in proposito che, in base alla circolare n. 13000 dell’8 luglio 1999 in materia di conferimento di uffici direttivi, non sussistesse l’obbligo di instaurazione del contraddittorio in ordine al parere del Consiglio giudiziario; che, comunque, l’interessato aveva potuto esprimere la sua posizione sul parere che lo concerneva con una memoria di sette pagine; che, sia la Commissione che il plenum avevano preso in esame la sua memoria, ritenendo che essa non portasse elementi rilevanti; che il silenzio sulla richiesta del dottor Bissoni di essere sentito dalla Consiglio era stato legittimo e aveva significato che si era ritenuto che l’affare fosse sufficientemente istruito;
2) che la valutazione negativa, da parte del Consiglio giudiziario e del Consiglio superiore, dei comportamenti del dottor Bissoni, presi in considerazione nel parere, era stata ragionevole;
3) che non vi era stata violazione della norma di cui all’articolo 37, comma 2, del decreto legislativo n. 51 del 1998, che riconosce una situazione di favore a vantaggio dei magistrati dirigenti di uffici giudiziari perdenti posto a seguito della riforma cosiddetta del giudice unico.

Con l’atto di appello il dottor Guido Bissoni ripropone le censure concernenti i vizi del procedimento di conferimento dell’incarico direttivo impugnato e, in particolare, il mancato rispetto del principio del contraddittorio, la mancata considerazione del contenuto della sua memoria, il rifiuto della sua richiesta di audizione, vizi che hanno comportato il difetto e la contraddittorietà della motivazione del giudizio di inidoneità adottato nei suoi confronti;
l’appellante ripropone anche la censura fatta valere in primo grado concernente l’omissione di un esame sull’effettiva consistenza dei fatti posti a base del giudizio negativo e deduce, in sostanza, l’erroneità di tale giudizio e l’errata valutazione dei fatti posti a base di tale giudizio.
La Amministrazione chiede il rigetto dell’appello, deducendo che, in relazione al parere del Consiglio giudiziario, indicato alla lettera c) del paragrafo 3 della circolare sul conferimento degli uffici direttivi, fra le fonti da cui ricavare i dati per stabilire il merito delle attitudini dei magistrati, non era prevista alcuna specifica forma di contraddittorio, contraddittorio, che invece la lettera g) dello stesso paragrafo imponeva in relazione a qualsiasi altra fonte che documentasse un fatto ritenuto rilevante.
La Amministrazione rileva inoltre che il secondo capo della pronuncia impugnata, con il quale il giudice di primo grado ha ritenuto che la valutazione del Consiglio giudiziario del distretto presso la Corte d’appello di Torino, recepita nella delibera delle Consiglio superiore, in quanto priva di illogicità e contraddizioni, era legittima, meritava condivisione.
Il consigliere Alberto Bernardi, procuratore della Repubblica presso il tribunale di Cuneo, controinteressato, costituitosi, in relazione al primo capo della pronuncia impugnata, deduce che l’obbligo di contraddittorio previsto dalla circolare che disciplina il conferimento di uffici direttivi, all’articolo 3, è esclusivamente riferito ai fatti ritenuti rilevanti risultanti da atti del Consiglio o nella sua disponibilità (lettera g), diversi da quelli emergenti dagli elementi e dai documenti richiamati nello stesso articolo dalle lettere a) alla lettera f), fra i quali vi sono i pareri dei Consigli giudiziari, richiamati alla lettera c); che, in relazione al parere del Consiglio giudiziario del 12 febbraio 2001, il contraddittorio vi era stato, in quanto sia la Commissione che il plenum avevano preso in considerazione la memoria prodotta dal consigliere Bissoni.
In ordine al secondo capo della sentenza, il controinteressato deduce che il giudizio di mancanza di cautela tale da aver provocato una delicata situazione ambientale, in base al quale il Consiglio giudiziario e, successivamente, il Consiglio superiore avevano adottato la valutazione di non idoneità del consigliere Bissoni all’ufficio direttivo di Procuratore della Repubblica presso il tribunale di Cuneo doveva considerarsi legittimo; ciò in quanto il comportamento di un sostituto Procuratore della Repubblica, che segnali al Procuratore della Repubblica, al Ministro dell’interno e al dirigente dell’Ucigos ,utilizzando la carta intestata dell’ufficio, un intervento della polizia in una vicenda concernente suo figlio e che costituisca fonte per il giornale locale della notizia relativa, legittimamente è valutato privo di cautela.
Il controinteressato deduce infine che, comunque, i suoi titoli, ai fini del conferimento del posto in questione, erano di maggior rilievo rispetto a quelli dell’appellante, in quanto egli aveva una maggiore anzianità, aveva svolto funzioni di maggior rilevanza e varietà e poteva vantare un’attività scientifica e di ricerca di particolare rilievo.

D I R I T T O

Le censure proposte con l’atto d’appello non sono fondate e l’appello va respinto; conseguentemente, la sentenza impugnata deve essere confermata anche se con motivazione in parte diversa.
Il Collegio ritiene che, in relazione al parere di non idoneità all’ufficio direttivo di Procuratore della Repubblica presso il tribunale di Cuneo, adottato nei confronti del consigliere Bissoni dal Consiglio giudiziario del distretto presso la Corte d’appello di Torino e alla delibera di non idoneità del Consiglio superiore della magistratura che a tale parere si è conformata, sia stato rispettato il principio del contraddittorio, in quanto il consigliere Bissoni ha avuto modo di svolgere le proprie osservazioni su tale parere attraverso una nota scritta, che è stata presa in considerazione dal Consiglio superiore della magistratura.
Per quanto riguarda il merito del parere del Consiglio giudiziario e della delibera del Consiglio superiore della magistratura, il Collegio ritiene che il giudizio sfavorevole alla idoneità dell’appellante al conferimento della funzione di Procuratore della Repubblica di Cuneo sia attendibile soltanto in relazione alla vicenda indicata sub 2) nel parere in questione, concernente l’operazione di polizia giudiziaria del 6. 3. 1997 che aveva riguardato anche un figlio dell’appellante e in relazione alla quale l’appellante stesso aveva effettuato denuncia al Procuratore della Repubblica di Cuneo, al Ministro dell’interno e al dirigente della Ucigos, utilizzando carta intestata della Procura della Repubblica presso la pretura circondariale di Cuneo, attribuendo alla denuncia un numero di protocollo e sottoscrivendo tale denuncia quale capo dell’ufficio giudiziario requirente pretorile.
In relazione al primo dei capi oggetto di impugnazione, il Collegio ritiene che la circostanza che l’interessato abbia fatto pervenire al Consiglio superiore della magistratura una propria memoria di contestazione del parere sfavorevole espresso dal Consiglio giudiziario, adottato, sulla base di una relazione predisposta dalla Procuratore generale della Repubblica presso la Corte di appello di Torino anch’essa sfavorevole, abbia soddisfatto l’esigenza del contraddittorio. In proposito, diversamente da quanto dedotto dall’appellante, questo giudice ritiene che la quinta Commissione del Consiglio abbia preso in considerazione tale memoria e abbia deciso, dopo aver valutato le argomentazioni contenute in essa, non solo di mantenere la propria proposta favorevole al consigliere Bernardi, ma anche la propria valutazione di inidoneità a quello specifico posto nei confronti del consigliere Bissoni. Dal verbale della quinta Commissione della seduta del 22 febbraio 2001 risulta infatti che, nel corso di tale seduta, durata più di un’ora, sia stata esaminata la posizione dell’appellante, alla luce della sua memoria, del parere sfavorevole espresso dal Consiglio giudiziario, della relazione del Procuratore generale e si sia ritenuto di non aderire alla richiesta di audizione del consigliere Bissoni e di mantenere le valutazioni precedentemente adottate. Ritenuto che il procedimento abbia soddisfatto l’esigenza del contraddittorio, resta, pertanto, assorbita la questione circa la necessità dell’applicazione della prescrizione cui alla lettera g) del paragrafo 3 della circolare in tema di conferimento di uffici direttivi, che impone appunto la garanzia del contraddittorio (“ Il merito e le attitudini sono desunti dai dati ricavabili da: ………………………….g) qualsiasi fatto ritenuto rilevante, risultante da atti del Consiglio o nella sua disponibilità, purché in relazione allo stesso, sia stata garantita al magistrato interessato la possibilità di contraddittorio. “), ad un’ipotesi in cui il dato rilevante sia contenuto nel parere del Consiglio giudiziario intervenuto su un concorrente al conferimento dell’ufficio direttivo.
Per quanto riguarda il merito della valutazione, il Consiglio superiore, pur avendo fondato il giudizio di non idoneità dell’appellante specificamente “su alcuni comportamenti di grave inopportunità connessi ad una operazione di polizia che aveva coinvolto un suo familiare”, ha ritenuto genericamente “di condividere il giudizio espresso dal Consiglio Giudiziario di Torino nei confronti del dott. Bissoni in merito alla sua inidoneità al conferimento dell’ufficio direttivo in esame“.
Questo giudice ritiene illegittima la valutazione negativa nella parte in cui è fondata sulla circostanza che l’attuale appellante, nell’esercizio della sua funzione di Procuratore della Repubblica aggiunto, in due occasioni non abbia convalidato le perquisizioni di polizia giudiziaria effettuate, il 15 giugno 1999, ai sensi degli articoli 4 della legge 22 maggio 1975 n. 152 e 103 del d.p.r. 9 ottobre 1990, n. 309, e abbia disposto la trasmissione degli atti al pubblico ministero; si è trattato, infatti, di un giudizio negativo, adottato dal Consiglio giudiziario e dal Consiglio superiore della magistratura ai fini amministrativi dell’attribuzione di un ufficio direttivo, sull’interpretazione delle norme di diritto e sulla valutazione dei fatti effettuate da un magistrato del pubblico ministero nell’esercizio della sua attività , senza che a tale attività sia stato imputato carattere di abnormità; tale giudizio negativo è illegittimo in quanto adottato in violazione dell’autonomia garantita al magistrato (in tal senso è anche l’ultima parte del paragrafo 2 della lettera circolare del Consiglio superiore della magistratura sulla verifica periodica della professionalità dei magistrati).
Il Consiglio di Stato ritiene invece legittima la valutazione negativa effettuata dal Consiglio giudiziario presso la Corte d’appello di Torino, condivisa dal Consiglio superiore della magistratura, fondata sulla circostanza che l’attuale appellante in data 6 marzo 1997 abbia denunciato al Procuratore della Repubblica di Cuneo, al Ministro dell’interno e al dirigente della Ucigos la arbitrarietà di una operazione di polizia giudiziaria che aveva coinvolto il proprio figlio Werner, utilizzando carta intestata della Procura della Repubblica presso la pretura circondariale di Cuneo, attribuendo a tale documento un numero di protocollo, sottoscrivendolo quale capo della Procura presso la pretura e dando poi la notizia alla stampa. Trattandosi, infatti, di questione che coinvolgeva un proprio familiare, il dottor Bissoni non poteva e non doveva agire nell’esercizio delle proprie funzioni, ma doveva operare quale comune cittadino. Non si è trattato soltanto di un comportamento, dal quale poteva essere ricavata la mancanza di “sufficienti doti di equilibrio ed imparzialità“, concetti elastici questi di equilibrio e imparzialità, ai quali, nel caso in esame, l’Amministrazione ha dato un contenuto attendibile; tale comportamento poteva anche essere valutato sotto il profilo della violazione di una norma deontologica. Esiste, infatti, una norma deontologica per i magistrati, individuata come tale anche dal Consiglio superiore della magistratura in sede disciplinare, alla quale fa pure riferimento il secondo comma dell’articolo 2 del Codice etico dei magistrati ordinari, secondo la quale è vietato al magistrato di ricorrere alla propria qualità professionale e di utilizzare la propria qualifica anche per fini leciti in questioni private o nelle quali egli abbia un interesse personale.
Non appare quindi condivisibile quanto sostenuto nella memoria presentata al Consiglio superiore della magistratura dall’attuale appellante, il quale in relazione al fatto, da lui denunciato, che suo figlio era stato accompagnato in questura, trattenuto lì per alcune ore, e perquisito senza l’autorizzazione del magistrato, così si esprime: “ …….Saputo di ciò ho semplicemente notiziato di tal fatto il competente procuratore della Repubblica -usando la “ Le Carta intestata al mio ufficio “ ; perbacco; che cosa dovevo mai usare all’uopo, una cartolina postale? -;tutto ciò mi sembra rientri nel diritto di ogni cittadino ma segnatamente nei doveri di ogni magistrato….. “.
Alla luce delle considerazioni esposte, in reiezione dell’appello proposto, deve essere confermata la sentenza impugnata, con le precisazioni svolte nella motivazione.
Avuto riguardo al tenore della decisione vanno interamente compensate le spese per questo grado di giudizio fra l’appellante e la Amministrazione, vanno compensate per un terzo le spese fra le due parti private e, pertanto, l’appellante deve essere condannato al pagamento dei due terzi delle spese sostenute per questo grado di giudizio dal controinteressato, spese che si liquidano come da dispositivo.

P. Q. M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quarta, rigetta il ricorso in epigrafe specificato e, per l’effetto, conferma la sentenza appellata. Condanna l’appellante, Guido Bissoni al pagamento dei due terzi delle spese per questo grado di giudizio in favore del controinteressato Alberto Bernardi, spese che liquida, per tale parte, in complessivi € 2000 (duemila).
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, il 20 gennaio 2004, dal Consiglio di Stato in sede giurisdizionale – Sezione Quarta – riunito in camera di consiglio, nella sede di Palazzo Spada, con l’intervento dei seguenti magistrati:
Gaetano Trotta Presidente

Giuseppe Barbagallo Consigliere est.

Aldo Scola Consigliere

Anna Leoni Consigliere

Carlo Deodato Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
23 aprile 2004
(art. 55, L. 27.4.1982 n. 186)

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione IV – Sentenza – 23/4/2004 n.2384 proviene da Giustamm.

Antonio Saggio – Presidente; Francesco Genovese – Estensore
Massimo Carosi, Luca Bruno, Antonio Raffaeli (avv. Carlo Cironi) contro Comune di Pizzoli (Cesidio Gualtieri)

in materia di liquidazione del compenso degli arbitri

1. Arbitri – Compenso – Liquidazione – Compenza funzionale – Del Presidente del Tribunale – Ai sensi dell’art. 814 cod. proc. civ.- Principio della delegabilita’ delle funzioni giurisdizionali – Ai sensi dell’art. 104 ord. giud. – Ammissibilita’ – Fondamento – Limiti – Diritto tabellare vigente.

2. Liquidazione – Compenza funzionale – Del Presidente del Tribunale – Ai sensi dell’art. 814 cod. proc. civ.- Principio della delegabilita’ delle funzioni giurisdizionali – Ai sensi dell’art. 104 ord. giud. – Ammissibilita’ – Fondamento – Limiti – Diritto tabellare vigente.

3. Minimi degli onorari – Inderogabilita’ – Violazione trattato Cee – Esclusione – Fondamento – Deliberazione del Consiglio Nazionale Forense approvata con D.M. n. 392/1990 – Natura.

4. Liquidazione da parte del presidente del Tribunale dell’onorario ad avvocati per lo svolgimento di attivita’ quali arbitri – Epoca successiva al 1 aprile 1995 – Riferimento alla tariffa professionale – Necessita’ Limiti – Collegio arbitrale composto non esclusivamente da avvocati – Liquidazione del compenso ex art. 814, secondo comma, cod. proc. civ. – Adozione di criteri equitativi secondo il prudente apprezzamento del presidente del Tribunale – Eventuale ricorso ad altri parametri – Ammissibilita’ – Fattispecie.

5. Liquidazione dell’onorario e delle spese degli arbitri – Ordinanza del Presidente del Tribunale – Ricorribilita’ in Cassazione ex. art. 111 Cost. – Limiti del sindacato – Omessa motivazione – Configurabilita’ – Condizioni – Fattispecie.

6. Impugnazioni civili – cassazione (ricorso per) – provvedimenti dei giudici ordinari (impugnabilita’) – in genere – Liquidazione dell’onorario e delle spese degli arbitri – Ordinanza del Presidente del Tribunale – Ricorribilita’ in Cassazione ex. art. 111 Cost. – Limiti del sindacato – Omessa motivazione – Configurabilita’ – Condizioni – Fattispecie.

1. In materia di liquidazione del compenso agli arbitri, ai sensi
dell’art. 814 cod. proc. civ., il Presidente del tribunale, cui
spetta la competenza funzionale a provvedere, ha il potere di
delegare tale attivita’, che la legge gli riserva, ai sensi dell’art.
104 ord. giudiudiziario. Tale previsione, infatti, va interpretata in
via evolutiva e cioe’ comprendendo nel concetto di impedimento,
presupposto del potere di delegazione, anche le quotidiane ragioni di
ufficio che tengono impegnato il presidente del Tribunale nelle
attivita’ di organizzazione della giurisdizione, nella direzione di
unita’ operative complesse e nella gestione delle risorse umane e
materiali funzionali all’erogazione di un servizio efficiente (art.
97 Cost.) reso in tempi ragionevoli (art. 111 Cost.). Valori
costituzionali che, unitamente ai principi dell’ imparzialita’ e
dell’indipendenza nonche’ del giudice naturale hanno consentito
l’assorbimento delle regole di ordinamento giudiziario nell’ambito
del cd. diritto tabellare, ossia nella disciplina dinamica delle
designazioni dei singoli giudici in relazione agli affari giudiziari
(In applicazione di tale principio, la Corte ha respinto il ricorso
degli arbitri che chiedevano la cassazione del provvedimento di
liquidazione del loro compenso perche’ il provvedimento era stato
adottato da un giudice delegato dal Presidente del Tribunale, ma
senza alcuna indicazione riguardante la violazione di regole
tabellari vigenti in quell’Ufficio e poste in rispondenza delle
circolari dettate dal CSM tale materia).

2. In tema di tariffe professionali degli avvocati, e’ valida la
disposizione statale che fissa il principio della normale
inderogabilita’ dei minimi degli onorari, atteso che la Corte di
giustizia delle comunita’ europee, con la sentenza 19 febbraio
2002, causa C-35/99, pronuncia vincolante per ogni organo
giurisdizionale degli Stati membri, ha dichiarato che “gli artt. 5 e
85 del trattato CEE (divenuti artt. 10 Ce e 81 Ce) non ostano
all’adozione, da parte di uno Stato membro, di norme che approvino,
sulla base di un progetto stabilito da un ordine professionale, una
tariffa che fissa dei minimi e dei massimi per gli onorari dei
membri dell’ordine, a condizione che lo Stato stesso eserciti a
mezzo dei suoi organi controlli nei momenti dell’approvazione della
tariffa e della liquidazione degli onorari; inoltre, atteso che la
stessa sentenza ha ritenuto che nel procedimento di approvazione
della tariffa forense italiana, il consiglio nazionale forense
esercita solo un potere di proposta mentre la tariffa e’ emanata dal
Ministro della Giustizia nell’esercizio di un proprio potere, deve
escludersi che il d.m. n. 392 del 1990 integri un regolamento
adottato da una autorita’ non statale in forza di un autonomo potere
conferito da leggi speciali.

3. In tema di arbitrato, a partire dall’1 aprile 1995, l’onorario
spettante agli arbitri, che siano anche avvocati, deve essere
liquidato in base alla tariffa professionale, senza possibilita’
per il presidente del Tribunale, che procede alla sua liquidazione,
di fare ricorso a criteri equitativi, atteso che il D.M. 5 ottobre
1994, n. 585 – con il quale e’ stata approvata la delibera del
Consiglio nazionale forense in data 12 giugno 1993, che stabilisce i
criteri per la determinazione degli onorari, dei diritti e delle
indennita’ spettanti agli avvocati, a partire dall’1 aprile
1995, per le prestazioni giudiziali, in materia civile e penale, e
stragiudiziali – prevede al punto 9) della tabella relativa alla
attivita’ stragiudiziale gli onorari spettanti al collegio
composto da avvocati, indicandone il minimo e il massimo secondo il
valore della controversia. Tuttavia, tale disposizione, contenuta
nella disciplina dei compensi per l’attivita’ forense anche
stragiudiziale e pertinente, quindi, ai soli soggetti iscritti al
relativo albo e solo nei loro confronti vincolante, non puo’
trovare applicazione con riguardo ai collegi arbitrali a composizione
mista, nei quali gli avvocati non rappresentino la totalita’ del
collegio (nella specie, solo due componenti su tre erano avvocati,
l’altro essendo ingegnere), rimanendo, in siffatta ipotesi,
applicabile il disposto dell’art. 814, secondo comma, cod. proc.
civ., in base al quale il presidente del tribunale, non vincolato
ad alcun parametro normativo nell’esercizio dei suoi poteri
discrezionali “in subiecta materia”, e’ libero di scegliere, secondo
il suo prudente apprezzamento, i criteri equitativi di valutazione
che ritenga piu’ adeguati all’oggetto ed al valore della
controversia, nonche’ alla natura ed all’importanza dei compiti
attribuiti agli arbitri, anche attraverso il ricorso, ma solo come
utile parametro di riferimento, alle tariffe di alcune categorie
professionali (In applicazione di tale principio, la Corte ha
respinto il ricorso contro il provvedimento di liquidazione adottato
dal Giudice delegato dal Presidente del Tribunale, il quale aveva
provveduto alla liquidazione utilizzando i parametri posti dall’art.
2233 cod. civ.).

4. L’ordinanza con cui il Presidente del tribunale provvede alla
liquidazione degli onorari e delle spese degli arbitri a norma
dell’art. 814 cod. proc. civ. e’ impugnabile in Cassazione con
ricorso straordinario ai sensi dell’art. 111 Cost. solo per
violazione di legge o per mancanza di motivazione, per tale
intendendosi non solo la totale assenza testuale delle ragioni del
decidere, ma altresi’ una cosi’ grave carenza o intrinseca
incongruenza della motivazione da renderla inidonea ad essere
individuata ed apprezzata quale, eventualmente erroneo, supporto
logico e giuridico della motivazione. (Nella specie, la S.C. ha
respinto il ricorso proposto contro l’ordinanza con la quale si
liquidava agli arbitri di cun collegio misto il relativo compenso,
perche’ congruamente motivata in riferimento ai parametri stabiliti
dall’art. 2233 e scelti dal Giudice della liquidazione).

In materia di liquidazione del compenso degli arbitri

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