Pres. A. Ravalli; Est. G. Rovelli
D.C. Generali Dcg in proprio e Capogruppo Rti (avv.ti S. Segneri, D. Piras); T. S.p.a. (avv.ti D. Piras e S. Segneri); c/ Asl 7 – Carbonia (avv. M. L. Lovicu); Commissione Gara, Asl 7 – Carbonia Responsabile Struttura Complessa Tecnico Man e Log; nei confronti di Impresa Costruzioni R.P. S.r.l. (avv.ti G. M. Lauro, G. Giuffrè, L. Strano); Rti Consorzio Cooperative Costruzioni Ccc Coop (avv.ti G. M. Lauro, L. Strano, G. Giuffré)

sui contenuti del progetto-offerta nella gara per appalto-concorso e sulle quote dei R.T.I. negli appalti di servizi

1. Contratti della P.A. – Gara – Appalto-concorso – Valutazioni in ordine a qualità e idoneità – Discrezionalità tecnica – Sindacato in sede giurisdizionale – Limiti

2. Contratti della P.A. – Gara – Appalto-concorso – Profili di completezza e compatibilità del progetto-offerta rispetto al progetto posto a base di gara – Rilevanza – Limiti

3. Contratti della P.A. – Appalto-concorso – Progetto definitivo – Art. 30, D.P.R. 21 dicembre 1999 n. 554 – Contenuti – Descrizione delle principali caratteristiche dell’intervento – Necessità – Sussiste – Descrizione in dettaglio – Non è richiesta – Fattispecie

4. Contratti della p.a. – Gara – Specifiche tecniche – Art. 68, D. Lgs 12 aprile 2006 n. 163 – Principio di equivalenza – Valutazione dell’offerta contenente soluzioni tecniche equivalenti – Necessità – Sussiste

5. Contratti della p.a. – Appalti di servizi – RTI – Corrispondenza tra quote di partecipazione al RTI e quote di esecuzione e conseguente indicazione in sede di gara – Necessità – Sussiste

1. Nell’ambito di una procedura di appalto-concorso, condotta secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, la valutazione in ordine all’idoneità ed alla qualità di un progetto costituisce espressione paradigmatica di lata discrezionalità tecnica, con conseguente insindacabilità del merito di dette valutazioni ove non inficiate da profili di erroneità, di illogicità e di sviamento

2. Nell’ambito delle procedure di gara per l’aggiudicazione di contratti d’appalto della p.a., le considerazioni attinenti al merito dell’ offerta, aventi ad oggetto la completezza e compatibilità delle singole parti del progetto presentato, non possono di per sé costituire causa obbligatoria di esclusione della gara, ma eventualmente fattori valutabili in sede di esplicazione della discrezionalità tecnica riconosciuta alla stazione appaltante attraverso l’attribuzione di un minor punteggio dell’ offerta

3. Ai sensi dell’art. 30, D.P.R. 21 dicembre 1999 n. 554, applicabile ratione temporis, gli elaborati grafici del progetto definitivo devono limitarsi a descrivere le principali caratteristiche dell’intervento da realizzare ma non devono necessariamente contenere rappresentazioni di dettaglio, da rinviare alla redazione del progetto esecutivo (il Collegio, enunciato il principio di cui in massima, ha ritenuto infondata la censura con la quale si contestava l’incertezza assoluta sul contenuto della offerta dell’aggiudicatario in riferimento ai contenuti – asseritamente generici – della progettazione definitiva allegata alla sua offerta; il Collegio ha sottolineato altresì che con l’entrata in vigore dell’art. 28, D.P.R. 5 ottobre 2010 n. 207, il livello della progettazione definitiva non deve conoscere significativi scostamenti tecnici nella successiva progettazione esecutiva)

4. In base al principio dell’equivalenza – secondo cui, ex art. 68, D. Lgs 12 aprile 2006 n. 163, i documenti del contratto devono dettagliatamente indicare le specifiche tecniche richieste, senza tuttavia individuare una specifica fabbricazione o provenienza, al fine di evitare un’ingiustificata restrizione della rosa dei partecipanti alla gara, con nocumento all’interesse pubblico sotteso alla più ampia partecipazione alla stessa – può intendersi come equivalente un prodotto che abbia caratteristiche identiche o analoghe al bene descritto in capitolato e che garantisca, almeno, le stesse prestazioni; sicché, la stazione appaltante, in presenza di offerte equivalenti, deve verificare la sussistenza dei requisiti descritti al fine di effettuare la valutazione dell’offerta

5. Ai sensi dell’art. 37, D.Lgs. 12 aprile 2006 n. 163, applicabile anche agli appalti di servizi, i concorrenti riuniti in raggruppamento temporaneo devono eseguire le prestazioni nella percentuale corrispondente alla quota di partecipazione al raggruppamento, dovendo sussistere, come requisito di ammissione alla gara, una perfetta corrispondenza tra parte del servizio eseguita dal singolo operatore economico e quota di effettiva partecipazione al raggruppamento, con la conseguente necessità che sia l’una che l’altra siano specificate dai componenti del raggruppamento all’atto della partecipazione alla gara, e non in sede di esecuzione del contratto, essendo preciso interesse delle Amministrazioni aggiudicatrici avere conoscenza preventiva del soggetto, che in concreto eseguirà il servizio, onde verificarne la competenza tecnica

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 922 del 2011, integrato da motivi aggiunti, proposto da:

D.C. Generali Dcg in proprio e Capogruppo Rti, rappresentata e difesa dagli avv. Sergio Segneri, Daniela Piras, con domicilio eletto presso il primo avvocato in Cagliari, via Sonnino n. 84; Tepor S.p.a., rappresentata e difesa dagli avv. Daniela Piras, Sergio Segneri, con domicilio eletto presso quest’ultimo avvocato in Cagliari, via Sonnino n. 84;

contro

Asl 7 – Carbonia, rappresentata e difesa dall’avv. Maria Luisa Lovicu, con domicilio eletto presso Maria Luisa Lovicu in Cagliari, via Ada Negri n. 12; Commissione Gara, Asl 7 – Carbonia Responsabile Struttura Complessa Tecnico Man e Log;

nei confronti di

Impresa Costruzioni R.P. S.r.l., rappresentata e difesa dagli avv. Giovanni Maria Lauro, Giuseppe Giuffrè, Luigi Strano, con domicilio eletto presso Giovanni Maria Lauro in Cagliari, via Salaris n. 29; Rti Consorzio Cooperative Costruzioni Ccc Coop, rappresentato e difeso dagli avv. Giovanni Maria Lauro, Luigi Strano, Giuseppe Giuffré, con domicilio eletto presso Giovanni Maria Lauro in Cagliari, via Salaris n. 29;

per l’annullamento

– della delibera n. 538 del 28.7.2011 con la quale la ASL n. 7 di Carbonia ha aggiudicato la gara, per i lavori di completamento del presidio ospedaliero CTO di Iglesias, alla controinteressata;

– della nota prot. 18047 del 2.8.2011;

– di ogni atto antecedente e susseguente, comunque connesso;

e con i motivi aggiunti depositati in data 20.2.2012

per l’annullamento

– della deliberazione n. 92 del 26 gennaio 2012 con la quale il direttore generale della ASL n. 7 di Carbonia ha approvato il progetto definitivo predisposto dal costituendo RTP tra il Prof Ing. Gianni P., l’arch. Marco R. e l’Ing. Dario A. presentato dal
– di ogni altro atto presupposto, consequenziale e comunque connesso;

– per quanto occorrer possa dell’atto a firma del responsabile del procedimento, di validazione del suddetto progetto definitivo presentato in sede di gara dall’RTI Pellegrini CCC, del verbale di cantierabilità dei lavori e dell’ordine di inizio dell’atti
nonché per la declaratoria di inefficacia retroattiva del contratto di appalto stipulato in data 31 gennaio 2012 e per conseguire l’aggiudicazione dell’appalto in via di tutela in forma specifica.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

visti gli atti di costituzione in giudizio della Asl 7 – Carbonia e della Impresa Costruzioni R.P. S.r.l. e di Rti Consorzio Cooperative Costruzioni Ccc Coop;

visto l’atto di costituzione in giudizio ed il ricorso incidentale proposto dalla controinteressata Impresa di Costruzioni Ing. R.P. S.r.l. e Rti Ccc Soc. Coop, rappresentata e difesa dall’avv. Giovanni Maria Lauro, con domicilio eletto in Cagliari, via Salaris n. 29;

viste le memorie difensive;

visti tutti gli atti della causa;

relatore nell’udienza pubblica del giorno 7 marzo 2012 il dott. Gianluca Rovelli e uditi gli avvocati Segneri e Piras per le ricorrenti, l’avvocato Bionda su delega dell’avvocato Lovicu per l’Amministrazione e l’avvocato Lauro per i controinteressati;

ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

L’ASL 7 di Carbonia ha indetto una procedura aperta mediante appalto integrato per l’affidamento della “progettazione esecutiva ed esecuzione dell’intervento denominato lavori di completamento dei lavori di ristrutturazione, messa a norma e ampliamento del presidio ospedaliero CTO di Iglesias” approvando contestualmente il progetto preliminare ed il capitolato prestazionale posti a base di gara per un importo complessivo pari a € 5.325.455,92 così suddivisi: € 4.892.156,86 per lavori, € 97.843,14 per oneri relativi alla sicurezza non soggetti a ribasso ed € 335.455,92 per oneri di progettazione (progetto definitivo da presentare in sede di gara e progetto esecutivo da redigere successivamente all’affidamento).

Partecipavano alla gara facendo pervenire le relative offerte sette operatori economici.

L’appalto veniva aggiudicato al raggruppamento temporaneo tra imprese Pellegrini CCC.

La ricorrente, a seguito dell’accesso agli atti di gara proponeva il presente ricorso deducendo avverso gli atti in epigrafe indicati le seguenti articolate censure:

1) violazione e falsa applicazione degli artt. 37 commi 4 e 13, 53 comma 3, 90 commi 1 lettera g) e 7 del d.lgs. 163 del 2006 e s.m.i. e degli artt. 65 comma 4 e 95 comma 4 del d.P.R. 554/99 e s.m.i., violazione e falsa applicazione dell’art. 16 comma 6 della L.R. 7 agosto 2007 n. 5, violazione e falsa applicazione della lex specialis di gara, eccesso di potere per contraddittorietà manifesta;

2) eccesso di potere per errata valutazione dei presupposti, travisamento ed illogicità manifesta, violazione del bando (punto 23) e del disciplinare di gara (punto 7.1.2 pag 18);

3) violazione dell’art. 23 del bando di gara;

4) violazione e falsa applicazione dell’art. 90 comma 8 del d.lgs. 163 del 2006;

5) violazione del capitolato speciale prestazionale, eccesso di potere per difetto di istruttoria ed errata valutazione dei presupposti, violazione della normativa tecnica, illogicità manifesta.

Concludeva per l’accoglimento del ricorso con conseguente annullamento degli atti impugnati previa concessione di idonea misura cautelare.

Si costituiva l’Amministrazione intimata chiedendo il rigetto del ricorso.

Si costituiva altresì il raggruppamento aggiudicatario contestando puntualmente le argomentazioni della ricorrente e chiedendo il rigetto del ricorso.

Il 20.11.2011 la ricorrente depositava memoria difensiva.

Alla camera di consiglio del 30.11.2011 la domanda cautelare veniva accolta con ordinanza n. 478/2011 che fissava la trattazione di merito del ricorso per il 7.3.2012.

La suddetta ordinanza veniva riformata dal Consiglio di Stato il 20.1.2012 con ordinanza n. 264/2012.

Il 20 febbraio 2012 la ricorrente depositava atto di motivi aggiunti per l’annullamento:

– della deliberazione n. 92 del 26 gennaio 2012 con la quale il direttore generale della ASL n. 7 di Carbonia ha approvato il progetto definitivo predisposto dal costituendo RTP tra il Prof Ing. Gianni P., l’arch. Marco R. e l’Ing. Dario A. presentato dal
– di ogni altro atto presupposto, consequenziale e comunque connesso;

– per quanto occorrer possa dell’atto a firma del responsabile del procedimento, di validazione del suddetto progetto definitivo presentato in sede di gara dall’RTI Pellegrini CCC, del verbale di cantierabilità dei lavori e dell’ordine di inizio dell’atti
nonché per la declaratoria di inefficacia retroattiva del contratto di appalto stipulato in data 31 gennaio 2012 e per conseguire l’aggiudicazione dell’appalto in via di tutela in forma specifica.

Il 27 febbraio 2012 la ricorrente depositava memoria difensiva.

Nella stessa data depositavano memoria l’Amministrazione e la controinteressata.

Il 29 febbraio 2012 la difesa dell’Amministrazione depositava memoria difensiva di replica.

Il 1° marzo 2012 sia la ricorrente sia la controinteressata depositavano memoria di replica.

Alla udienza pubblica del 7.3.2012 il ricorso veniva trattenuto per la decisione.

DIRITTO

Deve prioritariamente essere esaminato il ricorso incidentale proposto dalla controinteressata.

Esso è affidato a molteplici censure che coinvolgono, nella sostanza, aspetti tecnici riguardanti l’offerta della ditta ricorrente.

Tali censure, come si vedrà, sono infondate.

Giova, ai fini di una migliore comprensione delle stesse, analizzare dettagliatamente i rilievi che la ditta aggiudicataria muove alla offerta della ricorrente.

Con il primo motivo del ricorso incidentale la ditta aggiudicataria afferma che vi sarebbe una incertezza assoluta sul contenuto della offerta della ditta ricorrente.

Anzitutto, se si fa riferimento alla sala operatoria del “blocco parto” secondo la ricorrente incidentale si riscontrerebbero non una ma quattro rappresentazioni diverse tra loro e cioè:

1)1^ versione della sala operatoria (stralcio elaborato D – CA – 005 –D, conformità ai fini antincendio pianta piano primo);

2) 2^ versione della sala operatoria (stralcio elaborato di dettaglio DA -015 –D Layout funzionali sala operatoria ostetricia – ginecologia sala parto piano primo);

3) 3^ versione della sala operatoria del progetto ricorrente (stralcio elaborato D – IC – 007 –D distribuzione aeraulica, pianta piano primo);

4) 4^ versione della sala operatoria del progetto ricorrente (stralcio elaborato D –IE -004 –D Impianti elettrico illuminazione – piano primo).

Identica censura viene dedotta con riferimento ai cavedi.

Con il secondo motivo di ricorso viene dedotta la violazione del d.lgs. 81 del 2008 (allegato IV, requisiti dei luoghi di lavoro) al capitolo 1 Ambienti di lavoro.

Secondo la ricorrente, i locali “studio del primario” al piano seminterrato e “cucina di reparto” al piano terra, “lavoro infermieri” al piano terra e “monitoraggio” al piano primo, dovrebbero avere finestre che si affacciano su cavedi ma sono invece ingombri di canali tecnici e non possono quindi svolgere la prescritta funzione di areazione. Tutto ciò risulterebbe dalla foto n. 6.

Vi sarebbero altri locali nella stessa condizione. Nel Blocco parto l’ambiente della caposala è stato progettato privo di illuminazione e ventilazione naturale, come anche il locale lavoro ostetriche ed il locale lavoro anestesisti (foto 5).

Altri tre esempi sarebbero al piano seminterrato: locale caposala refertazione del reparto operatorio endoscopico e locale caposala refertazione dell’ambulatorio endoscopico, nonché punto informazioni.

Con il terzo motivo di ricorso viene dedotta la violazione dei requisiti minimi specifici di accreditamento posto che nel progetto del raggruppamento Dentoni la sala operatoria del blocco parto è senza isola neonatale attigua come previsto nel progetto preliminare a base di gara. L’isola neonatale è stata invece posta attigua alle sale parto e con accesso solo da esse.

Come risulta dalla foto 9, a dire della ricorrente incidentale, il bambino nato nella sala operatoria deve compiere un tortuoso percorso attraverso corridoi e porte chiuse ed attraversare una delle sale parto per arrivare all’isola neonatale.

Con il quarto motivo la ricorrente incidentale afferma che al livello seminterrato, nel reparto di endoscopia, manca il locale per assistenza infermieristica, come richiesto dalle disposizioni sull’accreditamento (L.R. 10/2006 – delibera G.R. 30.12.2010 n. 47/42, cartella 4, scheda 4) per l’endoscopia di 2° livello e come previsto dal progetto a base di gara. Mancherebbe anche il locale medici (non richiesto dalla normativa ma richiesto nel progetto di gara). Inoltre, nel reparto di endoscopia mancano i servizi igienici degli utenti annessi alle sale come richiede la normativa sull’accreditamento.

Con il quinto motivo la ricorrente incidentale deduce le violazione delle regole tecniche di prevenzione incendi sotto differenti profili.

Con il sesto motivo la ricorrente incidentale contesta la soluzione proposta dalla D.C. che ha previsto una lampada germicida non conforme alle richieste di capitolato che all’allegato B a pagina 74 prevedeva che “non è ammesso modificare scelte tecniche quali filtri elettrostatici sui ventilconvettori”.

Con il settimo motivo di ricorso la ricorrente incidentale si sofferma sulle contestazioni che la ricorrente principale rileva al quinto motivo di ricorso. Afferma che le censure ivi sollevate non sarebbero fondate e che, in caso contrario, le prescrizioni di gara sarebbero affette dal vizio di eccesso di potere per illogicità manifesta.

Con l’ottavo motivo del ricorso incidentale viene dedotta la violazione del principio di massima partecipazione.

Il ricorso incidentale è infondato per le ragioni che si vanno di seguito ad esporre.

L’ampia ricostruzione sin qui svolta si rendeva necessaria per diversi ordini di ragioni.

Anzitutto va effettuata una doverosa premessa di metodo.

Nel ricorso incidentale non si rinvengono compiute argomentazioni in diritto. Il ricorso è invece tutto incentrato sulla asserita esistenza di errori tecnici o mancanze del progetto della ricorrente principale.

Ebbene, tale progetto è stato già esaminato dalla Commissione giudicatrice e ritenuto idoneo dalla stessa tanto da essere stato destinatario del relativo punteggio.

E allora va ricordato, anzitutto, che nell’ambito di una procedura di appalto-concorso, condotta secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, la valutazione in ordine all’idoneità ed alla qualità di un progetto costituisce espressione paradigmatica di lata discrezionalità tecnica, con conseguente insindacabilità del merito di dette valutazioni ove non inficiate da profili di erroneità, di illogicità e di sviamento (Consiglio Stato , sez. V, 21 gennaio 2009 , n. 282).

Nell’ambito delle procedure di gara per l’aggiudicazione di contratti d’appalto della p.a., le considerazioni attinenti al merito dell’ offerta , aventi ad oggetto la completezza e compatibilità delle singole parti del progetto presentato, non possono di per sè costituire causa obbligatoria di esclusione della gara, ma eventualmente fattori valutabili in sede di esplicazione della discrezionalità tecnica riconosciuta alla stazione appaltante attraverso l’attribuzione di un minor punteggio dell’ offerta (T.A.R. Toscana, sez. II, 22 gennaio 2002 , n. 33).

Ciò premesso, va rilevato che se a livello metodologico sarebbe sufficiente quanto appena rilevato, questo Giudice ritiene di non esimersi dall’analizzare compitamente i rilievi tecnici mossi dalla ricorrente incidentale al progetto della ricorrente in via principale. Ciò, in quanto, la manifesta infondatezza di quei rilievi consente anche a un non tecnico di apprezzarne l’inconsistenza dal punto di vista della ammissibilità dell’offerta.

Già l’esordio del ricorso incidentale lascia trasparire l’inconsistenza dei sopra citati rilievi.

E’ sufficiente visionare le tavole progettuali (agli atti di causa) per concludere che le asserite “quattro rappresentazioni della realtà” della sala operatoria del blocco parto non esistono.

Sul punto, le difese spiegate dalla ricorrente, accompagnate dalla lettura degli atti progettuali consentono di apprezzare la assoluta infondatezza dei rilievi della ricorrente incidentale.

Vediamo gli atti progettuali:

– tavola D-CA-005-D (documento 38 produzioni della ricorrente principale);

– tavola D-A-015-D (documento 40 produzioni della ricorrente principale);

– tavola D –IC-007-D (documento 41 produzioni della ricorrente principale);

– tavola D –IE-004-D (documento 43 produzioni della ricorrente principale).

Sul punto, le difese che spiega la ricorrente principale convincono appieno il Collegio.

Le contestazioni della ricorrente incidentale non tengono conto di un punto dirimente e cioè che i particolari di dettaglio appartengono alla fase della progettazione esecutiva (art. 38 comma 1 lettera C) del d.P.R. 554/1999 e, ora, art. 36 del d.P.R. 207 del 2010).

Lo stesso art. 30 del d.P.R. 554 del 1999, applicabile ratione temporis stabiliva che

“1. Gli elaborati grafici descrivono le principali caratteristiche dell’intervento da realizzare. Essi individuano le caratteristiche delle fondazioni e sono redatti nelle opportune scale in relazione al tipo di opera o di lavoro, puntuale o a rete, da realizzare”.

Sul punto, è significativa la modifica intervenuta ad opera del d.P.R. 207/2010 che recita all’art. 28:

“1. Gli elaborati grafici descrivono le principali caratteristiche dell’intervento da realizzare. Essi sono redatti nelle opportune scale in relazione al tipo di opera o di lavoro, puntuale o a rete, da realizzare, ad un livello di definizione tale che nella successiva progettazione esecutiva non si abbiano significative differenze tecniche e di costo”.

Con il nuovo Regolamento il livello della progettazione definitiva è diventato quello che richiede il maggior livello di attenzione e che, se non necessariamente deve coincidere pienamente con il progetto preliminare, fermo restando che non può prevedere la realizzazione di un’opera completamente diversa per qualità e funzioni (Cons. Stato, sez. IV, 23 novembre 2002 n. 6436) non deve avere significativi scostamenti tecnici nella successiva progettazione esecutiva.

Ma, resta il fatto che, secondo l’art. 30 del d.P.R. 554/99 (si ribadisce, applicabile ratione temporis al progetto redatto dalla ricorrente principale) “gli elaborati grafici descrivono le principali caratteristiche dell’intervento da realizzare”.

E così è nel caso sottoposto all’attenzione del Collegio in cui non si ravvisano, proprio in punto di fatto, le incongruenze rappresentate dalla ricorrente incidentale.

Le tavole sopra citate, che secondo la ricorrente sarebbero incongruenti, non lo sono affatto se si tiene conto che esse assolvono ognuna a funzioni (specialistiche) diverse e che nel successivo grado di progettazione esecutiva avrebbero dovuto garantire quell’ulteriore dettaglio previsto dalle norme sopra citate.

Il secondo motivo del ricorso incidentale non merita miglior sorte.

E la ragione per cui esso è infondato è, in sostanza la medesima per cui è infondato il primo.

Se il progetto definitivo deve contenere gli schemi funzionali degli impianti e il loro dimensionamento di massima (art. 30 lettera h) del d.P.R. 554 del 1999, ora art. 28 lettera i) del d.P.R. 207/2010 sul punto non modificato) il progetto di DGC Tepor non presenta nessuna delle criticità evidenziate dalla ricorrente incidentale.

Anche qui le difese della ricorrente principale sono convincenti per la semplice considerazione che contengono considerazioni che appaiono addirittura ovvie.

I locali contestati hanno aperture finestrate e gli impianti, come è del tutto normale, dovranno passare ai lati delle finestre. La doglianza oltre ad essere infondata in punto di fatto appare completamente generica.

Il terzo motivo di ricorso si spinge a valutazioni di merito sulle scelte progettuali. La ricorrente incidentale definisce tortuoso il percorso che il bambino nato dovrebbe fare attraverso corridoi e porte chiuse.

Questo Giudice ha provveduto a verificare questo percorso (proprio analizzando la foto 9 delle produzioni della stessa e analizzando la tavola D – I – C 004 D) concludendo in senso completamente opposto a quello cui è giunta la ricorrente incidentale. La prospettazione della ricorrente incidentale è suggestiva ma nulla più. E’ una valutazione ma nulla più. La sua scelta progettuale è differente rispetto a quella della ricorrente principale, ma nulla più. Di questo si tratta, in definitiva, di una differente scelta progettuale.

Questa scelta doveva, come è stato, essere esaminata dalla Commissione e la censura che è qui all’esame si risolve nel richiedere a questo Giudice una valutazione sulla correttezza di tale scelta, valutazione che è inammissibile. L’isola neonatale è collocata tra le due sale parto e tanto basta per rispondere ai requisiti di accreditamento che la ricorrente incidentale assume, erroneamente, essere stati violati.

Il quarto motivo del ricorso incidentale è anch’esso infondato in punto di fatto.

Un primo presupposto da cui partire.

Il progetto non prevede un autonomo reparto di Endoscopia ma prevede un Reparto di chirurgia generale e di Endoscopia. E’ sufficiente visionare i documenti 47 – 48 – 49 – 50 – 51 – 52 per concludere che il reparto è dotato, proprio come prevede la normativa invocata dalla ricorrente incidentale, di servizi igienici separati per gli operatori e per gli utenti.

Più articolato è il quinto motivo di ricorso. Ma è anch’esso infondato. E l’infondatezza è sempre in punto di fatto. E anche questa volta le censure della ricorrente incidentale sono tutte dirette a contestare, nella sostanza, la scelte progettuali della DGC Tepor piuttosto che a rilevare illegittimità del progetto.

Non va dimenticato, e in tal senso il tenore del ricorso incidentale della controinteressata potrebbe far perdere di vista, l’oggetto della controversia, che all’esame di questo Giudice non dovrebbe venire la bontà delle scelte progettuali di una concorrente bensì la procedura di gara. Il merito del progetto doveva, come è avvenuto, essere esaminato dalla Commissione che, correttamente non ha rilevato quelle incongruenze che lamenta la controinteressata ma, più semplicemente, ha assegnato un punteggio. Poteva semmai essere contestato quel punteggio nei limiti del sindacato sulla discrezionalità tecnica che il Giudice poteva essere chiamato ad esercitare. Ed invece, non dei punteggi si controverte ma addirittura della ammissibilità del progetto per le sue scelte tecniche.

L’infondatezza del ricorso è manifesta e lo è anche nel quinto motivo.

Analizziamo tutti i profili contestati dalla ricorrente incidentale:

a) violazione della normativa tecnica di cui al punto 4.4. comma 2 del D.M. 19 settembre 2002;

la violazione non sussiste poiché anche in questo caso, data la norma citata, che non prevede affatto “il non attraversamento di altri vani” (prescrizione che è aggiunta dalla ricorrente e di cui non è traccia nella disposizione che si assume violata) la DGC Tepor ha operato delle scelte progettuali; se esse siano discrete, buone, ottime o non appropriate non è oggetto di sindacato da parte di questo Giudice;

b) violazione di cui al titolo I, punto 1.2. lettera e del D.M. 19 settembre 2002;

la violazione non sussiste; e qui la censura è palesemente fuori bersaglio posto che le scale n. 1 e n. 2, come correttamente fa rilevare la difesa della DGC Tepor sono scale interne e non esterne (cui si riferisce la norma che si assume violata);

c) violazione del Titolo I, punto 1.2. lettera e del D.M. 19 settembre 2002;

anche qui, la ricorrente vorrebbe far discendere dall’asserito errore progettuale della DGC Tepor per la mancanza di un segno grafico che comporterebbe la mancata previsione di un muro REI, l’inammissibilità della stessa offerta della ricorrente principale; ebbene, tale assunto è infondato; lo è perché, non va dimenticato, ciò che la ricorrente incidentale tende ad ottenere è una pronuncia in conseguenza della quale escludere l’offerta della DGC Tepor perché il progetto sarebbe viziato da violazione di legge. Ciò di cui si controverte è la mancanza di un segno grafico per cui la ricorrente incidentale asserisce esservi un errore di stampa, peraltro facilmente verificabile (che si tratti di un errore di stampa) dalla circostanza, non contestata in sede di repliche dalla ricorrente incidentale che il muro REI non contrassegnato graficamente è comunque previsto nel computo metrico estimativo;

d) sul punto D devono valere le considerazioni appena svolte al punto c), peraltro agevolmente confermabili se solo si dà lettura della Relazione antincendio (documento n. 39 produzioni della ricorrente principale) ;

e) violazione titolo II, punto 5.2.2;

la violazione non sussiste poiché anche in questo caso la ricostruzione della ricorrente incidentale è parziale posto che i depositi sono tutti dotati, in conformità proprio alla norma che la ricorrente incidentale assume violata, di impianti di aereazione;

f) anche la censura inerente la violazione del Titolo II, punto 4.4. comma 2 e D.M. 30.11.1983, Capitolo 1 caratteristiche costruttive è infondata; la censura è molto articolata ma parte da un presupposto e cioè che il “punto informazioni” sia un ambiente di lavoro con permanenza di persone e così non è nel progetto di DGC Tepor;

g) violazione del Titolo II, punto 4.9; anche in questo caso ciò che risulta dalla censura è che la ricorrente incidentale, lungi dal rilevare motivi di illegittimità nella offerta di DGC Tepor si propone, nella sostanza, di articolare una diversa soluzione progettuale rispetto a quella proposta indicando una via di fuga che non è quella di progetto.

Il sesto motivo del ricorso incidentale si basa sull’asserita violazione del capitolato prestazionale allegato B, pagina 74. A dire della ricorrente il sistema di ventilconvettori con lampada germicida sarebbe incompatibile con la previsione del capitolato secondo cui “non è ammesso modificare scelte tecniche quali filtri elettrostatici sui ventilconvettori”.

L’assunto è infondato anche alla luce della recente giurisprudenza di questa Sezione che ha avuto modo di statuire che:

1) non è consentito alle stazioni appaltanti – ex art. 68, comma 4, d.lgs. n. 163/2006 – respingere un’offerta secondo la ragione per cui i prodotti e i servizi offerti non sono conformi alle specifiche tecniche di riferimento, se nell’offerta stessa è data prova, con qualsiasi mezzo appropriato, che le soluzioni proposte corrispondano in modo equivalente ai requisiti richiesti dalle specifiche tecniche.

2) in base al principio dell’equivalenza – secondo cui, ex art. 68, d.lgs. n. 163/2006, i documenti del contratto devono dettagliatamente indicare le specifiche tecniche richieste, senza tuttavia individuare una specifica fabbricazione o provenienza, al fine di evitare un’ingiustificata restrizione della rosa dei partecipanti alla gara, con nocumento all’interesse pubblico sotteso alla più ampia partecipazione alla stessa – può intendersi come equivalente un prodotto che abbia caratteristiche identiche o analoghe al bene descritto in capitolato e che garantisca, almeno, le stesse prestazioni; sicché, la stazione appaltante, in presenza di offerte equivalenti, deve verificare la sussistenza dei requisiti descritti al fine di effettuare la valutazione dell’offerta (T.A.R. Sardegna, Sezione I, 20 febbraio 2012, n.137).

Nel caso che occupa il Collegio, era lo stesso capitolato a consentire le modificazioni agli schemi generali di impianto se migliorative di quelle descritte.

Setimo e ottavo motivo del ricorso incidentale si risolvono in mere difese svolte rispetto al ricorso principale.

Il ricorso incidentale è, in definitiva, infondato e deve essere rigettato.

Deve quindi essere esaminato il ricorso principale.

Ma preliminarmente va scrutinata l’eccezione della ASL secondo cui vi sarebbe necessità di integrare il contraddittorio nei confronti dei professionisti facenti parte del raggruppamento temporaneo indicato dalla controinteressata.

Ritiene il Collegio che non via sia necessità di integrare il contraddittorio, regolarmente instaurato nei confronti dell’impresa risultata aggiudicataria dell’appalto, se si tiene conto che la procedura in questione è un appalto integrato e che il raggruppamento di professionisti è solo indicato e non associato.

Il ricorso deve, pertanto, essere esaminato nel merito.

Esso è fondato poiché è fondato il primo motivo di ricorso. E lo è proprio alla luce della giurisprudenza più recente della terza sezione del Consiglio di Stato sulla cui base questa Sezione aveva già accolto la domanda cautelare proposta dalla ricorrente principale.

Un punto del ricorso è dirimente.

Il raggruppamento temporaneo Pellegrini CCC ha partecipato all’appalto integrato indicando per la progettazione il raggruppamento temporaneo costituendo tra il prof. Ing. Gianni P., l’Arch. Marco R. e l’Ing. Dario A. e con la presenza dell’Ing. Marco Musaico quale progettista con meno di 5 anni di iscrizione all’albo.

Con il primo motivo di ricorso la DGC – Tepor lamenta che nel rendere la dichiarazione di impegno di cui all’art. 37 comma 8 del d.lgs. 163 del 2006, il raggruppamento ha precisato che:

– il prof. Ing. P., mandatario, avrebbe eseguito l’85% della progettazione integrale e coordinata;

– l’arch. Marco R., mandante, avrebbe eseguito la progettazione architettonica e svolto il ruolo di coordinatore della sicurezza in fase di progettazione per una quota del 10%;

– l’ing. Dario A., mandante, avrebbe eseguito la progettazione architettonica per una quota del 5%.

I sopra citati professionisti hanno poi reso le dichiarazioni previste dalla lex specialis comprovanti il possesso dei requisiti generali e il solo Prof. P. quella riguardante il possesso delle referenze professionali prescritte per partecipare alla gara.

L’arch. R. e l’Ing. A. non hanno dichiarato e/o comprovato di possedere alcun requisito di esperienza professionale ma si sono limitati a richiamare, nei modelli allegati al disciplinare e contraddistinti con i nn. 2 e 3, le dichiarazioni rese dal capogruppo Ing. P..

A dire della ricorrente, in tal modo l’ing. P. avrebbe violato la lex specialis di gara e prima ancora le disposizioni di legge che disciplinano la partecipazione alle procedure ad evidenza pubblica dei raggruppamenti temporanei, anche tra professionisti, atteso che la denunciata omissione preclude alla stazione appaltante la possibilità di verificare se gli esecutori delle prestazioni di progettazione siano o meno in possesso dei requisiti prescritti dal bando.

La censura è fondata e determina l’accoglimento del ricorso principale.

Questo Collegio intende aderire alla pregevole e condivisibile posizione espressa dalla III Sezione del Consiglio di Stato, prima con sentenza 10 agosto 2011, n. 4760, secondo cui “ai sensi dell’art. 37, d.lgs. 12 aprile 2006 n. 163, applicabile anche agli appalti di servizi, i concorrenti riuniti in raggruppamento temporaneo devono eseguire le prestazioni nella percentuale corrispondente alla quota di partecipazione al raggruppamento, dovendo sussistere, come requisito di ammissione alla gara, una perfetta corrispondenza tra parte del servizio eseguita dal singolo operatore economico e quota di effettiva partecipazione al raggruppamento, con la conseguente necessità che sia l’una che l’altra siano specificate dai componenti del raggruppamento all’atto della partecipazione alla gara, e non in sede di esecuzione del contratto, essendo preciso interesse delle Amministrazioni aggiudicatrici avere conoscenza preventiva del soggetto, che in concreto eseguirà il servizio, onde verificarne la competenza tecnica” e, da ultimo, con sentenza, sempre della III sezione, del 16 novembre 2011, n. 6048.

Le statuizioni contenute nella sentenza, appena citata sono di particolare pregio e risolvono, una volta per tutte, l’annosa questione qui all’esame.

Giova riportare uno stralcio della stessa: “Per prima cosa il Collegio deve prendere atto dell’orientamento accolto dalla Sezione, nel periodo successivo alla data dell’ordinanza cautelare 6.5.2011, in ordine alla questione di massima concernente il criterio di corrispondenza tra quota di qualificazione, quota di partecipazione e quota di esecuzione (anche) negli appalti di servizi (v. sentenze 11.5.2011 n. 2804 e 15.7.2011 n. 4323 cui si fa rinvio). Nel senso, quindi, di richiedere che le quote di partecipazione all’ATI siano indicate già in sede di offerta, anche in assenza di una espressa previsione del bando o della lettera d’invito, e che la singola impresa componente dell’ATI abbia la qualifica, ovvero i requisiti di ammissione, in misura corrispondente a tale quota di partecipazione, a garanzia della stazione appaltante e del buon esito del programma contrattuale nella fase di esecuzione.

Dalla mancata osservanza di tale obbligo discende la conseguenza che l’offerta contrattuale, che provenga da un’associazione di più imprese in termini che non assicurino la predetta, effettiva, corrispondenza, è inammissibile, perché comporta l’esecuzione della prestazione da parte di un’impresa priva (almeno in parte) di qualificazione in una misura simmetrica alla quota di prestazione ad essa devoluta dall’accordo associativo ovvero dall’impegno delle parti a concludere l’accordo stesso.

5.2. Tale principio, di portata generale, vale anche per i concorsi di progettazione.

Se è vero, infatti, che l’art. 65 co. 4 del d.P.R. 554/1999, applicabile ratione temporis, vieta alle stazioni appaltanti di imporre, ai mandanti di un raggruppamento temporaneo, percentuali minime di possesso dei requisiti; ciò non toglie che, ove i mandanti dichiarino di partecipare al raggruppamento in una certa percentuale, da essi liberamente scelta, gli stessi mandanti debbano poi dimostrare, di conseguenza, di avere i requisiti di qualificazione in misura corrispondente”.

Ebbene, i principi espressi non mutano per il fatto che ci si trovi in presenza di un appalto integrato avente ad oggetto l’affidamento del progetto esecutivo e della esecuzione dell’intervento, né possono mutare perché i professionisti sono indicati e non fanno parte del raggruppamento.

Lo stesso bando di gara, contrariamente a quanto sostenuto dalle difese dell’Amministrazione e della controinteressata era chiarissimo.

Esso prevedeva al punto 3.1., tra l’altro, quanto di seguito riportato:

“Si precisa che:

qualora il concorrente che eseguirà i lavori indichi l’operatore economico che eseguirà la progettazione, dovranno essere dichiarate le parti del servizio che verranno eseguite da ciascun operatore economico e i requisiti di qualificazione posseduti da questi per la progettazione”.

A dire dell’Amministrazione, la prescrizione del bando andrebbe letta correttamente e avrebbe un significato diverso da quello prospettato. Essa andrebbe interpretata nel senso che, se la concorrente dichiara di affidare ad un diverso operatore economico il servizio di progettazione, quest’ultimo, nel suo complesso, deve possedere i requisiti di partecipazione. Ciò, sempre a dire dell’Amministrazione, non vuol dire affatto che tutti i componenti del raggruppamento debbano possedere (in tutto o in parte) i requisiti richiesti, bensì, solamente che tali requisiti siano attribuibili al raggruppamento nel suo complesso.

Le argomentazioni della controinteressata sul punto sono diversamente articolate.

La difesa dell’aggiudicataria afferma anzitutto che il principio di corrispondenza sostanziale, già in fase di offerta, tra quote di qualificazione e quote di partecipazione all’A.T.I. e tra quote di partecipazione e quote di esecuzione non è estendibile agli appalti di servizi.

Inoltre, secondo la prospettazione dell’aggiudicataria, la lex specialis richiedeva che, in caso di progettazione affidata ad un raggruppamento temporaneo di progettisti associato o indicato dal concorrente in gara, a tale RTP era richiesto di dichiarare la ripartizione interna delle parti del servizio di progettazione e di dimostrare la corrispondenza tra la quota di partecipazione al raggruppamento e la quota di esecuzione della progettazione, mentre il possesso del requisito tecnico di progettazione poteva essere attestato da uno o più progettisti nell’ambito del medesimo R.T.P., senza che fosse richiesta tale corrispondenza anche per il profilo della qualificazione.

Le argomentazioni dell’Amministrazione e della controinteressata non sono condivisibili.

Risulta dagli atti di causa che il raggruppamento temporaneo d’impresa indicato per la progettazione da parte dell’RTP aggiudicatario non ha dimostrato in sede di gara i requisiti di esperienza professionale richiesti dalla lex specialis di gara.

Non è in contestazione che i modelli presentati in sede di gara tanto dall’arch. R., quanto dall’Ing. A. hanno fatto esclusivo riferimento al curriculum del Prof. P..

Nessuna referenza personale è stata da loro presentata.

In definitiva, la situazione che sì è creata non farebbe tornare i conti.

Ciò perché nell’ambito del raggruppamento, ciascun professionista sopra indicato doveva possedere (e comprovare) requisiti proporzionati alle parti del servizio che era chiamato ad eseguire.

Siccome niente è stato comprovato da parte dei suddetti progettisti, l’Amministrazione si troverebbe, in caso di inidoneità degli stessi (e l’idoneità deve essere comprovata in sede di gara e non dopo l’aggiudicazione) con alcune prestazioni che, utilizzando la felice espressione contenuta nella già citata sentenza del Consiglio di Stato, rimarrebbero in cerca di autore e la stessa offerta sarebbe allora, nell’insieme, indeterminata e perciò inattendibile.

Né, infine, vale invocare l’istituto dell’avvalimento, neppure nella sua versione interna all’ATI, in assenza di qualunque dichiarazione in tal senso resa in corso di gara; non essendo all’evidenza ammissibile un avvalimento implicito, né possibile un avvalimento postumo.

Tutto ciò è tanto vero che è quello che puntualmente è accaduto. Difatti, non tornano i conti nel raggruppamento capeggiato dall’Ing. P..

L’Amministrazione ha proceduto ad una verifica (postuma) dei requisiti dei progettisti indicati. Ora, se è vero che, stante la fondatezza del primo motivo di ricorso, dirimente per la soluzione della controversia, non sarebbe necessario analizzare il ricorso per motivi aggiunti, la questione posta dal ricorrente con il primo dei motivi aggiunti non fa che avvalorare quanto affermato in sede di esame del primo motivo del ricorso introduttivo.

Come già anticipato, i conti, come è agevole rilevare dall’esame degli atti di causa, non tornano.

Occorre ricostruire la situazione in fatto.

In sede di gara l’Ing. A. non ha dichiarato alcuna referenza. Se avesse voluto avvalersi dei requisiti che l’Ing. P. possedeva avrebbe dovuto ricorrere all’istituto dell’avvalimento ma così non è stato.

Egli avrebbe dovuto realizzare la progettazione architettonica per la quota del 5%.

Ebbene, è indubbio, che per poter svolgere la parte di servizio che egli stesso si era impegnato a svolgere, l’Ing. A. avrebbe dovuto svolgere nei migliori cinque anni dell’ultimo decennio, incarichi di progettazione nella categoria Ic/d per un importo almeno pari a € 499.000 e cioè il 5% di 9.980.000. I conti sono semplici. Ma i servizi comprovati, come correttamente fatto rilevare dalla difesa del ricorrente, non arrivano a quella quota.

L’art. 63 del d.P.R. 554 del 1999 e ora, l’art. 263 del d.P.R. 207/2010 stabiliscono che i servizi valutabili sono quelli iniziati, ultimati e approvati nel decennio o nel quinquennio antecedente la data di pubblicazione del bando, ovvero la parte di essi ultimata e approvata nello stesso periodo per il caso di servizi iniziati in epoca precedente. Non rileva al riguardo la mancata realizzazione dei lavori ad essa relativi.

In definitiva, il raggruppamento temporaneo di progettisti indicato in sede di gara dall’RTI Pellegrini CCC, da un lato non ha comprovato le referenze professionali (circostanza già di per sé assorbente ai fini dell’accoglimento del ricorso), dall’altro al momento della postuma e illegittima verifica, non ha potuto comprovarli.

Resta pertanto la considerazione iniziale: se l’Ing. A. doveva progettare per una quota del 5% (come da preciso impegno) e non ha i requisiti professionali per farlo, parte delle prestazioni sono in cerca di autore.

E il punto è semplice, se si ammettesse che la quota da comprovare fosse il 5% di 5.400.000 e non di 9.980.000, il raggruppamento P. si troverebbe a non coprire il 100% dei servizi.

Il ricorso è, in definitiva, fondato e deve essere accolto, unitamente alla domanda volta ad ottenere la dichiarazione di inefficacia del contratto contenuta nell’atto di motivi aggiunti depositato in data 20.2.2012, con decorrenza dal deposito della presente sentenza.

Possono essere assorbite le ulteriori censure dedotte avverso gli atti impugnati.

Le spese seguono la regola della soccombenza e vengono liquidate in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna (Sezione Prima) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, così decide:

1) rigetta il ricorso incidentale;

2) accoglie il ricorso principale e per l’effetto annulla gli atti impugnati.

3) accoglie la domanda volta ad ottenere la dichiarazione di inefficacia del contratto stipulato il 31 gennaio 2012 tra l’Amministrazione ed il raggruppamento temporaneo tra imprese costituito tra l’Impresa Costruzioni Pellegrini s.r.l. e il Consorzio Cooperative costruzioni – CCC Società cooperativa, contenuta nell’atto di motivi aggiunti con decorrenza dal deposito della presente sentenza.

4) Condanna l’Amministrazione e la controinteressata alle spese del presente giudizio in favore della ricorrente che liquida in € 6.000/00 (seimila/00) complessivi (3.000/00 a carico dell’Amministrazione e 3.000/00 a carico della controinteressata) oltre I.V.A., C.P.A. e restituzione contributo unificato.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Cagliari nella camera di consiglio del giorno 7 marzo 2012 con l’intervento dei magistrati:

Aldo Ravalli, Presidente

Marco Lensi, Consigliere

Gianluca Rovelli, Referendario, Estensore

L'articolo T.A.R. Sardegna – Sezione I – Sentenza – 23/3/2012 n.309 proviene da Giustamm.

Pres. A. Ravalli; Est. G. Rovelli
F.M.M. (avv.ti S. Curto e Prof. R. Villata) c/ Regione Sardegna Giunta (avv. T. Ledda); Regione Sardegna Assessorato Igiene Sanità e nei confronti di A. O. S. e con l’intervento ad opponendum di P. C. (avv.ti G. Contu, M. Mura)

sulla portata del nuovo testo dell’art. 73 c.p.a. e sulla legittimità costituzionale della L.R. Sardegna 7 agosto 2009 n. 3 in tema di riforma del sistema sanitario regionale mediante commissariamento delle ASL

1. Giurisdizione e competenza – Revoca incarico di direttore generale ASL – Art. 12, comma 8, L.R. Sardegna 7 agosto 2009 n. 3 – Commissariamento degli enti sanitari per l’attuazione di una riforma del ssr – Giurisdizione del g.a. – Sussiste

2. Giustizia amministrativa – Processo – Intervento ad opponendum – Ammissibilità – Presupposti

3. Giustizia amministrativa – Processo – Udienza di merito – Memorie conclusionali e memorie di replica – Art. 73, c.p.a., come riformulato dal D. Lgs. 15 novembre 2011 n. 195 – Obbligo di produrre memoria conclusionale per il deposito di memorie di replica – Non sussiste – Limite contenutistico della memoria di replica – Portata

4. Sanità – Sistema sanitario regionale – Commissariamento degli enti sanitari per l’attuazione di una riforma del sistema sanitario regionale – L.R. Sardegna 7 agosto 2009 n. 3 – Questione di legittimità costituzionale – Revoca dei direttori generali ASL e nomina di commissari straordinari – Principi in materia di spoyl sistem – Inapplicabilità

5. Sanità – Sistema sanitario regionale – Commissariamento degli enti sanitari per l’attuazione di una riforma del ssr – L.R. Sardegna 7 agosto 2009 n. 3 – Questione di legittimità costituzionale – Revoca dei direttori generali ASL e nomina di commissari straordinari – Irragionevolezza – Non sussiste

6. Sanità – Sistema sanitario regionale – Commissariamento degli enti sanitari per l’attuazione di una riforma del ssr – L.R. Sardegna 7 agosto 2009 n. 3 – Nomina del commissario straordinario – Comunicazione di avvio ai direttori generali uscenti – Obbligo – Non sussiste

1. Rientra nella giurisdizione del Giudice amministrativo la controversia avente ad oggetto il provvedimento con il quale la regione revoca l’incarico dei direttori generali delle aziende sanitarie locali, in applicazione dell’art. 12, comma 8, L.R. Sardegna 7 agosto 2009 n. 3, essendo il provvedimento espressione di uno straordinario potere attribuito all’amministrazione regionale in ordine all’organizzazione degli enti da essa dipendenti, sulla base di una valutazione discrezionale circa la sussistenza dei presupposti di legge, a fronte della quale sono ipotizzabili solo posizioni di interesse legittimo al suo corretto esercizio

2. Nel processo amministrativo, presupposto per l’ammissibilità dell’intervento è la titolarità di un interesse alla conservazione dell’atto sottoposto all’esame del giudice amministrativo, atto dal quale si tragga, sia pure di riflesso, una qualche utilità al punto che detto interesse legittimante può essere anche meramente fattuale

3. Le modifiche introdotte all’art. 73 c.p.a. dal D. Lgs. 15 novembre 2011 n. 195 non delineano una preclusione alla presentazione di memoria di replica in carenza di deposito di memoria conclusionale, ma individuano solo un limite contenutistico, in base a quale qualora siano state precedentemente depositati dalla controparte documenti o memorie, le repliche devono riguardare nel merito le stesse deduzioni o produzioni depositate dalla controparte, pena l’inammissibilità

4. E’ manifestamente infondata la questione di legittimità costituzionale, sollevata in riferimento ai principi enunciati dalla giurisprudenza costituzionale in tema di spoyl sistem, dell’art. 12, comma 8, L.R. Sardegna 7 agosto 2009 n. 3, nella parte in cui ha previsto commissariamento degli enti sanitari per l’attuazione di una riforma del sistema sanitario regionale, posto che la norma regionale non dispone la decadenza di organi ordinari, in virtù dell’evento oggettivo dell’avvicendarsi di due differenti compagini politiche, bensì avvia un processo di riordino degli enti sanitari, disponendo, a tal fine un commissariamento degli enti pubblici e, quindi, la sostituzione di organi ordinari con organi straordinari (e non già una sostituzione di organi ordinari con organi ordinari)

5. E’ manifestamente infondata la questione di legittimità costituzionale dell’art. 12, comma 8, L.R. Sardegna 7 agosto 2009 n. 3, nella parte in cui ha previsto il commissariamento degli enti sanitari regionali ai fini dell’attuazione di una riforma del sistema sanitario regionale, dal momento che la scelta del legislatore regionale di perseguire il riordino in tali forme non travalica i limiti della ragionevolezza

6. L’atto di nomina del Commissario straordinario ex art. 12, comma 8, L.R. 7 agosto 2009 n. 3, sebbene sindacabile dal giudice amministrativo nei limitati esiti di un sindacato sugli atti di alta amministrazione, non deve necessariamente essere preceduto da formale comunicazione di avvio del procedimento agli organi ordinari uscenti, posto che in tal caso la revoca non ha alcuna portata “sanzionatoria”, né è fondata sul difetto di risultati raggiunti dagli stessi

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1146 del 2009, proposto da:

F.M.M., rappresentato e difeso dagli avv. Silvia Curto, Riccardo Villata, con domicilio eletto presso Silvia Curto in Cagliari, via Palomba n. 59;

contro

Regione Sardegna Giunta, rappresentata e difesa dall’avv. Tiziana Ledda, con domicilio eletto presso Ufficio Legale Regione Sarda in Cagliari, viale Trento n. 69; Regione Sardegna Assessorato Igiene Sanità;

nei confronti di

A. O. S.;

e con l’intervento di

ad opponendum:

P. C., rappresentato e difeso dagli avv. Giovanni Contu, Matilde Mura, con domicilio eletto presso Giovanni Contu in Cagliari, via Ancona n. 3;

per l’annullamento

dell’ atto di revoca dell’ incarico dirigenziale, comunicato con fax del 28 settembre 2009,

prot. n. 0002168, nonché della deliberazione del 15 settembre 2009, n. 42/17 della Giunta Regionale della Sardegna.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

visto l’atto di costituzione in giudizio della Regione Sardegna;

viste le memorie difensive;

visti tutti gli atti della causa;

relatore nell’udienza pubblica del giorno 14 dicembre 2011 il dott. Gianluca Rovelli e uditi l’avvocato Curto per il ricorrente e l’avvocato Murroni in sostituzione dell’avvocato Ledda per l’Amministrazione;

ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

Espone il ricorrente che la Regione Autonoma della Sardegna, con deliberazione n. 42/17 del 15 settembre 2009 ha dato avvio al processo di riforma del sistema sanitario regionale.

Con la citata deliberazione si è deciso di:

1) procedere al commissariamento delle ASL e dell’Azienda Ospedaliera Brotzu;

2) di nominare i commissari attribuendo a tale nomina efficacia per un periodo di centottanta giorni;

3) “di dare mandato agli uffici affinché provvedano a porre in essere gli atti conseguenti al commissariamento di cui sopra con riferimento ai direttori generali cessati”.

Il competente assessorato comunicava in data 28 settembre 2009 al dott. F.M.M. la revoca dell’incarico di Direttore Generale dell’ASL n. 3 di Nuoro.

La menzionata deliberazione veniva adottata sulla base del disposto dell’art. 12 della L.R. n. 3 del 2009.

Avverso gli atti indicati in epigrafe insorgeva il ricorrente deducendo le seguenti articolate censure di seguito sintetizzabili:

1) illegittimità costituzionale dell’art. 12 comma 8 della L.R. 3 del 2009 per violazione degli artt. 97 e 98 della Costituzione;

2) illegittimità costituzionale dell’art. 12 comma 8 della L.R. 3 del 2009 per violazione del principio generale di ragionevolezza;

3) violazione di legge, violazione e falsa applicazione dell’art. 12 della L.R. 3 del 2009, eccesso di potere per irrazionalità e illogicità;

4) violazione di legge, violazione e falsa applicazione della L. 241 del 1990;

5) violazione di legge, violazione e falsa applicazione dell’art. 10 della L.R. 28 luglio 2006 n. 10, eccesso di potere.

Si è costituita la Regione autonoma della Sardegna contestando puntualmente le argomentazioni del ricorrente e chiedendo il rigetto dei ricorso.

Il Dott. P.C. ha depositato atto di intervento ad opponendum debitamente notificato.

Alla camera di consiglio del 16.12.2009, fissata per la trattazione della domanda cautelare, la causa veniva rinviata all’udienza di merito all’uopo fissata per il 3 febbraio 2010.

Alla udienza del 3 febbraio 2010 la causa, previa riunione, con i ricorsi 1183/2009, 1142/2009, 1143/2009, 1144/2009, 1145/2009, 1145/2009, 1147/2009, 1148/2009 veniva trattenuta per la decisione.

Con sentenza n. 1240/2010 questo Tribunale amministrativo regionale respingeva tutti i ricorsi sopra citati, fatta eccezione per il ricorso 1146/2009 che veniva dichiarato inammissibile per difetto di rituale notifica al controinteressato.

Il Consiglio di Stato con sentenza 4716/2011 resa sugli appelli n. 7669/2010, 8486/2010, 617/2011 così decideva:

“- accoglie l’appello R.G. 8486/2010 (proposto da F.M.M.) e per l’effetto rimette la causa al T.a.r. ai sensi dell’art. 105 comma 1 c.p.a.;

– sospende il giudizio sugli appelli R.G. n. 7669/2010 e n. 617/2011 ai sensi dell’art. 295 c.p.c. fino alla pubblicazione della sentenza di primo grado di definizione del ricorso R.G. n. 1146/2009 proposto innanzi al T.a.r. per la Sardegna e con la prese
Il ricorrente provvedeva a rinnovare la notifica del ricorso ai sensi dell’art. 291 c.p.c. depositando il 27.9.2011 l’atto di rinnovazione.

In vista dell’udienza pubblica per la trattazione del merito del ricorso fissata per il 14.12.2011 il ricorrente depositava memoria difensiva il 9.11.2011.

La Regione Sardegna depositava memoria di replica il 23.11.2011.

Alla udienza pubblica del 14.12.2011 il ricorso veniva trattenuto per la decisione.

Dopo l’annullata pronuncia di inammissibilità che questo T.a.r. ha reso nel ricorso 1146/2009 torna all’esame del Collegio la controversia inerente le revoche dei direttori generali delle ASL della Regione autonoma della Sardegna e della Azienda Ospedaliera Brotzu, conseguenti al commissariamento delle stesse disposto in attuazione della L.R. 3 del 2009.

Deve quindi essere esaminato nel merito il ricorso proposto dal Dott. F.M.M. (R.G. 1146/2009).

Le questioni sottoposte a questo Giudice sono molteplici e devono essere affrontate con il seguente ordine:

1) la questione di giurisdizione;

2) la rilevanza e non manifesta infondatezza delle questioni di costituzionalità prospettate;

3) l’esame delle questioni di merito non dipendenti dalla rilevanza delle questioni di costituzionalità.

Preliminarmente, in ordine alla giurisdizione, il Collegio rileva che essa appartiene al Giudice Amministrativo.

Il fatto che il rapporto del Direttore Generale di una A.s.l. sia regolato da contratto di diritto privato non implica che anche le fasi di costituzione ed estinzione del rapporto di servizio si svolgano su un piano privatistico e paritetico tra pubblica amministrazione e soggetto privato. Il potere di nomina dei soggetti preposti ai più alti livelli di responsabilità nell’ambito degli apparati pubblici si configura, infatti, alla stregua di un’attività riconducibile nell’alveo della c.d. alta amministrazione, caratterizzata da tutte le garanzie ed i limiti propri degli atti amministrativi in generale e volta alla cura di interessi connessi al perseguimento delle principali finalità della pubblica amministrazione, dando luogo a provvedimenti amministrativi assunti in forza di poteri pubblicistici ampiamente discrezionali, a fronte dei quali la posizione degli interessati ha consistenza di mero interesse legittimo.

La giurisdizione del Giudice ordinario, in quest’ambito, va affermata solo con riferimento alla fase che precede la nomina di Direttore generale di azienda sanitaria da parte della Regione; ciò in quanto, l’interesse all’inserimento nell’elenco che attesta l’idoneità professionale richiesta dalla legge ha la consistenza di diritto soggettivo, perché l’amministrazione ha l’obbligo di inserire tutti coloro che ne hanno i titoli, senza l’esercizio di poteri discrezionali.

Nel caso di specie, rientra nella giurisdizione del Giudice amministrativo la controversia avente ad oggetto il provvedimento con il quale la Regione revoca l’incarico dei direttori generali delle aziende sanitarie locali, in applicazione dell’art. 12 della L.R. 3 del 2009, essendo il provvedimento espressione di uno straordinario potere attribuito all’amministrazione regionale in ordine all’organizzazione degli enti da essa dipendenti, sulla base di una valutazione discrezionale circa la sussistenza dei presupposti di legge, a fronte della quale sono ipotizzabili solo posizioni di interesse legittimo al suo corretto esercizio.

La giurisdizione, pertanto, nella fattispecie appartiene al Giudice amministrativo.

Nel ricorso 1146/09 non vi è stata la costituzione in giudizio del dott. Antonio Onorato Succu, Commissario della ASL 3 di Nuoro. E’ invece intervenuto in giudizio ad opponendum il dott. P.C., nominato dal predetto commissario quale direttore amministrativo della ASL n. 3.

Egli ha affermato il proprio interesse all’intervento in quanto, nella ipotesi di accoglimento del ricorso, potenzialmente cadrebbe anche la sua nomina a direttore amministrativo.

Il ricorrente, con memoria depositata in data 22.01.2010, contesta l’ammissibilità dell’intervento ad opponendum, che sarebbe, a suo dire, fondato su ragioni vaghe e generiche.

E’ necessario procedere con ordine.

L’intervento ad opponendum del dott. P.C. è pacificamente ammissibile.

E’ sufficiente ricordare che, presupposto per l’ammissibilità dell’intervento ad opponendum nel processo amministrativo, è la titolarità di un interesse alla conservazione dell’atto sottoposto all’esame del giudice amministrativo, atto dal quale si tragga, sia pure di riflesso, una qualche utilità al punto che detto interesse legittimante può essere anche meramente fattuale.

L’interveniente ad opponendum ha eccepito la mancata notifica del ricorso all’unico controinteressato, Dott. Antonio Onorato Succu.

Il Supremo Consesso, come già precisato nella esposizione in fatto, ha annullato la pronuncia di questo Giudice, perché erronea, in ordine alla inammissibilità del ricorso proposto dal Dott. M..

La notifica al controinteressato è stata regolarmente effettuata (atto per rinnovazione della notifica depositato il 27.9.2011).

Il ricorso deve, a questo punto, essere esaminato nel merito.

Si può prescindere dall’esame delle eccezioni di inammissibilità sollevate dalla difesa della Regione essendo il ricorso infondato.

Va, invece, esaminata la questione sollevata all’udienza di discussione dalla difesa del ricorrente in ordine alla inammissibilità della memoria di replica presentata dalla Regione autonoma della Sardegna in data 23.11.2011.

La questione deve essere risolta alla luce della nuova formulazione dell’art. 73 del Codice del processo amministrativo ( a seguito del correttivo approvato con Decreto Legislativo 15 novembre 2011, n. 195 pubblicato in Gazzetta Ufficiale 23 novembre 2011, n. 273 ).

Con l’articolo in esame viene chiarito che le repliche possono esser depositate solo qualora siano state precedentemente depositati dalla controparte documenti o memorie. Nel qual caso tali repliche devono riguardare nel merito le stesse deduzioni o produzioni depositate dalla controparte (cd. limite contenutistico), pena l’inammissibilità.

In definitiva, secondo la nuova formulazione dell’art. 73 c.p.a., non è più possibile replicare con memorie dal contenuto meramente riassuntivo degli scritti processuali già depositati in atti.

Quindi, salvo eventuali nuove deduzioni o produzioni alle quali è possibile contro dedurre fino a venti giorni prima dell’udienza di discussione, il termine ordinario è quello dei 30 giorni antecedenti l’udienza stessa.

Ciò premesso, il Collegio rileva che le modifiche introdotte all’art. 73 c.p.a. non delineano una preclusione alla presentazione di memoria di replica in carenza di memoria conclusionale, come invece sostiene la difesa del ricorrente. Tuttora, non si ravvisa – dalla lettura del combinato disposto degli art. 2 e 73 del codice del processo amministrativo – un obbligo di produrre in ogni caso una memoria conclusionale, quale presupposto essenziale per depositare successiva memoria di replica.

Il limite è pertanto, di tipo contenutistico e non formale.

Nella specie, siccome la difesa del ricorrente ha presentato memoria in data 9.11.2011 argomentando con ampi svolgimenti in ordine alla asserita non attuazione della riforma sanitaria regionale, correttamente la difesa regionale ha depositato puntuali repliche (si vedano pagine 2 e ss. della memoria datata 23.11.2011).

L’eccezione è pertanto infondata.

A questo punto il ricorso deve essere esaminato nel merito.

Esso poggia, principalmente, sulle prospettate questioni di costituzionalità.

Ad avviso di questo Giudice le questioni sono manifestamente infondate.

La risoluzione in diritto della vicenda controversa va preceduta da una accurata ricostruzione in fatto.

La perfetta comprensione in fatto è, qui più che mai, prodromica alla risoluzione in diritto della questione, che, chiariti alcuni concetti chiave, è invero, agevole.

L’art. 12 della L.R. 7 agosto 2009 n. 3 recante “disposizioni in materia di sistema sanitario regionale” recita:

“1. La Regione al fine di migliorare i servizi e di ottimizzare l’utilizzo delle risorse umane ed economiche del sistema sanitario regionale, con le presenti disposizioni avvia il processo di riforma ridisciplinandone gli assetti istituzionali ed organizzativi.

2. Sono, a questo scopo, istituite nel servizio sanitario regionale, con deliberazione della Giunta regionale, un numero di macroaree tale che le loro dimensioni rappresentino il livello ottimale per l’esercizio e la gestione in forma integrata e unitaria di specifiche attività tecniche, amministrative e di supporto delle aziende sanitarie, comprese quelle ospedaliere. Le macroaree esercitano le seguenti funzioni:

a) gestione del patrimonio delle aziende in esse ricadenti;

b) formazione, gestione delle competenze economiche e della situazione contributiva previdenziale del personale delle aziende in esse ricadenti;

c) gestione e organizzazione delle reti informatiche e della connessa tecnologia, inclusa la gestione dei sistemi di prenotazione centralizzata delle prestazioni sanitarie;

d) gestione e organizzazione dei magazzini, anche centralizzati per macroarea, e della relativa logistica;

e) funzioni di centrale di committenza ai sensi del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, (Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE), articolo 33, e successive modifiche ed integrazioni.

3. Sono istituiti i comitati di coordinamento di ogni macroarea composti dai direttori generali, amministrativi e sanitari delle singole aziende appartenenti alle relative macroaree. I comitati, che operano quali collegi imperfetti e con facoltà di delegare la partecipazione ai direttori di dipartimento o di struttura complessa delle singole aziende, hanno i seguenti compiti:

a) adottano, sulla base di un atto di indirizzo della Regione, il regolamento di funzionamento del comitato;

b) adottano, sulla base di un atto di indirizzo della Regione, gli atti regolamentari necessari all’operatività della macroarea;

c) approvano il programma annuale di attività;

d) svolgono funzioni di direzione, di indirizzo e di verifica dell’attività della macroarea.

4. L’Assessorato regionale dell’igiene e sanità e dell’assistenza sociale esercita le funzioni di coordinamento e di indirizzo dell’attività di ogni macroarea al fine di garantire l’uniformità di indirizzo. Restano fermi i poteri di controllo previsti nella legge regionale 28 luglio 2006, n. 10 (Tutela della salute e riordino del servizio sanitario della Sardegna. Abrogazione della legge regionale 26 gennaio 1995, n. 5).

5. La partecipazione ai comitati di cui al comma 3 non dà diritto alla percezione di alcuna indennità, fatti salvi i rimborsi per le spese di viaggio.

6. Ferma restando la disciplina di cui al decreto legislativo 30 dicembre 1992, n. 502 (Riordino della disciplina in materia sanitaria, a norma dell’articolo 1 della L. 23 ottobre 1992, n. 421), articolo 4, e successive modifiche ed integrazioni, possono inoltre essere costituite in azienda autonoma le strutture ospedaliere, singole o funzionalmente accorpate, che possiedano al momento della deliberazione di istituzione dell’azienda da parte della Giunta regionale le seguenti caratteristiche:

a) organizzazione dipartimentale delle unità operative presenti nella struttura;

b) presenza di nuclei di alta specialità;

c) disponibilità di un sistema di contabilità economico patrimoniale, anche di livello regionale e di contabilità per centro di costo;

d) servizi di pronto soccorso e di emergenza accorpati in struttura di tipo dipartimentale nel rispetto del decreto del Presidente della Repubblica 27 marzo 1992, e successive modifiche ed integrazioni;

e) ruolo di ospedale di riferimento in programmi di assistenza integrati su base regionale e/o interregionale, anche come previsto dagli atti di programmazione regionale e in considerazione della mobilità infraregionale;

f) disponibilità di un proprio patrimonio immobiliare adeguato e sufficiente per consentire lo svolgimento delle attività istituzionali;

g) dati di produzione di prestazioni sanitarie che superino, in meglio, la media regionale in almeno il 40 per cento dei principali indicatori statistici e di performance (tasso di utilizzazione degenze ordinarie, indice di rotazione degenze ordinarie, indice di casi, degenza media trimmata, degenza media standardizzata, percentuale dei DRG sopra soglia, percentuale dei DRG di alta specialità, percentuale dei DRG a rischio di inappropriatezza, indice comparativo di performance, tasso di mortalità).

7. Le strutture ospedaliere da scorporare dalle ASL per costituirle in aziende ospedaliere autonome o per accorparle ad altre aziende già esistenti, sono individuate con deliberazione della Giunta regionale, sentito il parere della Commissione consiliare competente in materia di sanità.

8. Per consentire la realizzazione del processo di riforma degli assetti istituzionali ed organizzativi del sistema sanitario regionale cui si dà inizio con le presenti disposizioni, con deliberazione della Giunta regionale si provvede, entro trenta giorni dalla pubblicazione della presente legge nel BURAS, al commissariamento delle aziende sanitarie ed ospedaliere nonché delle aziende ospedaliero – universitarie; in quest’ultimo caso i commissari sono nominati d’intesa con i competenti rettori.

9. Al fine di procedere all’individuazione dell’ambito territoriale delle costituende macroaree di cui al comma 2 e delle funzioni da attribuire alle medesime, entro sessanta giorni dall’adozione del provvedimento di commissariamento di cui al comma 8, i commissari delle ASL, dell’Azienda ospedaliera Brotzu e delle aziende ospedaliero – universitarie propongono un progetto di costituzione delle macroaree, con il quale sono, inoltre, determinate le loro modalità organizzative, le funzioni attribuite con possibilità di individuarne ulteriori connesse a quelle di cui all’elencazione contenuta al comma 2, la loro allocazione e le modalità di messa a disposizione del personale occorrente. Per quanto riguarda le aziende ospedaliero – universitarie l’attribuzione delle funzioni alle macroaree è operativa a seguito della sottoscrizione di intesa con le università interessate. Il progetto eventualmente modificato ed integrato dal competente Assessorato, è approvato, sentito il parere della Commissione consiliare competente in materia di sanità, con deliberazione della Giunta regionale in uno all’atto di costituzione delle stesse macroaree, di cui costituisce parte integrante.

10. Al fine di individuare la parte del patrimonio dell’ASL spettante alle costituende aziende ospedaliere, entro sessanta giorni dall’approvazione del provvedimento di cui al comma 8 ogni commissario delle ASL, dell’Azienda ospedaliera Brotzu e delle aziende ospedaliero – universitarie che ne siano interessate, redige un progetto di scorporo, che è approvato con deliberazione della Giunta regionale con l’atto di costituzione dell’azienda ospedaliera, di cui costituisce parte integrante”.

Come si vede, l’art. 12 della citata Legge regionale ha contemporaneamente:

1) dato avvio ad un generale processo di riforma sanitaria;

2) previsto, nell’ambito del processo di riforma così avviato, l’istituzione di macroaree che per le loro dimensioni rappresentino il livello ottimale per l’esercizio e la gestione in forma integrata e unitaria di specifiche attività tecniche, amministrative e di supporto delle aziende sanitarie, comprese quelle ospedaliere;

3) previsto, al fine di consentire la realizzazione del processo di riforma degli assetti istituzionali ed organizzativi del sistema sanitario regionale avviato con la stessa legge, che con deliberazione della Giunta regionale si provveda, entro trenta giorni dalla pubblicazione della legge nel BURAS, al commissariamento delle aziende sanitarie ed ospedaliere nonché delle aziende ospedaliero – universitarie; in quest’ultimo caso i commissari sono nominati d’intesa con i competenti rettori.

La Giunta regionale ha quindi adottato la deliberazione n. 42/17 del 15 settembre 2009. Essa, in attuazione della riforma prevista dalla L.R. 3 del 2009 ha, tra l’altro, stabilito:

1) lo scorporo di talune strutture ospedaliere dalle rispettive ASL per costituirle in nuove aziende ospedaliere autonome;

2) l’accorpamento dell’ospedale Microcitemico di Cagliari con l’azienda Ospedaliera Brotzu;

3) il mandato ai commissari delle aziende previsti dal comma 8 dell’art. 12 della L.R. 3/2009, di predisporre una specifica e documentata relazione alla Giunta regionale concernente le caratteristiche previste dal comma 6 ai fini della costituzione delle strutture citate al punto 1) in azienda ospedaliera autonoma;

4) il mandato ai commissari di proporre il progetto di costituzione della macroarea che scaturisce dalla volontà di consorziare gli uffici delle aziende ASL e di quelle ospedaliere;

5) di dare concreta attuazione alla scelta della legge di riforma 3/2009, volta alla separazione tra le funzioni puramente sanitarie e quelle amministrative, accorpate per la parte principale in una entità separata a carattere di consorzio tra diverse aziende;

6) di procedere al commissariamento delle ASL, dell’Azienda Ospedaliera Brotzu e delle Aziende ospedaliere Universitarie;

7) di rinviare a successiva deliberazione la nomina dei Commissari delle aziende ospedaliero – universitarie;

8) di nominare i commissari in attuazione del disposto dell’art. 12 della L.R. 3 del 2009, attribuendo alla stessa nomina l’efficacia di 180 giorni.

In data 28 settembre 2009 i direttori generali delle ASL venivano revocati in attuazione del disposto della L.R. 3/2009 e della sopra citata deliberazione della Giunta regionale.

Dopo l’insediamento dei Commissari, in data 31.12.2009 la giunta regionale adottava le seguenti deliberazioni:

1) 57/6 con la quale approvava:

• il progetto di scorporo del Presidio Ospedaliero Microcitemico dalla Asl n. 8 di Cagliari redatto ai sensi dell’art. 12 comma 10 della L.R. 3/2009 e in attuazione della Delibera G.R. 42/17;

• il progetto di accorpamento del Presidio Ospedaliero Microcitemico con l’Azienda Ospedaliera “Brotzu” di Cagliari mediante lo scorporo dalla ASL n. 8 di Cagliari;

2) 57/7 con la quale approvava:

• il progetto di scorporo dei presidi Ospedalieri “San Martino di Oristano e “Delogu” di Ghilarza dall’Azienda Usl n. 5 di Oristano;

• di costituire l’Azienda Ospedaliera di Oristano per scorporo dalla ASL 5 degli ospedali “San Martino” di Oristano e “Delogu” di Ghilarza;

3) 57/8 con la quale approvava:

• il progetto di scorporo ospedali “Dettori” di Tempio e “Giovanni Paolo II” di Olbia dall’azienda ASL n. 2 di Olbia e costituzione dell’azienda ospedaliera Olbia – Tempio;

4) 57/9 con la quale approvava:

• il progetto di scorporo dei presidi ospedalieri “San Francesco” e “Zonchello” di Nuoro dalla ASL 3 e contestuale costituzione dell’Azienda ospedaliera di Nuoro;

5) 57/10 con la quale approvava:

• il progetto di scorporo dei presidi Ospedalieri “C.T.O.”, “Santa Barbara” di Iglesias “Sirai” di Carbonia dalla ASL 7 di Carbonia e contestuale costituzione dell’Azienda ospedaliera di Carbonia Iglesias

6) 57/11 con la quale approvava:

• l’istituzione della Macroarea Sardegna.

Questi, pur in sintesi, i fatti all’origine della controversia che, come già precisato, poggia principalmente sulla asserita illegittimità costituzionale dell’art. 12 della L.R. 3 del 2009.

Di seguito l’esame delle questioni sollevate al fine di valutarne la non manifesta infondatezza.

Ebbene, la prima delle due questioni, secondo cui la L.R. 3/2009 costituirebbe un’ ipotesi di spoil system è palesemente fuori bersaglio.

Va anzitutto effettuato un compiuto riferimento alle sentenze della Corte Costituzionale n. 103 e 104 del 2007 poiché è su di esse che, principalmente, il ricorrente fonda le proprie argomentazioni.

La sentenza n. 103 della Consulta dichiarava l’illegittimità costituzionale dell’art. 3 comma 7, l. n. 145 del 2002 – nella parte in cui prevedeva che gli incarichi di funzioni dirigenziali di livello generale cessano il sessantesimo giorno dalla data di entrata in vigore della legge stessa «senza che sia previsto un procedimento di garanzia puntualmente disciplinato, volto ad accertare la responsabilità dirigenziale».

La sentenza n. 104 censurava norme regionali riconducibili alla variegata dimensione dello spoil system. In particolare, la Corte si è pronunciata in questo senso:

“è costituzionalmente illegittimo il combinato disposto dell’art. 71 commi 1, 3 e 4 lett. a) l. reg. Lazio 7 febbraio 2005 n. 9 e dell’art. 55 comma 4 l. reg. Lazio 11 novembre 2004 n. 1, nella parte in cui prevede che i direttori generali delle Asl decadono dalla carica il novantesimo giorno successivo alla prima seduta del Consiglio regionale, salvo conferma con le stesse modalità previste per la nomina; che tale decadenza opera a decorrere dal primo rinnovo, successivo alla data di entrata in vigore dello statuto; che la durata dei contratti dei direttori generali delle Asl viene adeguata di diritto al termine di decadenza dall’incarico”.

Le norme censurate, le quali collegavano la decadenza automatica dei direttori generali delle Asl ad un evento – il decorso di novanta giorni dall’insediamento del Consiglio regionale, – indipendente dalla relazione tra l’organo politico e i medesimi direttori generali, e comportavano che il direttore generale cessasse dal rapporto d’ufficio e di lavoro con la Regione per una causa estranea alle vicende del rapporto stesso e non sulla base di valutazioni concernenti i risultati aziendali, è stato giudicato dal Giudice delle leggi contrario all’art. 97 cost. sotto il duplice profilo dell’imparzialità e del buon andamento della pubblica amministrazione, che esigono che la posizione del direttore generale sia circondata da garanzie e, in particolare, che la decisione dell’organo politico relativa alla cessazione anticipata dall’incarico avvenga in seguito all’accertamento dei risultati conseguiti e rispetti il principio del giusto procedimento, poiché il perseguimento dell’interesse connesso alla scelta delle persone più idonee all’esercizio della funzione pubblica deve avvenire indipendentemente da ogni considerazione per gli orientamenti politici.

Esaminati i due casi si può facilmente rilevare quanto segue.

La previsione di un meccanismo di cessazione automatica e generalizzata, determinando un’interruzione automatica del rapporto di ufficio ancora in corso prima dello spirare del termine stabilito viola, in particolare, il principio di continuità dell’azione amministrativa che è strettamente correlato a quello di buon andamento dell’azione stessa.

L’elemento di novità della decisione n. 104 è sicuramente nella chiara distinzione tra il rapporto fiduciario (che viene ribadito come criterio per la nomina dei Direttori generali) ed il fenomeno della decadenza automatica. Infatti, la considerazione che l’incarico venga affidato sulla base di una valutazione di alta amministrazione nella quale assumono rilievo elementi tecnici insieme ad elementi politici, in sostanza riconducibili all’idoneità del soggetto a perseguire l’indirizzo della maggioranza, legittima la revoca dell’incarico prima della naturale scadenza nei soli casi in cui si riscontri il mancato raggiungimento degli obiettivi aziendali, o degli scopi di tutela della salute e di funzionamento dei servizi, o per una delle cause che legittimerebbero al risoluzione del rapporto per inadempimento. Al contrario non pare giustificato un fenomeno di decadenza che si verifichi al solo rinnovo del Consiglio regionale, essendo quest’ipotesi del tutto esterna al rapporto.

Scontati questi principi, tra l’altro riaffermati dalla sentenza 351 del 2008, il Collegio rileva che il caso oggi sottoposto alla sua attenzione è totalmente al di fuori di quegli schemi.

Uno solo è il nodo cruciale della vicenda controversa; il fatto che la L.R. dubitata di infrazione costituzionale da parte del ricorrente non introduce alcun automatismo nella decadenza dei direttori connesso al mutamento della compagine politica; essa si pone totalmente al di fuori del meccanismo dello spoil system percorrendo tutt’altra strada.

E il dubbio che questa strada si ponga in contrasto con le disposizioni della Carta Costituzionale è, ad avviso del Collegio, manifestamente infondato.

E’agevole osservare (e lo è prima facie) che la L.R. 3 del 2009 non ha previsto alcun meccanismo di cessazione automatica e generalizzata coincidente con il rinnovo degli organi politici.

Di tale meccanismo non vi è traccia nella legge.

La questione è di tale evidenza che ad avviso del Collegio non merita di essere particolarmente approfondita.

E’ sufficiente rilevare che la legge, lontana da qualsiasi meccanismo di cessazione automatica e generalizzata, ha previsto l’avvio di una riforma sanitaria e il commissariamento delle ASL.

La questione non ha nulla a che vedere con l’istituto dello spoil system che è, si ribadisce, null’altro che un meccanismo generalizzato di cessazione automatica. E ciò è di palmare evidenza posto che nel caso di specie non viene introdotto alcun meccanismo che possa anche solo avvicinarvisi.

Di commissariamento per l’attuazione di una riforma trattasi e non di spoil system.

Giova dare una definizione dell’istituto.

Viene tradizionalmente definito spoil system quel meccanismo di sostituzione automatica degli organi dirigenziali di vertice dell’Amministrazione in relazione ed in occasione del subentro di un nuovo esecutivo. La ragione di tale automatismo va ricercata nella esigenza di permettere alla nuova compagine politica di munirsi di soggetti di fiducia cui attribuire il compito di tradurre in atti di amministrazione attiva le scelte compiute in sede politica.

Dalla giurisprudenza della Corte Costituzionale si possono trarre alcuni insegnamenti:

la figura del dirigente pubblico differisce da quella del dirigente privato;

il dirigente pubblico è anzitutto un pubblico dipendente e la stessa scelta di fissare una durata temporanea degli incarichi dirigenziali determina il passaggio definitivo da una concezione della dirigenza intesa come status, quale momento di sviluppo della carriera dei funzionari pubblici, ad una concezione della stessa di tipo funzionale in quanto ancorata al raggiungimento di determinati obiettivi;

non sono consentiti meccanismi di interruzione automatica del rapporto legati all’avvicendarsi delle compagini politiche che si pongono in contrasto con il principio della continuità amministrativa strettamente correlato a quello del buon andamento.

Ebbene, questi principi sono ben noti al Collegio. Essi però non sono aderenti alla fattispecie oggetto della presente vicenda controversa.

La legge non dispone la decadenza di organi ordinari, in virtù dell’evento oggettivo dell’avvicendarsi di due differenti compagini politiche, bensì avvia un processo di riordino di enti pubblici. Ma, soprattutto, la legge non dispone una sostituzione di organi ordinari con altri organi ordinari. Dispone, al contrario, un commissariamento degli enti pubblici e, quindi, la sostituzione di organi ordinari con organi straordinari.

Il dato testuale è chiarissimo. E la sollevata questione di costituzionalità è, per questa evidente ragione, manifestamente infondata.

Non c’è nessuna esigenza di continuità dell’azione amministrativa da tutelare quando è proprio quella continuità “ordinaria” che si vuole interrompere mediante un processo strutturale di riordino che il legislatore ha inteso compiere avvalendosi di organi straordinari. La riforma costituisce di per sé un elemento di discontinuità.

L’attenzione va dunque spostata sull’altra questione sollevata dai ricorrenti, vale a dire l’asserita irragionevolezza della legge. Tale seconda questione, infatti, non è, come la precedente, completamente fuori bersaglio. Essa si fonda sulla considerazione che il processo di riforma, in ipotesi, avrebbe potuto essere compiuto anche con organi ordinari.

Sennonché il Giudice delle leggi, su un caso del tutto analogo ha già avuto modo di esprimersi. E, fatto ancor più significativo, la Corte si è espressa giudicando della legittimità costituzionale dell’art. 43 commi 1 e 2 della L.R. del Lazio n. 4 del 2006, nella medesima sentenza n. 104 del 2007 sulla quale il ricorrente fonda buona parte delle proprie argomentazioni.

La Corte, chiamata a giudicare dal Giudice rimettente in una controversia che aveva origine nella precedente revoca del direttore generale dell’ARPA e la successiva nomina del Commissario previsto dalla citata L.R. , ha così deciso:

“non è fondata, in riferimento agli art. 3 comma 1 e 97 cost., la questione di legittimità costituzionale dell’art. 43 commi 1 e 2 l. reg. Lazio 28 aprile 2006 n. 4, il quale dispone – fra l’altro – che nelle more dell’adeguamento della l. reg. 6 ottobre 1998 n. 45 e successive modifiche, ai fini del riassetto organizzativo dell’Agenzia regionale per la protezione ambientale del Lazio (Arpa) e di una maggiore razionalizzazione funzionale della stessa, in coerenza con i principi statutari, è soppresso l’organo di amministrazione previsto dalla citata legge, costituito dal direttore generale e dai due vicedirettori (comma 1) e che il Presidente della regione nomina, con criterio fiduciario, un commissario straordinario e due subcommissari che lo coadiuvano nelle funzioni già di competenza dell’organo di cui al comma 1, ivi comprese quelle concernenti il conferimento degli incarichi di direttore tecnico, di direttore amministrativo e di direttore di ciascuna delle sezioni provinciali dell’Arpa (comma 2). Il rimettente, infatti, non svolge argomentazioni persuasive per dimostrare la natura di norma provvedimento della disposizione censurata ed è del tutto normale, nelle vicende di riordino degli enti pubblici, che gli organi straordinari subentrino a quelli ordinari nell’esercizio delle loro funzioni” (Corte costituzionale, 23 marzo 2007, n. 104).

Sulla base delle considerazioni sopra esposte e alla luce del principio statuito dal Giudice delle leggi, condiviso dal Collegio, anche la seconda delle prospettate questioni di costituzionalità deve essere dichiarata manifestamente infondata.

Non vi è dubbio infatti, per citare la Corte Costituzionale, che nell’ambito di un riordino strutturale di enti pubblici, sia del tutto normale che organi straordinari subentrino ad organi ordinari.

Possono, a questo punto, essere esaminate le censure di merito del ricorso.

In ordine alla censura relativa alla violazione della L.R 3 del 2009, ne va rilevata l’assoluta infondatezza.

Chiarito che il legislatore ha inteso dare avvio al processo di riforma sanitaria, disponendo, al fine di procedere alla riforma stessa, il commissariamento delle ASL, gli atti successivi si pongono in esecuzione del disposto legislativo.

La legge regionale 3 del 2009, nel prevedere la nomina dei commissari straordinari destinati al compimento del processo di riforma, dispone un contingente inserimento funzionale di un organo straordinario nella struttura dell’ente; tale nomina costituisce espressione ampiamente discrezionale del potere dell’Amministrazione competente, non sindacabile se non per illogicità del relativo provvedimento di nomina, non dovendo l’Amministrazione indicare speciali ragioni al di fuori della ricorrenza dei presupposti stabiliti dalla legge, presupposti che, nella specie, emergevano con tutta evidenza. La stessa legge prevede al comma 8 che, “per consentire la realizzazione del processo di riforma degli assetti istituzionali ed organizzativi del sistema sanitario regionale cui si dà inizio con le presenti disposizioni, con deliberazione della Giunta regionale si provvede, entro trenta giorni dalla pubblicazione della presente legge nel BURAS, al commissariamento delle aziende sanitarie ed ospedaliere”.

La censura secondo cui non vi sarebbe stata necessità di provvedere immediatamente alla revoca dell’attuale dirigenza generale non può trovare condivisione da parte del Collegio, tenuto conto che la legge stabilisce direttamente un termine entro il quale provvedere al commissariamento e quindi, pacificamente, ad un avvicendamento tra organi ordinari e straordinari.

Tale semplice considerazione risulta decisiva anche ai fini dell’analisi del quarto motivo di ricorso.

Esso si fonda sulla asserita violazione dell’art. 7 della L. 241 del 1990.

Ma è anch’esso infondato.

Nella fattispecie, la decisione del commissariamento e della revoca dell’incarico al ricorrente, trova il fondamento nell’art. 12 della L.R. 3 del 2009 e, tenuto conto del processo di riordino degli enti avviato dalla stessa legge, appare rispettosa dei canoni che presiedono al corretto esercizio della relativa potestà discrezionale, ossia ai limiti di logicità, ragionevolezza, adeguatezza e proporzionalità posti a presidio della corretta esplicazione delle potestà pubbliche.

Il riferimento, contenuto nella motivazione degli atti impugnati, all’esigenza di consentire la realizzazione del processo di riforma del sistema e, in attuazione di quanto disposto dalla L. 3/2009 per poter dar corso agli adempimenti previsti dagli artt. 9 e 10 della stessa, di procedere al commissariamento delle ASL e dell’Azienda ospedaliera Brotzu determinava:

1) da un lato che il commissariamento si è posto quale conseguenza diretta del disposto legislativo;

2) che, con evidenza, di fronte ad una successione di organi ordinari e straordinari, il surrogare le professionalità uscenti con esperienze e competenze nuove e garantire, in tal modo, l’acquisizione da parte degli enti commissariati di contributi altrettanto qualificati, ma diversi ed inediti, non solo non pregiudica l’interesse pubblico alla funzionalità dell’ufficio, ma, al contrario, lo soddisfa compiutamente.

L’immissione nell’ufficio di esperienze professionali nuove, infatti, oltre a garantire un auspicabile ricambio nell’esercizio delle funzioni gestorie, serve, evidentemente, ad evitare una cristallizzazione conservativa delle modalità di direzione delle relative competenze e, contestualmente, ad assicurare un impulso rinnovato all’iniziativa dell’organo, prevedibilmente attivabile solo da soggetti di nuova nomina, ritenuti idonei all’attuazione della riforma.

La scelta di procedere alla nomina di soggetti diversi da quelli uscenti si manifesta, nel suo insieme, coerente con le finalità del potere esercitato, corretta nei suoi presupposti argomentativi e nei suoi esiti dispositivi e, in definitiva, immune dai vizi denunciati dal ricorrente.

E’ quindi infondata la pretesa illegittimità di carattere procedimentale.

Sebbene, infatti, l’atto di nomina del Commissario sia sindacabile dal giudice amministrativo nei limitati esiti di un sindacato sugli atti di alta amministrazione, deve tuttavia ritenersi che, stante la peculiarità del caso, esso non debba essere necessariamente preceduto da formale comunicazione di avvio del procedimento agli organi ordinari uscenti, posto che la revoca non ha alcuna portata “sanzionatoria”, né è fondata sul difetto di risultati raggiunti dagli stessi.

Ugualmente infondato è il quinto motivo di ricorso con il quale si assume violato l’art. 10 della L.R. 28 luglio 2006 n. 10.

Il commissariamento di cui alla L.R. 10 del 2006 attiene a fattispecie ben differenti rispetto a quelle in questa sede esaminate, che non possono essere regolate da quella disposizione, qui chiaramente inapplicabile.

Essa prevede il commissariamento nell’ipotesi di revoca del direttore generale (revoca c.d. sanzionatoria) quando la Giunta regionale non abbia proceduto alla nuova nomina del Direttore.

La fattispecie qui scrutinata prevede un avvicendamento di organi dovuto ad un evento straordinario quale è un processo di riordino. Tale fattispecie, è regolata specificamente dalla L.R. 3/2009 e non dalla L.R. 10/2006.

Sono pertanto infondate le argomentazioni del ricorrente secondo cui alla fattispecie in esame andrebbe applicato l’art. 10 commi 3 e 6 della L.R. 10 del 2006.

Per tutto quanto sopra esposto il ricorso esaminato deve essere rigettato.

La peculiarità della vicenda controversa giustifica pienamente la compensazione delle spese di lite.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna (Sezione Prima) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Cagliari nella camera di consiglio del giorno 14 dicembre 2011 con l’intervento dei magistrati:

Aldo Ravalli, Presidente

Alessandro Maggio, Consigliere

Gianluca Rovelli, Primo Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 23/03/2012

L'articolo T.A.R. Sardegna – Sezione I – Sentenza – 23/3/2012 n.308 proviene da Giustamm.

Pres. A. Ravalli; Est. G. Rovelli
C.M.P. in Cemento S.n.c. (avv.ti P. Cotza ed E. Cotza) c/ Comune di Decimomannu (avv.ti G. Macciotta, G. Martelli); Comune di Decimomannu Servizio Tecnico e nei confronti di E. L. di L. F. e C S.n.c., Coed S.r.l., P. di P. e G. S.n.c., A. C. Scpa, V. V. Soc Coop Soc (n.c.)

sulla sussistenza o meno di una responsabilità risarcitoria della P.A. per l’esclusione decretata in applicazione di una norma regionale dichiarata incostituzionale

1. Contratti della P.A. – Gara – Bando – Clausola applicativa di norma poi dichiarata incostituzionale – Esclusione – Illegittimità – Sussiste

2. Contratti della P.A. – Risarcimento del danno – Esclusione illegittima disposta in attuazione di clausola del bando applicativa di norma poi dichiarata incostituzionale – Responsabilità della P.A. – Non sussiste

1. E’ illegittima l’esclusione dalla gara disposta dalla stazione appaltante in ossequio alla previsione della lex specialis applicativa dell’art. 20 co. 9, L. R. Sardegna 7 agosto 2007 n. 5, dichiarato incostituzionale con sentenza della Corte costituzionale 10 giugno 2011 n. 184, nella parte in cui continuava a parametrare la non esercitabilità della facoltà di previsione, nel bando, dell’esclusione automatica ad un numero di offerte ammesse inferiore a cinque, secondo la previgente legislazione nazionale, anziché a dieci, secondo la legislazione nazionale vigente

2. E’ infondata la domanda risarcitoria diretta a far valere la responsabilità della P.A. per aver disposto l’esclusione di un’impresa dalla gara in attuazione di una previsione della lex specialis riproduttiva di una norma di legge poi dichiarata incostituzionale

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 787 del 2009, integrato da motivi aggiunti, proposto da:

C.M. P. in Cemento S.n.c., rappresentata e difesa dagli avv. Paolo Cotza, Eulo Cotza, con domicilio eletto in Cagliari, piazza Michelangelo n. 14;

contro

Comune di Decimomannu in persona del Sindaco p.t., rappresentato e difeso dagli avv. Giuseppe Macciotta, Giuseppe Martelli, con domicilio eletto presso il primo avvocato in Cagliari, viale Diaz 29; Comune di Decimomannu Servizio Tecnico;

nei confronti di

E. L. di L. F. e C S.n.c., Coed S.r.l., P. di P. e G. S.n.c., A. Costruzioni Scpa, V. V. Soc Coop Soc;

per l’annullamento

– della determinazione, a firma del Responsabile dell’Ufficio tecnico – Servizio lavori pubblici del Comune di Decimomannu, distinta col n. 483 del 16/06/2009, mediante la quale si è provveduto:

ad “approvare il verbale di gara del 27/05/2009, relativo alla procedura aperta per l’affidamento dei lavori di “Costruzione di n. 160 loculi cimiteriali”“ (doc. n.5);

ad “aggiudicare definitivamente” i lavori all’ impresa E. L. di L. F..

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

visto l’atto di costituzione in giudizio di Comune di Decimomannu in Persona del Sindaco P.T.;

viste le memorie difensive;

visti tutti gli atti della causa;

relatore nell’udienza pubblica del giorno 14 dicembre 2011 il dott. Gianluca Rovelli e uditi l’avvocato Cotza per la ricorrente e l’avvocato Contu in sostituzione dell’avvocato Macciotta per il Comune di Decimomannu;

ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

Con il ricorso in epigrafe la Ditta C. Masia Prefabbricati in Cemento, s.n.c., ha impugnato i provvedimenti del Comune di Decimomannu, con i quali è stata aggiudicata ad altra partecipante la gara per la costruzione di 160 loculi nel cimitero comunale, di cui al bando approvato con determinazione del responsabile del servizio n. 324 del 21.04.2009.

La ditta ricorrente ha partecipato alla gara presentando regolare offerta. A fronte di un importo a corpo, a base d’asta, al netto degli oneri per la sicurezza, pari ad € 77.250,00, il ribasso offerto era pari al 16,52% con il risultato di pervenire ad un’offerta di € 64.488,30.

La ricorrente è stata esclusa dalla gara per anomalia dell’offerta e l’aggiudicazione veniva disposta in favore della Ditta E. L. di L. F. & C., s.n.c., di Elmas, che invece, aveva offerto un ribasso del 14,15%.

Il ricorso, affidato a due diversi articolati motivi, poggiava anche, al primo motivo, sull’eccezione di illegittimità costituzionale del primo periodo dell’art. 20 comma 9 della L. reg. Sardegna 7 agosto 2007 n. 5, laddove essa continuava a parametrare la non esercitabilità della facoltà di previsione, nel bando, dell’esclusione automatica ad un numero di offerte ammesse inferiore a cinque, secondo la previgente legislazione nazionale, anziché a dieci, secondo la legislazione nazionale vigente, per violazione degli artt. 3 dello Statuto speciale della Regione Sardegna (Legge costituzionale 26 febbraio 1948 n. 3) e 117 Costituzione.

Il secondo motivo di ricorso poggiava invece sulla asserita violazione dell’art. 86 comma 3 Codice Contratti e dell’art. 3 L. 241 del 1990.

Si è costituito in giudizio il Comune di Decimomannu, che ha chiesto il rigetto del ricorso, nonché della proposta questione di costituzionalità, da dichiararsi manifestamente infondata.

Alla camera di consiglio del 3.9.2009 la domanda cautelare veniva rigettata.

Alla udienza pubblica del 4.11.2009 il Collegio sollevava questione di legittimità costituzionale con ordinanza n. 23/10 depositata il 2.4.2010, in relazione all’art. 3, lettera e), dello statuto speciale per la regione Sardegna, di cui alla legge costituzionale 26 febbraio 1948 n. 3 e all’art. 117, secondo comma, lettera e), della Costituzione, dell’art. 20 comma 9 della legge regionale della Sardegna 7 agosto 2007 n. 5, nella parte in cui continuava a parametrare la non esercitabilità della facoltà di previsione, nel bando, dell’esclusione automatica ad un numero di offerte ammesse inferiore a cinque, secondo la previgente legislazione nazionale, anziché a dieci, secondo la vigente legislazione nazionale.

La questione di costituzionalità veniva dichiarata fondata dal Giudice delle leggi con sentenza n. 184/2011 con la quale veniva dichiarata l’illegittimità costituzionale dell’art. 20 comma 9 della L.R. 5/2007 nella parte in cui dispone che “qualora il numero delle offerte ammesse sia inferiore a cinque, non si applica l’esclusione automatica di cui al comma 8 anziché prevedere che la facoltà di esclusione automatica non è esercitabile quando il numero delle offerte ammesse è inferiore a dieci”.

La causa veniva quindi fissata per il prosieguo del giudizio con trattazione alla udienza pubblica del 14.12.2011, data il cui il ricorso veniva trattenuto per la decisione.

DIRITTO

Preliminarmente va osservato che il Comune ha proposto eccezione di inammissibilità del ricorso perché la ricorrente non avrebbe impugnato il bando di gara.

Tale eccezione è stata già esaminata dal Collegio con l’ordinanza n. 23/2010 ai fini della rilevanza della sollevata questione di costituzionalità.

L’eccezione era già in quella sede stata dichiarata infondata. Le argomentazioni allora esposte non possono che essere confermate.

La giurisprudenza è ormai del tutto consolidata nel senso di ritenere che se è vero che l’indicazione dell’atto o provvedimento impugnato è elemento essenziale del ricorso, è altrettanto vero che l’onere di tale indicazione è da ritenersi assolto se essa sia desumibile dal contenuto del ricorso stesso. E tale onere è stato chiaramente assolto dalla ditta ricorrente già nell’atto introduttivo del giudizio. Il Collegio sul punto ricorda che l’identificazione degli atti impugnati col ricorso giurisdizionale va operata non già con formalistico riferimento all’epigrafe del ricorso, bensì in relazione all’effettiva volontà del ricorrente desumibile dal gravame nel suo insieme, dai motivi prospettati e da ogni altro elemento utile” (ex multis, Consiglio Stato , sez. V, 14 aprile 2008 , n. 1643).

Neanche possono essere condivise le argomentazioni della difesa del Comune laddove si sostiene che il ricorrente avrebbe dovuto impugnare il bando perché immediatamente lesivo (si veda in particolare la memoria dell’1.10.2009).

Anche sul punto il Collegio rileva l’infondatezza dell’eccezione, semplicemente ricordando che l’onere di immediata impugnazione del bando di gara è configurabile solo con riferimento alle clausole riguardanti requisiti soggettivi di ammissione o contemplanti oneri di partecipazione manifestamente incomprensibili oppure del tutto sproporzionati per eccesso rispetto ai contenuti della gara; né la partecipazione alla gara e la presentazione dell’offerta nelle forme imposte dal bando implicano acquiescenza, così impedendo la successiva proposizione di un eventuale gravame.

Il ricorso, a questo punto, deve essere esaminato nel merito.

Le questioni da affrontare sono due:

a) la domanda di annullamento;

b) la domanda risarcitoria.

La domanda di annullamento è di semplice esame tenuto conto che la decisione della controversia dipendeva totalmente dalla sollevata questione di costituzionalità.

Come già precisato nelle premesse in fatto, la Corte ha dichiarato costituzionalmente illegittimo l’art. 20 comma 9 della legge regionale della Sardegna 7 agosto 2007 n. 5, nella parte in cui continuava a parametrare la non esercitabilità della facoltà di previsione, nel bando, dell’esclusione automatica ad un numero di offerte ammesse inferiore a cinque, secondo la previgente legislazione nazionale, anziché a dieci, secondo la vigente legislazione nazionale.

L’esclusione dalla gara dell’impresa ricorrente è stata disposta sulla base di quella norma della lex specialis applicativa della legge dichiarata costituzionalmente illegittima.

Ne segue l’illegittimità sia del provvedimento di esclusione dalla gara sia della aggiudicazione disposta in favore dell’Impresa Loi di Loi Fabrizio s.n.c.

L’azione di annullamento deve pertanto essere accolta con assorbimento dell’ulteriore censura dedotta avverso gli atti impugnati.

Resta da esaminare l’azione risarcitoria.

Nel caso di specie, si sono realizzati la condotta dell’Amministrazione e il nesso causale diretto tra la violazione dell’obbligo incombente sulla stazione appaltante e il danno subito dal soggetto leso. L’esclusione illegittima e la conseguente illegittima aggiudicazione ad altra ditta hanno, infatti, comportato la mancata aggiudicazione alla C.M.P. con conseguente verificarsi del danno, consistito appunto nella mancata aggiudicazione.

Ma nel caso che occupa il Collegio, la situazione è peculiare poiché l’invalidità dei provvedimenti impugnati dalla ricorrente consegue alla dichiarazione di incostituzionalità della legge regolativa del potere amministrativo esercitato dalla stazione appaltante.

Si tratta quindi di comprendere se fare applicazione dell’ormai consolidato orientamento giurisprudenziale secondo cui ai fini della sussistenza della responsabilità aquiliana della pubblica amministrazione conseguente all’annullamento di un provvedimento, una volta accertata l’illegittimità dell’atto amministrativo causativo di un danno, il ricorrente può far valere l’illegittimità stessa quale elemento presuntivo della colpa dell’amministrazione, spettando, a quel punto, alla parte pubblica dimostrare che si è trattato di un errore scusabile, legato a circostanze oggettive e ad essa non addebitabili, quali la presenza di contrasti giurisprudenziali nell’interpretazione di una fonte normativa incerta o da poco entrata in vigore, la rilevante complessità del fatto, l’influenza determinante di comportamenti di terzi, l’illegittimità derivante da una successiva dichiarazione di incostituzionalità della norma applicata (ex multis, T.A.R. Sardegna Cagliari, sez. II, 31 marzo 2011 , n. 290).

O si tratta invece di comprendere se, trattandosi della materia degli appalti, anche sulla fattispecie in esame possa incidere la recente sentenza della Corte di Giustizia Ce, sez. III – 30/9/2010 (causa C-314/2009). La Corte ha infatti ritenuto che gli Stati membri non possono subordinare la concessione di un risarcimento al riconoscimento del carattere colpevole della violazione della normativa sugli appalti pubblici commessa dall’amministrazione aggiudicatrice. Ha statuito la Corte che “il tenore letterale degli art. 1 n. 1, e 2 n. 1, 5 e 6, nonché del sesto “considerando” della direttiva 89/665 non indica in alcun modo che la violazione delle norme sugli appalti pubblici atta a far sorgere un diritto al risarcimento a favore del soggetto leso debba presentare caratteristiche particolari, quale quella di essere connessa ad una colpa, comprovata o presunta, dell’amministrazione aggiudicatrice, oppure quella di non ricadere sotto alcuna causa di esonero di responsabilità“.

Ebbene ritiene il Collegio che in questo peculiare caso non debba essere applicato l’orientamento espresso dalla Corte di Giustizia nella citata sentenza, orientamento che, peraltro, ad avviso di questo Giudice va correttamente interpretato ed armonizzato con il diritto interno.

Come ben ha sottolineato la dottrina, il concetto centrale attorno al quale ruota il modello di responsabilità delineato dall’Unione Europea è quello di “violazione grave e manifesta”.

L’ordinamento europeo richiedeva un quid pluris rispetto alla mera illegittimità dell’atto, riassumibile nella nozione di “violazione grave e manifesta”, ravvisabile in alcune fattispecie tipizzate, che davano quindi rilevanza anche all’elemento soggettivo.

Infatti, quando la Corte di Giustizia affermava che “determinati elementi oggettivi e soggettivi riconducibili alla nozione di colpa nell’ambito di un ordinamento giuridico nazionale sono pertinenti per valutare se una violazione del diritto comunitario sia o no manifesta e grave (sentenza Brasserie du pêcher Sa, Factorame Ltd, punto 78) non si può negare che la stessa attribuisse rilevanza alla colpa. Stesso discorso va fatto quando la Corte ha preso in considerazione il “carattere intenzionale o involontario della trasgressione commessa” (C.G.C.E., 8 ottobre 1996, cause riunite C-178/94, C-179/94, C-188/94, C-189/94, C-190/94, Erich Dillenkofer e a.c. Rep. Fed. Di Germania).

Con la sentenza 14 ottobre 2004, causa C-275/03, Commissione c. Repubblica Portoghese la Corte ha affermato l’incompatibilità con il diritto comunitario delle norme nazionali che subordinano il risarcimento del danno alla prova, da parte del danneggiato, del dolo o della colpa degli agenti.

In quel caso però, la Corte di Giustizia non affermava un modello di responsabilità di tipo oggettivo ma, molto più semplicemente, sosteneva che la prova della colpa non dovesse essere resa troppo gravosa, ferma restando la possibilità per l’Amministrazione di fornire elementi probatori a proprio discarico.

La sentenza della Corte del 2004 è stata richiamata dal Consiglio di Stato il quale ha affermato che in tema di prova della colpevolezza dell’Amministrazione “possono operare regole di comune esperienza e la presunzione semplice, di cui all’art. 2727 c.c. desunta dalla singola fattispecie. Il privato danneggiato può, quindi, invocare l’illegittimità del provvedimento quale indice presuntivo della colpa o anche allegare circostanze ulteriori, idonee a dimostrare che si è trattato di un errore non scusabile” (Cons. Stato, sez. VI, 11 maggio 2007, n. 2306).

Le cose cambiano con la sentenza Graz Stadt (Corte di Giustizia Ce, Sez. III, 30 settembre 2010, causa C-314/09) dove emerge che la responsabilità dell’Amministrazione, per la violazione delle norme sugli appalti pubblici, è una responsabilità oggettiva.

Ma la portata della sentenza Graz Stadt nel nostro ordinamento deve essere circoscritta con esattezza.

Il passaggio centrale della sentenza è contenuto nel par. 39, dove si legge che il rimedio risarcitorio previsto dall’art. 2, n. 1, lett. c), della direttiva 89/665 può costituire, se del caso, un’alternativa procedurale compatibile con il principio di effettività, sotteso all’obiettivo di efficacia dei ricorsi perseguito nella citata direttiva soltanto a condizione che la possibilità di riconoscere un risarcimento in caso di violazione delle norme sugli appalti pubblici non sia subordinata così come non lo sono gli altri mezzi di ricorso previsti dal citato art. 2, n. 1 alla constatazione dell’esistenza di un comportamento colpevole tenuto dall’amministrazione aggiudicatrice.

Dunque, secondo la Corte di Giustizia, l’effettività della tutela è garantita innanzitutto dalla tutela in forma specifica (aggiudicazione dell’appalto), mentre la tutela per equivalente (risarcimento del danno), rappresenta una extrema ratio nel caso in cui non sia possibile ottenere la prima.

Inteso il rimedio risarcitorio come una mera alternativa procedurale rispetto all’aggiudicazione, la conseguenza è che questo non può essere subordinato a condizioni diverse e più gravose rispetto a quelle previste per la corrispondente tutela in forma specifica.

Il ragionamento seguito è di tipo logico-sistematico: la tutela per equivalente funge da alternativa effettiva alla tutela in forma specifica se poggia sui medesimi presupposti di quest’ultima, con la conseguenza che se l’accoglimento della domanda di conseguire l’aggiudicazione non è subordinato alla prova della colpevolezza della stazione appaltante, ma opera oggettivamente (per effetto dell’illegittimità del provvedimento di aggiudicazione), allo stesso modo, il risarcimento per equivalente non deve essere subordinato al carattere colpevole della violazione.

Tale ragionamento, in effetti, trova conferma nel sistema che scaturisce dalla Direttiva 2007/66/CEE.

La Corte di Giustizia, in definitiva, ha puntualizzato che a fronte di una violazione delle norme sugli appalti pubblici, poste a tutela della concorrenza, il privato che ha subito un pregiudizio non può rimanere sfornito di tutela.

Si può, quindi, tranquillamente affermare che dopo la sentenza Graz Stadt, la Corte di Giustizia ha fissato un nuovo standard di tutela in materia di procedure di aggiudicazione, ma si precisa, solo in materia di procedure di aggiudicazione.

Ma tale innalzamento dello standard di tutela, ad avviso del Collegio, non può che essere armonizzato con i principi cardine del nostro ordinamento.

Devono infatti svolgersi le seguenti considerazioni.

Anzitutto, così facendo, viene a crearsi la situazione secondo cui mentre il comportamento del privato sarà fonte di obbligo risarcitorio solo se colpevole, l’attività provvedimentale illegittima lo sarebbe sempre anche se incolpevole.

In secondo luogo, il modello di responsabilità senza colpa dell’apparato amministrativo va oltre i principi che regolano la responsabilità dei soggetti pubblici.

In terzo luogo, deve rimarcarsi l’importanza di un dato testuale.

L’ art. 124 del Codice del processo amministrativo anche se limitatamente alla determinazione del quantum del risarcimento attribuisce rilevanza alla condotta colposa del privato. Infatti, secondo l’art. 1227 c.c., il Giudice valuterà la condotta della parte che, senza giustificato motivo, non ha proposto la domanda di conseguire l’aggiudicazione o non si è resa disponibile al subentro.

Ne segue il paradosso che nel caso di aggiudicazione illegittima, potrebbe rilevare, ai fini della riduzione del danno, solo la colpa del privato danneggiato ma non l’assenza di colpa in capo all’Amministrazione responsabile del danno.

Avviandosi alla conclusione di questo ragionamento, ritiene il Collegio che la domanda risarcitoria proposta dalla ricorrente sia infondata.

Questi i motivi.

Dalla stazione appaltante non era esigibile un comportamento differente rispetto a quello tenuto.

Data la vigenza della L.R. 5/2007 e l’impossibilità di procedere ad una sua disapplicazione da parte dell’Amministrazione, il contrasto tra la predetta legge ed i parametri costituzionali che hanno indotto questo Giudice a sollevare la questione di legittimità costituzionale, poi dichiarata fondata dal Giudice delle leggi, era una questione tutta interna all’ordinamento italiano che non involgeva problematiche inerenti la violazione del diritto comunitario.

Se dalla Corte di Giustizia il risarcimento del danno viene qualificato come “alternativa procedurale” al conseguimento del “bene della vita” auspicato dall’impresa ricorrente, ossia l’aggiudicazione, in tutti i casi in cui tale tutela specifica non possa essere accordata all’esito del giudizio si ha conferma del fatto che la Corte assegni al risarcimento una funzione “riparatorio – compensativa” oltre che sanzionatoria dell’illegittimo operato della p.a. più che “retributiva”, ossia di ristoro patrimoniale di un pregiudizio patito (così, Consiglio di Stato sez. IV, 31 gennaio 2012, n. 483). Ma tale funzione non può essere assolta laddove, come nel caso di specie nessuna sanzione può essere comminata alla p.a. per un illegittimo operato che discende da una applicazione di legge poi dichiarata incostituzionale.

In definitiva, il Collegio ritiene, per tutti i motivi sopra esposti che non è possibile applicare al caso di specie il modello di responsabilità senza colpa fatto proprio dalla sentenza Graz Stadt della Corte di Giustizia, perché:

1) la stessa giurisprudenza tradizionale della Corte di Giustizia non nega rilevanza al requisito della colpa;

2) nonostante una tendenza alla “oggettivazione” della responsabilità civile, tuttavia questa va circoscritta ai settori di illecito previamente tipizzati dal legislatore; se è indubbio che quantitativamente le eccezioni hanno superato la regola, è altrettanto indubbio che dal punto di vista sistematico non si può superare il dato normativo dell’art. 2043 dal che consegue, sempre sul piano sistematico che alla colpa resta confermato il ruolo di regola mentre agli altri criteri spetta quello di eccezioni;

3) la stessa sentenza della Corte di Giustizia più volte citata non fornisce elementi che inducono ad una applicazione generalizzata di tale modello, ma, al contrario, contiene una serie di puntualizzazioni che inducono ad un’interpretazione restrittiva delle sue statuizioni;

4) nel caso di specie, l’appalto oggetto di analisi da parte di questo Collegio, era sotto soglia comunitaria e pertanto non soggetto a quei principi fatti propri dalla Corte di Giustizia e ampiamente richiamati; ne segue che per affermare la responsabilità dell’Amministrazione avremmo dovuto trovarci in presenza di una violazione “sufficientemente caratterizzata” (e così non è nel caso qui scrutinato).

La domanda risarcitoria deve quindi essere respinta siccome infondata.

Le spese, visto l’accoglimento dell’azione di annullamento, seguono la regola della soccombenza e vengono liquidate in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna (Sezione Prima) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, accoglie l’azione impugnatoria e, per l’effetto, annulla i provvedimenti gravati.

Respinge la domanda di risarcimento del danno.

Condanna l’amministrazione aggiudicatrice a liquidare alla ricorrente la somma di 4.500/00 (quattromilacinquecento/00) a titolo di spese, competenze ed onorari di difesa, oltre ad oneri di legge e restituzione contributo unificato.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Cagliari nella camera di consiglio del giorno 14 dicembre 2011 con l’intervento dei magistrati:

Aldo Ravalli, Presidente

Alessandro Maggio, Consigliere

Gianluca Rovelli, Primo Referendario, Estensore

L'articolo T.A.R. Sardegna – Sezione I – Sentenza – 23/3/2012 n.317 proviene da Giustamm.

Presidente Quaranta, Redattore Grossi

sull’incompatibilità tra la carica di sindaco o di assessore di comuni con popolazione superiore a ventimila abitanti con la carica di deputato dell’Assemblea Regionale

Elezione – Elettorato passivo – Legge della Regione siciliana 24 giugno 1986, n. 31 (Norme per l’applicazione nella Regione siciliana della legge 27 dicembre 1985, n. 816, concernente aspettative, permessi e indennità degli amministratori locali. Determinazione delle misure dei compensi per i componenti delle commissioni provinciali di controllo. Norme in materia di ineleggibilità e incompatibilità per i consiglieri comunali, provinciali e di quartiere), in combinato disposto con la legge della Regione siciliana 26 agosto 1992, n. 7 (Norme per l’elezione con suffragio popolare del Sindaco. Nuove norme per l’elezione dei consigli comunali, per la composizione degli organi collegiali dei comuni, per il funzionamento degli organi provinciali e comunali e per l’introduzione della preferenza unica) – Incompatibilità tra la carica di sindaco o di assessore di comuni con popolazione superiore a ventimila abitanti con la carica di deputato dell’Assemblea regionale – Mancata previsione – Q. l c. sollevata dal Tribunale di Palermo – Asserita violazione degli articoli 3, 51 e 97 della Costituzione – Illegittimità costituzionale parziale

È costituzionalmente illegittima la legge della Regione siciliana 24 giugno 1986, n. 31 (Norme per l’applicazione nella Regione siciliana della legge 27 dicembre 1985, n. 816, concernente aspettative, permessi e indennità degli amministratori locali. Determinazione delle misure dei compensi per i componenti delle commissioni provinciali di controllo. Norme in materia di ineleggibilità e incompatibilità per i consiglieri comunali, provinciali e di quartiere), in combinato disposto con la legge della Regione siciliana 26 agosto 1992, n. 7 (Norme per l’elezione con suffragio popolare del Sindaco. Nuove norme per l’elezione dei consigli comunali, per la composizione degli organi collegiali dei comuni, per il funzionamento degli organi provinciali e comunali e per l’introduzione della preferenza unica), nella parte in cui non prevedono che la carica di sindaco o di assessore di comuni con popolazione superiore a ventimila abitanti sia incompatibile con la carica di deputato dell’Assemblea Regionale.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

composta dai signori: Presidente: Alfonso QUARANTA; Giudici : Franco GALLO, Luigi MAZZELLA, Gaetano SILVESTRI, Sabino CASSESE, Giuseppe TESAURO, Paolo Maria NAPOLITANO, Giuseppe FRIGO, Alessandro CRISCUOLO, Paolo GROSSI, Giorgio LATTANZI, Aldo CAROSI, Marta CARTABIA, Sergio MATTARELLA, Mario Rosario MORELLI,

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

nei giudizi di legittimità costituzionale della legge della Regione siciliana 24 giugno 1986, n. 31 (Norme per l’applicazione nella Regione siciliana della legge 27 dicembre 1985, n. 816, concernente aspettative, permessi e indennità degli amministratori locali. Determinazione delle misure dei compensi per i componenti delle commissioni provinciali di controllo. Norme in materia di ineleggibilità e incompatibilità per i consiglieri comunali, provinciali e di quartiere), in combinato disposto con la legge della Regione siciliana 26 agosto 1992, n. 7 (Norme per l’elezione con suffragio popolare del Sindaco. Nuove norme per l’elezione dei consigli comunali, per la composizione degli organi collegiali dei comuni, per il funzionamento degli organi provinciali e comunali e per l’introduzione della preferenza unica), promossi dal Tribunale di Palermo con due ordinanze del 21 gennaio 2011, iscritte ai numeri 89 e 90 del registro ordinanze 2011, e pubblicate nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica n. 22, prima serie speciale, dell’anno 2011.

Visti l’atto di costituzione di Carlo Gambino, nonché gli atti di intervento della Regione siciliana e di Raffaele Giuseppe Nicotra;

udito nell’udienza pubblica del 14 febbraio 2012 il Giudice relatore Paolo Grossi;

uditi gli avvocati Beatrice Fiandaca e Carlo Aquilia per la Regione siciliana.

1.— Chiamato a pronunciarsi in due giudizi, promossi da un cittadino elettore nei confronti (tra l’altro) di due deputati regionali, successivamente nominati assessori del Comune di Monreale, per accertare in capo ai convenuti la sussistenza della causa sopravvenuta di incompatibilità tra tali cariche, con consequenziale decadenza da quella di assessore nel caso di mancato esercizio dell’opzione entro dieci giorni dalla notificazione del ricorso, il Tribunale di Palermo, prima sezione civile, con due ordinanze di contenuto identico emesse il 21 gennaio 2011, ha sollevato, in riferimento agli articoli 3, 51 e 97 della Costituzione, questione di legittimità costituzionale della legge della Regione siciliana 24 giugno 1986, n. 31 (Norme per l’applicazione nella Regione siciliana della legge 27 dicembre 1985, n. 816, concernente aspettative, permessi e indennità degli amministratori locali. Determinazione delle misure dei compensi per i componenti delle commissioni provinciali di controllo. Norme in materia di ineleggibilità e incompatibilità per i consiglieri comunali, provinciali e di quartiere), «così come successivamente modificata ed attualmente vigente, nel combinato disposto» con la legge della Regione siciliana 26 agosto 1992, n. 7 (Norme per l’elezione con suffragio popolare del Sindaco. Nuove norme per l’elezione dei consigli comunali, per la composizione degli organi collegiali dei comuni, per il funzionamento degli organi provinciali e comunali e per l’introduzione della preferenza unica), «nella parte in cui non prevede che la carica di sindaco o di assessore di comuni con popolazione superiore a ventimila abitanti sia incompatibile con la carica di deputato dell’Assemblea Regionale».

Il Tribunale esclude che (come viceversa sostenuto dal ricorrente a sostegno della domanda) possa nella specie trovare applicazione diretta la sentenza n. 143 del 2010 – con la quale la Corte ha dichiarato l’incostituzionalità della legge regionale 20 marzo 1951, n. 29 (Elezione dei Deputati all’Assemblea regionale siciliana), come modificata dalla legge regionale 5 dicembre 2007, n. 22 (Norme in materia di ineleggibilità e di incompatibilità dei deputati regionali), «nella parte in cui non prevede l’incompatibilità tra l’ufficio di deputato regionale e la sopravvenuta carica di sindaco e assessore di un Comune compreso nel territorio della Regione con popolazione superiore a ventimila abitanti» – giacché tale pronuncia è circoscritta alle situazioni di incompatibilità alla carica di deputato regionale ed il principio di stretta interpretazione che caratterizza la materia elettorale non consente di equiparare tale causa di incompatibilità alle cause di incompatibilità alla carica di assessore comunale, anche in presenza della medesima fattispecie sottostante.

Il rimettente afferma, dunque, la rilevanza della questione, in ragione del fatto che le situazioni di incompatibilità de quibus trovano in Sicilia la loro espressa regolamentazione negli artt. 10 e 11 della censurata legge regionale n. 31 del 1986, nonché nell’art. 12 della legge regionale n. 7 del 1992, e che, considerata la potestà esclusiva della Regione in materia di ordinamento degli enti locali (ex art. 14 dello statuto di autonomia, di cui al regio decreto legislativo 15 maggio 1946, n. 455, recante «Approvazione delle statuto della Regione siciliana», convertito nella legge costituzionale 26 febbraio 1948, n. 2), non sono neppure applicabili le specifiche previsioni di incompatibilità di cui agli artt. 65 e 68 del decreto legislativo 18 agosto 2000, n. 267 (Testo unico delle leggi sull’ordinamento degli enti locali).

Nel merito, «alla luce del quadro normativo risultante dalla sentenza n. 143 del 2010», il giudice a quo deduce, innanzitutto, la violazione dell’art. 3 Cost., «atteso che, a fronte di cause di incompatibilità che presentano la medesima ratio, sostanziando ipotesi di potenziale conflitto tra le funzioni di deputato regionale e l’espletamento di altre cariche elettive […], mentre la sopravvenuta nomina alla carica di sindaco o di assessore dei comuni compresi nel territorio della Regione, con popolazione superiore a 20 mila abitanti sostanzia un’ipotesi di incompatibilità alla carica di deputato regionale, tale conseguenza non sussiste per la carica di sindaco o di assessore comunale che può essere ricoperta alla stregua della legislazione vigente da chi sia deputato regionale».

Inoltre, il Tribunale – sottolineato che il predetto decreto legislativo n. 267 del 2000 prevede (agli artt. 65, comma 1, e 68, comma 2) non solo la incompatibilità con l’ufficio di consigliere regionale dei presidenti ed assessori provinciali e dei sindaci ed assessori di un comune compreso nel territorio regionale, ma anche che «le cause di incompatibilità, sia che esistano al momento della elezione, sia che sopravvengano ad essa, importano la decadenza dalle predette cariche» – osserva che la Regione siciliana, pur nell’esercizio della propria potestà legislativa primaria, tuttavia non può sottrarsi, se non ove ricorrano «condizioni peculiari locali», all’applicazione dei princìpi enunciati dalla legge 2 luglio 2004, n. 165 (Disposizioni di attuazione dell’articolo 122, primo comma, della Costituzione), che siano espressivi dell’esigenza indefettibile di uniformità imposta dagli artt. 3 e 51 Cost., tra i quali appunto la previsione del parallelismo tra le cause di incompatibilità e le cause di ineleggibilità sopravvenute, con riguardo all’esigenza, indicata dalla legge, di preservare la libertà nell’esercizio della carica di consigliere o comunque i princìpi espressi dall’art. 97 Cost. con riguardo all’operato della pubblica amministrazione. Esisterebbero, infatti «ragioni che ostano all’unione nella stessa persona delle cariche di sindaco o assessore comunale e di consigliere regionale e nella necessità conseguente che la legge predisponga cause di incompatibilità idonee a evitare le ripercussioni che da tale unione possano derivare sulla distinzione degli àmbiti politico-amministrativi delle istituzioni locali e, in ultima istanza, sull’efficienza e sull’imparzialità delle funzioni, secondo quella che è la ratio delle incompatibilità».

2.— Si è costituito il cittadino elettore, ricorrente nei giudizi principali, che ha concluso per la inammissibilità o per la infondatezza della sollevata questione, sostenendo che il Tribunale adito avrebbe potuto definire il giudizio medesimo senza proporre l’odierno incidente di costituzionalità. In particolare, la parte contesta l’erroneità della affermazione del rimettente che – pur dando atto di essere in presenza alla «medesima fattispecie» già regolata con la citata sentenza n. 143 del 2010 – ha ritenuto che l’incompatibilità tra le due cariche in questione possa rilevare solo in riferimento alla carica di deputato regionale, con ciò però ignorando il fondamentale principio di “bilateralità” nella materia de qua, che (secondo la Corte: sentenza n. 276 del 1997 e sentenza n. 277 del 2011, richiamata quest’ultima nella memoria di udienza) «finisce con il tutelare […] non solo la carica per la quale l’elezione è disposta, ma anche la carica il cui esercizio è ritenuto incompatibile con la candidatura in questione». Osserva dunque la parte che il rimettente – nonostante la Corte abbia ritenuto che il cumulo degli uffici rileva come causa di incompatibilità anche nel caso in cui esso sia sopravvenuto all’elezione, imponendo di esercitare l’opzione in favore di una delle due cariche ricoperte (sentenza n. 143 del 2010) – non ha chiarito come detto principio di bilateralità possa contrastare con quello di stretta interpretazione.

3.— È intervenuta la Regione siciliana concludendo, in primo luogo, per l’inammissibilità della questione, in ragione dell’omessa indicazione dei parametri statutari che sarebbero stati violati, della carenza di descrizione della fattispecie, della mancata sperimentazione di una interpretazione costituzionalmente orientata e della assenza di autonoma motivazione, in ordine alla asserita violazione degli evocati parametri, apoditticamente richiamata per relationem agli scritti difensivi della parte. La Regione ne deduce, inoltre, la ininfluenza ai fini della decisione, poiché anche l’esistenza di condizioni di incompatibilità o ineleggibilità per la sopravvenuta nomina di un deputato regionale ad assessore di un comune siciliano, diverse da quelle delle Regioni a statuto ordinario, è pienamente giustificata dato il potere di legislazione primaria in materia riservato alla Regione dall’art. 14, lettera o), dello statuto di autonomia.

Nel merito, la Regione conclude per la non fondatezza della questione con riguardo a tutti i parametri e in particolare agli artt. 3 e 51 Cost., giacché (come affermato dalla Corte nella sentenza n. 20 del 1985) «il principio di uguaglianza tra tutti i cittadini della Repubblica nel godimento dei diritti politici non soffre lesioni quando la disciplina dell’esercizio di tali diritti venga adeguata ad un altro principio costituzionalmente rilevante, quale quello del riconoscimento di una potestà legislativa primaria in materia elettorale alle regioni a statuto speciale».

4.— Ha spiegato atto di intervento un deputato regionale, successivamente eletto Sindaco di altro comune, e che non è parte nei giudizi a quibus, deducendo la propria legittimazione ad intervenire ad adiuvandum nel presente giudizio incidentale.

1.— Con due ordinanze di identico contenuto, il Tribunale di Palermo, prima sezione civile, censura la legge della Regione siciliana 24 giugno 1986, n. 31 (Norme per l’applicazione nella Regione siciliana della legge 27 dicembre 1985, n. 816, concernente aspettative, permessi e indennità degli amministratori locali. Determinazione delle misure dei compensi per i componenti delle commissioni provinciali di controllo. Norme in materia di ineleggibilità e incompatibilità per i consiglieri comunali, provinciali e di quartiere), «così come successivamente modificata ed attualmente vigente, nel combinato disposto» con la legge della Regione siciliana 26 agosto 1992, n. 7 (Norme per l’elezione con suffragio popolare del Sindaco. Nuove norme per l’elezione dei consigli comunali, per la composizione degli organi collegiali dei comuni, per il funzionamento degli organi provinciali e comunali e per l’introduzione della preferenza unica), «nella parte in cui non prevede che la carica di sindaco o di assessore di comuni con popolazione superiore a ventimila abitanti sia incompatibile con la carica di deputato dell’Assemblea Regionale».

Sul presupposto della esclusione della possibilità di applicazione alla fattispecie della sentenza n. 143 del 2010, con la quale questa Corte ha dichiarato l’incostituzionalità della legge regionale 20 marzo 1951, n. 29 (Elezione dei Deputati all’Assemblea regionale siciliana), come modificata dalla legge regionale 5 dicembre 2007, n. 22 (Norme in materia di ineleggibilità e di incompatibilità dei deputati regionali), «nella parte in cui non prevede l’incompatibilità tra l’ufficio di deputato regionale e la sopravvenuta carica di sindaco e assessore di un Comune compreso nel territorio della Regione con popolazione superiore a ventimila abitanti», il Tribunale denuncia la violazione degli articoli 3, 51 e 97 della Costituzione poiché, da un lato – a fronte di cause di incompatibilità che presentano la medesima ratio, sostanziando ipotesi di potenziale conflitto tra le funzioni di deputato regionale e l’espletamento di altre cariche elettive –, mentre la sopravvenuta nomina alla carica di sindaco o di assessore dei comuni compresi nel territorio della Regione, con popolazione superiore a 20 mila abitanti sostanzia un’ipotesi di incompatibilità alla carica di deputato regionale, tale conseguenza non sussiste per la carica di sindaco o di assessore comunale che può essere ricoperta alla stregua della legislazione vigente da chi sia deputato regionale. E perché, dall’altro lato, la Regione siciliana, pur nell’esercizio della propria potestà legislativa primaria, tuttavia non può sottrarsi, se non ove ricorrano «condizioni peculiari locali», all’applicazione dei princìpi enunciati dalla legge 2 luglio 2004, n. 165 (Disposizioni di attuazione dell’articolo 122, primo comma, della Costituzione), che sono espressivi dell’esigenza indefettibile di uniformità imposta dagli artt. 3 e 51 Cost., tra i quali appunto la previsione del parallelismo tra le cause di incompatibilità e le cause di ineleggibilità sopravvenute, con riguardo all’esigenza, indicata dalla legge, di preservare la libertà nell’esercizio della carica di consigliere o comunque i princìpi espressi dall’art. 97 Cost. con riguardo all’operato della pubblica amministrazione.

2.— In ragione dell’identità delle questioni sollevate, va disposta la riunione dei giudizi, ai fini di un’unica trattazione e di un’unica pronuncia.

3.— Preliminarmente – quanto all’intervento volontario in ausilio delle ragioni dei convenuti nei due giudizi principali (i quali, peraltro, non si sono costituiti negli odierni giudizi di costituzionalità), spiegato da altro deputato regionale, la cui posizione non è coinvolta nei giudizi a quibus – si rileva che, per costante giurisprudenza di questa Corte, sono ammessi ad intervenire nel giudizio incidentale di legittimità costituzionale oltre al Presidente del Consiglio dei ministri e, nel caso di legge regionale, al Presidente della Giunta regionale, le sole parti del giudizio principale, mentre l’intervento di soggetti estranei a questo è ammissibile unicamente per i terzi titolari di un interesse qualificato, inerente in modo diretto e immediato al rapporto sostanziale dedotto in giudizio e non semplicemente regolato, al pari di ogni altro, dalla norma o dalle norme oggetto di censura (da ultimo, ordinanza dibattimentale del 10 maggio 2011, allegata alla sentenza n. 199 del 2011, nonché ordinanza dibattimentale del 4 ottobre 2011 allegata alla sentenza n. 304 del 2011). A ciò si aggiunga che, dalla stessa prospettazione del terzo, si evince che l’asserita legittimazione dell’interveniente a partecipare al giudizio di costituzionalità deriverebbe, nella specie, esclusivamente dal fatto che egli deduce il proprio interesse ad ottenere un’unica pronuncia «inerente la medesima questione già sollevata dallo stesso Tribunale di Palermo in data 20 dicembre 2010 con specifico riferimento alla questione di diretto interesse previsto dall’art. 10 sexies, comma 1 bis, L. reg. n. 29 del 1951 introdotto dall’art. 1 L. reg. n. 8 del 2009, il cui atto di promovimento è in corso di adozione da parte» della Corte. Ma proprio il riferimento a tale questione dimostra, con tutta evidenza, l’errore in cui è incorso l’interveniente, che ha invocato un interesse relativo alla soluzione di uno scrutinio di costituzionalità riguardante tutt’altre norme di differenti leggi regionali (e che nel frattempo è stato definito da questa Corte con la sentenza n. 294 del 2011). Resta dunque asseverata, oltre alla mancanza della qualità di parte processuale nei giudizi a quibus, anche l’inesistenza di un qualche interesse dell’interveniente alla soluzione del presente incidente di costituzionalità.

4.— La difesa della Regione siciliana ha eccepito la inammissibilità della sollevata questione: a) per omessa indicazione dei parametri statutari che sarebbero stati violati; b) per carenza di descrizione della fattispecie; c) per mancata sperimentazione di una interpretazione costituzionalmente orientata; d) per assenza di autonoma motivazione, in ordine alla asserita violazione degli evocati parametri, apoditticamente richiamata per relationem agli scritti difensivi della parte.

Tali eccezioni sono tutte non fondate.

4.1.— Quanto a quella sub a), va rilevato che il Tribunale (che, peraltro, richiama specificamente proprio l’art. 14, lettera o, dello statuto di autonomia, di cui al regio decreto legislativo 15 maggio 1946, n. 455, recante «Approvazione dello statuto della Regione siciliana», convertito nella legge costituzionale 26 febbraio 1948, n. 2) non contesta affatto che la Regione siciliana sia titolare in materia elettorale di potestà legislativa di tipo primario, la quale deve peraltro svolgersi in armonia con la Costituzione e con i princìpi dell’ordinamento giuridico della Repubblica, nonché delle altre disposizioni dello statuto (così, da ultimo, sentenze n. 294 e n. 297 del 2011, n. 143 del 2010). L’assetto delle competenze è, pertanto, una problematica che non costituisce oggetto del richiesto scrutinio di legittimità costituzionale, giacché quello che il rimettente deduce è viceversa il fatto che, nel contesto dello svolgimento di tale potestà legislativa esclusiva, il legislatore regionale abbia violato i princìpi fondamentali sanciti dagli evocati parametri (artt. 3, 51 e 97 Cost.).

4.2.— Quanto alla asserita carenza di descrizione della fattispecie – ai fini della verifica da parte di questa Corte della rilevanza della questione rispetto alle due leggi regionali oggetto di censura – appare sufficiente l’indicazione (contenuta nella parte espositiva della ordinanza di rimessione) del fatto che le due identiche domande azionate nei giudizi a quibus riguardino l’accertamento in capo a due cittadini (già eletti nelle elezioni regionali del 13 e 14 aprile 2008, e successivamente nominati, con determinazione sindacale del 29 giugno 2009, assessori del Comune di Monreale, che ha una popolazione pacificamente superiore ai 20 mila abitanti) della sussistenza della causa sopravvenuta di incompatibilità tra tale carica e quella di deputato regionale e la conseguente dichiarazione di decadenza dei medesimi dalla carica di assessore, nel caso di mancato esercizio dell’opzione entro dieci giorni dalla notificazione del ricorso.

4.3.— Riguardo alla eccezione sub c), va rilevato che le argomentazioni svolte dal rimettente (il quale, peraltro, lungi dal richiamarsi acriticamente alle considerazioni espresse dal ricorrente, ne contesta la fondatezza con riguardo alla richiesta espansione, in via meramente interpretativa, anche alle fattispecie oggetto dei giudizi a quibus degli effetti della declaratoria di illegittimità costituzionale della legge regionale n. 29 del 1951 operata con la sentenza n. 143 del 2010) risultano essere frutto di una valutazione propria del giudice stesso, il quale – richiamate (e trascritte) le motivazioni di tale pronuncia ritenute rilevanti per la soluzione nel merito della sollevata questione – ne condivide espressamente il contenuto, ponendole a base della richiesta di pronunciare l’illegittimità costituzionale in parte qua anche delle differenti leggi regionali oggi censurate, in quanto applicabili nei giudizi a quibus.

4.4.— Riguardo infine alla dedotta mancata sperimentazione di una interpretazione costituzionalmente orientata delle norme impugnate, si osserva che il rimettente (con motivazione sintetica ma formalmente non implausibile) dà conto della impossibilità di pervenire, in via ermeneutica, alla richiesta di dare diretta applicazione alla fattispecie del dictum della sentenza n. 143 del 2010, in ragione del fatto che – premesso che le situazioni di incompatibilità de quibus trovano appunto la loro espressa regolamentazione negli artt. 10 e 11 della legge regionale n. 31 del 1986 e nell’art. 12 della legge regionale n. 7 del 1992, laddove, considerata la potestà esclusiva della Regione in materia di ordinamento degli enti locali (ex art. 14 dello statuto di autonomia), non sono neppure applicabili le specifiche previsioni di incompatibilità di cui agli artt. 65 e 68 del decreto legislativo n. 267 del 2000 – «tale pronuncia è circoscritta alle situazioni di incompatibilità alla carica di deputato regionale» e che «il principio di stretta interpretazione che caratterizza la materia elettorale non consente di equiparare le cause di incompatibilità alla carica di deputato regionale alle cause di incompatibilità alla carica di assessore comunale, anche in presenza della medesima fattispecie sottostante».

5.— Il cittadino elettore costituito ha, da parte sua, dedotto l’erroneità della premessa da cui muove il rimettente, il quale – pur dando atto della sussistenza della “medesima fattispecie sottostante” già regolata dalla sentenza n. 143 del 2010 – ha ritenuto che l’incompatibilità tra le due cariche in questione affermata da tale decisione possa rilevare solo in riferimento alla carica di deputato regionale, a cagione del fatto che la normativa incisa da tale pronuncia (ossia la legge regionale n. 29 del 1951) disciplina le sole ipotesi di ineleggibilità ed incompatibilità a detta carica. La parte ritiene viceversa che, in ossequio al «principio costituzionale di “bilateralità”» in materia, desumibile dalla sentenza n. 276 del 1997 (che «finisce con il tutelare, attraverso il divieto a candidarsi in determinate condizioni, non solo la carica per la quale l’elezione è disposta, ma anche la carica il cui esercizio è ritenuto incompatibile con la candidatura in questione»), la causa di incompatibilità introdotta dalla sentenza n. 143 del 2010 varrebbe sicuramente a regolare la fattispecie dedotta nel giudizio a quo.

5.1.— Tale assunto non può essere condiviso. È ben vero che, nel giudizio a quo, la domanda di estensione alla normativa censurata del dictum di detta pronuncia si fonda sulla sussistenza di una identica causa di incompatibilità. Ma la tesi della parte privata finisce per enfatizzare oltre misura e contro il tenore della richiamata pronuncia – elevandolo a “principio costituzionale” di asserita generale diretta applicazione – quello che questa Corte (nella sentenza n. 276 del 1997) ha viceversa definito più semplicemente come il «naturale carattere bilaterale delle cause di ineleggibilità» (e di incompatibilità); “carattere”, dunque, e non “principio”, del quale è stato sottolineato il peculiare rilievo propriamente teleologico, tendente ad assicurare l’effettività della tutela degli artt. 3 e 51 Cost., allorquando il cumulo tra gli uffici elettivi sia comunque ritenuto suscettibile di compromettere il libero ed efficiente espletamento della carica (sentenza n. 277 del 2011).

Nella specie, dunque, la sollevata questione trascende il dato meramente fattuale, risultando diretta ad accertare non già se debba essere (ri)affermata l’incompatibilità tra l’ufficio di deputato regionale e la (sopravvenuta) carica di sindaco e assessore di un comune di grandi dimensioni, ma se (una volta riconosciuta tale nuova causa di incompatibilità attraverso la pronuncia di incostituzionalità diretta a colmare la lacuna presente nel plesso normativo delle leggi sulle elezioni regionali) la stessa previsione di incompatibilità – ove si presenti rispetto ad una fattispecie (seppure identica) che il rimettente (mediante motivazione non implausibile e non contestata) afferma essere regolata dal differente sistema di leggi regionali sulle elezioni degli enti locali – debba formalmente essere estesa anche a questo, stante la eadem ratio derivante (questa sì) dal menzionato naturale carattere bilaterale della causa di incompatibilità, attesa la medesima necessità di colmare una identica lacuna, di cui la Corte ha già affermato la incostituzionalità rispetto ad altra legge.

In ragione dunque del costantemente riconosciuto principio di tassatività delle cause di incompatibilità, le cui norme (al pari di quelle che disciplinano le cause di ineleggibilità) sono di stretta interpretazione introducendo limitazioni al diritto di elettorato passivo (da ultimo sentenze n. 283 del 2010 e n. 27 del 2009), appare corretta la scelta del rimettente di sollevare il presente incidente di costituzionalità, onde ottenere una pronuncia avente efficacia erga omnes.

6.— La questione è fondata.

6.1.— Nella sentenza n. 143 del 2010 – muovendo dalla premessa che, in materia elettorale, la potestà legislativa della Regione siciliana differisce da quella delle Regioni ordinarie, dal momento che essa, ai sensi dell’art. 3, primo comma, e dell’art. 9, terzo comma, dello statuto speciale (sostituiti ad opera dell’art. 1 della legge costituzionale 31 gennaio 2001, n. 2, recante « Disposizioni concernenti l’elezione diretta dei presidenti delle regioni a statuto speciale e delle province autonome di Trento e di Bolzano»), è titolare di potestà legislativa di tipo primario (che non incontra limiti eguali a quelli che, ai sensi dell’art. 122 Cost., si impongono alle Regioni a statuto ordinario), la quale però deve svolgersi in armonia con la Costituzione e i princìpi dell’ordinamento giuridico della Repubblica, nonché delle altre disposizioni dello statuto (da ultimo, anche sentenze n. 294 e n. 277 del 2011) – questa Corte ha ribadito che l’esercizio del potere legislativo anche da parte delle Regioni a statuto speciale in àmbiti, pur ad esse affidati in via primaria, che concernano la ineleggibilità e la incompatibilità alle cariche elettive, incontra necessariamente il limite del rispetto del principio di eguaglianza specificamente sancito in materia dall’art. 51 Cost., che svolge il ruolo di garanzia generale di un diritto politico fondamentale, riconosciuto ad ogni cittadino con i caratteri dell’inviolabilità ex art. 2 Cost. (anche sentenze n. 25 del 2008, n. 288 del 2007 e n. 539 del 1990); ed ha confermato che, pertanto, la Regione non può sottrarsi, se non laddove ricorrano «condizioni peculiari locali», all’applicazione dei princìpi enunciati dalla legge n. 165 del 2004, che sono espressivi dell’esigenza indefettibile di uniformità imposta dagli artt. 3 e 51 Cost.

In applicazione di siffatti princìpi – nel dichiarare l’illegittimità costituzionale della legge regionale n. 29 del 1951, in materia di elezione dei deputati alla Assemblea regionale siciliana, «nella parte in cui non prevede l’incompatibilità tra l’ufficio di deputato regionale e la sopravvenuta carica di sindaco e assessore di un Comune, compreso nel territorio della Regione, con popolazione superiore a ventimila abitanti» – la lacuna normativa di cui soffriva la legge allora censurata (in assenza di «condizioni peculiari locali») è stata ritenuta conseguentemente non conforme al vincolo di configurare, a certe condizioni, le ineleggibilità sopravvenute come cause di incompatibilità; vincolo che l’art. 2, comma 1, lettera c), della legge n. 165 del 2004 stabilisce debba applicarsi «qualora ricorrano» casi di conflitto fra le funzioni dei consiglieri regionali «e altre situazioni o cariche, comprese quelle elettive, suscettibili, anche in relazione a peculiari condizioni delle Regioni, di compromettere il buon andamento e l’imparzialità dell’amministrazione ovvero il libero espletamento della carica elettiva» (art. 3, comma 1, lettera a, di detta legge). Da ciò la necessità che il medesimo vincolo (che si sostanzia in un parallelismo tra cause di ineleggibilità e cause di incompatibilità verificatesi dopo l’elezione) sia assicurato allorquando (appunto in assenza di specifiche e comprovabili peculiarità) si assuma che il cumulo tra gli uffici elettivi sia suscettibile di compromettere il libero espletamento della carica o comunque i princìpi tutelati dall’art. 97 Cost., dovendosi infatti ritenere che il congiunto esercizio delle cariche in questione sia in linea di massima da escludere (anche sentenza n. 201 del 2003).

6.2.— La sussistenza di un’identica situazione di incompatibilità derivante dal cumulo tra la carica di deputato regionale e quella di (sindaco o) assessore di un comune, compreso nel territorio della Regione, con popolazione superiore a ventimila abitanti – in assenza di una peculiare ragione (enucleabile all’interno delle disposizioni impugnate ovvero nel più ampio sistema in cui esse operano) idonea ad attribuirne ragionevole giustificazione – porta (stante l’assoluta identità di ratio) alla declaratoria di illegittimità costituzionale della mancata specifica previsione di tale incompatibilità nelle leggi regionali oggi censurate (relative alle elezioni degli enti locali). D’altro canto, in considerazione della naturale corrispondenza biunivoca delle cause di incompatibilità, che vengono ad incidere necessariamente su entrambe le cariche coinvolte dalla relativa previsione, anche a prescindere dal dato temporale dello svolgimento dell’elezione (sentenza n. 277 del 2011), risulterebbe ancor più marcato il profilo di irragionevolezza di una residua asimmetria regolatoria (rispetto ad un insieme normativo non coinvolto dalla declaratoria di incostituzionalità, perché estraneo a quel thema decidendum).

6.3.— Ne discende che la legge regionale siciliana n. 31 del 1986, in combinato disposto con la legge regionale siciliana n. 7 del 1992, nella parte in cui non prevedono che la carica di sindaco o di assessore di comuni con popolazione superiore a ventimila abitanti sia incompatibile con la carica di deputato dell’Assemblea regionale, vanno dichiarate costituzionalmente illegittime per violazione degli artt. 3, 51 e 97 Cost.

per questi motivi



LA CORTE COSTITUZIONALE

riuniti i giudizi,

dichiara l’illegittimità costituzionale della legge della Regione siciliana 24 giugno 1986, n. 31 (Norme per l’applicazione nella Regione siciliana della legge 27 dicembre 1985, n. 816, concernente aspettative, permessi e indennità degli amministratori locali. Determinazione delle misure dei compensi per i componenti delle commissioni provinciali di controllo. Norme in materia di ineleggibilità e incompatibilità per i consiglieri comunali, provinciali e di quartiere), in combinato disposto con la legge della Regione siciliana 26 agosto 1992, n. 7 (Norme per l’elezione con suffragio popolare del Sindaco. Nuove norme per l’elezione dei consigli comunali, per la composizione degli organi collegiali dei comuni, per il funzionamento degli organi provinciali e comunali e per l’introduzione della preferenza unica), nella parte in cui non prevedono che la carica di sindaco o di assessore di comuni con popolazione superiore a ventimila abitanti sia incompatibile con la carica di deputato dell’Assemblea Regionale.

Così deciso in Roma, nella sede della Corte costituzionale, Palazzo della Consulta, il 19 marzo 2012.

Depositata in Cancelleria il 23 marzo 2012.

L'articolo Corte Costituzionale – Sentenza – 23/3/2012 n.67 proviene da Giustamm.

Va sospesa su istanza di un concorrente controinteressato, con urgente fissazione del merito, la delibera con la quale il Commissario dell’ASL ha aggiudicato la fornitura, in regime domiciliare, del servizio di ossigenoterapia per un periodo quadriennale. In primo grado il ricorso non e’ parso assistito dal prescritto fumus boni iuris in quanto: i dispositivi offerti (da tutti i concorrenti, inclusa la ricorrente) non erano perfettamente coincidenti con i requisiti del capitolato ma la stazione appaltante, in relazione a tutti, ha ritenuto che non si trattasse di difformità essenziali idonee a comportare l’esclusione; né la ricorrente, che ha regolarmente partecipato alla gara, può lamentare effetti di restrizione alla partecipazione eventualmente indotti dai requisiti della legge di gara; la verifica delle schede tecniche dopo l’assegnazione del punteggio economico, trattandosi di gara da aggiudicarsi con il criterio del prezzo più basso, non può aver inciso sull’imparzialità della commissione; la dichiarazione di sopralluogo presentata dall’aggiudicataria segue il modulo predisposto dall’amministrazione ai fini della gara; i responsabili tecnici (impiantisti) non sono assimilabili ai direttori tecnici al fine della predisposizione delle dichiarazioni di gara di cui all’art. 38 del d.lgs. 163/2006; la verifica a campione della documentazione amministrativa, ai sensi dell’art. 48 del d.lgs. 163/2006, è finalizzata ad una semplificazione della procedura ma non incide sulla legittimità della stessa; in relazione alla valutazione di anomalia la ricorrente non allega alcun sintomo di anomalia dell’offerta dell’aggiudicataria. (G.S.)

N. 01196/2012 REG.PROV.CAU.

N. 01608/2012 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 1608 del 2012, proposto da Medigas Italia s.r.l., rappresentata e difesa dagli avv. Gianluca Gariboldi e Gabriele Di Paolo, con domicilio eletto presso il secondo in Roma, viale Liegi 35/B;

contro

Azienda Sanitaria Locale del Verbano, Cusio, Ossola, rappresentata e difesa dagli avv. Paolo Scaparone, Cinzia Picco, con domicilio eletto presso l’avv. Luca Di Raimondo in Roma, via della Consulta 50;

nei confronti di

– Crio Salento s.r.l., rappresentata e difesa dagli avv. Marco Coscia, Mario Contaldi e Gianluca Contaldi, con domicilio eletto presso Mario Contaldi in Roma, via Pierluigi Da Palestrina, 63;

– A.S.L. di Biella e A.S.L. di Novara, non costituitesi in giudizio;

per la riforma

ordinanza cautelare del T.A.R. PIEMONTE – TORINO: SEZIONE I n. 00153/2012, resa tra le parti, concernente APPROVAZIONE ATTI DI AGGIUDICAZIONE SERVIZIO DI OSSIGENOTERAPIA -MCP-

Visto l’art. 62 cod. proc. amm;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’ Azienda Sanitaria Locale del Verbano, Cusio, Ossola e di Crio Salento s.r.l.;

Vista la impugnata ordinanza cautelare del Tribunale amministrativo regionale reiezione della domanda cautelare presentata dalla parte ricorrente in primo grado;

Viste le memorie difensive;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 23 marzo 2012 il consogliere Bruno Rosario Polito e uditi per le parti gli avvocati Di Paolo, Di Raimondo su delega di Scaparone e Contaldi Gianluca;

ritenuto:

– che i motivi di appello introducono profili di illegittimità del procedimento di gara che, in relazione agli interessi coinvolti, impongono le definizione nel merito della controversia;

– che, per quanto precede, in relazione al possibile esito del ricorso non necessariamente contrario alle ragioni dell’ appellante, va disposta la riforma dell’ordinanza impugnata ai sensi dell’ art. 55, comma 10, cod. proc. amm., ai fini della sollecita
– che in relazione ai profili delle controversia spese ed onorari della presente fase di giudizio possono essere compensati fra le parti;

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza) accoglie l’appello (Ricorso numero: 1608/2012) e, per l’effetto, in riforma dell’ordinanza impugnata, accoglie l’istanza cautelare in primo grado ai sensi e per gli effetti di cui in motivazione.

Ordina che a cura della segreteria la presente ordinanza sia trasmessa al T.A.R. per la sollecita fissazione dell’udienza di merito ai sensi dell’art. 55, comma 10, cod. proc. amm.

Spese compensate.

La presente ordinanza sarà eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la segreteria della Sezione che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 23 marzo 2012 con l’intervento dei magistrati:

Alessandro Botto, Presidente FF

Bruno Rosario Polito, Consigliere, Estensore

Angelica Dell’Utri, Consigliere

Hadrian Simonetti, Consigliere

Alessandro Palanza, Consigliere

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 23/03/2012

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione III – Ordinanza sospensiva – 23/3/2012 n.1196 proviene da Giustamm.

Non va sospesa la gara di appalto integrato per la progettazione esecutiva e la realizzazione della ristrutturazione ed adeguamento normativo di un presidio ospedaliero, in quanto secondo la Sezione sussiste un rapporto di continenza fra la categoria OG11 e la ctg. OS3; la dichiarazione di costituzione in r.t.i. del raggruppamento aggiudicatario, in base ad un criterio di ragionevolezza e di conservazione dei valori giuridici, appare esaustiva circa i limiti e gli apporti delle singole imprese in associazione; quanto agli estremi di danno, si configura prevalente l’interesse di rilievo pubblico della stazione appaltante all’esecuzione delle opere, anche a prevenzione di ogni possibile perdita del finanziamento. (G.S.)

N. 01198/2012 REG.PROV.CAU.

N. 01783/2012 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 1783 del 2012, proposto da Salvatore Matarrese Spa in proprio e quale capogruppo mandataria della costituenda a.t.i. con Cosman s.r.l. in proprio, rappresentati e difesi dall’avv. Gennaro Notarnicola, con domicilio eletto presso l’avv. Alfredo Placidi in Roma, via Cosseria, n. 2;

contro

Azienda ospedaliera di Cosenza, rappresentata e difesa dall’avv. Giuseppe Infortuna, con domicilio eletto presso l’avv. Giovanni Caputi in Roma, via di Villa Albani, 12/A;

nei confronti di

Consorzio AGP in proprio e quale capogruppo e mandataria dall’a.t.i. con – Icm s.r.l. e – Aerclima s.a.s. di Paolo Francesco Latella & C., rappresentati e difesi dall’avv. Luigi Strano, con domicilio eletto presso lo stesso in Roma, via degli Scipioni, n. 288;

per la riforma

ordinanza cautelare del T.A.R. CALABRIA – CATANZARO :SEZIONE prima n. 00119/2012, resa tra le parti, concernente AFFIDAMENTO PROGETTAZIONE ESECUTIVA E REALIZZAZIONE “LAVORI DI RISTRUTTURAZIONE ED ADEGUAMENTO NORMATIVO DEL P.O. MARIANO SANTO”

Visto l’art. 62 cod. proc. amm;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’ Azienda ospedaliera di Cosenza e dell’a.t.i. intimata;

Vista la impugnata ordinanza cautelare del Tribunale amministrativo regionale di reiezione della domanda cautelare presentata dalla parte ricorrente in primo grado;

Viste le memorie difensive;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 23 marzo 2012 il consigliere Bruno Rosario Polito e uditi per le parti gli avvocati Notarnicola, Plutino, su delega di Infortuna, e Strano;

Ritenuto

– che, a seguito di una prima delibazione, peculiare alla presente fase di giudizio, non emergono gli estremi per l’accoglimento dell’appello cautelare;

– che, invero, alla luce delle giurisprudenza della sezione sussiste un rapporto di continenza fra la categoria OG11 e la ctg. OS3;

– che la dichiarazione di costituzione in r.t.i. del raggruppamento intimato, in base ad un criterio di ragionevolezza e di conservazione dei valori giuridici, appare esaustiva circa i limiti e gli apporti delle singole imprese in associazione;

– che, quanto agli estremi di danno, si configura prevalente l’interesse di rilievo pubblico della stazione appaltante all’esecuzione delle opere, anche a prevenzione di ogni possibile perdita del finanziamento;

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza) respinge l’appello (Ricorso numero: 1783/2012).

Spese compensate

La presente ordinanza sarà eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la segreteria della Sezione che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 23 marzo 2012 con l’intervento dei magistrati:

Alessandro Botto, Presidente FF

Bruno Rosario Polito, Consigliere, Estensore

Angelica Dell’Utri, Consigliere

Hadrian Simonetti, Consigliere

Alessandro Palanza, Consigliere

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 23/03/2012

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione III – Ordinanza sospensiva – 23/3/2012 n.1198 proviene da Giustamm.

Va sospeso, ai fini del riesame, il provvedimento della Soc. Poste Italiane Spa avente ad oggetto: “Albo fornitori – procedimento di cancellazione della qualificazione albo fornitori per la categoria servizi attività di recapito prodotti postali ed espletamento servizi ausiliari”, avvenuto in assenza della doverosa previa comunicazione di avvio del procedimento; inoltre, dall’esame della documentazione versata in atti, ivi compreso il certificato di regolarità fiscale dell’Agenzia delle Entrate, che non potevano considerarsi definitivamente accertati i crediti oggetto delle cartelle di pagamento richiamate nell’atto di pignoramento presso terzi di Equitalia notificato a Poste Italiane il 15 dicembre 2011; RILEVATO, in particolare che la cartella in data 27/05/2011 era già stata oggetto di rateizzazione sin dal 2009, mentre, relativamente a quella del 20/07/2012 pendeva, alla data della dichiarazione ritenuta non veritiera – 1° agosto 2011 – il termine per l’impugnazione;
RITENUTO che nel caso in esame l’interlocuzione procedimentale sarebbe stata utile a chiarire la posizione della ricorrente e che tale fase non può essere sostituita dall’intervento del giudice;
RITENUTO, pertanto, che si rende necessario che Poste Italiane riesamini la posizione di parte ricorrente, alla stregua di quanto sopra rappresentato entro il termine di quarantacinque giorni. (G.S.)

N. 01082/2012 REG.PROV.CAU.

N. 01540/2012 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Terza Ter)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 1540 del 2012, proposto da: Soc. Coop Recapito in Loco a rl, in persona del legale rappresentante p. t., rappresentata e difesa dall’avv. Luisa Acampora, con domicilio eletto presso lo studio Abbamonte in Roma, via Terenzio, 7;

contro

la Soc. Poste Italiane Spa, in persona del legale rappresentante p. t., rappresentata e difesa dagli avv. ti Marco Filippetto e Alessandra Agnello, con domicilio eletto l’Ufficio Affari Legali di Poste Italiane in Roma, viale Europa,175;

l’Autorità per la Vigilanza sui Contratti Pubblici di Lavori Servizi e Forniture, in persona del legale rappresentante p. t., rappresentata e difesa dall’Avvocatura Generale dello Stato, presso cui è domiciliata per legge in Roma, via dei Portoghesi, 12;

per l’annullamento,

previa sospensione dell’efficacia,

del provvedimento della Soc. Poste Italiane Spa prot. n. 2012.0000720.u-ufficioacquisti del 23/1/2012 avente ad oggetto: “Albo fornitori – procedimento di cancellazione della qualificazione albo fornitori per la categoria servizi attività di recapito prodotti postali ed espletamento servizi ausiliari”;

nonché, per il risarcimento dei danni;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della Soc. Poste Italiane Spa e dell’Autorità per la Vigilanza sui Contratti Pubblici di Lavori Servizi e Forniture;

Vista la domanda di sospensione dell’esecuzione del provvedimento impugnato, presentata in via incidentale dalla parte ricorrente;

Visto l’art. 55 cod. proc. amm.;

Visti tutti gli atti della causa;

Ritenuta la propria giurisdizione e competenza;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 22 marzo 2012 il Cons. Donatella Scala e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

CONSIDERATO che è pacifico che il provvedimento di cancellazione dal Sistema di qualificazione di Poste Italiane S.p.a. è avvenuto in assenza della doverosa previa comunicazione di avvio del procedimento; RILEVATO dall’esame della documentazione versata in atti, ivi compreso il certificato di regolarità fiscale dell’Agenzia delle Entrate, che non potevano considerarsi definitivamente accertati i crediti oggetto delle cartelle di pagamento richiamate nell’atto di pignoramento presso terzi di Equitalia notificato a Poste Italiane il 15 dicembre 2011

RILEVATO, in particolare che la cartella in data 27/05/2011 era già stata oggetto di rateizzazione sin dal 2009, mentre, relativamente a quella del 20/07/2012 pendeva, alla data della dichiarazione ritenuta non veritiera – 1° agosto 2011 – il termine per l’impugnazione;

RITENUTO che nel caso in esame l’interlocuzione procedimentale sarebbe stata utile a chiarire la posizione della ricorrente e che tale fase non può essere sostituita dall’intervento del giudice;

RITENUTO, pertanto, che si rende necessario che Poste Italiane riesamini la posizione di parte ricorrente, alla stregua di quanto sopra rappresentato entro il termine di quarantacinque giorni decorrente dalla notificazione o comunicazione della presente ordinanza, al contempo onerando la parte ricorrente della notificazione della presente ordinanza all’Amministrazione competente a provvedere;

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, Sezione Terza Ter, accoglie l’istanza citata in premessa e, per l’effetto, dispone gli incombenti con le modalità e termini di cui in parte motiva.

Spese della presente fase cautelare al definitivo.

La presente ordinanza sarà eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la segreteria del tribunale che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 22 marzo 2012 con l’intervento dei magistrati:

Giuseppe Daniele, Presidente

Carlo Taglienti, Consigliere

Donatella Scala, Consigliere, Estensore

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 23/03/2012

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione III ter – Ordinanza sospensiva – 23/3/2012 n.1082 proviene da Giustamm.

Va sospeso il provvedimento con cui l’Autorità per la Vigilanza sui Contratti Pubblici di Lavori, Servizi e Forniture ha disposto nei confronti della ricorrente l’irrogazione della sanzione pecuniaria di euro 1.000 nonché l’iscrizione nel Casellario degli operatori economici di lavori, di servizi e di forniture, con conseguente sospensione annuale dalla partecipazione alle procedure pubbliche di affidamento, se parte del debito INAIL di cui al richiesto d.u.r.c. risultava accertato dopo la dichiarazione contestata, che il riferimento al “dolo” e/o alla “colpa grave” risulta collegato all’applicazione temporale del d.l. n. 70/11, questione questa ancora pendente in ambito giurisprudenziale, vista la rimessione della stessa all’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato con ordinanza pronunciata dalla Sezione Sesta, 5.3.12, n. 1245; Considerato che risulta contraddistinta da “fumus boni iuris” la censura relativa alla carenza di malafede nella dichiarazione e conseguente consapevolezza della “gravità” della violazione – in relazione al valore della gara di riferimento ed all’entità delle somme considerate – e alla carenza di proporzionalità della sanzione pecuniaria irrogata; Considerato sussistente il pregiudizio dedotto, attesa l’immediata applicazione del provvedimento interdittivo annuale. (G.S.)

N. 01081/2012 REG.PROV.CAU.

N. 01673/2012 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 1673 del 2012, proposto da:

Air Blue Service Srl, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avv.ti Francesco Maria Fucci e Paola Tucci, con domicilio eletto presso l’avv. Alfredo Placidi in Roma, via Cosseria, 2;

contro

Autorita’ per la Vigilanza sui Contratti Pubblici di Lavori Servizi e Forniture, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’Avvocatura Generale dello Stato, presso cui domicilia per legge in Roma, via dei Portoghesi, 12;

nei confronti di

Sogin Spa, non costituita in giudizio;

per l’annullamento,

previa sospensione dell’efficacia,

del provvedimento n. 22/12 del 15.12.2011, depositato il 12.1.2012, successivamente notificato in data 24.1.2012, con cui l’Autorità per la Vigilanza sui Contratti Pubblici di Lavori, Servizi e Forniture ha disposto nei confronti della “Air Blu Service” s.r.l. l’irrogazione della sanzione pecuniaria di euro 1.000,00 nonché l’iscrizione nel Casellario degli operatori economici di lavori, di servizi e di forniture, con conseguente sospensione annuale dalla partecipazione alle procedure pubbliche di affidamento;

di ogni altro atto al predetto connesso, presupposto e/o consequenziale, ancorchè non conosciuto, incluse, ove occorra, le note istruttorie AVCP del 23.3.2011, 27.7.2011, 14.9.2011, 14.10.2011, 14.11.2011 e 17.1.2011;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti l’atto di costituzione in giudizio dell’Autorita’ per la Vigilanza sui Contratti Pubblici di Lavori Servizi e Forniture, con la relativa documentazione e la successiva memoria;

Vista la domanda di sospensione dell’esecuzione del provvedimento impugnato, presentata in via incidentale dalla parte ricorrente;

Visto l’art. 55 cod. proc. amm.;

Visti tutti gli atti della causa;

Ritenuta la propria giurisdizione e competenza;

Relatore nella camera di consiglio del 21 marzo 2012 il dott. Ivo Correale e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Considerato che, al sommario esame proprio della fase cautelare, il ricorso presenta profili idonei ad una ragionevole previsione di accoglimento, in particolare per quanto dedotto con il secondo, terzo e quinto motivo, in relazione alla specifica motivazione di cui al provvedimento impugnato, dato che parte del debito INAIL di cui al richiesto d.u.r.c. risultava accertato dopo la dichiarazione contestata, che il riferimento al “dolo” e/o alla “colpa grave” risulta collegato all’applicazione temporale del d.l. n. 70/11, questione questa ancora pendente in ambito giurisprudenziale, vista la rimessione della stessa all’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato con ordinanza all’uopo pronunciata dalla Sezione Sesta, 5.3.12, n. 1245;

Considerato che risulta contraddistinta da “fumus boni iuris” la censura relativa alla carenza di malafede nella dichiarazione e conseguente consapevolezza della “gravità” della violazione – in relazione al valore della gara di riferimento ed all’entità delle somme considerate – e alla carenza di proporzionalità della sanzione pecuniaria irrogata;

Considerato sussistente il pregiudizio dedotto, attesa l’immediata applicazione del provvedimento interdittivo annuale;

Considerato che le spese della presente fase possono comunque compensarsi, attesa la peculiarità e novità della questione;

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Terza) accoglie la domanda cautelare e, per l’effetto:

a) sospende l’esecuzione del provvedimento sanzionatorio impugnato;

b) fissa per la trattazione di merito del ricorso l’udienza pubblica del 17 ottobre 2012.

Compensa le spese della presente fase cautelare.

La presente ordinanza sarà eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la segreteria del Tribunale che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del 21 marzo 2012 con l’intervento dei magistrati:

Franco Bianchi, Presidente

Giuseppe Sapone, Consigliere

Ivo Correale, Consigliere, Estensore

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 23/03/2012

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione III – Ordinanza sospensiva – 23/3/2012 n.1081 proviene da Giustamm.

Va sospeso, previa cauzione, il D.M. di revoca delle agevolazioni concesse con decreto di concessione provvisoria, agevolazioni consistenti nell’erogazione a favore della ricorrente di un importo complessivo di € 29.686 ai sensi della L. 488/92, Ritenuto, riguardo la giurisdizione, che la posizione soggettiva fatta valere attribuisca, al soggetto che richiede il differimento ivi previsto, una posizione di interesse legittimo. Ritenuto che, medio tempore, appare rilevante il danno grave ed irreparabile che la ricorrente subirebbe in caso di restituzione del contributo, per cui può essere disposta la sospensione del provvedimento impugnato previa costituzione di idonea garanzia da parte della ricorrente per l’eventuale recupero, da parte della Ministero dello Sviluppo Economico, della somma oggetto del provvedimento impugnato in caso di rigetto del ricorso nel merito. Detta garanzia dovrà essere prestata nei modi previsti dall’art. 75 commi 2, 3 e 4 del D.Lgs. n. 163/2006 entro 60 giorni dalla comunicazione della presente ordinanza. (G.S.)

N. 00171/2012 REG.PROV.CAU.

N. 01112/2011 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

Il Tribunale Amministrativo Regionale per le Marche

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 1112 del 2011, proposto da:

Societa’ Metisoft S.p.A., rappresentata e difesa dall’avv. Giuseppe Carassai, con domicilio eletto presso Avv. Alberto Cucchieri in Ancona, corso Mazzini, 148;

contro

Ministero dello Sviluppo Economico, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Distr. Dello Stato, domiciliata per legge in Ancona, piazza Cavour, 29; Ministero dello Sviluppo Economico Dipartimento Per Lo Sviluppo e La Coesione Economica Divisione VII;

nei confronti di

Banca Concessionaria Promoinvestiment Spa, rappresentata e difesa dall’avv. Simone Ciccotti, con domicilio eletto presso Segreteria T.A.R. Marche in Ancona, via della Loggia, 24;

Banca delle Marche Spa, rappresentato e difeso dall’avv. Simone Ciccotti, con domicilio eletto presso Gioele Mario Garzetti in Ancona, viale della Vittoria 1; Sezione di Avellino del M.S.E. – D.G.I.A.I.;

per l’annullamento

previa sospensione dell’efficacia,

a) del D.M. n. VII/RT/9 160674, relativo al progetto n. 75716/11 CUP B26D03000690005, recante la data del 10.6.2011, a firma del Dirigente della Div. VII Annamaria Canofani, ricevuto dalla ricorrente in data 3.10.2011, con il quale si “decreta” la “revoca” delle agevolazioni concesse con il decreto di concessione provvisoria D.M. 123486 del 23.6.2003 ed il decreto di concessione definitiva D.M. n. 151703 del 18.9.2003, agevolazioni consistenti nell’ erogazione a favore della ricorrente di un importo complessivo di € 29.686,00 ai sensi della 488/92 e s.m. e della relativa nota di trasmissione del decreto detto, senza data con annotazione di “registro ufficiale proc. 0031573 – 21.9.2011 uscita”, sempre a firma della stessa Dirigente,

b) nonché la nota dell’ Ufficio di Avellino 1.10.2010 inviata alla Banca concessionaria e la nota 22.02.2011 dell’ Istituto istruttore, di cui si dà conto nella motivazione del decreto, atti e documenti NON conosciuti dal ricorrente,

c) di ogni altro eventuale atto e documento allo stato NON riconosciuto.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Ministero dello Sviluppo Economico e di Banca Concessionaria Promoinvestiment Spa e di Banca delle Marche Spa;

Vista la domanda di sospensione dell’esecuzione del provvedimento impugnato, presentata in via incidentale dalla parte ricorrente;

Visto l’art. 55 cod. proc. amm.;

Visti tutti gli atti della causa;

Ritenuta la propria giurisdizione e competenza;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 22 marzo 2012 il dott. Giovanni Ruiu e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto che, in tema di giurisdizione del giudice amministrativo e competenza di questo Tribunale, non siano fondate le eccezioni presentate da Banca delle Marche e Promoinvestment, apparendo, ad un sommario esame, condivisibili le considerazioni di parte ricorrente. Ciò con particolare riferimento, riguardo la giurisdizione, alla posizione soggettiva fatta valere, considerato che l’art. 6 c.2 del DM 3.12.2008 del Ministero dello Sviluppo Economico sembra attribuire, al soggetto che richiede il differimento ivi previsto, una posizione di interesse legittimo.

Ritenuto che le considerazioni di parte ricorrente rispetto all’applicabilità nella fattispecie della possibilità di differimento di cui all’art. 6 c.2 del DM 3.12.2008 del Ministero dello Sviluppo Economico non appaiono, ad un sommario esame, destituite di fondamento e richiedono un approfondito esame in sede di merito.

Ritenuto che, medio tempore, appare rilevante il danno grave ed irreparabile che la ricorrente subirebbe in caso di restituzione del contributo, per cui può essere disposta la sospensione del provvedimento impugnato previa costituzione di idonea garanzia da parte della ricorrente per l’eventuale recupero, da parte della Ministero dello Sviluppo Economico, della somma oggetto del provvedimento impugnato in caso di rigetto del ricorso nel merito. Detta garanzia dovrà essere prestata nei modi previsti dall’art. 75 commi 2, 3 e 4 del D.Lgs. n. 163/2006 entro 60 giorni dalla comunicazione della presente ordinanza.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per le Marche (Sezione Prima) accoglie la suindicata istanza cautelare e, per l’effetto, sospende l’esecuzione del provvedimento impugnato previa prestazione di idonea cauzione ai sensi dell’art. 55 comma 2 del D.Lgs. n. 104/2010 per l’importo in questione.

Compensa le spese della presente fase cautelare.

Fissa per la trattazione di merito del ricorso l’udienza pubblica del 22 novembre 2012.

La presente ordinanza sarà eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la segreteria del tribunale che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Ancona nella camera di consiglio del giorno 22 marzo 2012 con l’intervento dei magistrati:

Luigi Passanisi, Presidente

Gianluca Morri, Consigliere

Giovanni Ruiu, Primo Referendario, Estensore

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 23/03/2012

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

L'articolo T.A.R. Marche – Sezione I – Ordinanza sospensiva – 23/3/2012 n.171 proviene da Giustamm.

Pres. A. Ravalli; Est. G. Rovelli
F. E. A. S.r.l. e F. E. S.p.a. (avv.ti S. Congiu, M. Bianchi e L. Dittrich); c/ Regione Sardegna (avv.ti G. P. Contu e S. Trincas); Regione Sardegna Assessorato Difesa Ambiente

sulla idoneità o meno ad acquisire autorità di cosa giudicata delle sentenze di mero rito e sul ripudio del modello della responsabilità senza colpa della P.A.

1. Processo amministrativo – Sentenza – Declaratoria di improcedibilità per sopravvenuta carenza di interesse – Autorità di cosa giudicata – Non si produce

2. Responsabilità della P.A. – Elementi costitutivi – Illegittimità del provvedimento – Elemento presuntivo della colpa – Esonero da colpa – Errore scusabile – Dimostrazione – Onere della P.A. – Estremi

3. Responsabilità della P.A. – Elementi costitutivi – Colpa – Necessità – Responsabilità senza colpa – Inconfigurabilità – Ragioni

1. La sentenza con la quale il giudice amministrativo si limita a dichiarare la sopravvenuta carenza di interesse e, quindi, l’improcedibilità del ricorso, pronunciandosi in via solo incidentale, seppure molto diffusamente, sulla illegittimità dei provvedimenti impugnati al fine di statuire sulle spese del procedimento non sono idonee ad acquisire autorità di cosa giudicata per ciò che riguarda il merito della controversia

2. Ai fini della sussistenza della responsabilità aquiliana della pubblica amministrazione conseguente all’annullamento di un provvedimento, una volta accertata l’illegittimità dell’atto amministrativo causativo di un danno, il ricorrente può far valere l’illegittimità stessa quale elemento presuntivo della colpa dell’amministrazione, spettando, a quel punto, alla parte pubblica dimostrare che si è trattato di un errore scusabile, legato a circostanze oggettive e ad essa non addebitabili, quali la presenza di contrasti giurisprudenziali nell’interpretazione di una fonte normativa incerta o da poco entrata in vigore, la rilevante complessità del fatto, l’influenza determinante di comportamenti di terzi, l’illegittimità derivante da una successiva dichiarazione di incostituzionalità della norma applicata

3. Al di fuori delle procedure di aggiudicazione di pubblici appalti, vale il principio secondo cui la responsabilità risarcitoria della P.A. suppone la dimostrazione della colpa; né è consentito aderire al modello di responsabilità senza colpa fatto proprio dalla sentenza Graz Stadt della Corte di Giustizia perché: 1) la stessa giurisprudenza tradizionale della Corte di Giustizia non nega rilevanza al requisito della colpa; 2) nonostante una tendenza alla “oggettivazione” della responsabilità civile, tuttavia questa va circoscritta ai settori di illecito previamente tipizzati dal legislatore; se è indubbio che quantitativamente le eccezioni hanno superato la regola, è altrettanto indubbio che dal punto di vista sistematico non si può superare il dato normativo dell’art. 2043 dal che consegue, sempre sul piano sistematico che alla colpa resta confermato il ruolo di regola mentre agli altri criteri spetta quello di eccezioni; 3) la stessa sentenza della Corte di Giustizia più volte citata non fornisce elementi che inducono ad una applicazione generalizzata di tale modello, ma, al contrario, contiene una serie di puntualizzazioni che inducono ad un’interpretazione restrittiva delle sue statuizioni

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 258 del 2009, proposto da:

F. E. A. S.r.l. e F. E. S.p.a. rappresentate e difese dagli avv. Silvana Congiu, Micaela Bianchi, Lotario Dittrich, con domicilio eletto presso il primo avvocato in Cagliari, Vico II Merello n. 1; F. E. S.p.a.;

contro

Regione Sardegna, rappresentata e difesa dagli avv. Gian Piero Contu, Sandra Trincas, con domicilio eletto presso Ufficio Legale Regione Sarda in Cagliari, viale Trento n. 69; Regione Sardegna Assessorato Difesa Ambiente;

per il risarcimento del danno

conseguente all’adozione da parte della Regione Sardegna dei seguenti provvedimenti:

prot. n. 42426 del 9 dicembre 2004, relativo alla centrale elettrica alimentata dal vento di Nulvi Tergu;

prot. n. 42427 del 9 dicembre 2004, relativa alla centrale elettrica alimentata dal vento del Campidano;

prot. 42424 del 9 dicembre 2004, relativo alla centrale elettrica alimentata dal vento di San Basilio;

da questa successivamente ritirati nel corso dei relativi processi di impugnazione introdotti avanti al Tribunale amministrativo regionale della Sardegna e conclusisi con la declaratoria incidentale di illegittimità dei provvedimenti stessi ad opera delle seguenti sentenze emesse dalla II Sezione:

1) sentenza n. 1657/2005 relativa al ricorso 267/2005 proposto da FRI El Anglona;

2) sentenza n. 1658/2005 relativa al ricorso 268/2005 proposto da FRI El s.p.a.;

3) sentenza n. 1659/2005 relativa al ricorso 269/2005 proposto da FRI El s.p.a..

Visti il ricorso e i relativi allegati;

visto l’atto di costituzione in giudizio della Regione Sardegna;

viste le memorie difensive;

visti tutti gli atti della causa;

relatore nell’udienza pubblica del giorno 14 dicembre 2011 il dott. Gianluca Rovelli e uditi gli avvocati Bianchi, Congiu e Dittrich per le ricorrenti e l’avvocato Camba su delega dell’avvocato Trincas per la Regione autonoma della Sardegna.

ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Espongono le ricorrenti che, nell’ambito della propria attività imprenditoriale nel settore della produzione dell’energia elettrica rinnovabile, già nel 2001 la Fri El s.p.a. aveva avviato i lavori per la realizzazione di tre parchi eolici in Sardegna:

a) centrale elettrica di Nulvi Tergu;

b) centrale elettrica di San Basilio;

c) centrale elettrica del Campidano.

In ordine alla centrale elettrica di Nulvi Tergu la Fri El s.p.a. presentava una richiesta di procedura di verifica ai sensi del d.P.R. 2.04.1996 e s.m.i. al Direttore del servizio dell’assessorato della difesa dell’ambiente – servizio informativo ambientale, valutazione impatto ambientale e educazione ambientale il quale, con provvedimento del 7 maggio 2003 n. 962/VIII ha determinato che la richiesta di verifica presentata dalla società FRI El non deve essere sottoposta all’ulteriore procedura di valutazione di impatto ambientale.

Con atto prot. 8522/2003 l’assessorato regionale della difesa dell’ambiente, certificava che l’area in questione non era sottoposta a vincolo idrogeologico ai sensi dell’art. 1 del R.D.L. 3267/1923.

La Regione autonoma della Sardegna con determinazione n. 2219/03 autorizzava la realizzazione dell’intervento proposto.

Con atto prot. 13867/2003 il Ministero per i Beni e le attività culturali esprimeva parere favorevole per l’esecuzione dei lavori in oggetto, a condizione che non venissero realizzati gli aerogeneratori contrassegnati al n. 31 – 34 – 35 della planimetria.

Ulteriori limitazioni all’installazione di aerogeneratori venivano poste dal Ministero con atto prot. 15012 del 2 dicembre 2003.

In entrambe i casi Fri El s.p.a. prestava il proprio consenso alle richieste limitazioni.

Con delibera prot. 814/04 la Regione autorizzava le varianti resesi necessarie a seguito degli interventi limitativi del Ministero.

Il Comune di Tergu rilasciava la concessione edilizia per l’intervento; altrettanto faceva il Comune di Nulvi.

I lavori iniziavano in entrambe i Comuni in data 13 maggio 2004.

In ordine alla centrale del Campidano, la Frie El s.p.a. presentava una richiesta di procedura di verifica ai sensi del d.P.R. 12.04.1996 al Direttore del servizio dell’assessorato della difesa dell’ambiente – servizio informativo ambientale, valutazione impatto ambientale e educazione ambientale il quale, con provvedimenti 233/VIII del 27.02.2002 e 244/VIII del 28.02.2002 ha determinato che la richiesta di verifica presentata dalla società FRI El non deve essere sottoposta all’ulteriore procedura di valutazione di impatto ambientale.

La società Fri El presentava quindi i progetti per i 67 aerogeneratori a tutti i 4 Comuni interessati dall’intervento.

Il Comune di Guspini rilasciava la concessione edilizia n. 101/02 del 20 maggio 2003 eliminando 5 aerogeneratori.

Il Comune di Gonnosfanadiga rilasciava la concessione edilizia n. 114 del 29 maggio 2003.

La Sovrintendenza archeologica di Cagliari imponeva la riduzione delle macchine e si giungeva al parere n. 1441 del 2.3.2004 con previsione di 41 aerogeneratori di cui solo 36 realizzabili per il diniego del Comune di Guspini su cinque di esse.

I Comuni di San Gavino e Pabillonis rilasciavano le concessioni edilizie nel maggio 2004.

Nei mesi di maggio e luglio 2004 veniva comunicato a tutti e quattro i Comuni l’inizio lavori. In data 9 dicembre 2004 arrivava la lettera di sospensione lavori che veniva impugnata dinnanzi a questo T.a.r..

In ordine alla centrale elettrica di San Basilio la Frie El s.p.a. presentava una richiesta di procedura di verifica ai sensi del d.P.R. 12.04.1996.

A seguito di regolare procedura per la richiesta di impatto ambientale, l’Ufficio regionale ha risposto con determinazione del direttore del servizio del SIVEA n. 2661/VIII del 5 dicembre 2002 che ha stabilito che la richiesta di verifica per la realizzazione di una centrale elettrica alimentata dal vento in località Cuccurro e Turri, nei Comuni di San Basilio e Siurgus Donigala presentata dalla società Fri El s.p.a. relativa alla installazione di n. 38 aerogeneratori della potenza nominale di 850 KW, pari ad una potenza complessiva del parco di 32,3 MW non deve essere sottoposta all’ulteriore procedura di valutazione di impatto ambientale.

Dopo aver ottenuto le autorizzazioni prescritte la Frie El comunicava l’avvio dei lavori.

In data 9 dicembre i lavori venivano però sospesi con l’atto che veniva impugnato dinnanzi a questo Tribunale amministrativo regionale.

Espongono ancora le ricorrenti quanto segue.

In data 26.11.2004 entrava in vigore in Sardegna la L.R. 25.11.2004 n. 8 rubricata: “Norme urgenti di provvisoria salvaguardia per la pianificazione paesaggistica e la tutela del territorio regionale”.

La legge regionale sopra citata prevede all’art. 8 comma 3 una disposizione dettata appositamente per gli impianti di produzione eolica.

In applicazione di questa disposizione l’assessorato alla difesa dell’ambiente – direzione generale in persona del suo direttore generale con i provvedimenti datati 9 dicembre 2004 prot. 42424, 42426 e 42427 indirizzati alla società FIR EL s.p.a. “richiama codesta società a voler presentare istanza di valutazione impatto ambientale a questo assessorato e, nelle more della stessa, ad interrompere i lavori in corso, onde evitare ulteriori compromissioni dello stato dei luoghi”.

Avverso tali provvedimenti le società Frie El s.r.l. e Fri el s.p.a. hanno proposto ricorso a questo Tribunale amministrativo regionale chiedendone l’annullamento.

In seguito al ritiro degli atti da parte dell’Amministrazione, avvenuto il giorno prima dell’udienza fissata per la trattazione del merito delle cause, il T.a.r. pronunciava le sentenze già citate.

Tutto ciò premesso, le società Fri el Anglona s.r.l. e Fri el s.p.a. hanno proposto domanda di risarcimento dei danni dovuti alla illegittima attività provvedimentale dell’Amministrazione regionale.

La Frie El s.p.a. ha legittimazione per quanto riguarda il risarcimento del danno per l’interruzione dei lavori dei parchi eolici “San Basilio” e “ Campidano”.

Per quanto riguarda invece i danni derivanti dalla sospensione dei lavori del campo eolico Nulvi – Tergu la legittimazione, a dire della ricorrente, spetta alla società cessionaria dell’azienda e dunque alla Fri El s.r.l.

Il ricorso veniva proposto con atto di citazione dinnanzi al Tribunale civile di Cagliari.

Posta l’incertezza in ordine al criterio discretivo della giurisdizione, in data 29 giugno 2006, le società ricorrenti proponevano regolamento preventivo di giurisdizione.

Le Sezioni unite della Corte di Cassazione dichiaravano la giurisdizione del Giudice amministrativo.

La causa veniva riassunta dinnanzi a questo Tribunale amministrativo regionale con atto notificato in data 11.03.2009 e depositato il successivo 21 marzo 2009.

Si costituiva la Regione autonoma della Sardegna contestando puntualmente le argomentazioni delle ricorrenti e chiedendo il rigetto del ricorso.

La difesa della Regione depositava memoria in data 14 gennaio 2011.

In data 21 gennaio e 2 febbraio 2011 la difesa delle ricorrenti depositava memorie.

Alla udienza pubblica del 23 febbraio 2011 la causa veniva trattenuta per la decisione.

Il Collegio adottava ordinanza istruttoria n. 716/2011 con la quale disponeva l’acquisizione della seguente documentazione:

“1) da parte dell’Ufficio del Giudice per le indagini preliminari di Sassari, in ordine al procedimento 3743/GIP, notizie in ordine all’esito dello stesso o di altri procedimenti inerenti il Parco eolico di Nulvi Tergu ed eventuali provvedimenti adottati da codesto spettabile ufficio;

2) da parte della Procura della Repubblica di Sassari notizie in ordine all’esito di procedimenti inerenti il Parco eolico di Nulvi Tergu ed eventuali provvedimenti adottati da codesto spettabile ufficio, visto quanto dichiarato in memoria dalle ricorrenti in ordine all’inesistenza di provvedimenti di rinvio a giudizio”.

Questo Giudice ha ritenuto, in definitiva utile, per ragioni di giustizia, ai fini della decisione della presente causa, la conoscenza degli esiti delle indagini e i provvedimenti adottati fatta esclusione, per l’ipotesi in cui vi fossero ancora indagini in corso, di quei documenti coperti da segreto ai sensi dell’art. 329 c.p.p..

Gli incombenti istruttori venivano prontamente adempiuti dalla Procura della Repubblica presso il Tribunale di Sassari che inviava la documentazione richiesta in data 29.9.2011.

In data 12.11.2011 la difesa delle ricorrenti depositava memoria.

Il 22.11.2011 la Regione autonoma della Sardegna depositava memoria difensiva.

Alla udienza pubblica del 14.12.2011 il ricorso veniva trattenuto per la decisione.

DIRITTO

I. Viene all’esame del Collegio il ricorso proposto dalle società Fri El Anglona S.r.l. e Fri El S.p.a. per ottenere il risarcimento del danno conseguente all’adozione da parte della Regione Sardegna dei seguenti provvedimenti:

– prot. n. 42426 del 9 dicembre 2004, relativo alla centrale elettrica alimentata dal vento di Nulvi Tergu;

– prot. n. 42427 del 9 dicembre 2004, relativa alla centrale elettrica alimentata dal vento del Campidano;

– prot. 42424 del 9 dicembre 2004, relativo alla centrale elettrica alimentata dal vento di San Basilio;

da questa successivamente ritirati nel corso dei relativi processi di impugnazione introdotti avanti al Tribunale amministrativo regionale della Sardegna e conclusisi con la declaratoria incidentale di illegittimità dei provvedimenti stessi ad opera delle seguenti sentenze emesse dalla II Sezione:

1) sentenza n. 1657/2005 relativa al ricorso 267/2005 proposto da FRI El Anglona;

2) sentenza n. 1658/2005 relativa al ricorso 268/2005 proposto da FRI El s.p.a.;

3) sentenza n. 1659/2005 relativa al ricorso 269/2005 proposto da FRI El s.p.a..

II. Come già osservato nell’ordinanza collegiale 716/2011, ad avviso del Collegio le questioni da risolvere nella presente controversia sono le seguenti:

1) se le sentenze 1657/2005, 1658/2005, 1659/2005 rese dal T.a.r. Sardegna contengano o meno la declaratoria di illegittimità dei provvedimenti impugnati o se, come asserisce la Regione, in dette sentenze la declaratoria di illegittimità costituisce un obiter dictum;

2) l’individuazione della natura dei provvedimenti di ritiro dell’Amministrazione regionale che hanno portato alle sentenze citate al punto precedente;

3) la corretta interpretazione della L.R. 8/2004 che all’art. 8 comma 3 recita: “Fino all’approvazione del Piano Paesaggistico Regionale, nell’intero territorio regionale, è fatto divieto di realizzare impianti di produzione di energia da fonte eolica, salvo quelli precedentemente autorizzati, per i quali, alla data di entrata in vigore della presente legge i relativi lavori abbiano avuto inizio e realizzato una modificazione irreversibile dello stato dei luoghi. Per gli impianti precedentemente autorizzati in difetto di valutazione di impatto ambientale, la realizzazione o la prosecuzione dei lavori, ancorché avviati alla data di entrata in vigore della presente legge e che, comunque, non abbiano ancora realizzato una modificazione irreversibile dello stato dei luoghi, è subordinata alla procedura di valutazione di impatto ambientale di cui all’articolo 31 della legge regionale n. 1 del 1999 e successive modifiche ed integrazioni”.

III. Prima di procedere all’analisi delle questioni come appena prospettate va esaminata l’eccezione sollevata all’udienza di discussione dall’avvocato delle ricorrenti, Silvana Congiu, secondo cui la memoria depositata dalla Regione in data 22.11.2011 sarebbe inammissibile in quanto tardiva.

L’eccezione è fondata.

L’art. 73 del codice del processo amministrativo statuisce al comma 1 che “Le parti possono produrre documenti fino a quaranta giorni liberi prima dell’udienza, memorie fino a trenta giorni liberi e presentare repliche, ai nuovi documenti e alle nuove memorie depositate in vista dell’udienza, fino a venti giorni liberi”. La memoria presentata dalla Regione è, come correttamente osservato dalla difesa delle ricorrenti, non una memoria di replica bensì di difesa. Essa è pertanto tardiva e quindi inammissibile. Stante il contenuto, essa sarebbe inammissibile anche se fosse stata presentata come memoria di replica.

Va difatti rilevato che, alla luce della nuova formulazione dell’art. 73 del Codice del processo amministrativo (a seguito del correttivo approvato con Decreto Legislativo 15 novembre 2011, n. 195 pubblicato in Gazzetta Ufficiale 23 novembre 2011, n. 273 ) è chiarito che le repliche possono esser depositate solo qualora siano state precedentemente depositati dalla controparte documenti o memorie. Nel qual caso tali repliche devono riguardare nel merito le stesse deduzioni o produzioni depositate dalla controparte (limite contenutistico), pena l’inammissibilità.

In definitiva, secondo la nuova formulazione dell’art. 73 c.p.a., non è più possibile replicare con memorie dal contenuto meramente riassuntivo degli scritti processuali già depositati in atti.

Quindi, salvo eventuali nuove deduzioni o produzioni alle quali è possibile contro dedurre fino a venti giorni prima dell’udienza di discussione, il termine ordinario è quello dei 30 giorni antecedenti l’udienza stessa.

Ciò premesso, il Collegio rileva che le modifiche introdotte all’art. 73 c.p.a. non delineano una preclusione alla presentazione di memoria di replica in carenza di memoria conclusionale, limite che tuttora, non si ravvisa – dalla lettura del combinato disposto degli art. 2 e 73 del codice del processo amministrativo. Non è dunque necessario produrre in ogni caso una memoria conclusionale, quale presupposto essenziale per depositare successiva memoria di replica, ma vi è un limite di tipo contenutistico.

Pertanto se la memoria depositata oltre i trenta giorni previsti dall’art. 73 comma 1 c.p.a. non riguarda nel merito le stesse deduzioni o produzioni depositate dalla controparte (cd. limite contenutistico) essa è tardiva in quanto memoria difensiva e non può assumere la veste di memoria di replica.

In conclusione, la memoria della Regione depositata il 22.11.2011 va dichiarata inammissibile.

Ciò detto, devono essere esaminate le questioni che il Collegio ha ritenuto di individuare come punti per la corretta risoluzione della controversia in esame.

IV. In ordine alla prima delle questioni prospettate il Collegio rileva quanto segue.

Va premesso che la giurisprudenza è consolidata nel ritenere che ove una sentenza, passata in cosa giudicata, dopo avere dichiarato cessata tra le parti la materia del contendere esamini la questione oggetto di controversia esclusivamente incidentalmente, al fine della regolamentazione delle spese di giudizio secondo il criterio della soccombenza virtuale, un tale accertamento non può condurre ad alcun giudicato, quanto al merito della vertenza (Cassazione civile , sez. III, 17 dicembre 2010 , n. 25638).

Nella fattispecie all’esame del Collegio, la questione è del tutto particolare.

Le sentenze 1657 – 1658 – 1658 del 2005 pur sul presupposto di un atto pienamente satisfattivo per le ricorrenti concludono con una pronuncia di rito quale l’improcedibilità per sopravvenuto difetto di interesse e non con una cessazione della materia del contendere.

La questione da risolvere è se sentenze di rito, quali sono quelle in esame, siano idonee ad acquisire autorità di cosa giudicata per ciò che riguarda il merito della controversia.

Il Collegio ricorda che la giurisprudenza tradizionale è sempre stata orientata nel senso di negare che le sentenze di rito siano idonee al giudicato. Ciò in quanto, l’attitudine all’accertamento sostanziale del rapporto è una caratteristica propria ed esclusiva delle sentenze di merito (in tal senso, tra le altre, Cons. di Stato, Sez. IV, 18 aprile 1994 n. 338 che ha affermato che dalla sentenza processuale può derivare una mera preclusione di rito).

E’ pur vero che la dottrina ha segnalato che nel corso degli anni si sono registrate pronunce di segno contrario che, muovendo da un approccio più pragmatico, che consideri la peculiarità delle fattispecie di sentenze processuali e la loro diretta incidenza su posizioni di diritto sostanziale, hanno messo in discussione l’indirizzo sopra citato.

Si è pertanto affermato che anche la sentenza di rito va ad incidere sulla situazione sostanziale fatta valere in giudizio, posto che l’interesse legittimo, in ogni sua manifestazione, assume all’interno del processo amministrativo una caratterizzazione lato sensu strumentale rispetto al bene della vita cui il privato aspira e che passa attraverso il corretto esercizio del potere amministrativo.

Sulla scorta di tale posizione, l’accertamento di situazioni inerenti al suddetto assetto di interessi, che venga operato ex professo, al fine di verificare la sussistenza delle condizioni dell’azione, fa sì che la pronuncia di declaratoria del sopravvenuto difetto di interesse possa essere assimilata alla decisione di merito e mantiene un’efficacia cogente tra le parti.

In definitiva, il criterio per discernere tra decisioni processuali in senso stretto, in quanto tali insuscettibili di passare in giudicato, e decisioni che una tale veste possono legittimamente assumere va individuato nella circostanza concreta che la sentenza contenga o meno la soluzione di un problema di merito, spesso attinente alla sussistenza di posizioni di interesse sostanziale ( Cons. Stato, sez. VI, 30.07.2003 n. 4396).

Nel caso di specie, è chiaro e certo che la sentenza non statuisce affatto in via definitiva sulla illegittimità degli atti impugnati.

Essa si limita a dichiarare la sopravvenuta carenza di interesse e quindi l’improcedibilità del ricorso pronunciandosi in via solo incidentale, seppure molto diffusamente, sulla illegittimità dei provvedimenti impugnati al fine di statuire poi sulle spese.

V. In ordine al secondo problema prospettato va osservato quanto segue.

Il Collegio rileva che gli atti di ritiro depositati dall’Amministrazione nei giudizi definiti con le sentenze 1657/2005 – 1658/2005 – 1659/2005 costituivano altrettanti annullamenti in autotutela degli atti impugnati. Sul punto non è necessario dilungarsi. E’ sufficiente richiamare quanto già riportato nelle citate sentenze nelle quali si legge che “a prescindere dalla terminologia adottata, è inequivoca la scelta dell’assessorato di annullare il procedente atto, in modo tale che lo stesso non sia più suscettibile di produrre alcun effetto lesivo, diretto o indotto, collegabile al suo non certo lineare contenuto.”

Aggiunge la citata sentenza che “l’Amministrazione, dopo l’entrata in vigore della legge, era infatti tenuta ad agire per mezzo di procedimenti tipici e ad adottare, ove ve ne fossero i presupposti, provvedimenti specifici a conclusione di procedimenti svolti con la partecipazione dei soggetti interessati, nei confronti dei quali non è derivato alcun obbligo diretto a causa dell’entrata in vigore della legge n. 8/2004. Correttamente pertanto la Regione in sede di autotutela ha eliminato un atto illegittimo, determinando il sopravvenire della carenza di interesse alla prosecuzione del giudizio”.

Questo però non basta a fondare la pretesa risarcitoria delle ricorrenti.

Intanto perché la sentenza sul punto non è suscettibile di formare alcun giudicato per le ragioni ampiamente già esposte.

Inoltre, perché né nelle sentenze né tantomeno nei provvedimenti di ritiro si statuisce sul punto fondamentale dell’intera controversia, vale a dire la questione dell’irreversibile trasformazione dello stato dei luoghi.

Partendo dall’incontestabile presupposto della vigenza della L.R. 8/2004, il cui art. 8 comma 3 è stato dichiarato costituzionalmente legittimo dal Giudice delle leggi con sentenza n. 51 del 2006, la questione da accertare era semplicemente se le ricorrenti avessero, nell’ambito dei lavori intrapresi per la realizzazione dei tre parchi eolici di cui è causa, effettuato una irreversibile trasformazione dei luoghi, tale da consentire la prosecuzione dei lavori senza ulteriori formalità.

Se è vero che i provvedimenti di sospensione presentavano le perplessità evidenziate nelle sentenze 1657 – 1658 e 1659, i vizi ivi rilevati erano di carattere procedimentale.

Né nelle sentenze poste a fondamento della pretesa risarcitoria dalle ricorrenti, né negli atti di ritiro, quindi, si acclarava l’irreversibile trasformazione dello stato dei luoghi da parte delle ricorrenti, circostanza di fatto che avrebbe senz’altro determinato una illegittimità per vizi di tipo sostanziale degli atti impugnati.

Nulla di tutto questo risulta quindi dai giudizi definiti con le più volte citate sentenze.

Né ciò risulta nel presente giudizio.

VI. La pretesa risarcitoria delle ricorrenti non può quindi trovare accoglimento.

Queste le ragioni.

Le ricorrenti hanno depositato copia integrale dei fascicoli di parte dei ricorsi proposti dinnanzi a questo Tribunale amministrativo regionale definiti con le sentenze più volte citate.

E’ vero che il concetto di “irreversibile trasformazione dello stato dei luoghi” (oggetto della terza questione che questo Giudice ritiene rilevante ai fini della risoluzione della presente controversia) come richiesto dall’art. 8 comma 3 della L.R. 8/2004 si doveva intendere, non nel senso già individuato da questo Tribunale amministrativo regionale con sentenza n. 98 del 30.01.2006 della II Sezione come erroneamente asserisce la Regione.

Ciò sulla base di un argomento incontrovertibile.

La citata sentenza è stata riformata dal Consiglio di Stato con sentenza della sesta Sezione n. 360 del 2007.

Tale pronuncia contiene stringenti argomenti che il Collegio condivide appieno e da cui non vi è motivo di discostarsi.

Il Consiglio di Stato ha affermato che “da parte dell’amministrazione regionale, sarebbero state quanto meno necessarie un’istruttoria e una motivazione adeguate sulla mancanza dell’irreversibilità; la quale, invece, si desume anche da alcuni passi del citato rapporto del Corpo forestale (in cui si dice che “i lavori in essere, in certi casi, hanno comportato la soppressione di caratteristiche formazioni granitiche”).

Ne consegue che quanto affermato dal primo giudice, in ordine all’esclusione dell’intervenuta modificazione irreversibile dello stato dei luoghi a causa della mancanza di opere in significativa elevazione, ossia del posizionamento delle torri di sostegno per le eliche rotanti, è erroneo oltre che contrastante con la documentazione in atti, dalla quale risulta e nella quale si attesta una situazione opposta. E comunque la modificazione irreversibile dello stato dei luoghi interviene prima del posizionamento delle torri di sostegno, che di per sé costituisce la fase terminale dei lavori; ed è riferita dalla norma (art. 8, comma 3, della l.r. della Sardegna n. 8/2004) allo “stato dei luoghi” sul quale hanno inciso i lavori intrapresi per la realizzazione degli impianti, e non certo all’ambiente o al paesaggio.

Quanto diversamente ritenuto in sede penale (richiesta di sequestro preventivo del procuratore della Repubblica presso il Tribunale di Sassari in data 14 dicembre 2004, decreto di sequestro preventivo dell’Ufficio del giudice per le indagini preliminari del Tribunale di Sassari n. 3494 in data 16 dicembre 2004, successivamente revocato dal medesimo Tribunale, e ordinanza della sezione penale del Tribunale di Sassari in data 7 gennaio 2005, quest’ultima successiva alla nota impugnata), in ordine alla circostanza che i lavori in corso per la realizzazione dell’impianto di cui trattasi non avessero ancora raggiunto la fase dell’irreversibile modificazione, consegue a valutazioni che non si fondano su di un preventivo accertamento tecnico”.

Ebbene, in ordine alla questione della irreversibile trasformazione dei luoghi l’unico argomento su cui si fondano le difese regionali è costituito dal richiamo alla sentenza di questo T.a.r. n. 98/2006, sentenza, come visto, riformata in appello.

La Regione sostiene non esservi l’antigiuridicità del fatto per due ragioni essenziali:

a) la prima risiederebbe nel fatto che la sospensione dei lavori era conseguenza diretta e immediata dell’obbligo stabilito dalla L.R. 8/2004 di sottoporre alla procedura di valutazione di impatto ambientale tutti i lavori, anche già iniziati, che non avessero ancora realizzato una modificazione irreversibile dello stato dei luoghi;

b) la seconda è che questa irreversibile trasformazione dei luoghi non si fosse realizzata.

Secondo la Regione, insomma, la norma di legge era immediatamente precettiva e idonea a produrre effetti diretti nella sfera giuridica dei destinatari, indipendentemente da ulteriori fasi procedimentali amministrative che ne dessero concreta attuazione.

Tali argomentazioni, così come esposte, non sono condivise dal Collegio.

Quanto al primo aspetto va osservato che è del tutto evidente che la disposizione della L.R. 8/2004, di cui si discute, necessitava di una mediazione del potere amministrativo. Si trattava, infatti, di condurre una adeguata istruttoria e di assumere le determinazioni conseguenti in ordine allo stato dei luoghi interessati dai lavori per l’installazione delle torri eoliche.

Si trattava, insomma, di agire con le necessarie garanzie procedimentali e di concludere i procedimenti con provvedimenti amministrativi con i quali adottare le dovute statuizioni in ordine alla applicazione della L.R. 8/2004 che, contrariamente a quanto sostenuto dalla Regione, non determinava alcun obbligo diretto nei confronti degli interessati.

Quanto al secondo aspetto, il Collegio non può fare a meno di osservare che la Regione fonda pressoché integralmente le proprie difese su una sentenza riformata. E la riforma in appello non era conseguente a questioni di rito bensì proprio all’interpretazione che la sezione VI del Supremo consesso giurisdizionale amministrativo ha fornito della disposizione regionale più volte richiamata.

Ebbene, le ricorrenti hanno, nel presente giudizio, riportato le argomentazioni a sostegno dei giudizi impugnatori conclusisi con le più volte citate pronunce di improcedibilità dei ricorsi.

Hanno poi prodotto la documentazione di causa all’epoca depositata, richiamando e riproponendo nel presente giudizio i motivi di illegittimità alla base dei ricorsi n. 267 – 268 – 269/2005.

E’ chiaro, quindi, che, l’accertamento dell’illegittimità dei provvedimenti amministrativi oggetto di quelle impugnazioni può essere accertata da questo Giudice. E questo accertamento è, nella specie, particolarmente difficile proprio per il contraddittorio agire dell’Amministrazione.

La irreversibilità delle trasformazioni dei luoghi non è, nella sostanza, stata contestata dall’Amministrazione, tanto che i provvedimenti con cui era stata disposta la sospensione dei lavori sono stati ritirati e l’edificazione dei parchi eolici è poi proseguita senza ulteriori interruzioni.

Appaiono, pertanto, del tutto contraddittorie le argomentazioni dell’Amministrazione.

Da un lato essa sostiene che non vi è stata modificazione irreversibile dello stato dei luoghi, unico presupposto su cui fondare la sospensione dei lavori, dall’altro, una volta ritirati in autotutela i provvedimenti di sospensione dei lavori, ritiro cui hanno fatto seguito le sentenze di improcedibilità nei ricorsi 267 – 268 – 269/2005, ha consentito la prosecuzione dei lavori stessi, non ritenendo che essi rientrassero in uno dei casi di legittima sospensione ai sensi della più volte citata L.R. 8/2004.

I lavori sono quindi ripresi e sono stati portati a termine.

Quindi, come appena rilevato, la situazione è, per la stessa contraddittoria e lacunosa attività provvedimentale dell’Amministrazione non semplice da risolvere.

Perché se è vero che i provvedimenti di sospensione sono stati ritirati dall’Amministrazione è altrettanto vero che i motivi che hanno portato a quel ritiro sono, nella sostanza, sconosciuti.

Non è dato comprendere, pertanto, se l’annullamento d’ufficio dei precedenti provvedimenti fosse dovuto a vizi relativi alla mancata instaurazione del contraddittorio o se, invece, l’Amministrazione abbia valutato la sussistenza delle condizioni per proseguire i lavori in ragione della già intervenuta modificazione irreversibile dello stato dei luoghi.

L’analisi dello documentazione fotografica versata in atti, accompagnata dall’analisi della documentazione trasmessa dalla Procura della Repubblica presso il Tribunale di Sassari (quest’ultima, ovviamente, solo per il parco eolico di Nulvi e Tergu) lascia trasparire una situazione dei luoghi ben lontana dall’essere caratterizzata da una trasformazione irreversibile. Ciononostante l’Amministrazione, con provvedimenti di ritiro privi di qualunque supporto motivazionale ha rimosso gli ostacoli alla prosecuzione dei lavori.

Le ditte ricorrenti hanno quindi potuto portare a termine l’edificazione dei parchi eolici senza che risulti dagli atti un compiuto accertamento da parte dell’Amministrazione in ordine alle condizioni legittimanti la prosecuzione dei lavori.

Quel che è pacifico è che, la considerazione complessiva della vicenda, in disparte le perplessità sull’operato degli uffici regionali preposti a quegli accertamenti, che non possono essere oggetto dell’esame di questo Giudice se non ai limitati fini relativi alla definizione di questo giudizio, porta ad escludere con certezza la sussistenza dei presupposti per accogliere la domanda risarcitoria delle ricorrenti.

A prescindere da qualsiasi altra considerazione, difettano totalmente tanto l’antigiuridicità del fatto quanto il requisito della colpa nell’operato dell’Amministrazione.

Anzi il risultato dei comportamenti degli uffici regionali e della, si ribadisce, lacunosa e contraddittoria attività provvedimentale, ha semmai portato alla realizzazione di quei parchi eolici senza un doveroso e dettagliato accertamento delle condizioni per la prosecuzione dei lavori.

Quello di cui si controverte in quest’ambito allora è se i provvedimenti di sospensione sulla cui illegittimità le ricorrenti fondano la propria pretesa risarcitoria possano dare fondamento a questa pretesa, perché di questo trattasi e cioè di asserito danno da provvedimento.

Un fatto è incontrovertibile.

I lavori in tutti i parchi eolici oggetto della presente controversia erano stati appena avviati al momento dell’entrata in vigore della L.R. 25.11.2004 n. 8.

Giova riprendere alcune considerazioni già svolte nelle premesse in fatto.

In data 26.11.2004 entrava in vigore in Sardegna la L.R. 25.11.2004 n. 8 rubricata: “Norme urgenti di provvisoria salvaguardia per la pianificazione paesaggistica e la tutela del territorio regionale”.

La legge regionale sopra citata prevedeva all’art. 8 comma 3 una disposizione dettata appositamente per gli impianti di produzione eolica.

In applicazione di questa disposizione l’assessorato alla difesa dell’ambiente – direzione generale in persona del suo direttore generale con i provvedimenti datati 9 dicembre 2004 prot. 42424, 42426 e 42427 indirizzati alla società FIR EL s.p.a. “richiama codesta società a voler presentare istanza di valutazione impatto ambientale a questo assessorato e, nelle more della stessa, ad interrompere i lavori in corso, onde evitare ulteriori compromissioni dello stato dei luoghi”.

Occorre allora verificare quando sono stati avviati i lavori per la costruzione dei tre parchi eolici.

Dagli atti di causa si rileva che:

a) per il parco eolico di Nulvi e Tergu i lavori sono stati avviati in data 13 maggio 2004;

b) per il parco eolico del Campidano nei mesi di maggio e luglio 2004 veniva comunicato l’inizio lavori;

c) per il parco eolico di San Basilio le comunicazioni di inizio lavori sono state effettuate in data 11.5.2004.

Ancora alcune puntualizzazioni in fatto.

In ordine al Parco eolico di Nulvi e Tergu pende procedimento penale e, in data 30.6.2011, è stato emesso dal GUP il decreto che dispone il giudizio ai sensi dell’art. 429 c.p.p., tra gli altri, a carico di Josef Gostner in qualità di legale rappresentante della Fri El Anglona s.r.l. per diversi capi di imputazione tra cui la contravvenzione di cui agli artt. 110 c.p., 44 lettera c) d.P.R. 6 giugno 2011 n. 380; in sostanza le concessioni edilizie per l’edificazione del parco eolico non sarebbero state precedute dalla prescritta valutazione di impatto ambientale.

In ordine alla centrale elettrica “alimentata dal vento del campidano” (Comuni di Gonnosfanadiga – Guspini – Pabillonis – San Gavino) è la stessa ricorrente Fri El s.p.a. a riconoscere che “solo dopo pochi giorni aver ricevuto l’ultima e definitiva autorizzazione, in data 9 dicembre 2004 arrivava dalla Regione, ma da altro ufficio, la lettera di sospensione dei lavori” (pagina 7 del ricorso).

Altrettanto si deve dire della centrale di San Basilio dove, di nuovo, la stessa ricorrente afferma che “solo dopo pochi giorni aver ricevuto l’ultima e definitiva autorizzazione, in data 9 dicembre 2004 arrivava dalla Regione, ma da altro ufficio, la lettera di sospensione dei lavori” (pagina 10 del ricorso).

Quel che è certo, poiché risulta dagli atti di causa è che:

a) la circostanza che le ricorrenti assumono provata, di avere realizzato una modifica irreversibile dello stato dei luoghi, tale da poter proseguire i lavori e tale da giudicare illegittimo l’operato dell’Amministrazione che, a seguito dell’entrata in vigore della L.R. 25.11.2004 n. 8, ha ordinato la sospensione degli stessi è basata su presupposti di fatto non coerenti con le risultanze processuali;

b) il ritiro in autotutela degli atti di sospensione non realizza in alcun modo una presunzione iuris et de iure di illegittimità degli atti stessi, illegittimità che nel giudizio risarcitorio può e deve essere accertata da questo Giudice;

c) l’esame della documentazione in atti, viste le considerazioni sopra svolte consente di concludere con tutta certezza che nessuna modificazione irreversibile dello stato dei luoghi si era prodotta e che pertanto le sospensioni ordinate dalla Regione, se potevano essere sindacate dal punto di vista dei vizi procedimentali (carenza di effettivo contraddittorio), di certo non erano illegittime per vizi di tipo sostanziale;

d) deve invece pervenirsi ad opposte conclusioni per ciò che concerne gli atti di ritiro che non risultano supportati da adeguata istruttoria e che hanno realizzato l’effetto di consentire la prosecuzione dei lavori in difetto di una accurata (e dovuta) istruttoria circa la sussistenza dei requisiti legittimanti alla prosecuzione stessa (per la centrale di Nulvi e Tergu, ciò risulta con palmare evidenza dalla documentazione versata in atti dalla Procura della Repubblica presso il Tribunale di Sassari) e, per le altre due centrali, dalla documentazione fotografica agli atti di causa.

Ciò chiarito, siccome la domanda risarcitoria poggia sull’asserita illegittimità provvedimentale dell’Amministrazione, deve anche rilevarsi che dell’illecito che le ricorrenti assumono essersi perpetrato a loro danno non solo difetta il requisito dell’antigiuridicità, come appena dimostrato, ma (e non è superfluo rilevarlo) difetterebbe anche totalmente il requisito della colpa.

Questi i motivi.

Anzitutto va ricordato l’ormai consolidato orientamento giurisprudenziale secondo cui ai fini della sussistenza della responsabilità aquiliana della pubblica amministrazione conseguente all’annullamento di un provvedimento, una volta accertata l’illegittimità dell’atto amministrativo causativo di un danno, il ricorrente può far valere l’illegittimità stessa quale elemento presuntivo della colpa dell’amministrazione, spettando, a quel punto, alla parte pubblica dimostrare che si è trattato di un errore scusabile, legato a circostanze oggettive e ad essa non addebitabili, quali la presenza di contrasti giurisprudenziali nell’interpretazione di una fonte normativa incerta o da poco entrata in vigore, la rilevante complessità del fatto, l’influenza determinante di comportamenti di terzi, l’illegittimità derivante da una successiva dichiarazione di incostituzionalità della norma applicata (ex multis, T.A.R. Sardegna Cagliari, sez. II, 31 marzo 2011 , n. 290).

Va poi ricordato che, non trattandosi, nella specie, della materia degli appalti, sulla fattispecie in esame non può incidere la recente sentenza della Corte di Giustizia Ce, sez. III – 30/9/2010 (causa C-314/2009).

Analizzando la sentenza della Corte di Giustizia n. 314/2010 è agevole concludere che il percorso logico seguito è teso a garantire in tutto il territorio dell’Unione un’uniforme disciplina degli appalti pubblici.

Al fine di creare un sistema di tutela omogeneo all’interno di tutti i Paesi dell’Unione, infatti, la direttiva 89/665/Cee considera l’esistenza di un danno come fatto oggettivo; chiaro quindi che ogni danno che sia conseguenza immediata e diretta della violazione di disposizioni in tema di appalti pubblici può, per ciò solo, definirsi ingiusto e, come tale, meritevole di adeguato ristoro.

Ma vanno fatte alcune puntualizzazioni.

Come ben ha sottolineato la dottrina, il concetto centrale attorno al quale ruota il modello di responsabilità delineato dall’Unione Europea è quello di “violazione grave e manifesta”.

L’ordinamento europeo richiedeva un quid pluris rispetto alla mera illegittimità dell’atto, riassumibile nella nozione di “violazione grave e manifesta”, ravvisabile in alcune fattispecie tipizzate, che davano sicura rilevanza anche all’elemento soggettivo.

Infatti, quando la Corte di Giustizia afferma che “determinati elementi oggettivi e soggettivi riconducibili alla nozione di colpa nell’ambito di un ordinamento giuridico nazionale sono pertinenti per valutare se una violazione del diritto comunitario sia o no manifesta e grave (sentenza Brasserie du pêcher Sa, Factorame Ltd, punto 78) non si può negare che la stessa attribuisca rilevanza alla colpa. Stesso discorso va fatto quando la Corte ha preso in considerazione il “carattere intenzionale o involontario della trasgressione commessa” (C.G.C.E., 8 ottobre 1996, cause riunite C-178/94, C-179/94, C-188/94, C-189/94, C-190/94, Erich Dillenkofer e a.c. Rep. Fed. Di Germania).

Solo in alcuni casi il carattere grave e manifesto della violazione viene a configurarsi in re ipsa, senza alcuno spazio per la colpa, cioè quando si versi in ipotesi di attività vincolata o a basso tasso di discrezionalità, quando venga posta in essere una violazione del diritto comunitario nonostante vi sia una giurisprudenza comunitaria consolidata in materia, oppure quando la questione non presenti un elevato grado di complessità.

Significativa al riguardo è la sentenza C.G.C.E., 14 ottobre 2004, causa C-275/03, Commissione c. Repubblica Portoghese, sentenza in cui, sempre con riferimento al settore degli appalti pubblici, la Corte ha affermato l’incompatibilità con il diritto comunitario delle norme nazionali che subordinano il risarcimento del danno alla prova, da parte del danneggiato, del dolo o della colpa degli agenti.

In quel caso però, la Corte di Giustizia non affermava un modello di responsabilità di tipo oggettivo ma più semplicemente sosteneva che la prova della colpa non dovesse essere resa troppo gravosa, ferma restando la possibilità per l’Amministrazione di fornire elementi probatori a proprio discarico.

La sentenza della Corte del 2004 è stata esplicitamente richiamata dal Consiglio di Stato il quale ha affermato che in tema di prova della colpevolezza dell’Amministrazione “possono operare regole di comune esperienza e la presunzione semplice, di cui all’art. 2727 c.c. desunta dalla singola fattispecie. Il privato danneggiato può, quindi, invocare l’illegittimità del provvedimento quale indice presuntivo della colpa o anche allegare circostanze ulteriori, idonee a dimostrare che si è trattato di un errore non scusabile” (Cons. Stato, sez. VI, 11 maggio 2007, n. 2306).

Le cose, come già precisato, cambiano con la sentenza Graz Stadt (Corte di Giustizia Ce, Sez. III, 30 settembre 2010, causa C-314/09) dove emerge che la responsabilità dell’Amministrazione, per la violazione delle norme sugli appalti pubblici, è una responsabilità oggettiva.

Ma per andare più a fondo al fine di ben comprendere le reali conseguenze che la sentenza Graz Stadt ha sull’ordinamento italiano, vanno fatte ulteriori precisazioni.

Anzitutto va detto, come ha ben osservato attenta dottrina che alcune affermazioni contenute nella sentenza sono la conseguenza della peculiarità della normativa austriaca applicata nel caso concreto. Infatti, il codice civile austriaco all’art. 1229 prevede che “colui che esercita pubblicamente un ufficio, un’arte, una professione o un mestiere, o che volontariamente e senza necessità si incarica della gestione di un affare la cui realizzazione richieda conoscenze specifiche o una diligenza non comune, fa mostra di reputarsi in possesso della diligenza necessaria e delle conoscenze non comuni richieste; pertanto, è tenuto a rispondere dell’eventuale mancanza delle stesse. Tuttavia, se la mancanza di esperienza era nota a colui che gli ha affidato l’incarico o costui avrebbe potuto venirne a conoscenza usando la normale attenzione, anche quest’ultimo incorre in una colpa che può essergli imputata” .

Chiaro quindi che poiché la richiamata disposizione attribuiva rilevanza alle capacità professionali del singolo, la Corte di Giustizia ha precisato che la mancanza di proprie capacità individuali non può costituire un limite rispetto al diritto al risarcimento del danno.

Inoltre, non si può dimenticare che la situazione che viene a crearsi è quella per cui mentre il comportamento del privato sarà fonte di obbligo risarcitorio solo se colpevole, l’attività provvedimentale lo sarà anche se incolpevole.

Infine, il modello di responsabilità senza colpa dell’apparato amministrativo va oltre i principi che regolano la responsabilità dei soggetti pubblici. Non si può non ricordare che, sia la responsabilità dei pubblici dipendenti, che quella dei professionisti incontrano il limite del dolo o della colpa grave.

Avviandosi alla conclusione di questo ragionamento, ritiene il Collegio, esaminati i migliori contributi dottrinali sulla materia, di affermare quanto segue.

La sentenza Graz Staddt non può essere recepita ed applicata acriticamente nel nostro ordinamento per tutte le ragioni sopra esposte, non ultima, la diversità di fondo delle norme dell’ordinamento austriaco di cui la Corte di Giustizia ha fatto applicazione per risolvere il caso concreto e le norme e i principi dell’ordinamento italiano cui sopra si è fatto ampio cenno.

In definitiva, il Collegio ritiene, per tutti i motivi sopra esposti che, al di là delle procedure di aggiudicazione di pubblici appalti, non è consentito aderire al modello di responsabilità senza colpa fatto proprio dalla sentenza Graz Stadt della Corte di Giustizia perché:

1) la stessa giurisprudenza tradizionale della Corte di Giustizia non nega rilevanza al requisito della colpa;

2) nonostante una tendenza alla “oggettivazione” della responsabilità civile, tuttavia questa va circoscritta ai settori di illecito previamente tipizzati dal legislatore; se è indubbio che quantitativamente le eccezioni hanno superato la regola, è altrettanto indubbio che dal punto di vista sistematico non si può superare il dato normativo dell’art. 2043 dal che consegue, sempre sul piano sistematico che alla colpa resta confermato il ruolo di regola mentre agli altri criteri spetta quello di eccezioni;

3) la stessa sentenza della Corte di Giustizia più volte citata non fornisce elementi che inducono ad una applicazione generalizzata di tale modello, ma, al contrario, contiene una serie di puntualizzazioni che inducono ad un’interpretazione restrittiva delle sue statuizioni.

Le ampie argomentazioni in diritto finora svolte consentono di risolvere agevolmente il caso di specie anche sotto il profilo della ricerca della sussistenza del requisito della colpevolezza.

A lavori appena avviati, come risulta con chiarezza dagli atti di causa, entrava in vigore la L.R. 25.11.2004 n. 8 rubricata: “Norme urgenti di provvisoria salvaguardia per la pianificazione paesaggistica e la tutela del territorio regionale”.

La legge regionale sopra citata prevedeva all’art. 8 comma 3 una disposizione dettata appositamente per gli impianti di produzione eolica.

In applicazione di questa disposizione l’assessorato alla difesa dell’ambiente – direzione generale in persona del suo direttore generale con i provvedimenti datati 9 dicembre 2004 prot. 42424, 42426 e 42427 indirizzati alla società FIR EL s.p.a. “richiama codesta società a voler presentare istanza di valutazione impatto ambientale a questo assessorato e, nelle more della stessa, ad interrompere i lavori in corso, onde evitare ulteriori compromissioni dello stato dei luoghi”.

L’equivocità del dato normativo e la stessa difficoltà di comprendere in quali casi si fosse in presenza di una “irreversibile trasformazione dello stato dei luoghi” tale da consentire senz’altro adempimento la prosecuzione dei lavori senza altre formalità hanno dato vita ad un imponente contenzioso che ha coinvolto tutto il settore delle energie rinnovabili e che non ha risparmiato i casi qui all’attenzione che sono stati oggetto di ricorsi decisi con le sentenze 1657 – 1658 -1659/2005.

Quello qui scrutinato è un caso di scuola in cui, stante la difficoltà di trovare un chiaro e preciso parametro di comportamento a seguito dell’entrata in vigore dell’art. 8 comma 3 della L.R. 8/2004, l’agire dell’Amministrazione, pure nella ipotesi che, si ribadisce non sussistere, di illegittimità provvedimentale, difetterebbe comunque totalmente del requisito della colpa, tenuto conto della incertezza interpretativa della citata fonte normativa, del fatto che la stessa fosse da poco entrata in vigore e della rilevante complessità del fatto.

La domanda risarcitoria deve pertanto essere respinta, stante l’assenza dei requisiti dell’illecito per tutte le motivazioni sinora esposte.

VII. La complessità e la particolarità della controversia sottoposta all’attenzione del Collegio, inducono a ritenere sussistenti le gravi ragioni per disporre la compensazione delle spese di lite.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna (Sezione Prima) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Cagliari nella camera di consiglio del giorno 14 dicembre 2011 con l’intervento dei magistrati:

Aldo Ravalli, Presidente

Alessandro Maggio, Consigliere

Gianluca Rovelli, Primo Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 23/03/2012

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