Pres. Pozzi – Est. Stevanato
Ordine degli Ingegneri della Provincia di Trento (Avv. Maccaferri) C/ Comune di Tione di Trento (Avv. Dalba)

sull’illegittimà della previsione del bando che premia con ben 30 punti su 70 il concorrente che offre di eseguire gratuitamente una serie di prestazioni professionali aggiuntive

1. Contratti della p.a. – Appalti – Bando – Offerta tecnica – Servizi accessori gratuiti – Ammissibilità – Discrezionalità p.a.- Limite – Snaturamento oggetto

2. Contratti della p.a. – Offerta economica più vantaggiosa – Criteri di valutazione – Servizi gratuiti complementari – Peso preponderante – Illegittimità – Ragioni

3. Contratti della p.a. – Appalti – Bando – Requisito minimo – Servizi di progettazione esecutiva – 50% di importo base di gara – Illegittimità – Sproporzione

1. Non è censurabile ex se la circostanza che il bando di gara abbia previsto che le offerte tecniche contemplino servizi ulteriori aggiuntivi, senza oneri rispetto al corrispettivo a base di gara. La giurisprudenza ha infatti chiarito che la discrezionalità della p.a. nella formulazione dei bandi di gara consente anche la predisposizione di criteri di valutazione tesi a stimolare prestazioni non remunerate che soddisfino l’interesse pubblico secondo un modulo coerente con i profili di economicità ed efficienza dell’azione amministrativa.
Tuttavia, ciò è possibile a condizione che venga rispettato il limite che detti servizi accessori non snaturino l’oggetto della gara, acquisendo un valore preponderante in seno ai criteri di valutazione

2. Una gara avente ad oggetto un appalto oneroso di servizi di progettazione ed accessori viene inevitabilmente snaturata dall’inserimento di una clausola che attribuisca valore nettamente preponderante (pari al 42,85% nell’ambito del punteggio per l’offerta tecnica) a servizi gratuiti complementari, in quanto, l’introduzione di tale criterio di valutazione finisce, infatti, per disincentivare il confronto competitivo sulla qualità dei servizi onerosi, sui quali primariamente dovrebbe incentrarsi la competizione in una gara avente ad oggetto un servizio da aggiudicare con il criterio dell’offerta economicamente vantaggiosa.

3. Appare sproporzionata ed inutilmente severa la prefissione, quale requisito minimo di capacità tecnica ed economica, del previo espletamento nei cinque anni precedenti di almeno un servizio di progettazione esecutiva di edifici scolastici per un importo di lavori pari al 50% di quello oggetto di gara. Tale clausola si pone in contrasto col principio (di derivazione comunitaria) della massima partecipazione alla gara, in quanto essa esclude dalla competizione una vasta platea di professionisti della cui capacità non è ragionevole dubitare, pur trattandosi di edilizia scolastica

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 202 del 2010, proposto da:

Ordine degli Ingegneri della Provincia di Trento e Ordine degli Architetti, Pianificatori, Paesaggisti e Conservatori della Provincia di Trento, rappresentati e difesi dall’avv. Mario Maccaferri, con domicilio eletto presso il suo studio in Trento, Via Grazioli, 27

il Comune di Tione di Trento, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Francesco Saverio Dalba, con domicilio eletto presso il suo studio in Trento, Via Grazioli, 73

– del bando integrale di gara n. prot. 11159 di data 27.7.2010, con il quale è stata indetta una procedura di gara aperta con aggiudicazione mediante il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa ai sensi dell’art. 83 del D.Lgs. 12.4.2006, n. 163 per l’affidamento dei servizi tecnici pertinenti la progettazione esecutiva, la direzione lavori, la contabilità e l’assistenza, il coordinamento della sicurezza in fase di progettazione e l’esecuzione dei lavori di ricostruzione con ampliamento dell’ala nord – est delle Scuole Medie per la realizzazione della nuova mensa, degli uffici amministrativi e dell’aula magna, in comune di Tione;

– di ogni altro atto presupposto, conseguente o comunque connesso.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Tione di Trento;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 10 marzo 2011 il dott. Lorenzo Stevanato e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

Contro il bando di gara in epigrafe gli ordini professionali ricorrenti, lamentando la lesione degli interessi delle categorie da essi rappresentate, deducono i seguenti motivi:

1) Violazione dell’art. 83 del D.Lgs 163/2006, dell’art. 53 della Direttiva CEE 2004/18. Eccesso di potere sotto vari profili. Violazione ed erronea applicazione della disciplina in tema di affidamento di incarichi di progettazione ex L.P. 26/93 e del relativo regolamento di attuazione e altresì dei principi generali di cui alla L.P. 23/90 in tema di disciplina dell’attività contrattuale dei comuni. Violazione dell’art. 43 della L. 27.12.1997, n. 449.

Sarebbe illegittima la previsione del bando che premia con ben 30 punti su 70 il concorrente che offra di eseguire, senza onere alcuno per la stazione appaltante, una serie di prestazioni professionali aggiuntive rispetto al vero oggetto della gara, consistente nella progettazione esecutiva, direzione lavori, contabilità, assistenza e coordinamento della sicurezza.

Sarebbe stato introdotto, in tal modo, un elemento di valutazione spurio ed estraneo all’oggetto dell’appalto.

Non si tratterebbe di un contratto di sponsorizzazione ex L. 449/1997.

Le voci delle prestazioni aggiuntive sarebbero notevolmente sottostimate.

2) Violazione dell’art. 83 del D.Lgs 163/2006, dell’art. 53 della Direttiva CEE 2004/18. Eccesso di potere sotto vari profili.

I 30 punti riservati all’offerta di prestazioni aggiuntive gratuite rappresenterebbero un fattore decisivo e discriminante nell’economia della gara ed in tal modo verrebbe inficiata la genuinità delle offerte.

3) Violazione dell’art. 42 del D.Lgs 163/2006, dell’art. 48 della Direttiva CEE 2004/18. Eccesso di potere sotto vari profili.

Sarebbe altresì discriminante, sproporzionata ed irragionevole la previsione del bando che richiede, ai fini della partecipazione alla gara, il requisito di capacità tecnica consistente nell’espletamento, nel quinquennio precedente, di almeno un servizio di progettazione esecutiva di edifici scolastici per un importo di lavori pari al 50% di quello oggetto di gara.

L’Amministrazione intimata, costituita in giudizio, ha diffusamente controdedotto instando per la reiezione del ricorso.

In particolare, essa sostiene che la previsione dei servizi aggiuntivi non avrebbe introdotto un elemento preponderante nell’economia della gara. Inoltre, la specificità, anche normativa, dell’edilizia scolastica giustificherebbe la previsione del requisito di pregressa esperienza nella relativa progettazione specifica.

Venendo alle considerazioni del Collegio, va premesso che gli Ordini professionali ricorrenti hanno un’evidente legittimazione a tutelare in questa sede gli interessi della categoria di professionisti, di cui hanno la rappresentanza istituzionale. Invero, la controversia ha per oggetto una procedura concorsuale per l’affidamento dell’incarico professionale di progettazione esecutiva, direzione e contabilità dei lavori, coordinamento per la sicurezza ed attività collaterali; la lex specialis della gara violerebbe, secondo i ricorrenti, norme e principi posti a tutela della professione.

L’impugnato bando, recante il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, ha ripartito il punteggio attribuibile alle offerte, stabilendo in 70 punti quello conseguibile per l’offerta tecnica ed in 30 punti quello per l’offerta economica.

Ai sub-elementi di valutazione dell’offerta tecnica, e cioè il minor tempo di consegna del progetto esecutivo, le professionalità specifiche dei componenti il gruppo di progettazione e le tecniche costruttive migliorative, pari complessivamente a 40 punti, è stato aggiunto quello, facoltativo, avente ad oggetto i servizi aggiuntivi che i singoli professionisti intendano presentare, senza oneri a carico della stazione appaltante.

Tali servizi concernono la predisposizione di una relazione acustica a fine lavori, di una relazione energetica, dello svolgimento della pratica CPI per la prevenzione antincendi, la predisposizione del progetto arredi, la redazione di eventuali varianti contabili entro i 6/5 dell’importo contrattuale ed, infine, la predisposizione delle pratiche catastali e tavolari a fine lavori.

A tali prestazioni aggiuntive è stato riservato dal bando il punteggio complessivo di 30 punti.

Ora, ritiene il Collegio che la previsione delle anzidette prestazioni aggiuntive appare soltanto indirettamente collegarsi alla redazione del progetto in questione, ma nello stesso tempo finisce per ridurre l’ambito di rilevanza dell’offerta tecnica sui servizi principali.

La previsione di un elevato punteggio per i servizi aggiuntivi (30 su 70) nell’ambito dell’offerta tecnica acquista un ruolo indubbiamente decisivo nella relativa valutazione, in contrasto col loro carattere accessorio, e conseguentemente ai fini dell’aggiudicazione dell’appalto.

Né appare plausibile che gli offerenti possano sottrarsi all’onere di presentare l’offerta prescindendo da tali prestazioni aggiuntive, atteso il loro elevato valore premiale, ancorché essi siano stati definiti meramente facoltativi.

Il Collegio non reputa censurabile ex se la circostanza che il bando di gara abbia previsto che le offerte tecniche contemplino servizi ulteriori aggiuntivi, senza oneri rispetto al corrispettivo a base di gara. La giurisprudenza ha infatti chiarito che la discrezionalità della p.a. nella formulazione dei bandi di gara consente anche la predisposizione di criteri di valutazione tesi a stimolare prestazioni non remunerate che soddisfino l’interesse pubblico secondo un modulo coerente con i profili di economicità ed efficienza dell’azione amministrativa.

Tuttavia, ciò è possibile a condizione che venga rispettato il limite che detti servizi accessori non snaturino l’oggetto della gara, acquisendo un valore preponderante in seno ai criteri di valutazione (cfr.: Cons. Stato, Ad. Plen., decisione n. 6/2002).

Ebbene, il Collegio, in accoglimento delle censure svolte dalla parte ricorrente con i primi due motivi, reputa appunto che detto limite sia stato nella specie superato.

Ed infatti non è chi non veda come una gara avente ad oggetto un appalto oneroso di servizi di progettazione ed accessori venga inevitabilmente snaturata dall’inserzione di una clausola che attribuisca valore nettamente preponderante (pari al 42,85% nell’ambito del punteggio per l’offerta tecnica) a servizi gratuiti complementari.

L’introduzione di tale criterio di valutazione finisce, infatti, per disincentivare il confronto competitivo sulla qualità dei servizi onerosi, sui quali primariamente dovrebbe incentrarsi la competizione in una gara avente ad oggetto un servizio da aggiudicare con il criterio dell’offerta economicamente vantaggiosa.

Per altro verso, attesa la limitata modulabilità dell’offerta economica (cui sono riservati, come già detto, in totale 30 punti) vertendosi in materia di servizi soggetti a tariffa, tale previsione sposta il baricentro del confronto su prestazioni che, se non estranee, risultano marginali rispetto all’oggetto principale della procedura di gara.

Per conseguenza, il profilo qualitativo dei servizi principali viene inevitabilmente oscurato a favore dei servizi aggiuntivi gratuiti, e la sorte della gara resta irragionevolmente affidata alla valorizzazione di questi e non di quelli essenziali.

E’ poi fondato anche il terzo mezzo di gravame.

Invero, appare sproporzionata ed inutilmente severa la prefissione, quale requisito minimo di capacità tecnica ed economica, del previo espletamento nei cinque anni precedenti di almeno un servizio di progettazione esecutiva di edifici scolastici per un importo di lavori pari al 50% di quello oggetto di gara.

Tale clausola si pone in contrasto col principio (di derivazione comunitaria) della massima partecipazione alla gara, in quanto essa esclude dalla competizione una vasta platea di professionisti della cui capacità non è ragionevole dubitare, pur trattandosi di edilizia scolastica.

L’argomento speso dalla difesa dell’Amministrazione, circa la specificità della normativa, anche di sicurezza, che ricorre in tema di edilizia scolastica, appare assai debole essendo evidente che qualsiasi professionista abilitato, pur non avendo mai progettato tali edifici, è in grado di conoscere ed applicare le relative normative tecniche.

D’altra parte, di fronte a clausole escludenti di questo tenore non sarebbe mai possibile per un professionista acquisire l’esperienza di progettazione in tale materia che, peraltro, non presenta caratteristiche talmente specifiche da giustificare l’introduzione di un criterio così selettivo nell’ammissione dei partecipanti alla gara.

Diversamente, sarebbe stata legittima la previsione nel bando di un criterio (non di esclusione ma) di valutazione ai fini del punteggio tecnico dell’esperienza curricolare, acquisita nell’attività di progettazione di edilizia scolastica.

Conclusivamente, per le ragioni che precedono il ricorso va accolto.

Le spese del giudizio seguono la soccombenza ma vanno in parte compensate, atteso l’atteggiamento di leale collaborazione assunto dal Comune che – di fronte all’istanza cautelare presentata dai ricorrenti – ha spontaneamente sospeso la gara in attesa della decisione di merito.

P.Q.M.

Il Tribunale Regionale di Giustizia Amministrativa di Trento (Sezione Unica)

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e per l’effetto annulla il provvedimento impugnato, indicato in epigrafe.

Condanna l’Amministrazione comunale resistente a rifondere alla parte ricorrente le spese del giudizio che, in parte compensate, per il resto liquida in euro 2.500,00 (duemilacinquecento/00) oltre ad I.V.A., C.N.P.A. ed al 12,5% su tale somma a titolo di spese generali, nonché alla rifusione del contributo unificato (ai sensi dell’art. 13, comma 6-bis, del D.P.R. 30 maggio 2002, n. 115).

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Trento nella camera di consiglio del giorno 10 marzo 2011 con l’intervento dei magistrati:

Armando Pozzi, Presidente

Lorenzo Stevanato, Consigliere, Estensore

Alma Chiettini, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 23/03/2011

L'articolo T.R.G.A. – Sezione di Trento – Sentenza – 23/3/2011 n.91 proviene da Giustamm.

Pres. Pozzi Est. Stevanato
Faccio S.r.l. (Avv.ti Fracanzani; Gigliotti) C/Comune Trento (Avv. Colpi)

sull’ inalterabilità della percentuale di ribasso rispetto ai prezzi unitari in caso di correzione degli errori riscontrati nell’elenco dei prezzi unitari e del prezzo complessivo offerto

1. Contratti della p.a.- Appalti- Aggiudicazione definitiva- Verifica- Conteggi correzione- Errori di calcolo- Prezzi unitari offerti- Riferimento- Ripercussioni sul prezzo complessivo

2 Contratti della p.a- Ambiguità -Offerta- Art.90 DPR n.554/ 1999- Contenuto legalmente sostitutivo- Par condicio concorrenti

3 Contratti della p.a.- Appalti- Errori di calcolo -Rettifica Inalterabilità percentuale di ribasso

1. Dopo l’aggiudicazione definitiva e prima della stipulazione del contratto la stazione appaltante procede alla verifica dei conteggi presentati dall’aggiudicatario tenendo per validi ed immutabili i prezzi unitari scritti in lettere o correggendo, ove si riscontrino errori di calcolo, i prodotti o la somma dei prodotti. In caso di discordanza tra il prezzo complessivo risultante da tale verifica e quello dipendente dal ribasso percentuale offerto in lettere, tutti i prezzi unitari sono corretti in modo costante in base alla percentuale di discordanza. L’art. 12 D.P.P del .2009 che ha introdotto la nuova formulazione dell’art. 15, co. 2, del D.P.G.P. 30.9.1994 n. 10-12, svincola l’offerta a prezzi unitari dalla relativa somma e produce un rovesciamento del principio che i prezzi unitari rappresentano la base su cui poggia l’offerta finale, essendo valorizzata esclusivamente la percentuale di ribassi.

2 .La ragion d’essere della regola introdotta dall’art. 90, comma 7, del d.P.R. n. 554 del 1999, risiede nella necessità di “risolvere le ipotesi di ambiguità della manifestazione di volontà non attraverso una ricostruzione della effettiva volontà dell’offerente, ma attribuendo alla dichiarazione equivoca un contenuto legalmente sostitutivo, maggiormente idoneo, per il suo carattere predeterminato ed obiettivo, a garantire la trasparenza della procedura e la comune par condicio dei ricorrenti.

3. Nell’eventualità di valori economici contrastanti tra la percentuale di ribasso e la sommatoria dei costi, la norma regolamentare introduce un criterio obiettivo e predeterminato di soluzione del dubbio sulla effettiva volontà del concorrente, esclusivamente diretto ad eliminare un’antinomia altrimenti insanabile. La scelta della inalterabilità della percentuale di ribasso rispetto ai prezzi unitari evita la determinazione di una nuova soglia di anomalia qualora la percentuale del ribasso dovesse essere rettificata corrispondentemente alla correzione degli errori riscontrati nell’elenco dei prezzi unitari e del prezzo complessivo offerto.

N. 00092/2011 REG.PROV.COLL.

N. 00225/2010 REG.RIC.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 225 del 2010, proposto da:

Faccio S.r.l., rappresentata e difesa dagli avv.ti Marcello M. Fracanzani, Saverio Gigliotti e Davide Ferronato, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Franco Mosna in Trento, via Grazioli 99;

contro

il Comune di Trento, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Angela Colpi, con domicilio eletto presso l’Avvocatura comunale in Trento, via Calepina 12;

nei confronti di

Viberto Azienda Generali Costruzioni S.r.l. in proprio e per A.T.I. con Nuova Bitumi S.r.l., rappresentata e difesa dagli avv.ti Guido Bardelli, Alessandra Bazzani, Paolo Devigili e Manuel Zanella, con domicilio eletto presso l’avv. Paolo Devigili in Trento, via Oss Mazzurana 72;

per l’annullamento

– del provvedimento di aggiudicazione della gara di appalto per l’affidamento dei lavori di ristrutturazione dell’edificio polifunzionale a Villazzano – ex oratorio, successivamente all’esito della seduta pubblica di gara del 26 luglio 2010, con il quale la commissione ha provveduto a redigere la graduatoria delle offerte, all’ATI verticale fra l’impresa Viberto Azienda Generale Costruzioni s.r.l. e la Nuova Bitumi N.B. s.r.l.;

– nonché di ogni altro atto comunque connesso per presupposizione o consequenzialità all’aggiudicazione stessa;

– della lett. f) del paragrafo 4 della lettera d’invito nella parte in cui stabilisce che “dopo l’aggiudicazione definitiva e prima della stipulazione del contratto la stazione appaltante procede alla verifica dei conteggi presentati dall’aggiudicatario t


Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Trento e di Viberto Azienda Generali Costruzioni S.r.l.;

Visto il ricorso incidentale di Viberto Azienda Generali Costruzioni S.r.l.;

Viste le memorie difensive;

Vista la propria ordinanza 11.11.2010, n. 140 con cui è stata respinta l’istanza cautelare presentata dalla ricorrente;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 10 marzo 2011 il dott. Lorenzo Stevanato e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

La ricorrente soc. Faccio ha partecipato alla gara d’appalto indetta dal Comune di Trento per l’affidamento dei lavori di ristrutturazione dell’edificio polifunzionale a Villazzano – ex oratorio.

Il criterio di aggiudicazione era quello del prezzo più basso da determinarsi mediante offerta a prezzi unitari.

All’esito della gara la ricorrente si classificava al secondo posto con un ribasso del 17,445% mentre la controinteressata si aggiudicava l’appalto col ribasso di 17,448%.

La soc. Faccio, tuttavia, segnalava alla stazione appaltante tre errori nella formulazione dei prezzi unitari da parte della vincitrice che, se corretti, avrebbero portato ad un ribasso del 17,478% oltre la soglia di anomalia, con conseguente sua esclusione e vittoria della ricorrente.

La stazione appaltante riconosceva che la segnalazione era fondata ma provvedeva a correggere l’offerta applicando la percentuale di discordanza a tutti i prezzi unitari e confermava l’aggiudicazione alla controinteressata.

A sostegno del ricorso viene dedotto:

– violazione dell’art. 2 d.lgs. 163/2006 e dell’art. 2 L.P. 26/93 e violazione dei principi di libertà della concorrenza, di trasparenza, di par condicio e di buon andamento;

– eccezione di illegittimità costituzionale.

L’art. 12 D.P.P. 15-17 del 22.7.2009 che ha introdotto la nuova formulazione dell’art. 15, co. 2, del D.P.G.P. 30.9.1994 n. 10-12, svincola l’offerta a prezzi unitari dalla relativa somma e produce un rovesciamento del principio che i prezzi unitari rappresentano la base su cui poggia l’offerta finale, essendo valorizzata esclusivamente la percentuale di ribasso. Tale disciplina regolamentare sarebbe illegittima e comunque incostituzionale per violazione degli anzidetti principi.

L’Amministrazione comunale intimata si è costituita in giudizio controdeducendo ed instando per la reiezione del gravame.

Si è costituita in giudizio pure la controinteressata controdeducendo e proponendo ricorso incidentale, col quale si contesta l’effettiva discordanza di due dei tre prezzi offerti (in quanto il segno grafico 8 sarebbe in realtà interpretabile come 9) ed il sistema dell’esclusione automatica sopra soglia comunitaria.

Ciò premesso, e passando alle considerazioni del Collegio, la clausola della lettera d’invito qui impugnata è letteralmente ripetitiva dell’art. 90, comma 7, del DPR n. 554/1999, il quale recita “La stazione appaltante, dopo l’aggiudicazione definitiva e prima della stipulazione del contratto, procede alla verifica dei conteggi presentati dall’aggiudicatario tenendo per validi e immutabili i prezzi unitari e correggendo, ove si riscontrino errori di calcolo, i prodotti o la somma di cui al comma 2. In caso di discordanza fra il prezzo complessivo risultante da tale verifica e quello dipendente dal ribasso percentuale offerto tutti i prezzi unitari sono corretti in modo costante in base alla percentuale di discordanza. I prezzi unitari offerti, eventualmente corretti, costituiscono l’elenco dei prezzi unitari contrattuali”.

La norma statale è stata ripresa integralmente dall’art. 12 del D.P.P. 22.7.2009, n. 15-17/Leg. che ha introdotto la nuova formulazione dell’art. 15, co. 2, del D.P.G.P. 30.9.1994, n. 10-12/Leg., concernente Regolamento di attuazione della legge provinciale 10 settembre 1993, n. 26 «Norme in materia di lavori pubblici di interesse provinciale e per la trasparenza negli appalti» e successive modificazioni.

Ora, il ricorso è sostanzialmente rivolto contro le due norme regolamentari (quella statale e quella provinciale, che ugualmente dispongono) ma non è stato notificato né all’Amministrazione statale (in persona del Presidente del Consiglio dei ministri) né alla Provincia autonoma di Trento (in persona del Presidente della Giunta provinciale) ed è perciò inammissibile.

A maggior ragione esso si rivela inammissibile nella prospettiva dell’eccepita illegittimità costituzionale delle due norme regolamentari, peraltro improponibile in quanto, essendo prive di forza di legge, non ne può essere invocato un sindacato di legittimità costituzionale.

Nel merito, comunque, il ricorso è infondato.

La contestazione alla normativa regolamentare che conferisce maggior valore al ribasso finale, che rimane fermo ed immutabile, anziché ai prezzi unitari che, in caso di discordanza, subiscono un adattamento alla relativa percentuale, non è convincente.

Invero, la giurisprudenza del Consiglio di Stato (Sez. VI, n. 4145 del 2003) ha individuato la ragion d’essere della regola introdotta dall’art. 90, comma 7, del d.P.R. n. 554 del 1999, nella necessità di “risolvere le ipotesi di ambiguità della manifestazione di volontà non attraverso una (sempre controvertibile) ricostruzione della effettiva volontà dell’offerente, ma attribuendo alla dichiarazione equivoca un contenuto legalmente sostitutivo, maggiormente idoneo, per il suo carattere predeterminato ed obiettivo, a garantire la trasparenza della procedura e la comune par condicio dei ricorrenti”.

In altri termini, nell’eventualità di valori economici contrastanti tra la percentuale di ribasso e la sommatoria dei costi, la norma regolamentare introduce un criterio obiettivo e predeterminato di soluzione del dubbio sulla effettiva volontà del concorrente, che non è illegittimo sotto nessuno dei profili sollevati, essendo esclusivamente diretto ad eliminare un’antinomia altrimenti insanabile.

La scelta della inalterabilità della percentuale di ribasso rispetto ai prezzi unitari evita la determinazione di una nuova soglia di anomalia qualora la percentuale del ribasso dovesse essere rettificata corrispondentemente alla correzione degli errori riscontrati nell’elenco dei prezzi unitari e del prezzo complessivo offerto.

Tale scelta evita altresì che dopo la aggiudicazione, nella fase di esecuzione del contratto, possano sorgere contestazioni circa l’effettiva volontà della parte privata.

L’inammissibilità ed infondatezza del ricorso esimono il Collegio dall’esame del ricorso incidentale.

Le spese del giudizio seguono la soccombenza.

P.Q.M.

Il Tribunale Regionale di Giustizia Amministrativa di Trento (Sezione Unica)

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo rigetta.

Condanna la ricorrente a rifondere alle parti resistenti le spese del giudizio che liquida, a favore di ciascuna, in euro 4.000,00 (quattromila/00) oltre al 12,5% su tale somma a titolo di spese generali e, nei riguardi dei difensori della controinteressata, ad I.V.A. e C.P.N.A..

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Trento nella camera di consiglio del giorno 10 marzo 2011 con l’intervento dei magistrati:

Armando Pozzi, Presidente

Lorenzo Stevanato, Consigliere, Estensore

Alma Chiettini, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 23/03/2011

L'articolo T.R.G.A. – Sezione di Trento – Sentenza – 23/3/2011 n.92 proviene da Giustamm.

Pres. Giovannini Est. Stanizzi
Gruppo Intermidia s.r.l. (Avv. G.L.Falchi e L. Paoletti) c/ AGCM (Avv. Stato).

1. Pratiche commerciali scorrette – AGCM – Banca d’Italia – Competenze – Complementarietà – Ragioni –Diverse finalità.

2. Pratiche commerciali scorrette – Rapporto tra soli professionisti – Condotte – Irrilevanza.

3. Pratiche commerciali scorrette – Settore creditizio – Disciplina – Rispetto – Condotta – Illiceità – Configurabilità – Ragioni – Codice del Consumo – Tutela ulteriore.

4. Pratiche commerciali scorrette – Accertamento – Procedimento – Comunicazione di avvio – Profili fattuali – Parametri normativi – Indicazione – Sufficienza.

5. Pratiche commerciali scorrette – Accertamento – Singolo utente – Mancata individuazione – Irrilevanza – Potenzialità lesiva – Sufficienza – Ragioni – Illecito di pericolo.

6. Pratiche commerciali scorrette – Messaggio promozionale – Omissioni informative – Illiceità – Sussiste – Conoscenza successiva – Irrilevanza – Ragioni.

7. Pratiche commerciali scorrette – Sanzioni – Quantificazione – Capacità economica dell’operatore – Diffusione del messaggio – Considerazione – Necessità – Ragioni.

1. In tema di promozione di servizi finanziari, la competenza dell’AGCM coesiste con quella della Banca d’Italia in ragione della diversa finalità delle funzioni svolte dai due Istituti e della complementarietà delle relative discipline. In particolare, mentre l’attività dell’AGCM è indirizzata alla protezione dei consumatori e degli interessi commerciali, l’attività di vigilanza della Banca d’Italia è finalizzata ad assicurare la corretta gestione del sistema creditizio.

2. In tema di pratiche commerciali scorrette, le condotte rilevanti sono soltanto quelle poste in essere tra professionisti e consumatori, rimanendo escluse le condotte connesse ad un rapporto di soli professionisti (cui fa, invece, riferimento la disciplina sulla pubblicità ingannevole).

3. La conformità di una pratica commerciale alle prescrizioni dettate dalla disciplina di settore – nella specie quello creditizio – e l’assolvimento dei relativi oneri di informazione e di trasparenza non escludono la possibilità di configurare una pratica scorretta. Infatti, il Codice del Consumo introduce un quadro di tutela ulteriore rispetto agli strumenti di garanzia delle specifiche discipline di settore.

4. Nella comunicazione di avvio del procedimento per l’accertamento di pratiche commerciali scorrette è sufficiente l’indicazione dei soli profili fattuali in cui si sostanzia la pratica ed il richiamo ai parametri normativi violati. Infatti, non è richiesto un grado elevato di dettaglio poiché le argomentazioni analitiche relative alla pratica possono essere formulate soltanto all’esito dell’istruttoria.

5. Ai fini dell’accertamento dell’illiceità di una pratica commerciale è irrilevante la circostanza che non sia identificato neanche un singolo soggetto indotto in errore. Infatti, è sufficiente che venga dimostrata la potenzialità lesiva della pratica nei confronti dei consumatori a prescindere dal concreto pregiudizio, trattandosi di illecito di pericolo.

6. Ai fini dell’accertamento dell’ingannevolezza di una promozione è irrilevante la circostanza che il consumatore possa conoscere le informazioni rilevanti relative al prodotto, omesse nel messaggio pubblicitario, in un momento successivo o in un diverso contesto e, dunque, a contatto già avvenuto.

7. Ai fini della quantificazione delle sanzioni per pratiche commerciali scorrette relative alla promozione di prodotti è necessario considerare la capacità economica dell’operatore commerciale e la diffusione territoriale del messaggio pubblicitario. Tali indici consentono, infatti, di determinare l’offensività della condotta posta in essere e la gravità della stessa.

N. 02409/2011 REG.PROV.COLL.

N. 01897/2010 REG.RIC.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1897 del 2010, proposto da:

GRUPPO INTERMIDIA S.R.L., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avv. Gian Luigi Falchi e dall’Avv. Luca Paoletti, con domicilio eletto presso lo Studio dell’Avv. Gian Luigi Falchi sito in Roma, via Gozzoli, 82;

contro

– l’AUTORITA’ GARANTE DELLA CONCORRENZA E DEL MERCATO – Antitrust, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa ope legis dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliata in Roma, Via dei Portoghesi, 12;

per l’annullamento

– del provvedimento sanzionatorio di pratica commerciale scorretta datato 2/12/2009 assunto dall’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato e comunicato alla ricorrente con nota del 16/12/2009 prot. 69593 – proc. PS4379/dpsc/f23*, con cui la Società ricorrente è stata ritenuta responsabile di una pratica commerciale scorretta, ai sensi del D.Lgs. 206/2005 recante il Codice del Consumo, di cui è stata vietata l’ulteriore diffusione con l’irrogazione di una sanzione amministrativa pecuniaria di euro 41.000,00;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Autorita’ Garante della Concorrenza e del Mercato – Antitrust;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 23 febbraio 2011 il Consigliere Elena Stanizzi e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Espone in fatto l’odierna ricorrente, società di mediazione iscritta all’Albo dei Mediatori Creditizi, operante nella città di Firenze, che con nota del 20 agosto 2009 è stato comunicato l’avvio del procedimento volto ad accertare l’eventuale scorrettezza, sotto il profilo dell’omissione di informazioni rilevanti per i consumatori per poter assumere una scelta consapevole, di un messaggio pubblicitario diffuso tramite volantino con il quale è stata pubblicizzata l’attività di erogazione di finanziamenti e mutui svolti dalla ricorrente.

In esito al procedimento svolto, è stato adottato il gravato provvedimento con il quale è stata riscontrata la scorrettezza della pratica commerciale integrata da detto messaggio pubblicitario in ragione della mancata indicazione, nello stesso, degli elementi essenziali da cui ricavare gli esatti costi del finanziamento, ne è stata vietata l’ulteriore diffusione ed è stata irrogata alla società ricorrente la sanzione pecuniaria amministrativa di euro 41.000.

Avverso tale provvedimento deduce parte ricorrente i seguenti motivi di censura:

1 – Violazione di legge e assenza del presupposto di fatto.

Ricorda parte ricorrente che ai fini di una corretta informativa e della trasparenza delle condizioni contrattuali, il T.U bancario, all’art. 116, prevede che debba essere pubblicizzato il TAEG, che, in quanto indicativo del costo totale del credito, è ritenuto sufficiente per una corretta informativa, mentre l’art. 123 del citato T.U. prevede che la pubblicità deve contenere l’indicazione del TAEG e il relativo periodo di validità, precisando di essersi attenuta a tali prescrizioni, con la conseguenza che non potrebbe esserle imputata alcuna assenza di diligenza professionale, a meno di non richiedere adempimenti ed oneri non richiesti dalla legge.

2 – Eccesso di potere per carenza di istruttoria e difetto di motivazione.

Nel richiamare parte ricorrente l’applicabilità in materia della legge n. 241 del 1990, denuncia la genericità della contestazione contenuta nell’avviso di avvio del procedimento, con conseguente limitazione del proprio diritto di difesa, nonché la mancata corrispondenza tra le ipotesi contestate e gli articoli addebitati nel gravato provvedimento.

Difetterebbe, inoltre, una adeguata istruttoria, non essendo stato accertato almeno un caso di soggetto indotto in errore, non essendo stata svolta alcuna valutazione complessiva del volantino, avuto particolare riguardo all’avvertenza ivi contenuta circa la disponibilità di ogni informazione presso la sede della società, e non essendo stato valutato l’elemento psicologico nella realizzazione della fattispecie, rispetto al quale mancherebbe qualsivoglia motivazione.

3 – Carenza di potere e violazione di legge (D.Lgs. n. 385 del 1993 – TUB, D.P.R. n. 180 del 1950, legge n. 108 del 1996, Provvedimento UIC del 29 aprile 2005).

Nell’affermare parte ricorrente che la materia delle pratiche commerciali scorrette è disciplinata da una normativa speciale, prevalente rispetto a quella dettata dal Codice del Consumo, deduce l’incompetenza dell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato in ordine alla pratica sanzionata, essendo preposta al rispetto della disciplina di settore la Banca d’Italia cui sono attribuiti specifici poteri istruttori e sanzionatori, richiamando, a sostegno della propria tesi, il parere espresso dal Consiglio di Stato in data 3 dicembre 2009.

4 – Violazione dell’art. 27, comma 9, del Codice del Consumo. Eccesso di potere per difetto di istruttoria e di motivazione. Eccesso di potere per violazione di norme regolamentari. Contraddittorietà del provvedimento che rapporta la misura della sanzione alla gravità della violazione, all’opera svolta per eliminare o attenuare l’infrazione, alle dimensioni del soggetto, alla durata degli eventi.

Denuncia parte ricorrente, con riferimento al formulato giudizio di gravità della violazione, l’assenza di una motivazione che consenta di ricostruire l’iter logico seguito dall’Autorità nella graduazione della sanzione, di cui deduce il carattere sproporzionato rispetto agli elementi da prendere in considerazione, ed in particolare rispetto all’infrazione ed alle condizioni economiche del professionista, perseguendo finalità diverse da quelle per le quali è prevista anche in considerazione del fatto che l’Autorità trattiene sul proprio conto di tesoreria fino a 50.000 euro di ogni sanzione irrogata per pratiche commerciali scorrette.

La quantificazione della sanzione sarebbe, altresì, abnorme per non essersi tenuto adeguato conto della durata di solo un mese della pubblicità, diffusa nel solo ambito territoriale di Firenze, della buona fede della ricorrente che si è attenuta alla disciplina di settore e della mancanza di consumatori offesi dalla condotta.

Per effetto della mancanza di adeguata istruttoria e di idonea motivazione il gravato provvedimento integrerebbe inoltre una situazione di ingiustizia manifesta stante l’irrazionalità della sanzione irrogata, graduata in modo arbitrario avuto riguardo a sanzioni comminate ad altri soggetti per violazioni di maggiore durata e di più ampia diffusione, con conseguente non proporzionalità e contraddittorietà dell’azione amministrativa.

Si è costituita in resistenza l’intimata Amministrazione con memoria depositata per la fase cautelare, sostenendo l’insussistenza dei presupposti del fumus boni iuris e del periculum in mora.

Con ordinanza n. 1381/2010 è stata rigettata la domanda incidentale di sospensione degli effetti del gravato provvedimento.

Alla Pubblica Udienza del 23 febbraio 2011, la causa è stata chiamata e, sentiti i difensori delle parti, trattenuta per la decisione, come da verbale.

DIRITTO

Con il ricorso in esame è proposta azione impugnatoria avverso il provvedimento – meglio descritto in epigrafe nei suoi estremi – con cui l’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, in esito alla compiuta istruttoria, ha riscontrato la scorrettezza, ai sensi degli artt. 20 e 22 del Codice del Consumo, della pratica commerciale consistente nella diffusione, tramite volantino, di un messaggio pubblicitario volto a promuovere l’attività della società ricorrente concernente l’erogazione di prestiti e mutui, vietandone l’ulteriore diffusione ed irrogando la sanzione pecuniaria amministrativa di euro 41.000.

Avverso tale provvedimento deduce parte ricorrente – società di mediazione iscritta all’Albo dei Mediatori Creditizi, operante nella città di Firenze – una serie di censure volte, da un lato a contestare le valutazioni espresse dall’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (hic hinde Autorità) e, dall’altro, a denunciare il carattere sproporzionato ed irragionevole della sanzione irrogata, deducendo altresì l’incompetenza dell’Autorità in ordine alla fattispecie, essendo la materia inerente le pratiche commerciali scorrette nel settore finanziario disciplinato da una normativa di carattere speciale che coinvolgerebbe unicamente la competenza della Banca d’Italia.

Così sinteticamente richiamato l’oggetto della controversia in esame, ritiene il Collegio di dover procedere, nella gradata elaborazione logica delle questioni sollevate, alla preliminare delibazione in ordine alla eccepita incompetenza dell’Autorità, trattandosi di questione la cui eventuale fondatezza travolgerebbe in radice il gravato provvedimento in quanto adottato al di fuori dei poteri e delle prerogative attribuite all’Autorità.

A sostegno della censura in esame, afferma parte ricorrente che la materia delle pratiche commerciali scorrette nel settore dei servizi finanziari è disciplinata da una normativa speciale, segnatamente dal Testo Unico Bancario di cui al D.Lgs. n. 385 del 1993, asseritamente prevalente rispetto a quella dettata dal Codice del Consumo, al cui rispetto è preposta la Banca d’Italia cui sono attribuiti specifici poteri istruttori e sanzionatori, richiamando, a sostegno della propria tesi, il parere espresso dal Consiglio di Stato in data 3 dicembre 2009.

Il Collegio, in adesione all’orientamento già espresso dalla Sezione (ex plurimis: TAR Lazio – Roma – Sez. I – 19 maggio 2010) con riferimento a pratiche commerciali analoghe, la cui scorrettezza era anch’essa ancorata alle modalità di indicazione del TAEG, ritiene di dover delibare l’infondatezza della censura in esame.

La competenza dell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato coesiste con la competenza dell’Autorità di vigilanza preposta allo specifico settore dei servizi bancari e finanziari, vale a dire la Banca d’Italia, in ragione della differente finalità delle funzioni svolte dai due Istituti.

In particolare, l’attività dell’Autorità antitrust è indirizzata alla protezione dei consumatori e degli interessi concorrenziali tra le imprese, mentre l’attività di vigilanza svolta dalla Banca d’Italia sul sistema bancario è finalizzata ad assicurare la sana e prudente gestione del sistema creditizio e finanziario, con l’obiettivo di rendere noti ai clienti gli elementi essenziali del rapporto contrattuale e le loro variazioni, favorendo in tal modo anche la concorrenza nei mercati bancario e finanziario, affiancandosi le relative disposizioni a quelle previste da altri comparti dell’ordinamento in materia di trasparenza e correttezza dei comportamenti nei confronti della clientela, con la conseguenza che, nello svolgimento delle proprie attività, i professionisti devono adeguare i propri comportamenti all’insieme di queste discipline come un complesso regolamentare integrato e curare il rispetto delle diverse regolamentazioni, adottando le misure necessarie, in ragione della coesistenza di diverse discipline e competenze, aventi finalità complementari.

Sotto un profilo più generale, di tipo sistematico, va rilevato che, non essendovi coincidenza tra l’ambito e le finalità di tutela apprestati dalla disciplina speciale di settore e quelli sotteso al Codice del Consumo, la disciplina dettata da quest’ultimo, che introduce un nuovo quadro di tutela, si aggiunge alle tutele derivanti dall’esistenza di specifiche discipline in settori oggetto di regolazione ed ai normali strumenti di tutela contrattuale.

La questione trova il proprio referente normativo nell’art. 19, comma 3, del Codice il quale prevede che “In caso di contrasto, le disposizioni contenute in direttive o in altre disposizioni comunitarie e nelle relative norme nazionali di recepimento che disciplinano aspetti specifici delle pratiche commerciali scorrette prevalgono sulle disposizioni del presente titolo e si applicano a tali aspetti specifici.”.

Con tale previsione, non viene affermata la recessività della tutela apprestata dal Codice rispetto alle discipline di settore, le quali, se prevalgono per gli aspetti specifici ivi disciplinati, vanno coordinate e completate con le norme dettate a tutela dei consumatori, posto che, a fronte delle diverse finalità perseguite, sia le discipline di settore che il Codice del Consumo concorrono a delineare il quadro normativo di riferimento in relazione agli obblighi dei professionisti ed agli strumenti di tutela in materia di pratiche commerciali, non essendo configurabile una completa sovrapponibilità di ambiti in conseguente rapporto di esclusione – per prevalenza – l’uno con l’altro in virtù del criterio di specialità.

Come affermato dalla giurisprudenza della Sezione (ex plurimis: T.A.R. Lazio Roma, Sez. I, 25 marzo 2009 n. 4490; 3 giugno 2010, n. 14856) le discipline speciali di settore si pongono in rapporto di complementarietà e non di alternatività rispetto al Codice del consumo, in ragione della diversità degli interessi pubblici sottostanti istituzionalmente tutelati dalle Amministrazioni rispettivamente competenti, non potendosi quindi configurare un’ipotesi di conflitto tra distinti apparati normativi, perseguendo le relative norme diverse e complementari finalità.

In tale prospettiva, essendo l’attività dell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato volta alla protezione del consumatore e degli interessi concorrenziali delle imprese, la normativa di carattere generale in materia di tutela dei consumatori non pregiudica l’applicazione della disciplina, comunitaria e nazionale, dettata con specifico riferimento a determinati settori, ma coesiste con essa.

Ne consegue che la presenza di un compiuto e completo apparato normativo regolante un determinato settore non esclude la contemporanea applicazione del Codice del Consumo, il quale non riveste natura residuale se non nei casi in cui – come desumibile dalla normativa comunitaria – sussista una disciplina speciale di settore che non si limiti a regolare puntualmente e compiutamente il contenuto degli obblighi di correttezza, ma definisca anche i poteri ispettivi, inibitori e sanzionatori dell’autorità settoriale, nel qual caso la disciplina generale delle pratiche commerciali scorrette non trova applicazione anche al fine di evitare il pericolo che, in violazione del canone del ne bis in idem, la stessa condotta possa essere sanzionata due volte.

Viene in rilievo, in particolare, quale canone ermeneutico fondamentale al fine di delineare i rapporti tra discipline speciali di settore e la disciplina generale dettata dal Codice del Consumo, l’art. 3 della direttiva 29/2005/CE, relativa alle pratiche commerciali sleali delle imprese nei confronti dei consumatori nel mercato interno, che, dopo aver esposto, al paragrafo 1, il proprio campo generale di applicazione (pratiche commerciali sleali delle imprese nei confronti dei consumatori, come stabilite all’articolo 5, poste in essere prima, durante e dopo un’operazione commerciale relativa a un prodotto), chiarisce, al paragrafo 4, che le altre norme comunitarie che disciplinano aspetti specifici delle pratiche commerciali sleali prevalgono e si applicano a tali aspetti specifici solo a condizione di un contrasto con le disposizioni della direttiva stessa, in tal modo escludendo una congenita e generale natura residuale delle disciplina comunitaria di tutela del consumatore.

Il che trova conferma alla luce della portata del decimo considerando della direttiva 29/2005/CE, la cui enunciazione secondo cui “…la presente direttiva si applica soltanto qualora non esistano norme di diritto comunitario specifiche che disciplinino aspetti specifici delle pratiche commerciali sleali, come gli obblighi di informazione e le regole sulle modalità di presentazione delle informazioni al consumatore…” va interpretata tenendo conto dell’incipit del considerando stesso, che lungi dal conferire alla disciplina a tutela del consumatore una operatività condizionata alla presenza di spazi liberi nelle regolamentazioni di settore, è chiaro nel precisare che “È necessario garantire un rapporto coerente tra la presente direttiva e il diritto comunitario esistente, soprattutto per quanto concerne le disposizioni dettagliate in materia di pratiche commerciali sleali applicabili a settori specifici”, obiettivo che l’art. 1, paragrafo 4, della direttiva realizza nel senso sopra chiarito.

Il legislatore comunitario, quindi, con riguardo alle ipotesi di contrasto, ha fatto riferimento — per escludere l’applicazione delle norme generali relative alle pratiche commerciali scorrette — a tutte le ipotesi in cui, per aspetti specifici, esiste una norma settoriale, sufficientemente puntuale ed assistita da concreti poteri di enforcement e sanzionatori, che non si risolva in una mera affermazione di principio o nella mera individuazione del contenuto degli obblighi informativi e comportamentali per la tutela del consumatore.

Sul piano della disciplina nazionale, il citato art. 3, paragrafo 4, della Direttiva è stato trasposto nell’articolo 19, comma 3, del codice del consumo, precedentemente illustrato, da interpretarsi nel senso che la disciplina generale delle pratiche commerciali scorrette non possa trovare applicazione quando sussista una disciplina speciale di settore che non si limiti a regolare puntualmente e compiutamente il contenuto degli obblighi di correttezza, sotto il profilo informativo e di condotta, in una specifica materia, ma definisca anche i relativi poteri ispettivi, inibitori e sanzionatori, attribuendoli ad una Autorità settoriale.

Tale interpretazione è stata già espressa dal Consiglio di Stato, Sezione I, con parere del 3 dicembre 2008, n. 3999 richiamato da parte ricorrente, ove è stata affrontata con grande ampiezza la questione dei rapporti tra la disciplina generale del Codice del Consumo e le altre discipline che possono incidere su aspetti specifici delle pratiche commerciali scorrette, con specifico riferimento al settore dei servizi finanziari, dando conto delle norme comunitarie e nazionali appena citate, nonché del principio di specialità di cui all’art. 9 della legge n. 689 del 1981, in base al quale “quando uno stesso fatto è punito da .. una pluralità di disposizioni che prevedono sanzioni amministrative, si applica la disposizione speciale”.

Difatti, in tema di concorso di norme contemplanti sanzioni amministrative, il concorso cd. apparente — che si realizza quando una medesima condotta solo apparentemente è riconducibile a diverse fattispecie amministrative, mentre in realtà integra un unico illecito — è risolto dal principio di specialità, che costituisce principio generale dell’ordinamento immanente all’obiettivo di razionalità dello stesso, prioritario per risolvere in sede applicativa i casi contraddittori e di duplicazione di fattispecie, sia sostanziali che procedurali, volto alla individuazione della normativa applicabile e della prevalenza della inerente strumentazione di intervento, che conduce all’applicazione della disposizione di natura speciale sul presupposto che le norme medesime prendano in considerazione lo stesso fatto.

Sulla base di tali principi, l’applicazione del principio di specialità impedisce l’irrogazione, per la medesima condotta valutata sotto il medesimo profilo (la scorrettezza, informativa e/o di condotta), due sanzioni aventi medesima natura (pecuniaria), l’una comminata dall’organo con competenza speciale di settore e l’altra dall’organo con competenza generale (l’Autorità garante della concorrenza e del mercato) a fronte di un duplice apparato normativo per la cure del medesimo interesse.

In sostanza, la questione inerente la competenza circa la regolazione tra autorità amministrative indipendenti e la individuazione di quale delle due sia titolare di attribuzioni in una materia che appare di spettanza di entrambe, posto che le leggi vigenti non contemplano strumenti generali di risoluzione anticipata dei conflitti, positivi o negativi, di competenza, anche in ragione dell’istituzione progressiva delle varie autorità, va risolta in via interpretativa al fine di evitare duplicazioni di interventi, in violazione del ne bis in idem, ed in relazione al principio di legalità dell’azione pubblica, quand’anche sui generis, che va messa in relazione al principio generale di libertà, non essendo tollerabile la reiterazione del medesimo intervento autoritativo di attuazione del diritto oggettivo da parte di figure pubbliche diverse.

Il che risulta coerente con l’origine delle autorità amministrative indipendenti, incentrata sull’intrinseca autonomia del settore di riferimento e la limitazione dell’intervento pubblico alle sole attività, imparziali, di garanzia e regolazione del mercato, laddove la duplicazione dell’intervento – oltre a contraddire i presupposti della funzione di vigilanza e di regolazione – sarebbe causa di incoerenze, quando non di turbative, rispetto alla naturale autodeterminazione dei soggetti del mercato.

Allo stato della legislazione, il solo dispositivo generale di verifica delle competenze delle autorità amministrative indipendenti è quello, postumo, del giudizio amministrativo, che assume la funzione sostanziale di intervento regolatore, stante la sporadicità delle previsioni che impongono un coordinamento procedimentale tra più autorità quando sia immaginabile un loro concorso di competenze (ad esempio l’art. 27, comma 6, del Codice del Consumo laddove prescrive l’acquisizione del parere dell’Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni).

Pur in difetto, allo stato della legislazione, di un dispositivo superiore di risoluzione dell’eventuale conflitto tra autorità di regolazione, sono comunque individuabili strumenti di garanzia che l’ordinamento nazionale offre contro il pericolo di una duplicazione di sanzioni.

Viene in rilievo, in tale direzione, l’art. 27, comma 14, del Codice del Consumo, riproduttivo di quanto già previsto dall’art. 7, comma 12, del D.Lgs. n. 74 del 1992 in materia di pubblicità ingannevole, il quale, nel prevedere che “Ove la pratica commerciale sia stata assentita con provvedimento amministrativo, preordinato anche alla verifica del carattere non scorretto della stessa, la tutela dei soggetti e delle organizzazioni che vi abbiano interesse, è esperibile in via giurisdizionale con ricorso al giudice amministrativo avverso il predetto provvedimento”, che va letto, al di là del richiamo alla tutela giudiziale, ex post, nel senso di ritenere, in via preventiva, che la competenza generale dell’Autorità Garante della Concorrenza e de Mercato nell’applicazione del Codice del Consumo è comunque derogata laddove sia intervenuto un provvedimento amministrativo di altra amministrazione, preordinato anche alla verifica del carattere non scorretto della pratica commerciale assentita.

Ancora, vanno ricordate le previsioni normative che impongono un previo coordinamento procedimentale delle autorità di regolazione, quando sia immaginabile un loro concorso (in stretta materia antitrust, l’art. 20 della legge 10 ottobre 1990, n. 287, per il quale se l’intesa, l’abuso di posizione dominante o la concentrazione riguardano imprese operanti in settori sottoposti alla vigilanza di più autorità, ciascuna può adottare i provvedimenti di propria competenza; nel caso di operazioni che coinvolgano imprese assicurative, i provvedimenti dell’AGCM sono adottati sentito il parere dell’ISVAP; il richiamato art. 27, comma 6, del Codice del Consumo, che stabilisce che l’Autorità garante della concorrenza e del mercato, nell’inibire una pratica commerciale che è oggetto di diffusione con la stampa periodica o quotidiana o per via radiofonica o televisiva o altro mezzo di telecomunicazione, prima di provvedere, deve richiedere il parere dell’Autorità per le garanzie nelle comunicazioni).

Può, inoltre, intervenire il coordinamento spontaneo delle Autorità, sulla base delle leggi che definiscono i rispettivi settori.

Alla luce del descritto quadro di riferimento, se deve ritenersi che il principio di specialità è canone generale immanente all’obiettivo della razionalità dell’ordinamento, da sempre prioritario per risolvere in sede applicativa i casi contraddittori e di duplicazione di fattispecie, sia sostanziali che procedurali, tra cui quelle riguardanti l’intervento pubblico (in toto iure genus per speciem derogatur), deve altresì ritenersi che nel complesso vigente quadro ordinamentale delle regolazioni di settore, al fine di evitare, nell’applicazione di tale principio, frammentarietà operative e realizzare una migliore sua migliore messa a punto, sussista la necessità di confrontare non le strumentazioni operative, bensì i due ordinamenti di settore (Cons. Stato, Sez. VI, 16 ottobre 2002, n. 5640).

Conseguentemente, il riferimento al principio di specialità va disancorato dal riferimento prevalentemente soggettivo (tipo di operatore interessato o di soggetto tutelato) e orientato verso la valutazione dell’oggetto dell’intervento, ovvero verso l’interesse generale perseguito mediante l’intervento stesso (“competenza per effetti” o “per mercati”).

In questa prospettiva, ai fini dell’applicazione del principio di specialità, diviene dominante il tipo di comportamento, la situazione contestuale verso cui l’intervento correttivo o sanzionatorio è diretto e la materia su cui i due possibili interventi vanno ad incidere, vale a dire il settore su cui l’intervento si dispiega.

Traendo spunto dalle suesposte coordinate interpretative, rilevato come il parere del Consiglio di Stato n. 3999 del 2008, nell’affrontare la problematica inerente l’ambito di applicabilità della disciplina generale dettata dal Codice del Consumo e la conseguente competenza dell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato ad intervenire su pratiche commerciali scorrette poste in essere nell’ambito dei servizi finanziari si sia occupato della specifica disciplina dettata dal Testo Unico in materia di intermediazione finanziaria, di cui al D.Lgs. n. 58 del 1998, rispetto al quale è prevista la competenza della CONSOB, laddove nella fattispecie in esame viene in rilievo la disciplina dettata dal Testo Unico Bancario, ritiene il Collegio che l’avvenuta regolazione del settore non assorba le finalità sottese alla tutela apprestata dal Codice del Consumo, diverso essendo il bene giuridico che le distinte discipline intendono salvaguardare e le finalità che mirano a perseguire.

Va, in tale direzione, rilevato che la Direttiva CE 2005/29 si pone come normativa d’insieme, dal carattere generale per tutti i settori del mercato, di cui ne detta i principi inderogabili e costituisce testo più recente rispetto ad altri interventi comunitari e nazionali specifici per il settore finanziario, intervenendo anche su elementi che non sono perfettamente sovrapponibili a quelli affrontati in precedenza in tale settore. Basti pensare, a riguardo, alla mancata previsione, per il settore bancario e finanziario, delle tipizzazioni legali delle ‘pratiche commerciali aggressive’ di cui agli artt. 25 e 26 Codice del Consumo, ovvero, con le dovute specificità, delle ‘pratiche commerciali ingannevoli’ assolutamente non previste in tale settore.

Non può, dunque, rinvenirsi una perfetta e completa specialità della disciplina di settore, con la conseguenza che deve ritenersi la sussistenza, all’interno dell’ordinamento italiano, di alcuni aspetti del settore finanziario che godono di una disciplina specifica, mentre altri suoi aspetti devono essere ancora sottoposti alla disciplina generale posta a tutela della Concorrenza e del Mercato.

Discende da ciò che deve affermarsi la competenza dell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato per quegli aspetti che rientrano nelle previsioni comuni poste a tutela di qualsiasi settore economico, ivi compreso quello finanziario, in ragione della specificità degli interessi tutelati, alla quale va altresì riconosciuta la competenza a valutare le questioni inerenti la compatibilità (e la tutela minima prevista dalla Direttiva 2005/29/CE) tra le previsioni generali del Codice del Consumo e quanto previsto dalla disciplina di settore, ferma restando la competenza della diversa Autorità di settore per quegli aspetti normativi espressamente previsti per lo stesso, coerenti con le finalità di tutela sottesi alla relativa disciplina e non coincidenti con quelle di cui al Codice del Consumo, non potendo la disciplina dettata da quest’ultimo ritenersi assorbita o superata da una disciplina di settore più specifica e più analitica ma rivolta alla tutela di un diverso bene giuridico, solo in parte coincidente con quello di protezione del consumatore da illecite interferenze che ne pregiudichino la libertà di autodeterminazione al di fuori da indebiti condizionamenti, alla cui stregua la condotta lesiva di tale bene assume carattere di illiceità, e diviene quindi suscettibile di essere sanzionata da parte dell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato.

La previsione, nella regolazione di settore, di specifici obblighi informativi, non persegue difatti esclusivamente le finalità di tutela sottese al Codice del Consumo, diverso essendo il bene giuridico disciplinato e le finalità sottese alle funzioni di vigilanza, il che non consente di identificare una completa sovrapponibilità delle due diverse discipline che escludano la competenza generale dell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato in base al criterio della competenza per effetti in relazione all’interesse generale perseguito mediante l’intervento.

Ricostruzione, questa, che peraltro trova conferma alla luce della disamina dell’art. 123 del T.U.B. – su cui ci si soffermerà più avanti – che nel disciplinare gli obblighi ricadenti sul professionista in materia di pubblicità dei servizi finanziari, fa comunque salva l’applicazione del Codice del Consumo.

La disciplina di settore si pone, quindi, in rapporto di complementarietà e non di alternatività rispetto al Codice del Consumo, in ragione della diversità degli interessi pubblici sottostanti, con la conseguenza che le relative previsioni hanno lo scopo di individuare, sulla base di elementi oggettivi, lo standard di diligenza richiesto alla società nelle condotte ivi oggetto di regolazione.

Tale standard, tuttavia, non costituisce l’unico parametro cui riferire la diligenza richiesta dal professionista ai sensi del Codice del Consumo, non mirando le previsioni di settore alla tutela specifica del consumatore ed al perseguimento delle finalità sottese al Codice del Consumo.

Difetta, quindi, in concreto una ipotesi di potenziale conflitto tra distinti apparati normativi, da risolversi sulla base del criterio di specialità della disciplina di settore, inidonee essendo le richiamate norme settoriali a determinare un limite di applicazione della disciplina relativa alle pratiche commerciali scorrette dettate dal Codice del Consumo, ed a sottrarre all’Autorità procedente le potestà sue proprie.

In proposito, va inoltre ricordato, nel senso di escludere che sulla base della direttiva 2005/29/CE possa desumersi una diminuzione del grado di tutela legislativa riconosciuta al consumatore, sbilanciandone il baricentro e la visuale prospettica verso le normative settoriali, che la Sezione è granitica nel riconoscere che la normativa nazionale, di derivazione europea, posta a tutela del consumatore e della concorrenza, ha trovato un decisivo arricchimento a seguito dei decreti legislativi n. 145 e n. 146 del 2007, rispettivamente destinati ai rapporti tra professionisti ed alle pratiche intraprese da questi ultimi con i consumatori, che hanno recepito proprio la direttiva n. 2005/29/CE.

In particolare, il D.Lgs. n. 146 del 2007, intervenuto direttamente sul Codice del Consumo, con la sostituzione degli artt. 18-27 del D.Lgs. 6 settembre 2005, n. 206 e l’introduzione di una normativa generale sulle pratiche commerciali scorrette, ha abbandonato il precedente, specifico riferimento alla sola pubblicità ingannevole e comparativa, per giungere ad abbracciare una disciplina di portata più ampia, riferibile, sotto il profilo oggettivo, ad ogni azione, omissione, condotta, dichiarazione e comunicazione commerciale, ivi compresa la pubblicità, posta in essere da un professionista prima, durante e dopo un’operazione commerciale relativa ad un prodotto (artt. 18 e 19 del codice), così notevolmente allargando il campo delle condotte sanzionabili.

Quanto, invece, all’ambito di applicazione soggettivo, le pratiche commerciali rilevanti ai fini della normativa in esame sono solo quelle poste in essere tra professionisti e consumatori, rimanendo, pertanto, escluse quelle condotte connesse ad un rapporto tra soli professionisti, cui, viceversa, fa precipuo riferimento il parallelo D.Lgs. n. 145 del 2007 sulla pubblicità ingannevole e comparativa.

Secondo la giurisprudenza della Sezione il recepimento nell’ordinamento interno della direttiva comunitaria 2005/29/CE ha rafforzato il ruolo dell’Autorità garante della concorrenza e del mercato nella tutela amministrativa del consumatore, rendendola più incisiva e ampia di quella prevista in precedenza, limitata alla repressione della pubblicità ingannevole e comparativa.

Per tale ragione il D.Lgs. n. 146 del 2007 ha, correlativamente e contestualmente, ampliato i poteri dell’Autorità, allineandoli a quelli tipici dell’azione amministrativa a tutela della concorrenza e rendendo altresì più severe le misure sanzionatorie.

Ne discende che il quadro di tutela offerta dal novellato Codice del Consumo si aggiunge non solo ai normali strumenti di tutela contrattuale, ma anche a quelli derivanti dall’esistenza di specifiche discipline in settori oggetto di regolazione (TAR Lazio – Sez. I – 8 settembre 2009, n. 8400; 3 luglio 2009, n. 6446; 15 giugno 2009, nn. 5625, 5627, 5628, 5629).

Ancora, non può il Collegio esimersi dall’osservare che – ferme le suesposte considerazioni – in caso di potenziale conflitto tra gli interventi di due diverse Autorità, al professionista sono comunque offerti strumenti di garanzia al fine di evitare, in concreto, duplicazioni di interventi, potendo lo stesso lamentare in sede giurisdizionale il contestuale esercizio da parte di distinte Autorità del medesimo potere sanzionatorio, che, nella fattispecie in esame, non è stato dedotto.

Deve, conseguentemente, delibarsi l’infondatezza del denunciato profilo di incompetenza dell’Autorità procedente con riferimento alla pratica sanzionata.

Le considerazioni sopra illustrate assumono rilievo anche ai fini della delibazione in ordine all’ulteriore profilo di censura con cui parte ricorrente, nel richiamare il contenuto delle disposizioni dettate dagli artt. 116 e 123 del T.U.B., afferma che, essendosi alle stesse conformata, non potrebbe esserle addebitata alcuna violazione dell’onere di diligenza professionale sulla stessa incombente.

L’art. 116 del D.Lgs. n. 385 del 1993, prevede che “Le banche e gli intermediari finanziari rendono noti in modo chiaro ai clienti i tassi di interesse, i prezzi e le altre condizioni economiche relative alle operazioni e ai servizi offerti, ivi compresi gli interessi di mora e le valute applicate per l’imputazione degli interessi. Per le operazioni di finanziamento, comunque denominate, è pubblicizzato il tasso effettivo globale medio …”.

L’art. 123 del T.U.B. stabilisce che “Fermo restando quanto previsto dalla parte II, titolo III, del Codice del consumo, gli annunci pubblicitari che riportano il tasso d’interesse o altre cifre concernenti il costo del credito indicano le seguenti informazioni di base, in forma chiara, concisa e graficamente evidenziata con l’impiego di un esempio rappresentativo: a) il tasso d’interesse, specificando se fisso o variabile, e le spese comprese nel costo totale del credito; b) l’importo totale del credito; c) il TAEG…”.

Lo stesso art. 123 citato, che parte ricorrente invoca al fine di comprovare l’assolvimento degli oneri di diligenza sulla stessa gravanti, fa dunque espresso rinvio alle norme del Codice del Consumo dettate dalla parte II, TITOLO III, dedicato alle pratiche commerciali, pubblicità e altre comunicazioni commerciali, costituito dagli articolo da 18 a 27 quater, disciplinanti le pratiche commerciali scorrette, le pratiche commerciali ingannevoli e le pratiche commerciali aggressive, con la conseguenza che le disposizioni recate dal T.U.B. non possono ritenersi esaustive ai fini di individuare lo standard di diligenza richiesto al professionista, il cui contenuto va pertanto individuato sia con riferimento agli obblighi previsti dalla disciplina di settore sia con riferimento a quelli imposti dal Codice del Consumo.

Il che, peraltro, avvalora quanto dianzi illustrato circa la complementarietà tra le discipline di settore e quella dettata dal Codice del Consumo, con la conseguenza che la conformità di una pratica commerciale alle prescrizioni dettate dalla disciplina di settore e l’assolvimento degli oneri di informazione e di trasparenza che ne informano la speciale disciplina, non escludono la possibilità di configurare una pratica come scorretta, non essendovi coincidenza tra l’ambito e le finalità di tutela apprestati dalla disciplina speciale di settore e quello sotteso al Codice del Consumo, il quale introduce un nuovo quadro di tutela che si aggiunge agli strumenti di tutela derivanti dall’esistenza di specifiche discipline in settori oggetto di regolazione e a quelli contrattuali.

Alla stregua degli indicati parametri normativi ed interpretativi di riferimento, va pertanto rilevato, con riferimento al caso di specie, che la condotta sanzionata è stata parametrata, quanto ai profili di rilevata scorrettezza, agli artt. 20 e 22 del Codice del Consumo, ritenendo ravvisabile la fattispecie tipica dell’omissione informativa relativamente ad indicazioni rilevanti circa le condizioni economiche dei finanziamenti reclamizzati, non indicando il messaggio pubblicitario sanzionato gli elementi essenziali da cui ricavare gli esatti costi del finanziamento, essendo il TAEG – che consente di valutare e calcolare l’esatto importo dell’intera operazione finanziaria, indicato attraverso la dizione “TAEG MIN. 7,04-MAX come da normative vigenti”, così non consentendo al consumatore medio di assumere una decisione consapevole di natura commerciale.

Richiamato quanto sopra illustrato circa il rapporto di complementarietà e non di alternatività rispetto al Codice del Consumo della disciplina di settore, in ragione della diversità degli interessi pubblici sottostanti, avendo le previsioni di settore lo scopo di individuare, sulla base di elementi oggettivi, lo standard di diligenza richiesto ai professionisti nelle condotte oggetto di regolazione, non può condividersi quanto affermato dalla società ricorrente circa la non imputabilità alla stessa della violazione dell’onere di diligenza professionale per essersi conformata alle disposizioni dettate dalla disciplina di settore, e ciò in quanto lo standard di diligenza delineato dalla disciplina di settore non costituisce l’unico parametro cui riferire la diligenza richiesta dal professionista ai sensi del Codice del Consumo, non mirando le previsioni di settore alla tutela specifica del consumatore ed al perseguimento delle finalità sottese al Codice del Consumo.

Deve, pertanto, ravvisarsi l’immunità dalla esaminata censura, nonché la rispondenza al quadro normativo di riferimento, dianzi illustrato, della valutazione espressa dall’Autorità in ordine alla scorrettezza della pratica commerciale sanzionata, in quanto contraria alla diligenza professionale – non essendo stato riscontrato, da parte del professionista, il rispetto del normale grado di competenza e attenzione che ragionevolmente ci si può attendere da un operatore dello specifico settore di attività con riferimento alle condizioni economiche dei finanziamenti prospettati ai consumatori – ed idonea a falsare il comportamento del consumatore medio cui è destinata in ragione della omissioni informative che la caratterizzano, non essendo forniti elementi rilevanti di cui il consumatore medio ha bisogno per prendere una decisione consapevole di natura commerciale.

Analoga delibazione di infondatezza va adottata con riferimento all’ulteriore censura con cui viene denunciata la genericità della contestazione contenuta nell’avviso di avvio del procedimento, con conseguente asserita limitazione alle possibilità di difesa della parte per essere state le contestazioni formulate in via ipotetica e senza riferimento ad elementi di fatto, lamentando altresì in proposito parte ricorrente la non corrispondenza tra le ipotesi contestate e gli articoli addebitati nel provvedimento sanzionatorio.

Al riguardo, osserva il Collegio che nella fase di avvio del procedimento le contestazioni non possono che rivestire natura ipotetica, in quanto riferite a condotte che debbono ancora formare oggetto di accertamento, volto proprio a verificare la sussistenza di violazioni al Codice del Consumo.

Peraltro, la comunicazione dell’avvio del procedimento interviene in una fase in cui si dà inizio all’istruttoria proprio al fine di verificare, come riferito dall’art. 6 del Regolamento sulle procedure istruttorie adottato con delibera dell’Autorità del 15 novembre 2007 n. 17589, l’eventuale esistenza di pratiche commerciali scorrette, con la conseguenza che tale comunicazione non può che riguardare gli elementi che sono in possesso, a tale fase iniziale del procedimento, della stessa Autorità, e segnatamente i contorni della condotta oggetto di indagine ed i soggetti coinvolti, potendo gli elementi costitutivi dell’illecito e le relative responsabilità essere più compiutamente definiti solo a conclusione dell’istruttoria sulla base della valutazione di tutti gli elementi di rilievo.

Ai fini della legittimità della comunicazione di avvio del procedimento e del pieno rispetto del principio del contraddittorio – che si declina nella necessità per le parti del procedimento di poter proficuamente partecipare all’istruttoria ed esercitare le proprie prerogative difensive – nella fase di avvio devono essere con precisione indicati i soli profili in cui si sostanzia la pratica commerciale oggetto di accertamento, dovendo la comunicazione di avvio contenere gli elementi essenziali utili a consentire al professionista l’individuazione della condotta oggetto di indagine con riguardo ai profili fattuali, nonchè il richiamo ai parametri normativi alla cui violazione essi siano astrattamente ascrivibili.

Non è, in sostanza, richiesto un elevato grado di dettaglio della comunicazione di avvio del procedimento, potendo, con ogni evidenza, l’analiticità delle argomentazioni riguardare solo la fase conclusiva del procedimento in quanto correlate alle risultanze della svolta istruttoria, non essendo invece concretamente pretendibile la specificazione di elementi dell’illecito che possono emergere solo in esito allo svolgimento dell’istruttoria ed alla valutazione della valenza dei relativi riscontri.

Dovendo in proposito rilevarsi che in materia di pratiche scorrette l’Autorità è chiamata, in ragione proprio della struttura dell’illecito e diversamente da quanto accade nei procedimenti intesi a reprimere la pubblicità ingannevole e comparativa, al compimento di una – spesso – complessa attività istruttoria volta alla individuazione con precisione – salvi i casi di condotte “tipizzate” elencate agli artt. 23 e 26 del Codice del Consumo- delle azioni, omissioni o dichiarazioni ritenute ingannevoli o aggressive.

Alla luce degli indicati parametri interpretativi deve dunque ritenersi che l’onere previsto dall’art. 6 del Regolamento sulle procedure istruttorie, di comunicare l’avvio dell’istruttoria indicando ‘l’oggetto del procedimento’, va inteso nel senso che, se non può esaurirsi nel mero richiamo delle norme di cui si ipotizza la violazione, lascia comunque impregiudicata la possibilità per l’Autorità di prospettare un ampio spettro d’indagine, atteso che, come più volte affermato dalla Sezione, solo nella fase conclusiva del procedimento ed all’esito della fase istruttoria è esigibile un elevato grado di specificazione degli elementi dell’illecito ed una maggiore analiticità delle argomentazioni, che non possono invece caratterizzare la fase di avvio, nella quale devono essere con precisione identificati i profili della condotta oggetto di indagine al fine di mettere in grado il soggetto di potere proficuamente partecipare all’istruttoria” (TAR Lazio – Roma – Sez. I – 15 giugno 2009 n. 5625; 8 settembre 2009; 4 maggio 2009 n. 4490; 12 maggio 2008, n. 3880; 13 aprile 2006, n. 2737).

Impostazione, questa, che risulta pienamente coerente con il principio di corrispondenza tra i fatti contestati e quelli sanzionati – che assume rilievo primario nei procedimenti sanzionatori – il quale si riferisce al solo quadro fattuale, e non anche alla qualificazione giuridica ed al rilievo dei fatti.

Peraltro, la comunicazione dell’avvio del procedimento interviene in una fase in cui si dà inizio all’istruttoria proprio al fine di verificare, come riferito dal citato art. 6, l’eventuale esistenza di pratiche commerciali scorrette, con la conseguenza che tale comunicazione non può che riguardare gli elementi che sono in possesso, a tale fase iniziale del procedimento, della stessa Autorità, e segnatamente i contorni della condotta oggetto di indagine ed i soggetti coinvolti, potendo gli elementi costitutivi dell’illecito e le relative responsabilità essere più compiutamente definiti solo a conclusione dell’istruttoria sulla base della valutazione di tutti gli elementi di rilievo.

Aggiungasi che il procedimento in materia di pratiche commerciali scorrette è caratterizzato da un compiuto sistema partecipativo, nel cui ambito il diritto di difesa dei soggetti coinvolti viene garantito e concretamente esercitato attraverso una pluralità di strumenti, tra cui la possibilità di presentare memorie e fornire informazioni, pienamente idonei ad assicurare la tutela dei diritti difensivi delle parti.

Avuto riguardo al concreto atteggiarsi del procedimento in esame, al fine di verificare il rispetto del principio del contraddittorio e del diritto di difesa nella portata che, alla luce delle superiori considerazioni, deve agli stessi attribuirsi, rileva il Collegio come nella comunicazione di avvio del procedimento risultino puntualmente descritti i contorni della pratica commerciale oggetto di indagine – integrata dalla diffusione di un messaggio pubblicitario, tramite volantino, allegato alla stessa comunicazione di avvio, volto a pubblicizzare l’attività della ricorrente inerente l’erogazione di finanziamenti e mutui – con indicazione dei profili di eventuale scorrettezza come parametrati alle norme di cui agli artt. 20, 21 e 22 del Codice del Consumo.

Se, dunque, la comunicazione di avvio del procedimento istruttorio appare in concreto rispondere ai requisiti di sufficienza e completezza necessari al fine di garantire l’esercizio, da parte della ricorrente, delle proprie prerogative difensive, deve ulteriormente osservarsi che nessuna valenza inficiante può attribuirsi alla circostanza che talune delle ipotesi di violazione contestate non siano successivamente confluite nel provvedimento sanzionatorio, significando tale circostanza unicamente che in ordine a tali contestazioni la svolta istruttoria non ha condotto al riscontro di profili di illiceità.

Con riferimento alla doglianza con cui parte ricorrente lamenta la mancata identificazione di almeno un soggetto indotto in errore dalla pratica commerciale, è sufficiente riportarsi al consolidato orientamento della Sezione secondo cui l’illiceità della condotta, al fine di assumere rilevanza ai sensi delle disposizioni del Codice del Consumo, non deve dimostrare una concreta attuazione pregiudizievole per le ragioni dei consumatori, quanto, piuttosto, una potenzialità lesiva per le scelte che questi ultimi devono poter porre in essere fuori da condizionamenti o orientamenti decettivi.

Il che consente di ascrivere la condotta nel quadro dell’illecito non già di danno, ma di mero pericolo in quanto riferito a condotte intrinsecamente idonee a condurre alle conseguenze che la disciplina di legge ha inteso, invece, scongiurare (ex plurimis: TAR Lazio – Roma – Sez. – I – 8 aprile 2009 n. 3722; 8 settembre 2009 n. 8399 e n. 8394).

Gli effetti della condotta, si pongono, in definitiva, al di fuori della struttura dell’illecito, atteso che la normativa in materia non ha la mera funzione di assicurare una reazione alle lesioni arrecate dalle pratiche scorrette agli interessi patrimoniali del consumatore, ma si colloca su un più avanzato fronte di prevenzione, essendo tesa ad evitare effetti dannosi anche soltanto ipotetici.

Con la conseguenza che gli effetti della condotta possono, semmai, assumere significatività quale elemento aggravante, laddove il comportamento ascrivibile all’operatore abbia avuto diffuse ricadute pregiudizievoli nell’ambito dei consumatori, essendo da tale circostanza desumibile con ogni evidenza la grave inadeguatezza del comportamento posto in essere da quest’ultimo a fronte del paradigma di diligenza cha la normativa di riferimento ha posto quale essenziale parametro di valutabilità della condotta.

Per la configurazione dell’illecito non è pertanto necessaria – contrariamente a quanto affermato da parte ricorrente – l’identificazione dei soggetti indotti in errore, non dovendo l’Autorità analizzare e basare il proprio giudizio sugli effetti prodotti dalla pratica commerciale, essendo invece sufficiente che, sulla base di un giudizio prognostico, la stessa sia ritenuta idonea ad incidere potenzialmente sulle scelte dei consumatori (ex plurimis: TAR Lazio – Roma – Sez. I – 21 settembre 2009 n. 9083).

Alla luce degli illustrati paradigmi interpretativi, come parametrati alla disciplina di riferimento ed alle finalità alla stessa sottese, le valutazioni espresse dall’Autorità con riferimento alla condotta sanzionata appaiono, quindi, immuni dai denunciati vizi, essendo stata correttamente ravvisata la scorrettezza della pratica commerciale in ragione delle omissioni informative circa elementi essenziali da cui ricavare gli esatti costi del finanziamento.

Quanto alla dedotta mancata valutazione complessiva del messaggio pubblicitario, avendo l’Autorità omesso di considerare che lo stesso conteneva un’avvertenza circa la possibilità di ottenere tutte le necessarie informazioni presso la sede della società, deve il Collegio riportarsi al consolidato orientamento giurisprudenziale in base al quale nessuna portata sanante può annettersi alle informazioni rese al di fuori del contesto pubblicitario contestato, essendo irrilevante, ai fini del perfezionamento della fattispecie illecita, la possibilità che informazioni più dettagliate siano fornite o rese comunque disponibili in un contesto diverso o in una fase successiva a quella in cui la condotta si realizza, dovendo la correttezza della stessa essere verificata nell’ambito dello stesso contesto di comunicazione in cui la pratica commerciale oggetto di indagine viene integrata, e non già sulla base di ulteriori informazioni caratterizzanti diverse condotte o sulla base di informazioni che il professionista renda disponibili a contatto già avvenuto (ex plurimis: TAR Lazio – Roma – Sez. I – 20 settembre 2010 n. 32371; 24 giugno 2010 n. 20910; 21 luglio 2010 n. 27458; 3 marzo 2010, n. 3287; 8 settembre 2009 n. 8395, n. 9743 del 2009; 14 settembre 2009, n. 8670; n. 276 del 2008).

Se, difatti, il messaggio promozionale risulta idoneo, nella sua decettività, ad agganciare il consumatore, tale risultato costituisce, in definitiva, lo scopo del messaggio stesso, cui il Codice del Consumo appresta forme di reazione, ininfluente essendo la possibilità per i consumatori di ottenere ulteriori dettagli informativi non contestuali al messaggio promozionale, che non valgono a sanare profili di omissione informativa circa la reale consistenza dell’offerta.

Scopo della disciplina dettata a tutela del consumatore è, difatti, quello di salvaguardare la libertà di autodeterminazione del consumatore sin dal primo contatto pubblicitario, imponendo al professionista un particolare onere di chiarezza nella propria strategia comunicativa.

L’ingannevolezza del messaggio non è, quindi, esclusa dalla possibilità che il consumatore sia posto in condizione, prima della stipula del contratto – come affermato da parte ricorrente – di conoscere tutti i dettagli dell’offerta reclamizzata, in quanto la verifica dell’Autorità riguarda il messaggio pubblicitario in sé, e pertanto la sua intrinseca idoneità a condizionare le scelte dei consumatori, indipendentemente dalle informazioni che il professionista renda disponibili a ‘contatto’ già avvenuto, e quindi ad effetto promozionale ormai prodotto.

Coerentemente, quindi, con la struttura dell’illecito e con le finalità degli strumenti di tutela apprestati dall’ordinamento, la verifica di ingannevolezza di un messaggio va condotta con riferimento al messaggio pubblicitario in sé e per sé considerato, sulla base di una valutazione da effettuarsi ex ante con esclusivo riferimento alla portata dello stesso, e quindi alla sua idoneità a condizionare le scelte dei destinatari, indipendentemente dalle informazioni che il professionista renda disponibili successivamente alla produzione dell’effetto promozionale, dovendo l’informazione pubblicitaria essere completa e non ingannevole ex se considerata, sulla base del principio della c.d. autosufficienza informativa.

Costituendo il contatto del destinatario del messaggio con il professionista il raggiungimento del risultato che il messaggio carente di informazioni essenziali si prefigge, così consumandosi la scorrettezza dello stesso, il pregiudizio del comportamento economico del consumatore derivante da una condotta scorretta non viene, dunque, escluso dalla possibilità per questi di ottenere esaustive informazioni in un momento successivo a quello in cui si è perfezionato il contatto ai fini della conclusione dell’operazione commerciale, essendo la ratio della specifica normativa la protezione dei destinatari dei messaggi al fine di evitare che siano indotti al contatto con l’operatore commerciale sulla base di una pubblicità che non li informa, in termini di chiarezza, completezza e correttezza, compatibilmente con la natura del messaggio, della reale portata di quello reclamizzato.

L’irrilevanza della circostanza che i caratteri di completezza e chiarezza dell’informazione siano integrati in una fase successiva a quella della diffusione del messaggio rende, dunque, conto delle ragioni dell’infondatezza della esaminata censura.

Quanto all’ulteriore profilo di censura con cui parte ricorrente lamenta la mancata valutazione dell’incidenza dell’elemento psicologico nella realizzazione della fattispecie, essendosi asseritamente attenuta alle disposizioni settoriali vigenti, osserva il Collegio che l’avvenuto riscontro, da parte dell’Autorità, della violazione dello specifico onere di diligenza incombente sulla ricorrente consente l’imputazione alla stessa della responsabilità a titolo di colpa, non essendo necessaria alcuna ulteriore indagine o motivazione quanto all’elemento psicologico dell’illecito.

Delibate, alla luce delle considerazioni sin qui illustrate, l’infondatezza delle censure articolate da parte ricorrente, rivolte avverso profili procedimentali ed avverso le valutazioni espresse dall’Autorità in ordine alla scorrettezza della condotta sanzionata, residuano all’esame del Collegio le doglianze volte a censurare la quantificazione della sanzione irrogata alla ricorrente.

Giova in proposito ricordare, prima di procedere alla disamina di tali censure, che il gravato provvedimento ha irrogato alla società ricorrente la sanzione pecuniaria amministrativa di euro 41.000 alla luce, innanzitutto, del giudizio di gravità della condotta, formulato sulla base della tipologia delle omissioni informative riscontrate e al settore al quale l’offerta si riferisce, rispetto al quale l’obbligo di completezza e chiarezza delle informazioni veicolate è stato ritenuto particolarmente stringente anche in ragione dell’asimmetria informativa in cui versano i consumatori rispetto agli operatori e della debolezza dei destinatari, che presumibilmente versano in una situazione di particolare debolezza psicologica dovuta alle proprie condizioni economiche.

La gravità della condotta è stata altresì parametrata all’entità del pregiudizio potenziale per i consumatori.

Trattasi di valutazioni che pienamente danno conto dell’iter logico seguito dall’Autorità, che invero non risulta affetto da profili di erroneità o irragionevolezza, venendo in rilievo una tipologia di omissione informativa in un settore, quello dell’erogazione di finanziamenti e mutui, in cui deve essere assicurata la completezza informativa proprio in ragione dei profili evidenziati dall’Autorità.

Ritiene invece il Collegio che debba delibarsi la fondatezza delle censure con cui parte ricorrente lamenta l’illegittimità della quantificazione della sanzione in ragione della mancata valutazione delle condizioni economiche del soggetto sanzionato e della limitata diffusione territoriale del messaggio.

Ed infatti l’Autorità ha commisurato la sanzione irrogata al giudizio di gravità della condotta – come sopra riferito – ed alla durata di circa un mese della violazione, risultando il messaggio pubblicitario essere stato diffuso nel mese di marzo 2009.

Nessuna valutazione è stata, invece, condotta dall’Autorità con riferimento alla dimensione economica del professionista ed alla diffusione del messaggio.

Ciò in contrasto con i criteri di quantificazione della sanzione, come stabiliti dal quadro normativo di riferimento.

Ed infatti, l’art. 27, comma 9, del D.Lgs. n. 206 del 2005 prevede che, con il provvedimento che vieta la pratica commerciale scorretta, l’Autorità dispone l’applicazione di una sanzione amministrativa pecuniaria da 5.000 euro a 500.000 euro, tenuto conto, in quanto applicabili, dei criteri individuati dall’articolo 11 della legge n. 689 del 1981, richiamato dal comma 13 del citato articolo, ed in particolare, della gravità della violazione, dell’opera svolta dall’impresa per eliminare o attenuare l’infrazione, della personalità dell’agente, nonché delle condizioni economiche dell’impresa stessa.

Orbene, la valutazione in ordine alla gravità della condotta transita anche attraverso la considerazione della sua offensività, intesa quale potenzialità lesiva degli interessi dei consumatori cui la normativa accorda protezione, con la conseguenza che non può omettersi, nella determinazione della sanzione, l’adeguata considerazione della diffusione del messaggio sanzionato che, nella fattispecie in esame, è stato veicolato attraverso un volantino distribuito nel territorio del Comune di Firenze, ove la società ricorrente ha la propria sede.

Ne consegue che la limitata diffusione territoriale del messaggio avrebbe dovuto costituire uno dei parametri cui commisurare la sanzione da irrogare per l’accertata violazione al Codice del Consumo integrata dal messaggio sanzionato, la cui valutazione risulta invece essere stata omessa.

Ancora, nessuna considerazione, ai fini della quantificazione della sanzione, è stata dall’Autorità tributata alle condizioni economiche della ricorrente.

Al riguardo, occorre ricordare che ai sensi del richiamato articolo 11 della legge n. 689 del 1981, deve aversi riguardo, per la determinazione della sanzione, anche alle condizioni economiche del professionista, la cui valutazione risponde a due diverse finalità in quanto volta, da un lato, a garantire l’effettiva efficacia deterrente della sanzione pecuniaria secondo criteri di proporzionalità ed adeguatezza e, dall’altro, concorre a delineare la gravità della condotta nella considerazione che la dimensione economica del professionista e la sua posizione nel mercato possono rendere più efficace la comunicazione pubblicitaria aggravandone la valenza lesiva.

Ciò coerentemente con il rilievo da attribuire alla dimensione economica del professionista al fine del rispetto del principio di proporzionalità della sanzione, che costituisce peraltro corollario di quello di ragionevolezza e di parità di trattamento, aventi rango costituzionale fondamentale.

Il principio di proporzionalità, che investe lo stesso fondamento dei provvedimenti limitativi delle sfere giuridiche del cittadino (in specie quelle di ordine fondamentale) e non solo la graduazione della sanzione, assume nell’ordinamento interno lo stesso significato che ha nell’ordinamento comunitario, come confermato dalla clausola di formale recezione ex art. 1, comma 1, della legge n. 241 del 1990 come novellato dalla legge n. 15 del 2005.

Tale principio, si articola nei distinti profili inerenti l’idoneità, ovvero il rapporto tra il mezzo adoperato e l’obiettivo perseguito, risultando in virtù di tale parametro legittimo l’esercizio del potere se la soluzione adottata consenta di raggiungere l’obiettivo; la necessarietà, ovvero l’assenza di qualsiasi altro mezzo idoneo ma tale da incidere in misura minore sulla sfera del singolo, dovendo in virtù di tale parametro la scelta tra tutti i mezzi astrattamente idonei cadere su quella che comporti il minor sacrificio; l’adeguatezza, ovvero la tollerabilità della restrizione per il privato, risultando, in virtù di tale parametro, legittimo l’esercizio del potere, pur idoneo e necessario, solo se rispecchia una ponderazione armonizzata e bilanciata degli interessi.

La coerente e corretta applicazione di tali parametri non può, quindi, prescindere dalla valutazione della dimensione economica del professionista al fine di garantire l’adeguatezza e proporzionalità della sanzione che, nella fattispecie in esame non è stata affatto valutata pur essendo stati richiesti alla ricorrente, in fase di avvio del procedimento, copia dell’ultimo bilancio approvato o idonea documentazione fiscale da cui risultino i risultati economici relativi all’esercizio 2009.

Peraltro da tale omessa valutazione, non avendo parte ricorrente allegato alcun elemento inerente la propria condizione economica, non può derivare alcuna incidenza in senso riduttivo della sanzione comminata, stante la mancanza di idonee e comprovate deduzioni al riguardo.

Non meritano, invece, condivisione, le argomentazioni di parte ricorrente poste a sostegno della denunciata irragionevolezza della sanzione irrogata come parametrata al raffronto con le sanzioni applicate in altri procedimenti a soggetti diversi, dovendo ribadirsi, in proposito, il costante orientamento della Sezione, reso nel senso della autonomia che connota ogni accertamento circa l’esistenza di profili di scorrettezza di pratiche commerciali ascritte a diversi soggetti e della preclusione alla verifica di ipotesi di disparità di trattamento in materia di sanzioni amministrative, il quale postula l’identità o quantomeno la totale assimilabilità delle situazioni che, oltre a non essere stata provata in concreto, appare in linea generale difficilmente configurabile.

Consegue, quindi, alla luce di tutto quanto sopra illustrato, l’accoglimento del ricorso limitatamente agli indicati profili inerenti la mancata considerazione, da parte dell’Autorità, in sede di quantificazione della sanzione, della diffusione territorialmente limitata della condotta sanzionata e delle condizioni economiche del professionista, che, viziando la gravata delibera, ne determina l’annullamento in parte qua, per l’effetto procedendo il Collegio alla rideterminazione della sanzione applicata alla società ricorrente, ai sensi dell’art. 134, comma 1, lettera c), del codice del processo amministrativo – che attribuisce al giudice la giurisdizione estesa al merito – mediante sua riduzione del 20% e rideterminata nella misura corrispondente, ritenuta equa e proporzionata rispetto alla evidenziata ridotta diffusione territoriale della condotta, di cui l’Autorità non ha tenuto conto, esclusa essendo ogni possibilità di ulteriore riduzione della stessa in ragione delle condizioni economiche della ricorrente in quanto non documentate.

Sussistono giusti motivi, in ragione del parziale accoglimento del ricorso, per disporre la compensazione tra le parti delle spese del presente giudizio.

P.Q.M.

definitivamente pronunciando sul ricorso N. 1897/2010 R.G., come in epigrafe proposto, lo accoglie in parte, nei sensi e nei limiti di cui in motivazione, rideterminando la sanzione nella misura ivi prevista.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 23 febbraio 2011 con l’intervento dei magistrati:

Giorgio Giovannini, Presidente

Roberto Politi, Consigliere

Elena Stanizzi, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 21/03/2011

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione I – Sentenza – 23/3/2011 n.2409 proviene da Giustamm.

Pres. Ferrua, Est. Grillo

1. Ambiente e territorio – Rifiuti – Isola o Piazzola ecologica – E’ centro di stoccaggio dei rifiuti – Attivazione – Autorizzazione – Necessità – Sussiste

2. Ambiente e territorio – Rifiuti – Batteria provenienti dai parchimetri comunali – Natura – Rifiuti speciali pericolosi non urbani

3. Ambiente e territorio – Deposito temporaneo – Condizioni

1. La cd. “isola o piazzola ecologica” è da ritenersi pacificamente centro di stoccaggio dei rifiuti in quanto in essa si svolge una fase preliminare alle attività di smaltimento o di recupero dei rifiuti, pertanto necessita – per la sua attivazione – della prevista autorizzazione.

2. Le batterie provenienti dai parchimetri comunali – non smaltibili dai singoli cittadini e presso gli accumulatori di piombo esausti – hanno natura di rifiuti speciali pericolosi non urbani.

3. Perché possa parlarsi di deposito temporaneo e controllato disciplinato dall’articolo 6, lettera m) del D.Lgs. n. 22/97 occorre il rispetto di tutte le condizioni dettate dalla detta norma ed, in particolare, il raggruppamento dei rifiuti nel luogo di produzione ed il rispetto dei tempi di giacenza riferiti alla natura e quantità dei rifiuti; ne discende che, in caso di mancato rispetto di tali indefettibili condizioni, si deve parlare non più di deposito temporaneo ma di deposito preliminare o di stoccaggio, attività per le quali é necessaria una preventiva autorizzazione.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. FERRUA Giuliana – Presidente

Dott. GRILLO Renato – Consigliere est.

Dott. MULLIRI Guicla I. – Consigliere

Dott. MARINI Luigi – Consigliere

Dott. GAZZARA Santi – Consigliere

ha pronunciato la seguente:

SENTENZA

sul ricorso proposto da:

CI. St., nato ad (Omissis);

Mo. St., nato ad (Omissis);

M.M.A., nato ad (Omissis);

avverso la sentenza emessa il 24.04.2009 dalla Corte di Appello di Perugia;

udita nella pubblica udienza del 15 dicembre 2010 la relazione fatta dal Consigliere Dr. Renato GRILLO;

udito il Pubblico Ministero in persona del Sostituto Procuratore Generale dott. D’AMBROSIO Vito che ha concluso per l’annullamento senza rinvio per essere i resti estinti per prescrizione;

uditi i difensori, Avv. FINETTI Sergio, Avv. SANTARELLI Guglielmo e Avv. VENTURI Francesco.

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO E MORIVI DELLA DECISIONE

Con sentenza del 24 aprile 2009, la Corte di Appello di Perugia, in parziale riforma della sentenza emessa in data 27 febbraio 2006 dal Tribunale di Orvieto, appellata dall’imputato M. M. A. e dal Procuratore della Repubblica del Tribunale di Orvieto, dichiarava CI. St. e Mo. St. – già assolti dal Tribunale di Orvieto – colpevoli del reato di cui al Decreto Legislativo n. 22 del 1997, articolo 51, comma 1, lettera b) (attività di stoccaggio e recupero di rifiuti pericolosi senza la prescritta autorizzazione della P.A.) in esso assorbito il reato di cui al capo b) (Decreto Legislativo n. 22 del 1997, articolo 51, comma 1, lettera a) e b)) Fatti accertati in (Omissis) e, concesse ai medesimi le circostanze attenuanti generiche prevalenti, condannava ciascuno di essi alla pena – condizionalmente sospesa e con l’ulteriore beneficio della non menzione – di mesi quattro di arresto ed euro 1.800,00 di ammenda oltre alle spese del doppio grado di giudizio. Dichiarava, poi, non doversi procedere nei confronti dei predetti imputati e nei confronti anche di M. M. A. in ordine alla imputazione di cui al capo a) (reato di cui al Decreto Legislativo n. 22 del 1997, articolo 51, comma 1, lettera a, accertato nel medesimo luogo e tempo) perché estinto il reato per intervenuta oblazione e confermava, nel resto la sentenza impugnata, con condanna dell’appellante M. A. alle spese del grado.

Avverso la detta sentenza hanno proposto ricorso per Cassazione tutti gli imputati personalmente e a mezzo dei rispettivi difensori.

In particolare il ricorrente M. articolava sei distinti motivi.

Con il primo, deduceva contraddittorietà e manifesta illogicità della motivazione, nonché travisamento della prova e erronea applicazione della legge penale.

In particolare veniva prospettata una ipotesi di cd. “contraddittorietà processuale” tra la motivazione e le opposte (o contrarie) risultanze processuali consistente in un vero e proprio travisamento delle risultanze probatorie che avrebbero condotto la Corte territoriale a ritenere l’imputato colpevole di una condotta in realtà integrante diversa ipotesi di reato, peraltro mai contestata.

A riprova di tale argomentazione, il ricorrente ha specificamente sostenuto che la eco-piazzola all’interno della quale sarebbero stati stoccati rifiuti pericolosi e non, in realtà non costituiva affatto un centro di deposito contenente rifiuti di provenienza non urbana (cd. “rifiuti domestici”) come tale gestito dai Sindaci dell’epoca e dai funzionari tecnici di grado apicale del Comune.

Il ricorrente, nel contestare la provenienza extraurbana di tali rifiuti (si trattava di batterie esauste al piombo per telefonini e parchimetri e di accumulatori, anch’essi al piombo) ha sostenuto che nel caso in esame la cd. “eco-piazzola” altro non fosse che un deposito comunale contenente rifiuti urbani, comunque inquadratole sotto lo schema normativo di cui al Decreto Legislativo n. 22 del 1997, articolo 6, comma 1, lettera m), penalmente neutro.

Con il secondo motivo veniva dedotto analogo vizio motivazionale nella misura in cui la Corte territoriale aveva ritenuto compresi in quel sito rifiuti pericolosi di origine non comunale contrariamente alle risultanze probatorie emerse in dibattimento.

Con il terzo motivo il ricorrente ha dedotto analogo vizio di motivazione nella misura in cui la Corte di Appello aveva ritenuto ascrivibile sul piano soggettivo la condotta ad esso imputato, nonostante fosse stata riconosciuta la carenza di potere decisionale in merito alle scelte affidate in realtà a soggetti politici, tanto da evidenziare una sostanziale disparità di trattamento pur nella omogeneità delle posizioni funzionali rispetto a soggetti rivestenti analoga qualifica e funzione, ma non oggetto di indagini penali, censurando ancora una omessa motivazione in punto di differenziazione (esistente, ma non operata) nella ripartizione delle funzioni tra organi “politici” (il sindaco) ed organi “tecnici” (dirigente tecnico), dovendosi pertanto riconoscere una inconfigurabilità in termini di rapporto di causalità tra la condotta e l’evento, ascrivibile solo ad eventuali scelte politiche e dunque a soggetti istituzionalmente a ciò preposti.

Con il quarto motivo il ricorrente, deducendo illogicità di motivazione ed errata applicazione di norma penale (articoli 42, 43 e 5 c.p.), ha sostenuto la ricorrenza dell’errore di fatto scusabile, in realtà non rilevato dalla Corte territoriale che sul punto avrebbe sostanzialmente omesso di motivare in merito all’elemento soggettivo del reato, del tutto insussistente.

Con il quinto motivo il ricorrente deduceva erronea e falsa applicazione della legge penale (Decreto Legislativo n. 22 del 1997, articoli 31 e ss.) per essere la Corte pervenuta alla illegittima conclusione di una responsabilità penale anche per il reato sub b), previo assorbimento della relativa condotta nel reato di cui al capo c). Rilevava, al riguardo l’inapplicabilità nel caso in esame della Legge Regionale n. 14 del 2002, articolo 19, comma 3 emanata dalla regione Umbria, posto che l’attività non era ancora iniziata. Censurava – ancora una volta – le argomentazioni della Corte che avrebbe Omissis di motivare sul punto relativo alla legittimità della cd. “isola ecologica” di (Omissis) per effetto di disposizioni transitorie amministrative valevoli per le stazioni ecologiche già in esercizio che legittimavano la prosecuzione della loro permanenza ed attività.

Con il sesto, ed ultimo, motivo, il ricorrente ha dedotto contraddittorietà della motivazione ed erronea e/o falsa applicazione della legge penale – in particolare articolo 54 c.p. – nella parte in cui ha ritenuto insussistente il dedotto stato di necessità non motivando alcunché sul punto. I ricorrenti CI. e Mo. , già assolti in primo grado, e la cui posizione può essere trattata congiuntamente attesa la sostanziale identità di posizione (diversificata esclusivamente sul piano temporale) hanno articolato paralleli sei motivi, sostanzialmente analoghi a quelli sviluppati dal ricorrente M. .

Unica differenza – per quanto riguarda il motivo sub 3) – é da rinvenire nel fatto che, in modo del tutto incoerente e difforme rispetto alle risultanze processuali, la Corte territoriale avrebbe individuato responsabilità in capo ai due imputati nonostante l’assenza assoluta di rapporto di causalità tra la condotta, in realtà ascrivibile al solo M. nella sua specifica qualità di organo tecnico, e l’evento, omettendo di motivare sul punto ed anzi travisando le prove (documentali e dichiarative) emerse.

Con memorie depositate in data 6 dicembre 2010 i difensori dei ricorrenti ribadendo le ragioni addotte con i motivi di ricorso, rilevavano l’intervenuta prescrizione dei reati maturata – anche sulla base di quanto affermato nella sentenza impugnata nelle more tra la data del deposito della sentenza di appello e la data di fissazione dell’udienza dinnanzi a questa Corte, invocando in via subordinata la relativa declaratoria di improcedibilità. Nessuno dei motivi contenuti nel ricorso principale – pur estremamente articolati – appare fondato.

Va premesso che la complessa vicenda giudiziaria che vede protagonisti i tre ricorrenti nelle rispettive vesti, i primi due ( CI. e Mo. ) di Sindaco del Comune di (Omissis) e il terzo ( M. ) di Dirigente dell’Ufficio Tecnico Comunale di detta città, trae origine da un sopralluogo effettuato in data (Omissis) da militari dell’Arma dei carabinieri appartenenti al Nucleo Operativo Ecologico di Perugia, in occasione del quale si aveva modo di accertare che la stazione ecologica del Comune di (Omissis) sita in località “(Omissis)” era costituita da una superficie di circa 3000 mq. distinta in due zone, la prima delle quali utilizzata per attività di rimessaggio dei mezzi adibiti per la raccolta dei rifiuti urbani e la seconda utilizzata per la raccolta differenziata dei rifiuti.

Prescindendo dal fatto che i rifiuti ammassati erano di natura mista (urbani e non) oltre in parte pericolosi (essendo stata constatata la presenza di batterie al piombo e batterie esauste provenienti dai parchimetri comunali), i militari avevano accertato che la raccolta differenziata dei rifiuti era effettuata in assenza della prescritta autorizzazione prevista dal Decreto Legislativo n. 22 del 1997, articoli 27 e 28 e quindi in violazione del disposto di cui al Decreto Legislativo n. 22 del 1997, articolo 51, commi 1 e 3, in quanto sebbene fosse stato comunicato sin dal 13 novembre 2001 da parte del Comune interessato l’inizio della attività di smaltimento, la Provincia di Terni aveva opposto un diniego all’inizio di tale attività per inidoneità dell’area in cui essa era stata localizzata.

La constatata irregolarità aveva determinato il sequestro preventivo dell’area revocato soltanto a seguito dell’autorizzazione postuma rilasciata dalla provincia di Terni per l’esercizio di una stazione ecologica adibita anche alla raccolta di rifiuti pericolosi.

Muovendo dalla premessa che le piazzole ecologiche essere qualificate come centri di stoccaggio come tali assoggettati a regime autorizzatorio preventivo da parte della Provincia, il Tribunale di Orvieto aveva comunque assolto il CI. e il Mo. dai reati sub b) e c) per difetto dell’elemento soggettivo del reato, rilevando come una volta impartiti gli atti di indirizzo e posto in condizione gli uffici di operare, il conferimento di apposita delega delle rispettive competenze in favore del dirigente responsabile dell’ufficio tecnico comunale per il settore ambiente, Ing. M. li esimesse da responsabilità.

Quanto al M. la sua responsabilità derivava dal fatto che lo stesso, nella sua specifica qualità di Dirigente dell’UTC preposto al settore ambiente, pur munito di apposita delega sindacale e pur informato delle varie procedure da osservare aveva omesso di attivarsi per richiedere una nuova istanza onde risolvere il problema della temporanea inidoneità dell’area e non aveva nemmeno attivato i poteri contingibili ed urgenti del Sindaco.

Avverso la condanna proponevano appello sia il M. – quanto alla sua statuizione di condanna – che il Procuratore della Repubblica – con riferimento alla assoluzione degli imputati CI. e Mo. .

Il relativo giudizio di appello veniva definito con la sentenza oggi impugnata da tutti gli imputati.

Ciò posto e passando ad esaminare le censure dei ricorrenti CI. e Mo. , la cui posizione può essere trattata congiuntamente attesa la sostanziale identità di posizione (diversificata esclusivamente sul piano temporale), con il primo motivo si sostiene una sorta di contraddittorietà definita “processuale” in cui la Corte territoriale sarebbe incorsa travisando la prova.

Viene contestata l’affermazione – ritenuta apodittica – della Corte secondo la quale nell’area interessata sarebbero confluiti rifiuti speciali pericolosi non urbani che, in quanto tali, non potevano neanche essere riversati in quel sito in quanto non idoneo a quella utilizzazione: affermazione apodittica in quanto nessun elemento acquisito al processo autorizzava tale conclusione.

In ultima analisi a dire dei ricorrenti la condotta contestata (esercizio di una attività di recupero e stoccaggio di rifiuti pericolosi in una stazione ecologica senza autorizzazione) é stata invece ritenuta dalla Corte in concreto come una vera e propria attività di traffico di rifiuti pericolosi.

Così prospettata la questione va subito osservato che la Corte ha esattamente qualificato l’attività esercitata come attività di stoccaggio di rifiuti convogliati in un’area (la cd. “isola o piazzola ecologica”, da ritenersi pacificamente centro di stoccaggio dei rifiuti necessitante per la sua attivazione della prevista autorizzazione, in quanto in essa si svolge una fase preliminare alle attività di smaltimento o di recupero dei rifiuti – v. sul punto Cass. Sez. 3A 15.1.2008 n. 9103; Cass. Sez. 3A 27.6.2005 n. 34665) e con motivazione esente da vizi logici ed ancorata a dati fattuali, ha correttamente attribuito natura di rifiuti speciali pericolosi non urbani alle batterie provenienti dai parchimetri comunali, non certo smaltiti o smaltibili dai singoli cittadini ed agli accumulatori di piombo esausti.

E a completamento di tale giudizio in modo altrettanto esaustivo la Corte ha chiarito che ragioni di ordine temporale (con riferimento ai tempi di accumulazione) e quantitativo (con riferimento esplicito alle quantità addotte nel sito) ostassero alla provenienza urbana di tali rifiuti che per la loro specifica natura non potevano che provenire da attività commerciali (v. pag. 15 della sentenza impugnata).

Da qui la rilevanza penale della condotta esattamente inquadrata dalla Corte nell’alveo della norma incriminatrice vigente all’epoca del fatto (Decreto Legislativo n. 22 del 1997, articolo 51 rispetto al quale il Decreto Legislativo n. 152 del 2006, articolo 256 si pone in termini di continuità normativa senza alcun effetto abrogativo o derogatorio.

Né muta la qualificazione data dalla Corte alla condotta contestata in relazione alla circostanza dedotta dai ricorrenti che quell’isola abbia funzionato come deposito temporaneo dei rifiuti prodotti dal Comune, da ricondursi nell’ambito previsionale di cui al Decreto Legislativo n. 22 del 1997, articolo 6, comma 1, lettera m).

Perché possa parlarsi di deposito temporaneo e controllato disciplinato dall’articolo 6 citato, lettera m) occorre, infatti, il rispetto di tutte le condizioni dettate dalla norma sopra citata ed, in particolare, il raggruppamento dei rifiuti nel luogo di produzione (e tale non era certamente l’area de qua) ed il rispetto dei tempi di giacenza (indicati dalla Corte, sulla base delle emergenze fattuali in due settimane) riferiti alla natura e quantità dei rifiuti (anche questi indicati nel caso di specie nel loro esatto quantitativo): con la conseguenza che in caso di mancato rispetto di tali indefettibili condizioni si deve parlare non più di deposito temporaneo ma di deposito preliminare o di stoccaggio, attività per le quali é necessaria una preventiva autorizzazione (v. sul punto, tra le tante, Cass. Sez. 3A 28.5.2002 n. 20780; Cass. Sez. 3A 22.6.2004 n. 37879; Cass. Sez. 3A 25.2.2004 n. 21024).

Conseguentemente – e con riferimento, stavolta, al secondo motivo di ricorso – é inesatto quanto sostenuto dai ricorrenti circa la natura di deposito comunale temporaneo assoggettabile al regime più favorevole, ex articolo 2 c.p., comma 2 previsto dal Decreto Legislativo n. 152 del 2006, articolo 183, comma 1, lettera cc) come integrato dal successivo Decreto Ministeriale 8 aprile 2008 che contempla sotto tale voce i cd. “centri di raccolta” dettandone la specifica disciplina, proprio perché – come esattamente osservato dalla Corte – i centri di raccolta si riferiscono ad attività di raggruppamento di rifiuti urbani omogenei, mentre, nel caso in esame, la eterogeneità dei rifiuti esclude che possano definirsi gli stessi omogenei e soprattutto di origine unicamente urbana.

Quanto alla dedotta contraddittorietà e manifesta illogicità della motivazione in ordine al mancato conferimento di specifica delega da parte dei due imputati – ciascuno in relazione al tempo di espletamento delle proprie funzioni di Sindaco – all’Ing. M. , osserva la Corte che il rilievo non può essere accolto.

In sostanza secondo la prospettazione difensiva, avendo la Corte affermato che il M. era sprovvisto di apposita delega, per poi individuare un profilo di responsabilità nel M. in quanto a conoscenza di tutti i problemi inerenti alla gestione della eco-piazzola, vi sarebbe una contraddizione tra le due proposizioni.

Tale contraddizione, però, non sussiste in quanto la Corte di Appello ha individuato la responsabilità del CI. e del Mo. nella realizzazione e gestione della discarica considerata come una vera e propria scelta programmatica e di indirizzo politico rientrante nelle prerogative del Sindaco: in parallelo é stata individuata una (corresponsabilità del M. non già perché investito di determinati compiti delegatigli dal Sindaco di turno ma perché il funzionario in posizione apicale del settore tecnico che materialmente aveva coordinato l’attività di gestione materiale della discarica coordinando l’azione di altri dipendenti ed interloquendo con i funzionari e tecnici della Provincia di Terni. Ne deriva che quella ipotizzata contraddizione non solo non può configurarsi in riferimento alle diverse aree di responsabilità in cui operavano il Sindaco e il capo dell’Ufficio Tecnico ma neanche all’interno della posizione del M. in sé considerata posto che egli viene chiamato in causa, indipendentemente dal conferimento o meno di una delega (conferimento mai avvenuto), esclusivamente perché coinvolto in senso materiale nella gestione della discarica e ben consapevole di tutti i problemi insorti con la Provincia di Terni a causa del mancato rilascio della autorizzazione all’attivazione della discarica, il cui inizio, peraltro, era stato comunicato dal Sindaco nell’ambito di quegli interventi di indirizzo politico di cui si é dianzi detto.

Affermare allora che la condotta del Sindaco non si pone in rapporto di causalità con l’evento é inesatto, così come incongruo appare il richiamo ad una precedente sentenza di questa stessa Corte (Cass. Sez. 3A 1.7.2004 nr. 28674) la quale nell’indicare il discrimine tra attività di indirizzo programmatico-politico (rientrante nei compiti istituzionali del Sindaco) e attività materiale di gestione tecnico-amministrativa (rientrante nei compiti del dirigente amministrativo (o tecnico) del settore, ha attribuito a ciascuno dei due soggetti responsabilità specifiche che, se non assolte convenientemente, implicano una responsabilità individuale a titolo diretto.

Quanto alla asserita violazione della legge penale per non avere la Corte tenuto conto dei possibili equivoci interpretativi derivanti dalla congerie di accordi ed iniziative locali succedutesi in quel periodo (il riferimento é ad un accordo di programma intercorso tra le Province di Perugia e Terni nel corso del 2001 in base al quale non tutte le isole ecologiche erano assoggettate ad autorizzazione preventiva ma solo quelle in cui era prevista la cernita ed il raggruppamento su particolari tipologie di rifiuti; ad una Determinazione Regionale che aveva inizialmente ammesso a finanziamento comunitario il progetto elaborato dal Comune; alla Legge Regionale 31 luglio 2002, n. 14 concernente la sospensione delle cd. “procedure semplificate” in attesa della individuazione delle aree non idonee alla localizzazione degli impianti di smaltimento dei rifiuti nei termini indicati all’articolo 19 stessa Legge Regionale, comma 2, lettera d); alla Delib. Provincia Regionale Terni 15 dicembre 2003 avente per oggetto la individuazione delle aree non idonee e il consenso ad una prosecuzione delle attività per quelle imprese (o Enti) che avessero prima di allora iniziato l’attività di recupero dei rifiuti), la Corte di Appello ha non solo ritenuto che i soggetti interessati (i due Sindaci e il tecnico) versassero in colpa (già in sé idonea a far configurare il reato) ma addirittura che si profilasse un vero e proprio contegno doloso posto che sia i due Sindaci, sia il M. erano ben consapevoli delle varie irregolarità in cui versava l’isola ecologica in quanto ritenuta inidonea ed ancor prima, proprio per effetto della sospensione imposta dalla Provincia di Terni: così come i detti soggetti erano perfettamente consapevoli della necessità della preventiva autorizzazione senza che potessero profilarsi quei dubbi interpretativi indicati dalla difesa.

Ciò impedisce di riconoscere ingresso all’errore scusabile invocato dai ricorrenti in ordine alla cui irrilevanza la Corte ha comunque – sia pure per implicito – motivato laddove ha fatto cenno della normativa di riferimento e ciò nonostante della precisa intenzione dei soggetti di proseguire in una attività da interrompersi in quanto divenuta illegittima. Per ciò che concerne il motivo riguardante l’erronea e falsa applicazione della legge (Legge Regionale Regione Umbria n. 14 del 2002, articolo 19 relativa alla sospensione delle procedura semplificate per le quali fosse stato comunicato l’inizio delle attività senza che l’attività stessa fosse stata intrapresa), il rilievo non appare fondato avendo correttamente la Corte evidenziato come l’intervento negativo della Provincia di Terni volto proprio ad impedire che il Comune di (Omissis) era inibito ad avviare l’attività recupero dei rifiuti é la riprova eloquente del pieno rispetto della Legge Regionale che imponeva una sospensione proprio nei confronti di attività di smaltimento non ancora avviate intendendosi per tali quelle materialmente messe in esercizio e non rilevando a tale fine la circostanza che inizialmente il progetto presentato dal Comune alla regione fosse stato ammesso al finanziamento.

Anche la tesi dell’invocato stato di necessità non rileva in quanto oltre a non essere stata dimostrata, in ogni caso non risulta da alcuna circostanza in atti che tale supposto stato di necessità legittimasse l’iniziativa del Comune: e comunque nessuno dei due Sindaci interessati non risulta che abbia invocato tale specifica situazione, sicché nessuna censura può essere mossa alla Corte su tale particolare aspetto del problema.

Conclusivamente deve dirsi che stante l’infondatezza dei motivi di ricorso questi dovrebbero essere rigettati.

Tuttavia proprio perché nessuno dei motivi addotti a sostegno del ricorso appare manifestamente infondato, l’intervenuto decorso del termine prescrizionale nonostante le sospensioni del corso della prescrizione già segnalate nella sentenza impugnata (v. pag. 21 della sentenza) impongono l’annullamento senza rinvio della sentenza per essersi i reati sub a), b) e c) estinti per intervenuta prescrizione.

P.Q.M.

Annulla senza rinvio la sentenza impugnata per essersi i reati estinti per intervenuta prescrizione.

L'articolo Corte di Cassazione – Sezione III penale – Sentenza – 23/3/2011 n.11650 proviene da Giustamm.

Non va sospesa la gara indetta per l’individuazione ex art. 37 bis e ss l. 109/94 dei soggetti da ammettere a procedura negoziata con il promotore per la realizzazione di una caserma per l’arma dei carabinieri, se appare fondata l’impugnazione da parte della controinteressata della clausola del bando che impone la produzione di attestazioni redatte da “amministrazioni aggiudicatrici” e del possesso da parte della società controinteressata della qualificazione a realizzare i lavori di che trattasi; inoltre, con riferimento alla certificazione di cui all’articolo 17 della legge 12 marzo 1999, n. 68 (lavoro di disabili), appare sufficiente la dichiarazione sostitutiva presentata dalla controinteressata ai sensi dell’art. 38, comma 2, del D.lgs n. 163 del 2006; infine il Piano economico finanziario non risulta richiesto dal bando di gara né l’art. 37, comma 4 quater L. 109/1994, sembra imporlo nella fase di scelta del competitore. (G.S.)

N. 01363/2011 REG.PROV.CAU.

N. 01124/2011 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 1124 del 2011, proposto da:

Benito Stirpe Costruzioni Generali S.p.A., rappresentato e difeso dagli avv. Giancarlo Navarra, Lucrezia Vaccarella, con domicilio eletto presso Giancarlo Navarra in Roma, P.Le Porta Pia, 121;

contro

Comune di Ladispoli, rappresentato e difeso dall’avv. Pasquale Di Rienzo, con domicilio eletto presso Pasquale Di Rienzo in Roma, viale G. Mazzini N.11;

nei confronti di

Az Appalti Srl, rappresentato e difeso dall’avv. Claudio De Portu, con domicilio eletto presso Claudio De Portu in Roma, via G. Mercalli, 13 – Sc. C/1;

per la riforma

dell’ ordinanza cautelare del T.A.R. LAZIO – ROMA: SEZIONE II TER n. 00427/2011, resa tra le parti, concernente INDIVIDUAZIONE SOGGETTI PER AFFIDAMENTO REALIZZAZIONE DI UNA CASERMA PER L’ARMA DEI CARABINIERI

Visto l’art. 62 cod. proc. amm;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Comune di Ladispoli e di Az Appalti Srl;

Vista la impugnata ordinanza cautelare del Tribunale amministrativo regionale di reiezione della domanda cautelare presentata dalla parte ricorrente in primo grado;

Viste le memorie difensive;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 22 marzo 2011 il Cons. Eugenio Mele e uditi per le parti gli avvocati Vaccarella, Di Rienzo e De Portu;

Considerato che la legittimazione a ricorrere dell’appellante è controversa e che con il ricorso incidentale di primo grado è stata impugnata per quanto di ragione la “lex specialis”;

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

Respinge l’appello (Ricorso numero: 1124/2011).

Provvede sulle spese della presente fase cautelare come segue: spese compensate.

La presente ordinanza sarà eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la segreteria della Sezione che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 22 marzo 2011 con l’intervento dei magistrati:

Stefano Baccarini, Presidente

Francesco Caringella, Consigliere

Carlo Saltelli, Consigliere

Eugenio Mele, Consigliere, Estensore

Antonio Bianchi, Consigliere

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 23/03/2011

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Ordinanza sospensiva – 23/3/2011 n.1363 proviene da Giustamm.

Va respinta la domanda cautelare avverso il provvedimento di ammissione ed aggiudicazione gara bandita da un comune per lavori relativi a fenomeni di dissesto interni all’abitato – il contratto di avvalimento stipulato dall’impresa aggiudicataria risulta depositato in gara insieme alla attestazione dell’impresa ausiliaria; la norma del disciplinare di gara sulla autentica notarile delle firme degli eventuali procuratori, da interpretare alla luce della regola che impone la tassatività delle cause di esclusione, non sembra riguardare la presentazione della garanzia provvisoria, ma esclusivamente le dichiarazioni. (G.S.)

N. 01358/2011 REG.PROV.CAU.

N. 01226/2011 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 1226 del 2011, proposto dall’Impresa Salvatore Meloni, rappresentato e difeso dagli avv. Mauro Barberio e Stefano Porcu, con domicilio eletto presso Maria Stefania Masini in Roma, via della Vite, 7;

contro

Comune di Lula, rappresentato e difeso dall’avv. Antonello Rossi, con domicilio eletto presso Andrea Manzi in Roma, via Confalonieri n. 5;

nei confronti di

Impresa Moreddu Salvatore; Impresa Saes Srl, rappresentata e difesa dagli avv. Franco Pilia e Paolo Giuseppe Pilia, con domicilio eletto presso Paolo Giuseppe Pilia in Roma, piazza dei Prati degli Strozzi, 22;

per la riforma

dell’ ordinanza cautelare del T.A.R. SARDEGNA – CAGLIARI: SEZIONE I n. 00074/2011, resa tra le parti, concernente APPALTO PER LAVORI RELATIVI A FENOMENI DI DISSESTO INERENTI L’ABITATO DEL COMUNE DI LULA – MCP

Visto l’art. 62 cod. proc. amm;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Comune di Lula e di Impresa Saes Srl;

Vista la impugnata ordinanza cautelare del Tribunale amministrativo regionale di reiezione della domanda cautelare presentata dalla parte ricorrente in primo grado;

Viste le memorie difensive;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 22 marzo 2011 il Cons. Nicola Gaviano e uditi per le parti gli avvocati Barberio, Rossi e Pilia;

Ritenuto che l’appello non si manifesta sorretto dal necessario fumus boni juris;

Considerato infatti :

– che il punto 12 del bando ammetteva l’avvalimento per i requisiti di cui al precedente punto 11, onde non sembra almeno prima facie dubbio che le parti dell’accordo applicativo di tale istituto si fossero riferite a questi ultimi;

– che appare ad un primo esame condivisibile la decisione che la procura notarile fosse richiesta dalla lex specialis solo per le dichiarazioni, e non anche per la sottoscrizione della garanzia provvisoria;

– che, infine, l’istituto dell’avvalimento ha una portata applicativa di carattere generale;

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta) respinge l’appello (Ricorso numero: 1226/2011).

Pone le spese della presente fase cautelare a carico dell’appellante, liquidandole in millecinquecento euro a favore di ciascuno degli appellati.

La presente ordinanza sarà eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la segreteria della Sezione che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 22 marzo 2011 con l’intervento dei magistrati:

Stefano Baccarini, Presidente

Francesco Caringella, Consigliere

Carlo Saltelli, Consigliere

Eugenio Mele, Consigliere

Nicola Gaviano, Consigliere, Estensore

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 23/03/2011

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Ordinanza sospensiva – 23/3/2011 n.1358 proviene da Giustamm.

Va sospeso, ai fini del riesame, il provvedimento emesso da un Comune recante diniego di rinnovo di autorizzazione all’esposizione di n. 169 gonfaloni pubblicitari su pali di illuminazione pubblica per il periodo 01/01/2011-31/12/2011, se difetta la motivazione, non essendo state effettivamente esplicitate né le sopravvenute ragioni ostative all’installazione degli impianti pubblicitari (pacificamente autorizzati per gli anni 2009 e 2010, allorquando il Piano generale degli impianti pubblicitari era stato già approvato), né sufficientemente chiarito in cosa consista l’ “impatto sul decoro urbano”, indicato nel provvedimento impugnato. In conseguenza, si ordina all’amministrazione di riesaminare la richiesta di autorizzazione degli impianti pubblicitari in questione per il periodo 1.1/31.12.2011. (G.S.)

N. 01352/2011 REG.ORD.CAU.

N. 01165/2011 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 1165 del 2011, proposto da:

FERRARI PROMOTION S.P.A., in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dagli avv. Roberto Colagrande e Francesco Laruffa, con domicilio eletto presso l’avv. Roberto Colagrande in Roma, via Paisiello, n. 55;

contro

COMUNE DI PIACENZA, in persona del sindaco in carica, rappresentato e difeso dagli avv. Enrico Dante e Elena Vezzulli, con domicilio eletto presso l’avv. Enrico Dante in Roma, via Tacito n. 10;

per la riforma

dell’ ordinanza sospensiva del T.A.R. EMILIA-ROMAGNA, SEZ. STACCATA DI PARMA: Sez. I n. 238 del 23 novembre 2010, resa tra le parti, concernente DINIEGO RINNOVO AUTORIZZAZIONE ALL’ESPOSIZIONE DI N. 169 GONFALONI PUBBLICITARI SU PALI DI ILLUMINAZIONE PUBBLICA;

Visto l’art. 62 cod. proc. amm;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti tutti gli atti della causa;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Comune di Piacenza;

Vista la domanda di sospensione dell’esecuzione dell’ordinanza del Tribunale amministrativo regionale, presentata dalla parte ricorrente;

Viste le memorie difensive;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 22 marzo 2011 il Cons. Carlo Saltelli e uditi per le parti gli avvocati Colagrande, Dante e Vezzulli;

Rilevato che i motivi di appello non risultano manifestamente infondati con riferimento al dedotto difetto di motivazione, non essendo state effettivamente esplicitate né le sopravvenute ragioni ostative all’installazione degli impianti pubblicitari (pacificamente autorizzati per gli anni 2009 e 2010, allorquando il Piano generale degli impianti pubblicitari era stato già approvato), né sufficientemente chiarito in cosa consista l’ “impatto sul decoro urbano”, indicato nel provvedimento impugnato;

Rilevato ancora che nel predetto Piano generale degli impianti pubblicitari non sembra sussistere un divieto espresso per l’installazione degli impianti pubblicitari oggetto della richiesta della Ferrari Promotion S.p.A.;

Considerato pertanto che la richiesta cautelare possa essere accolta, ordinando all’amministrazione di riesaminare la richiesta di autorizzazione degli impianti pubblicitari in questione per il periodo 1.1/31.12.2011;

P.Q.M.

Accoglie l’appello (Ricorso numero: 1165/2011) e, per l’effetto, in riforma dell’ordinanza impugnata, accoglie l’istanza cautelare in primo grado, nei sensi di cui in motivazione.

Ordina che a cura della segreteria la presente ordinanza sia trasmessa al Tar per la sollecita fissazione dell’udienza di merito ai sensi dell’art. 55, comma 10, cod. proc. amm.

Spese compensate.

La presente ordinanza sarà eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la segreteria della Sezione che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 22 marzo 2011 con l’intervento dei magistrati:

Stefano Baccarini, Presidente

Francesco Caringella, Consigliere

Carlo Saltelli, Consigliere, Estensore

Eugenio Mele, Consigliere

Antonio Bianchi, Consigliere

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 23/03/2011

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Ordinanza sospensiva – 23/3/2011 n.1352 proviene da Giustamm.

Va sospeso il provvedimento del Questore di rigetto della richiesta di rilascio del permesso di soggiorno per motivi di lavoro subordinato ai sensi dell’art. 1 ter della legge 3 agosto 2009, n. 102, poiche’ il reato di cui all’art. 14, comma 5 ter del d. lgs. 286/98, per il quale il ricorrente è stato condannato, non pare potersi far rientrare tra quelli indicati dagli artt. 380 e 381 c.p.p. ai quali fa riferimento l’art. 1 ter, comma 13, del d.l. 1 luglio 2009, n. 78 (come convertito nella legge n. 102/2009) quale fatto ostativo alla procedura di emersione dal lavoro irregolare per i lavoratori extracomunitari. Il delitto di cui al citato art. 14 co. 5-ter, infatti, comporta l’arresto obbligatorio per effetto di un’espressa previsione del legislatore che si pone come speciale. La fattispecie, quindi, non può essere ricondotta all’ipotesi di cui all’art. 380 del c.p.p.. I casi di ingiustificato trattenimento nel territorio dello Stato, peraltro, pur essendo astrattamente riconducibili all’art 381 c.p.p., quanto alla pena edittale, esulano, invece, dalla previsione di tale norma in quanto l’arresto è obbligatorio e non facoltativo. Ne discende la specialità della fattispecie di arresto obbligatorio in esame, che, trovando una sua autonoma copertura normativa, non pare sic et simpliciter assimilabile a quelle che tale copertura trovano negli artt. 380 e 381 c.p.p. (G.S.)

N. 00091/2011 REG.PROV.CAU.

N. 00100/2011 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Emilia Romagna

sezione staccata di Parma (Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 100 del 2011, proposto da:

Dorin Melnic, rappresentato e difeso dall’avv. Giovanni Zambonini, con domicilio eletto presso Simone Dall’Aglio in Parma, Stradello Boito, 1;

contro

Questura di Reggio Emilia, rappresentata e difesa dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato, domiciliata per legge in Bologna, via Guido Reni 4, presso gli Uffici della stessa;

Ministero dell’Interno, non costituito in giudizio;

per l’annullamento

previa sospensione dell’efficacia,

– del provvedimento del Questore di Reggio Emilia A12/2010 IMM/mgl del 14 ottobre 2010, notificato il 31 dicembre 2010, di rigetto della richiesta di rilascio del permesso di soggiorno per motivi di lavoro subordinato ai sensi dell’art. 1 ter della legge

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Questura di Reggio Emilia;

Vista la domanda di sospensione dell’esecuzione del provvedimento impugnato, presentata in via incidentale dalla parte ricorrente;

Visto l’art. 55 cod. proc. amm.;

Visti tutti gli atti della causa;

Ritenuta la propria giurisdizione e competenza;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 23 marzo 2011 la dott.ssa Mara Bertagnolli e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Considerato che, secondo l’orientamento ormai consolidato della Sezione in sede cautelare, il reato di cui all’art. 14, comma 5 ter del d. lgs. 286/98, per il quale il ricorrente è stato condannato, non pare potersi far rientrare tra quelli indicati dagli artt. 380 e 381 c.p.p. ai quali fa riferimento l’art. 1 ter, comma 13, del d.l. 1 luglio 2009, n. 78 (come convertito nella legge n. 102/2009) quale fatto ostativo alla procedura di emersione dal lavoro irregolare per i lavoratori extracomunitari. Il delitto di cui al citato art. 14 co. 5-ter, infatti, comporta l’arresto obbligatorio per effetto di un’espressa previsione del legislatore che si pone come speciale. La fattispecie, quindi, non può essere ricondotta all’ipotesi di cui all’art. 380 del c.p.p.. I casi di ingiustificato trattenimento nel territorio dello Stato, peraltro, pur essendo astrattamente riconducibili all’art 381 c.p.p., quanto alla pena edittale, esulano, invece, dalla previsione di tale norma in quanto l’arresto è obbligatorio e non facoltativo. Ne discende la specialità della fattispecie di arresto obbligatorio in esame, che, trovando una sua autonoma copertura normativa, non pare sic et simpliciter assimilabile a quelle che tale copertura trovano negli artt. 380 e 381 c.p.p.;

Ravvisata, oltre al fumus boni iuris in ragione di quanto ora esposto, la sussistenza del danno grave e irreparabile e, quindi, dei presupposti di cui all’art. 55 cod. proc. amm. per l’accoglimento della domanda cautelare;

Ritenuto che le spese di questa fase del giudizio possono essere compensate in considerazione dell’esistenza di contrasti giurisprudenziali in materia;

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’ Emilia Romagna sezione staccata di Parma (Sezione Prima) accoglie e per l’effetto:

a) sospende;

b) fissa per la trattazione di merito del ricorso l’udienza pubblica del 5 ottobre 2011.

Compensa le spese della presente fase cautelare.

La presente ordinanza sarà eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la segreteria del tribunale che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Parma nella camera di consiglio del giorno 23 marzo 2011 con l’intervento dei magistrati:

Italo Caso, Presidente FF

Emanuela Loria, Primo Referendario

Mara Bertagnolli, Primo Referendario, Estensore

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 23/03/2011

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

L'articolo T.A.R. Emilia Romagna – Parma – Sezione I – Ordinanza sospensiva – 23/3/2011 n.91 proviene da Giustamm.

Va respinta la domanda cautelare avverso la deliberazione della Giunta comunale avente ad oggetto “Concorso pubblico per istruttore geometra cat. C e nomina vincitore: la disciplina legislativa, nel prevedere i limiti di competenza del geometra, sembra stabilire una confluenza della sua professionalità in quella dell’architetto, poiché quest’ultimo ha titolo a supervisionarne l’attività e a garantirne la conformità a profili che assicurino l’incolumità delle persone; inoltre, la valutazione della laurea quale titolo di ammissione al concorso sembra determinare la carenza di interesse in capo al ricorrente; inoltre la concessione della tutela cautelare non sembra idonea a salvaguardare in forma specifica la posizione del ricorrente, essendo già in corso il rapporto lavorativo della controinteressata con il Comune intimato, e comunque nella comparazione degli interessi in gioco appare prevalente quello dell’Amministrazione alla continuità nell’erogazione delle prestazioni lavorative della medesima controinteressata anche in ragione della risarcibilità del danno lamentato dal ricorrente. (G.S.)

N. 00311/2011 REG.PROV.CAU.

N. 00470/2011 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 470 del 2011, proposto da:

Vito Giorgio, rappresentato e difeso dall’avv. Enrico Amante, con domicilio eletto presso Enrico Amante in Firenze, via Alfieri, 19;

contro

Comune di Capoliveri in Persona del Sindaco P.T., rappresentato e difeso dall’avv. Massimo Girardi, con domicilio eletto presso Andrea Cuccurullo in Firenze, lungarno A. Vespucci N. 20;

nei confronti di

Raffaella Di Bella, rappresentato e difeso dagli avv. Ferdinando Biondi, Stefano Ciulli, Luca Profeti, con domicilio eletto presso Domenico Benussi in Firenze, via della Cernaia 31;

per l’annullamento

previa sospensione dell’efficacia,

della deliberazione della Giunta comunale n. 285 del 29.12.2010 avente ad oggetto “Consorzo pubblico per titoli e esami per la copertura di n. 1 posto a tempo pieno e indeterminato di istruttore geometra cat. C – posizione economica C1. Approvazione verbali commissione esaminatrice, graduatoria definitiva e nomina vincitore”, nonchè di tutti gli atti presupposti, connessi e consequenziali, ancorchè incogniti,

e per l’accertamento

dell’inefficacia del contratto di assunzione, se nelle more sottoscritto.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Comune di Capoliveri in Persona del Sindaco P.T. e di Raffaella Di Bella;

Vista la domanda di sospensione dell’esecuzione del provvedimento impugnato, presentata in via incidentale dalla parte ricorrente;

Visto l’art. 55 cod. proc. amm.;

Visti tutti gli atti della causa;

Ritenuta la propria giurisdizione e competenza;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 23 marzo 2011 il dott. Alessandro Cacciari e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Considerato, ad un primo sommario esame, che:

– la disciplina legislativa (art. 16 r.d. 11 febbraio 1929, n. 275; art. 1 r.d. 16 novembre 1939, n. 2229; l. 24 giugno 1923, n. 1395 e r.d. 23 ottobre 1925, n. 2537) nel prevedere i limiti di competenza del geometra sembra stabilire una confluenza della

– la valutazione della laurea quale titolo di ammissione al concorso sembra determinare la carenza di interesse in capo al ricorrente;

Considerato inoltre che la concessione della tutela cautelare non sembra idonea nel caso di specie a salvaguardare in forma specifica la posizione del ricorrente, essendo già in corso il rapporto lavorativo della controinteressata con il Comune intimato, e comunque nella comparazione degli interessi in gioco appare prevalente quello dell’Amministrazione alla continuità nell’erogazione delle prestazioni lavorative della medesima controinteressata anche in ragione della risarcibilità del danno lamentato dal ricorrente;

P.Q.M.

il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana (Sezione Prima) respinge la suindicata domanda cautelare.

Spese compensate.

La presente ordinanza sarà eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la segreteria del tribunale che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Firenze nella camera di consiglio del giorno 23 marzo 2011 con l’intervento dei magistrati:

Paolo Buonvino, Presidente

Carlo Testori, Consigliere

Alessandro Cacciari, Primo Referendario, Estensore

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 23/03/2011

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

L'articolo T.A.R. Toscana – Firenze – Sezione I – Ordinanza sospensiva – 23/3/2011 n.311 proviene da Giustamm.

Pres. de Lise – Est. Caringella
Fallimento Rem s.r.l. (Avv. A. Romano) c/ Enel Distribuzione S.p.A. (Avv. M. Libertini)

sui rapporti tra giudizio di annullamento e giudizio risarcitorio e sul rilievo dell’azione

1. Responsabilità e risarcimento – Azione risarcitoria – Impugnazione provvedimento amministrativo – Omissione – Conseguenze

2. Responsabilità e risarcimento – Danno evitabile – Risarcimento – Esclusione – Ragioni

3. Giustizia amministrativa – Cooperazione creditore – Necessità – Sussiste – Limiti

4. Giustizia amministrativa – Abuso del processo – Divieto – Sussiste – Conseguenze

5. Responsabilità e risarcimento – Provvedimento lesivo – Mancata impugnazione – Comportamento contrario a buona fede – Configurabilità – Presupposti – Conseguenze

6. Responsabilità e risarcimento – Domanda risarcitoria – Evitabilità del danno con ulteriori strumenti di tutela non utilizzati – Valutazione giudice – Necessità

7. Giustizia amministrativa – Danno – Rimedi – Inerzia del creditore – Violazione dovere cooperazione – Sussiste

1. In tema di giustizia amministrativa, la mancata promozione della domanda impugnatoria non pone un problema di ammissibilità dell’actio damni ma è idonea ad incidere sulla fondatezza della domanda risarcitoria.

2. La regola della non risarcibilità dei danni evitabili con l’impugnazione del provvedimento e con la diligente utilizzazione degli altri strumenti di tutela previsti dall’ordinamento, oggi sancita dall’art. 30, comma 3 c.p.a., deve ritenersi ricognitiva di principi già evincibili alla stregua di un’interpretazione evolutiva del comma 2 dell’art. 1227 c.c.

3. L’obbligazione cooperativa e mitigatrice del creditore ex. art. 1227 c.c. incontra il limite del c.d. apprezzabile sacrificio, per il quale il danneggiato è tenuto ad agire diligentemente per evitare l’aggravarsi del danno, ma non fino al punto di sacrificare i propri rilevanti interessi personali e patrimoniali, attraverso il compimento di attività complesse, impegnative e rischiose.

4. Il divieto di abuso del diritto va inteso anche come divieto di abuso del processo e, pertanto, il creditore deve evitare di esercitare un’azione con modalità tali da impedire un aggravio della sfera del debitore.

5. La mancata impugnazione di un provvedimento amministrativo può ritenersi un comportamento contrario a buona fede nell’ipotesi in cui si appuri che una tempestiva reazione avrebbe evitato o mitigato il danno. Pertanto, in tali ipotesi, deve escludersi la risarcibilità del danno.

6. In materia di azioni di condanna autonome il g.a. deve valutare, senza necessità di eccezione di parte ed acquisendo anche d’ufficio gli elementi di prova all’uopo necessari, se il presumibile esito del ricorso di annullamento e dell’utilizzazione degli altri strumenti di tutela avrebbe, secondo un giudizio di causalità ipotetica basato su una logica probabilistica che apprezzi il comportamento globale del ricorrente, evitando in tutto o in parte il danno.

7. La grave inerzia nella coltivazione di rimedi giudiziali e di iniziative stragiudiziali può integrare la violazione degli obblighi cooperativi che gravano sul creditore danneggiato.

— *** —

V. il commento della Prof.ssa Maria Alessandra Sandulli, “Il risarcimento del danno nei confronti delle pubbliche Amministrazioni: tra soluzione di vecchi problemi e nascita di nuove questioni”

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 3 di A.P. del 2009, proposto da:

Fallimento Rem S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Antonio Romano, con domicilio eletto presso Ennio Luponio in Roma, via Michele Mercati, 51;

Enel Distribuzione S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Mario Libertini, con domicilio eletto presso Mario Libertini in Roma, via Boezio, 14;

della sentenza del T.A.R. CAMPANIA – NAPOLI: SEZIONE I n. 05922/2007, resa tra le parti, concernente RISARCIMENTO DANNI A SEGUITO DI APPALTO PER REALIZZAZIONE IMPIANTI ELETTRICI

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Enel Distribuzione S.p.A.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 21 febbraio 2011 il Cons. Francesco Caringella e uditi per le parti gli avvocati Romano e Libertini.;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Il Fallimento della società s.r.l. Rem, appaltatrice da lungo tempo dei lavori di realizzazione e manutenzione di opere ed impianti elettrici per conto dell’Enel, espone che durante l’esecuzione dei lavori di potenziamento di linea elettrica di cui al contratto di appalto del 21 settembre 1998 si era verificato un incidente mortale a danno di un proprio dipendente, a seguito del quale l’Enel, al quale il sinistro era addebitabile, le aveva comminato, con determinazione della Direzione Distribuzione Campania in data 30 settembre 1999, la sospensione degli inviti a gare d’appalto nell’intero ambito territoriale di competenza per un periodo di nove mesi a far data dal 1° ottobre 1999.

Con atto di citazione notificato il 6 maggio 2002 la società Rem conveniva l’Enel davanti al Tribunale civile di Napoli per ottenere il risarcimento dei danni cagionati dalla disposta esclusione dalle gare d’appalto. Con sentenza n. 6221 del 25 maggio 2004 il Tribunale dichiarava la propria carenza di giurisdizione in ragione della riconducibilità della res litigiosa alla sfera di cognizione del Giudice amministrativo. Il Fallimento Rem proponeva, quindi, ricorso innanzi al Tribunale Amministrativo Regionale della Campania con il quale chiedeva l’annullamento dell’illegittima determinazione dell’Enel ed il risarcimento dei danni cagionati da detto provvedimento.

Con la sentenza impugnata il Giudice di prime cure ha dichiarato irricevibile la domanda di annullamento del provvedimento, in quanto proposta, anche a considerare come dies a quo la data dell’atto di citazione davanti al Tribunale civile, ad oltre due anni di distanza e ha negato l’errore scusabile facendo leva sul rilievo che il ricorso al Tribunale Amministrativo è stato proposto a distanza di oltre un anno dalla pubblicazione della sentenza declinatoria della giurisdizione civile.

Il Giudice di primo grado ha, poi, respinto la domanda risarcitoria tracciando una parabola argomentativa nel corso della quale ha riconosciuto che la pretesa risarcitoria può essere azionata indipendentemente dalla previa impugnazione dell’atto illegittimo ma ha ritenuto che la mancata reazione al provvedimento lesivo si fosse nella specie risolta in una sostanziale acquiescenza del danneggiato, configurando una condotta omissiva apprezzabile alla stregua dell’art. 1227 del codice civile.

Con l’atto di appello il Fallimento ha chiesto la riforma di detta sentenza sostenendo che, con riguardo ad una controversia attribuita alla giurisdizione esclusiva, ratione materiae, del giudice amministrativo, non opera il regime decadenziale proprio della giurisdizione di legittimità; e che, comunque, le oscillazioni registratesi in sede giurisprudenziale in ordine al riparto della giurisdizione avrebbero giustificano l’applicazione dell’istituto dell’errore scusabile ingiustamente negata dal Tribunale.

L’appellante ha poi contestato che la mancata impugnazione del provvedimento amministrativo possa costituire fattore ostativo alla favorevole valutazione della domanda risarcitoria.

In particolare, parte ricorrente ha osservato che, a fronte dell’integrazione di tutti gli elementi costitutivi dell’illecito aquiliano ai sensi dell’art. 2043 c.c., l’eventuale acquiescenza addebitabile al danneggiato può al più comportare, ai sensi dell’art. 1227, capoverso, del codice civile, una diminuzione dell’importo del risarcimento, ma non può escluderlo in via integrale come erroneamente ritenuto dal Tribunale.

Si è costituita l’Enel Distribuzione s.p.a., la quale, dopo aver rappresentato, in fatto, che la sentenza del Tribunale di Salerno citata dalla controparte ha accertato gravi infrazioni alle norme di sicurezza anche da parte dei dipendenti della società Rem, tali da assumere ruolo di concausa nella dinamica dell’incidente mortale, ha contrastato, in punto di diritto, tutte le pretese avversarie chiedendo il rigetto dell’appello.

Con la decisione parziale n. 2436/2009 la VI Sezione di questo Consiglio, ribadita la sussistenza della giurisdizione del giudice amministrativo, ha confermato la statuizione di irricevibilità della domanda impugnatoria proposta con il ricorso di prime cure.

In ordine alla domanda risarcitoria riproposta in appello, la Sezione, ravvisando la sussistenza di un contrasto giurisprudenziale sulla questione di diritto, di particolare importanza, relativa ai rapporti tra domanda di annullamento e iniziativa risarcitoria, ha rimesso la decisione della controversia all’Adunanza plenaria, ai sensi dell’art. 45, comma 2, r.d. 26 giugno 1924, n. 1054, come sostituito dall’art. 5 legge 21 dicembre 1950, n. 1018 (oggi art. 99 del codice del processo amministrativo di cui all’allegato 1 al decreto legislativo 2 luglio 2010, n. 104).

Le parti hanno, quindi, depositato memorie con le quali hanno ulteriormente illustrato le rispettive tesi difensive.

All’odierna udienza la causa è stata trattenuta per la decisione.

DIRITTO

1. La Sezione rimettente sottopone al vaglio dell’Adunanza Plenaria la questione relativa ai rapporti tra domanda di annullamento e domanda di risarcimento con riguardo ad una fattispecie nella quale viene chiesto il ristoro dei danni cagionati da un provvedimento di sospensione dalle gare non impugnato nel termine decadenziale.

2. E’ noto che, con la storica sentenza 22 luglio 1999, n. 500, le Sezioni Unite della Corte di Cassazione hanno riconosciuto l’ammissibilità della tutela risarcitoria degli interessi legittimi.

L’art. 7 della legge 21 luglio 2000, n. 205, nel novellare l’art. 7, comma 3, della legge 6 dicembre 1971, n. 1034, ha poi stabilito che, in tali casi, la tutela risarcitoria va richiesta al giudice amministrativo, atteggiandosi a “strumento di tutela ulteriore rispetto a quello classico demolitorio” (così sentenze 6 luglio 2004, n. 204 e 11 maggio 2006, n. 191 della Corte Costituzionale).

In questo quadro, l’elaborazione delle condizioni, processuali e sostanziali, che governano la tutela risarcitoria degli interessi legittimi è stata al centro di un vivace dibattito giurisprudenziale e dottrinale.

E’ stato, in particolare, oggetto di approfondita analisi il tema della pregiudizialità della domanda di annullamento rispetto all’azione di danno.

2.1. A favore della tesi dell’autonomia delle due azioni si è pronunciata la Cassazione a Sezioni unite la quale, con ordinanze nn. 13659 e 13660 del 13 giugno 2006 rese in sede di regolamento di giurisdizione, ha affermato che la domanda di risarcimento può essere proposta innanzi al giudice amministrativo anche in difetto della previa domanda di annullamento dell’atto lesivo, per cui una declaratoria di inammissibilità della domanda risarcitoria motivata solo in ragione della mancata previa impugnazione dell’atto, concretizza diniego della giurisdizione sindacabile da parte della Corte di cassazione ex artt. 360, comma 1, n. 1 e 362 c.p.c..

Siffatta conclusione è stata ribadita dalla Sezioni Unite con le sentenze 23 dicembre 2008, n. 30254, 6 settembre 2010, n. 19048, 16 dicembre 2010, n. 23595 e 11 gennaio 2011, n. 405. Detta ultima pronuncia ha peraltro puntualizzato che il diniego di giurisdizione che consente il sindacato della Cassazione è riscontrabile nelle sole ipotesi in cui il Consiglio di Stato neghi la tutela risarcitoria per il solo fatto della mancata impugnazione del provvedimento amministrativo e non anche in quelle in cui il Giudice amministrativo pervenga ad una pronuncia sfavorevole di merito in ragione della valutazione in ordine all’assenza, in concreto, dei presupposti sostanziali all’uopo necessari (nel caso di specie il Consiglio di Stato non aveva ravvisato l’illegittimità della statuizione amministrativa asseritamene produttiva del danno).

2.2. Con la decisione dell’Adunanza plenaria 22 ottobre 2007, n. 12 questo Consiglio di Stato ha, invece, confermato il principio della pregiudizialità della domanda di annullamento rispetto alla tutela risarcitoria, già espresso dall’Adunanza plenaria con la decisione n. 4 del 2003.

La decisione di rimessione ha puntualmente riepilogato gli argomenti posti a sostegno del permanere della pregiudizialità sulla base dei seguenti punti, relativi:

– alla stessa struttura del processo amministrativo e alla tutela in esso erogabile, dove, in armonia con gli artt. 103 e 113, co. 3, Cost., sia nella giurisdizione di legittimità, che in quella esclusiva, viene in considerazione in via primaria la tutela
– alla cosiddetta presunzione di legittimità dell’atto amministrativo e della connessa efficacia ed esecutorietà, che si consolida in caso di omessa impugnazione o di annullamento d’ufficio (v. legge 11 febbraio 2005, n. 15);

– all’articolazione della tutela sopra ricordata che, in entrambi i casi, concerne la stessa illegittimità del provvedimento, con la conseguenza che il danno ingiusto non può essere configurato a fronte di un’illegittimità del provvedimento che, per l’ass
– all’assenza della condizione essenziale dell’ingiustizia del danno, impedita dalla persistenza di un provvedimento inoppugnabile (o inutilmente impugnato);

– alla concreta equivalenza del giudicato che, rilevando l’inesistenza dell’appena ricordata condizione, dichiari l’improponibilità della domanda con il giudicato che, pronunciandosi nel merito, dichiari infondata – e questa volta con pronuncia inequivoca
– ai limiti del potere regolatore della Corte di Cassazione (Sez. un., 19 gennaio 2007, n. 1139; 4 gennaio 2007, n. 13) che, secondo il correlato avvertimento della Corte Costituzionale (sent. 12 marzo 2007, n. 77), “con la sua pronuncia può soltanto, a n
– alla correlata verifica degli eventuali limiti dell’indirizzo della Corte di Cassazione secondo cui l’inoppugnabilità dell’atto amministrativo, siccome relativa agli interessi legittimi, non impedirebbe in nessun caso al giudice ordinario di disapplicar
Secondo tale approccio interpretativo, l’applicazione del principio della pregiudizialità processuale conduce alla soluzione, in rito, dell’inammissibilità della domanda risarcitoria non accompagnata o preceduta dalla sperimentazione del rimedio impugnatorio entro il prescritto termine decadenziale di sessanta giorni dalla piena conoscenza del provvedimento illegittimo foriero dell’effetto lesivo.

3. Va, a questo punto, osservato che sui termini del dibattito è destinata ad incidere, a regime, la disciplina dettata dal codice del processo amministrativo di cui all’allegato 1 al decreto legislativo 2 luglio 2010, n. 104, entrato in vigore il 16 settembre 2010 (art. 2).

L’art. 30 del codice ha infatti previsto, ai fini che qui rilevano, che l’azione di condanna al risarcimento del danno può essere proposta in via autonoma (comma 1) entro il termine di decadenza di centoventi giorni decorrente dal giorno in cui il fatto si è verificato ovvero dalla conoscenza del provvedimento se il danno deriva direttamente da questo (comma 3, primo periodo).

La norma, da leggere in combinazione con il disposto del comma 4 dell’art. 7 – il cui inciso finale prevede la possibilità che le domande risarcitorie aventi ad oggetto il danno da lesione di interessi legittimi e di altri diritti patrimoniali consequenziali siano introdotte in via autonoma – sancisce, dunque, l’autonomia, sul versante processuale, della domanda di risarcimento rispetto al rimedio impugnatorio.

Detta autonomia è confermata, per un verso, dall’art. 34, comma 2, secondo periodo, che considera il giudizio risarcitorio quale eccezione al generale divieto, per il giudice amministrativo, di conoscere della legittimità di atti che il ricorrente avrebbe dovuto impugnare con l’azione di annullamento; e, per altro verso, dal comma 3 dello stesso art. 34, che consente l’accertamento dell’illegittimità a fini meramente risarcitori allorquando la pronuncia costitutiva di annullamento non risulti più utile per il ricorrente.

Questo reticolo di norme consacra, in termini netti, la reciproca autonomia processuale tra i diversi sistemi di tutela, con l’affrancazione del modello risarcitorio dalla logica della necessaria “ancillarità” e “sussidiarietà” rispetto al paradigma caducatorio.

3.1. Il riconoscimento dell’autonomia, in punto di rito, della tutela risarcitoria si inserisce – in attuazione dei principi costituzionali e comunitari in materia di pienezza ed effettività della tutela giurisdizionale richiamati dall’art. 1 del codice oltre che dei criteri di delega fissati dall’art. 44 della legge 18 giugno 2009, n. 69 – in un ordito normativo che, portando a compimento un lungo e costante processo evolutivo tracciato dal legislatore e dalla giurisprudenza, amplia le tecniche di tutela dell’interesse legittimo mediante l’introduzione del principio della pluralità delle azioni. Si sono, infatti, aggiunte alla tutela di annullamento la tutela di condanna (risarcitoria e reintegratoria ex art. 30), la tutela dichiarativa (cfr. l’azione di nullità del provvedimento amministrativo ex art. 31, comma 4) e, nel rito in materia di silenzio-inadempimento, l’azione di condanna pubblicistica (cd. azione di esatto adempimento) all’adozione del provvedimento, anche previo accertamento, nei casi consentiti, della fondatezza della pretesa dedotta in giudizio (art. 31, commi da 1 a 3).

Deve, inoltre, rilevarsi che il legislatore, sia pure in maniera non esplicita, ha ritenuto esperibile, anche in presenza di un provvedimento espresso di rigetto e sempre che non vi osti la sussistenza di profili di discrezionalità amministrativa e tecnica, l’azione di condanna volta ad ottenere l’adozione dell’atto amministrativo richiesto. Ciò è desumibile dal combinato disposto dell’art. 30, comma 1, che fa riferimento all’azione di condanna senza una tipizzazione dei relativi contenuti (sull’atipicità di detta azione si sofferma la relazione governativa di accompagnamento al codice) e dell’art. 34, comma 1, lett. c), ove si stabilisce che la sentenza di condanna deve prescrivere l’adozione di misure idonee a tutelare la situazione soggettiva dedotta in giudizio (cfr., già con riguardo al quadro normativo anteriore, Cons. Stato, sez. VI, 15 aprile 2010, n. 2139; 9 febbraio 2009, n. 717).

In definitiva, il disegno codicistico, in coerenza con il criterio di delega fissato dall’art. 44, comma 2, lettera b, n. 4, della legge 18 giugno 2009, n. 69, ha superato la tradizionale limitazione della tutela dell’interesse legittimo al solo modello impugnatorio, ammettendo l’esperibilità di azioni tese al conseguimento di pronunce dichiarative, costitutive e di condanna idonee a soddisfare la pretesa della parte vittoriosa.

Di qui, la trasformazione del giudizio amministrativo, ove non vi si frapponga l’ostacolo dato dalla non sostituibilità di attività discrezionali riservate alla pubblica amministrazione, da giudizio amministrativo sull’atto, teso a vagliarne la legittimità alla stregua dei vizi denunciati in sede di ricorso e con salvezza del riesercizio del potere amministrativo, a giudizio sul rapporto regolato dal medesimo atto, volto a scrutinare la fondatezza della pretesa sostanziale azionata.

Alla stregua di tale dilatazione delle tecniche di protezione, viene confermata e potenziata la dimensione sostanziale dell’ interesse legittimo in una con la centralità che il bene della vita assume nella struttura di detta situazione soggettiva.

Come osservato dalle Sezioni Unite nella citata sentenza n. 500/1999, l’interesse legittimo non rileva come situazione meramente processuale, ossia quale titolo di legittimazione per la proposizione del ricorso al giudice amministrativo, né si risolve in un mero interesse alla legittimità dell’azione amministrativa in sé intesa, ma si rivela posizione schiettamente sostanziale, correlata, in modo intimo e inscindibile, ad un interesse materiale del titolare ad un bene della vita, la cui lesione (in termini di sacrificio o di insoddisfazione a seconda che si tratti di interesse oppositivo o pretensivo) può concretizzare un pregiudizio.

L’interesse legittimo va, quindi, inteso come la posizione di vantaggio riservata ad un soggetto in relazione ad un bene della vita interessato dall’esercizio del potere pubblicistico, che si compendia nell’attribuzione a tale soggetto di poteri idonei ad influire sul corretto esercizio del potere, in modo da rendere possibile la realizzazione o la difesa dell’interesse al bene.

Anche nei riguardi della situazione di interesse legittimo, l’interesse effettivo che l’ordinamento intende proteggere è quindi sempre l’interesse ad un bene della vita che l’ordinamento, sulla base di scelte costituzionalmente orientate confluite nel disegno codicistico, protegge con tecniche di tutela e forme di protezione non più limitate alla demolizione del provvedimento ma miranti, ove possibile, alla soddisfazione completa della pretesa sostanziale.

In questo quadro normativo, sensibile all’esigenza di una piena protezione dell’interesse legittimo come posizione sostanziale correlata ad un bene della vita, risulta coerente che la domanda risarcitoria, ove si limiti alla richiesta di ristoro patrimoniale senza mirare alla cancellazione degli effetti prodotti del provvedimento, sia proponibile in via autonoma rispetto all’azione impugnatoria e non si atteggi più a semplice corollario di detto ultimo rimedio secondo una logica gerarchica che il codice del processo ha con chiarezza superato.

L’autonomia dell’azione si apprezza, con argomento a contrario, se si rileva che, alla stregua dell’inciso iniziale del comma 1 dell’art. 30, salvi in casi di giurisdizione esclusiva del giudizio amministrativo (segnatamente, con riferimento alle azioni di condanna a tutela di diritti soggettivi) ed i casi di cui al medesimo articolo (relativi proprio alle domande di risarcimento del danno ingiusto di cui ai successivi commi 2 e seguenti), la domanda di condanna può essere proposta solo contestualmente ad altra azione. Si ricava allora che mentre la domanda tesa ad una pronuncia che imponga l’adozione del provvedimento satisfattorio, non è ammissibile se non accompagnata dalla rituale e contestuale proposizione della domanda di annullamento del provvedimento negativo (o del rimedio avverso il silenzio ex art. 31), per converso la domanda risarcitoria è proponibile in via autonoma rispetto al rimedio caducatorio.

3.2. Va, peraltro, osservato che il codice, pur negando la sussistenza di una pregiudizialità di rito, ha mostrato di apprezzare, sul versante sostanziale, la rilevanza eziologica dell’omessa impugnazione come fatto valutabile al fine di escludere la risarcibilità dei danni che, secondo un giudizio causale di tipo ipotetico, sarebbero stati presumibilmente evitati in caso di tempestiva reazione processuale nei confronti del provvedimento potenzialmente dannoso.

L’art. 30, comma 3, del codice dispone, infatti, al secondo periodo, stabilisce che, nel determinare il risarcimento, “il giudice valuta tutte le circostanze di fatto e il comportamento complessivo delle parti e, comunque, esclude il risarcimento dei danni che si sarebbero potuti evitare usando l’ordinaria diligenza, anche attraverso l’esperimento degli strumenti di tutela previsti”.

La disposizione, pur non evocando in modo esplicito il disposto dell’art. 1227, comma 2, del codice civile, afferma che l’omessa attivazione degli strumenti di tutela previsti costituisce, nel quadro del comportamento complessivo delle parti, dato valutabile, alla stregua del canone di buona fede e del principio di solidarietà, ai fini dell’esclusione o della mitigazione del danno evitabile con l’ordinaria diligenza. E tanto in una logica che vede l’omessa impugnazione non più come preclusione di rito ma come fatto da considerare in sede di merito ai fini del giudizio sulla sussistenza e consistenza del pregiudizio risarcibile.

Operando una ricognizione dei principi civilistici in tema di causalità giuridica e di principio di auto-responsabilità, il codice del processo amministrativo sancisce la regola secondo cui la tenuta, da parte del danneggiato, di una condotta, attiva od omissiva, contraria al principio di buona fede ed al parametro della diligenza, che consenta la produzione di danni che altrimenti sarebbero stati evitati secondo il canone della causalità civile imperniato sulla probabilità relativa (secondo il criterio del “più probabilmente che non” : Cass., sezioni unite,11 gennaio 1008, n. 577; sez. III, 12 marzo 2010, n. 6045), recide, in tutto o in parte, il nesso casuale che, ai sensi dell’art. 1223 c.c., deve legare la condotta antigiuridica alle conseguenze dannose risarcibili. Di qui la rilevanza sostanziale, sul versante prettamente causale, dell’omessa o tardiva impugnazione come fatto che preclude la risarcibilità di danni che sarebbero stati presumibilmente evitati in caso di rituale utilizzazione dello strumento di tutela specifica predisposto dall’ordinamento a protezione delle posizioni di interesse legittimo onde evitare la consolidazione di effetti dannosi.

Va aggiunto che la latitudine del generale riferimento ai mezzi di tutela e al comportamento complessivo consente di soppesare l’ipotetica incidenza eziologica non solo della mancata impugnazione del provvedimento dannoso ma anche dell’omessa attivazione di altri rimedi potenzialmente idonei ad evitare il danno, quali la via dei ricorsi amministrativi e l’assunzione di atti di iniziativa finalizzati alla stimolazione dell’ autotutela amministrativa (cd. invito all’autotutela).

Va, del pari, apprezzata l’omissione di ogni altro comportamento esigibile in quanto non eccedente la soglia del sacrificio significativo sopportabile anche dalla vittima di una condotta illecita alla stregua del canone di buona fede di cui all’art. 1175 e del principio di solidarietà di cui all’art. 2 Cost.

La rilevanza sostanziale delle condotte negligenti, eziologicamente pregnanti, è confermata anche dall’art. 124 del codice del processo amministrativo e dell’art. 243 bis del codice dei contratti pubblici di cui al decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163.

La prima disposizione sancisce, al comma 2, questa volta recando un riferimento esplicito alla normativa civilistica, che “la condotta processuale della parte che, senza giustificato motivo, non ha proposto la domanda di cui al comma 1” (ossia la domanda di conseguire l’aggiudicazione e il contratto) “o non si è resa disponibile a subentrare nel contratto è valutata dal Giudice ai sensi dell’art. 1227 del codice civile”.

Inoltre, l’art. 243 bis del codice dei contratti pubblici, aggiunto dall’art. 6 del decreto legislativo 20 marzo 2010, n. 53, come modificato dall’art. 3 dell’ allegato 4 allo stesso decreto legislativo n. 104/2010, nel disciplinare l’istituto dell’informativa in ordine all’intento di proporre ricorso giurisdizionale, stabilisce, al comma 5, che l’omissione della comunicazione di cui al comma 1, finalizzata alla stimolazione dell’autotutela, costituisce comportamento valutabile ai sensi dell’art. 1227 del codice civile.

Dall’esame coordinato delle richiamate disposizioni si evince che il legislatore, se da un lato non ha recepito il modello della pregiudizialità processuale della domanda di annullamento rispetto a quella risarcitoria, dall’altro ha mostrato di apprezzare la rilevanza causale dell’omessa impugnazione tempestiva che abbia consentito la consolidazione dell’atto e dei suoi effetti dannosi.

In tal modo il codice ha suggellato un punto di equilibrio capace di superare i contrasti ermeneutici registratisi in subiecta materia tra le due giurisdizioni e, in parte, anche in seno ad ognuna di esse. Il legislatore, in definitiva, ha mostrato di non condividere la tesi della pregiudizialità pura di stampo processuale al pari di quella della totale autonomia dei due rimedi, approdando ad una soluzione che, non considerando l’omessa impugnazione quale sbarramento di rito, aprioristico ed astratto, valuta detta condotta come fatto concreto da apprezzare, nel quadro del comportamento complessivo delle parti, per escludere il risarcimento dei danni evitabili per effetto del ricorso per l’annullamento.

E tanto sulla scorta di una soluzione che conduce al rigetto, e non alla declaratoria di inammissibilità, della domanda avente ad oggetto danni che l’impugnazione, se proposta nel termine di decadenza, avrebbe consentito di scongiurare.

4. L’Adunanza Plenaria, consapevole dell’inapplicabilità delle norme del codice, entrato in vigore il 16 settembre 2010, ad una fattispecie ed ad un giudizio risalenti ad epoca anteriore, reputa, tuttavia, che la disciplina ora analizzata, nella parte che rileva ai fini della risoluzione della presente controversia, pervenga ad una soluzione convincente delle divergenze interpretative, estensibile a situazioni anteriori in quanto ricognitiva di principi evincibili dal sistema normativo antecedente all’entrata in vigore del codice.

Reputa, infatti, questo Consiglio che entrambi i principi affermati dal d.lgs. n. 104 del 2010 – quello dell’assenza di una stretta pregiudiziale processuale e quello dell’operatività di una connessione sostanziale di tipo causale tra rimedio impugnatorio e azione risarcitoria – fossero ricavabili anche dal quadro normativo vigente prima dell’entrata in vigore del codice.

5. La mancanza di una pregiudizialità di stretto rito è desumibile dalla ricordata autonomia, sul piano dell’oggetto e dell’effetto, dell’iniziativa impugnatoria rispetto al rimedio risarcitorio, tale da escludere che, per definizione e in astratto, una sentenza che condanni al risarcimento del danno cagionato dal provvedimento si risolva nella caducazione degli effetti dell’atto e, quindi, in una non ammissibile elusione del termine decadenziale, con frustrazione dell’esigenza di certezza dei rapporti giuridici amministrativi perseguita dalla previsione di detto termine.

Si consideri poi, a conferma della diversità e della non automatica sovrapponibilità delle regole di validità del provvedimento rispetto a quelle di liceità del fatto, che il danno non è di norma cagionato dal provvedimento in sé inteso ma da un fatto, ossia da un comportamento, in seno al quale rilevano anche le condotte precedenti e successive all’atto. In caso di fatto illecito non viene allora in rilievo una mera illegittimità del provvedimento in sé ma un’illiceità della condotta complessiva riguardo alla quale assume rilievo centrale il giudizio sintetico-comparativo di valore sull’ingiustizia del danno nonché la valutazione della rimproverabilità soggettiva del contegno.

In definitiva, nell’ambito di un giudizio risarcitorio relativo alla liceità dell’agere amministrativo, l’omessa impugnazione del provvedimento non può essere adeguatamente affrontata in termini processuali come condizione di ammissibilità della domanda per via dell’estensione analogica di un termine decadenziale previsto per l’impugnazione, termine per sua natura eccezionale e, quindi, sottoposto al rispetto di un canone di stretta interpretazione. Di tanto è consapevole lo stesso legislatore che, proprio nell’assunto della non estensibilità del termine decadenziale che governa il rimedio impugnatorio ad una domanda che ha un diverso oggetto e mira a produrre un diverso effetto, ha previsto, per il futuro, un autonomo termine decadenziale per l’actio damni proposta a tutela di interessi legittimi, pari a centoventi giorni, a fronte del temine di prescrizione quinquennale sancito, in via generale, per i fatti illeciti, dall’art. 2947 c.c.

La mancata operatività di una pregiudizialità processuale si coniuga con gli arresti della prevalente giurisprudenza comunitaria che considerano la domanda di annullamento e quella di risarcimento rimedi autonomi pur se escludono la favorevole valutazione della domanda risarcitoria quando essa mascheri un’ormai tardiva azione di annullamento, così come negano la risarcibilità dei danni che sarebbero stati evitati con la tempestiva impugnazione (Corte Giust. 28 aprile 1971, in causa C-4/69, Lutticke; Corte Giust. 2 dicembre 1971, in causa C-5/71, Actien-Zuckerfabrik; Corte Giust. 4 ottobre 1979, in cause riunite 241, 242, 245-250/78, DGV-Deutsche Getreivertretung; Corte Giust. 17 maggio 1990, in causa C-87/89, Sonito; Trib primo grado 8 maggio 2001, in causa T-182/99, Caravelis; vedi anche, con riguardo al problema affine dei rapporti tra ricorso in carenza e domanda di risarcimento, Corte Giust. 2 luglio 1974, in causa C-153/73, Holtz e Willemsen GmbH c. Consiglio e Commissione).

La soluzione adottata dal diritto comunitario, come interpretato dalla giurisprudenza della Corte di Giustizia, nel senso dell’autonomia processuale delle due tecniche di protezione, assume un rilievo pregnante nel nostro ordinamento alla luce dell’art. 1 del codice del processo amministrativo che richiama espressamente i principi della Costituzione e del diritto europeo volti ad assicurare una tutela giurisdizionale piena ed effettiva.

La soluzione è suffragata anche dall’evoluzione della legislazione nazionale – registratasi già prima dal codice del processo amministrativo e da questo armonicamente portata a compimento – in ordine alle tecniche di tutela dell’interesse legittimo ed al sistema delle invalidità nel diritto amministrativo.

La tesi della necessaria subordinazione della tutela risarcitoria alla tutela di annullamento è, infatti, non in linea con la tendenza legislativa a superare il modello dell’esclusività della tutela impugnatoria con la conseguente ammissione di tecniche di tutela dell’interesse legittimo anche dichiarative (art. 21 septies della legge 7 agosto 1990, n. 241/1990, in materia di azione di nullità) e di condanna (art 2, comma 8, di tale legge e art. 21 bis della legge 6 dicembre 1971, n. 1034, in tema di azione nei confronti del silenzio non significativo; art. 7, comma 3, di tale legge, come mod. dalla legge n. 205 del 2000; art. 21 bis della legge 1971, n. 1034, introdotto dalla stessa legge n. 205 del 2000, rispettivamente in materia di tutela risarcitoria in generale e di danno da ritardo).

Si deve, in particolare, osservare, a conferma del superamento della centralità della tutela di annullamento ove siano percorribili altre e più appropriate forme di tutela, che l’art. 21 octies, comma 2, della legge 7 agosto 1990, n. 241, introdotto dall’art. 14 della legge 11 febbraio 2005, n. 15, ha statuito che il provvedimento amministrativo non è suscettibile di annullamento ove sia affetto da vizi procedimentali o formali che non abbiano influito sul contenuto dispositivo dell’atto finale.

Sullo stesso solco si pone il citato art. 34, comma 3, del codice del processo amministrativo- richiamato, nel rito dei contratti pubblici, dall’art. 125, comma 3- , il quale stabilisce che “quando nel corso del giudizio l’annullamento del provvedimento non risulti più utile per il ricorrente il giudice accerta l’illegittimità dell’atto se sussiste l’interesse a fini risarcitori”.

La diposizione consente che un’azione costitutiva di annullamento, non più supportata dal necessario interesse, sia convertita in un’azione meramente dichiarativa di accertamento dell’illegittimità, da far valere in un (anche successivo) giudizio di risarcimento.

Si recepisce, in sostanza, l’indirizzo ermeneutico, già tracciato da questo Consiglio (sez. V, 16 giugno 2009, n. 3849), secondo cui, a fronte della domanda di annullamento inidonea a soddisfare l’interesse in forma specifica (nella specie veniva in considerazione un provvedimento di espropriazione relativo ad aree non più restituibili in quanto irreversibilmente trasformate), la pronuncia – nel caso in parola motivata con riguardo alla regula iuris sottesa agli artt. 2058 e 2933 c.c. – deve limitarsi ad un accertamento dell’illegittimità, senza esito di annullamento, ai soli fini della tutela risarcitoria invocabile con riguardo agli eventuali danni patiti per effetto dell’esecuzione del provvedimento impugnato.

Va, da ultimo, osservato che l’autonomia del mezzo impugnatorio quale strumento idoneo a soddisfare in modo adeguato la pretesa azionata anche in caso di preclusione della tutela di di annullamento, è stata di recente ribadita dalla Corte Costituzionale con la sentenza 11 febbraio 2011, n. 49, che ha respinto la questione di legittimità costituzionale sollevata, rispetto ai parametri di cui agli art. 2, 24, 103 e 113 della Costituzione, nei confronti dell’art. 2, commi 1, lettera b), e, in parte qua, 2, del decreto-legge 19 agosto 2003, n. 220, convertito dalla legge 17 ottobre 2003, n. 280, nella parte in cui detta una normativa che riserva al giudice sportivo la cognizione delle controversie relative alle sanzioni disciplinari non tecniche inflitte ad atleti, tesserati associazioni e società sportive, sottraendola al giudice amministrativo, anche là dove esse incidano su diritti ed interessi legittimi.

Al par. 4.5. della motivazione, la sentenza della Consulta ha posto a fondamento della statuizione di rigetto il rilievo che la mancata praticabilità della tutela impugnatoria non toglie che le situazioni di diritto soggettivo o di interesse legittimo siano adeguatamente tutelabili innanzi al giudice amministrativo, munito oltretutto di giurisdizione esclusiva in subiecta materia, mediante la tutela risarcitoria.

Si supera così l’impostazione tradizionale che vedeva l’annullamento quale sanzione indefettibile a fronte del riscontro di un vizio di legittimità, dandosi vita ad un sistema delle tutele duttile, che consente un accertamento non costitutivo dell’illegittimità, a fini risarcitori.

In definitiva, l’evoluzione del diritto amministrativo, già nel sistema normativo anteriore al codice del processo amministrativo, si è orientata in senso opposto alla praticabilità di una soluzione rigidamente processuale che imponga la proposizione del ricorso di annullamento quale condizione per accedere alla tutela risarcitoria anche quando la sentenza costitutiva non sia, o non sia più, necessaria ed utile per soddisfare l’interesse sostanziale al bene della vita.

6. La soluzione esposta si pone in linea di continuità con il più recente orientamento interpretativo di questo Consiglio (sez. VI, 19 giugno 2008, n. 3059; sez. V, 3 febbraio 2009, n. 578; sez. VI, 21 aprile 2009, n. 24363; sez V, 3 novembre 2010, n. 7766), che ha spostato l’indagine sul rapporto tra azione di danno e domanda di annullamento dal terreno processuale al piano sostanziale, pervenendo alla condivisibile conclusione che la mancata promozione della domanda impugnatoria non pone un problema di ammissibilità dell’actio damni ma è idonea ad incidere sulla fondatezza della domanda risarcitoria.

L’Adunanza Plenaria, sviluppando queste coordinate ermeneutiche alla luce dei principi ricavabili anche dal sopravvenuto codice del processo amministrativo, reputa che l’analisi dei rapporti sostanziali debba essere svolto, piuttosto che sul piano dell’ingiustizia del danno valorizzato dalle pronunce in esame, su quello della causalità.

Detta indagine consente, in modo più appropriato, di introdurre il necessario temperamento all’autonomia processuale delle tutele cogliendo la dipendenza sostanziale, come fatto da apprezzare in concreto, tra rimedio impugnatorio e azione risarcitoria.

In questo quadro, le esigenze di preservazione della stabilità dei rapporti pubblicistici e di prevenzione di comportamenti opportunistici, perseguite dalla giurisprudenza anche di questa Adunanza Plenaria con l’affermazione del principio della pregiudizialità ed evidenziate in modo puntuale nell’ordinanza di rimessione, possono allora essere soddisfatte, in modo più convincente, con l’applicazione delle norme di cui agli artt. 1223 e seguenti del codice civile in materia di causalità giuridica.

7. Assume rilievo, in particolare, il più volte citato disposto dell’art. 1227, comma 2, del codice civile – norma applicabile anche in materia aquiliana per effetto del rinvio operato dall’art. 2056 – che, dando seguito ad un principio già affermato dalla dottrina francese ottocentesca, considera non risarcibili i danni evitabili con un comportamento diligente del danneggiato.

L’Adunanza, riprendendo le indicazioni già in precedenza fornite, reputa che la regola della non risarcibilità dei danni evitabili con l’impugnazione del provvedimento e con la diligente utilizzazione e degli altri strumenti di tutela previsti dall’ordinamento, oggi sancita dall’art. 30, comma 3, del codice del processo amministrativo, sia ricognitiva di principi già evincibili alla stregua di un’ interpretazione evolutiva del capoverso dell’articolo 1227 cit.

7.1. Come è noto, le regole di cui al primo e al secondo comma dell’art. 1227 disciplinano i due diversi segmenti del nesso causale in materia di illecito civile.

In particolare, il comma 1, in combinato disposto con l’art. 1218 c.c., nell’affrontare il primo stadio della causalità (c.d. causalità materiale), inerente al rapporto tra condotta illecita (o inadempitiva) e danno-evento, valorizza il concorso di colpa del danneggiato come fattore che limita il risarcimento del danno-causato in parte dallo stesso danneggiato o dalle persone di cui questi risponde.

Il comma 2, invece, operando sui criteri di determinazione del danno-conseguenza ex art. 1223 c.c, regola il secondo stadio della causalità (c.d. causalità giuridica), relativo al nesso tra danno-evento (o evento-inadempimento contrattuale) alle conseguenze dannose da esso derivanti.

In questo quadro la norma introduce un giudizio basato sulla cd. causalità ipotetica, in forza del quale non deve essere risarcito il danno che il creditore non avrebbe subito se avesse serbato il comportamento collaborativo cui è tenuto, secondo correttezza. Si vuole, a questa stregua, circoscrivere il danno derivante dall’inadempimento entro i limiti che rappresentano una diretta conseguenza dell’altrui colpa.

Sul piano teleologico, la prescrizione, espressione del più generale principio di correttezza nei rapporti bilaterali, mira a prevenire comportamenti opportunistici che intendano trarre occasione di lucro da situazioni che hanno leso in modo marginale gli interessi dei destinatari tanto da non averli indotti ad attivarsi in modo adeguato onde prevenire o controllare l’evolversi degli eventi (cfr., per ulteriori applicazioni del principio di causalità ipotetica, artt. 1221, comma 1 e 1805, comma 2 c.c., 369 cod nav.).

L’articolo 1227, capoverso, costituisce allora applicazione del più generale principio di esclusione della responsabilità ogni volta in cui si provi, in base ad un giudizio ipotetico più che strettamente causale, che il danno prodottosi non rappresenta una perdita patrimoniale per il creditore o per il danneggiato in quanto l’avrebbe egualmente subita o perché avrebbe potuto evitarla.

La giurisprudenza e la dottrina hanno nel tempo dilatato, in sede interpretativa, la portata ed i confini dell’impegno cooperativo gravante sul creditore vittima di un altrui comportamento illecito.

Risulta così superato il tradizionale indirizzo restrittivo secondo il quale il canone della «diligenza» di cui all’art. 1227, comma 2, imporrebbe il mero obbligo (negativo) del creditore di astenersi da comportamenti volti ad aggravare il danno, mentre esulerebbe dallo spettro degli sforzi esigibili la tenuta di condotte di tipo positivo sostanziantisi in un facere. La giurisprudenza più recente, muovendo dal presupposto che la disposizione in parola non è formula meramente ricognitiva dei principi che governano la causalità giuridica consacrati dall’art. 1223 c.c. ma costituisce autonoma espressione di una regola precettiva che fonda doveri comportamentali del creditore imperniati sul canone dell’ auto-responsabilità, ha, infatti, adottato un’interpretazione estensiva ed evolutiva del comma 2 dell’art. 1227, secondo cui il creditore è gravato non soltanto da un obbligo negativo (astenersi dall’aggravare il danno), ma anche da un obbligo positivo (tenere quelle condotte, anche positive, esigibili, utili e possibili, rivolte a evitare o ridurre il danno).

Tale orientamento si fonda su una lettura dell’art. 1227, comma 2, alla luce delle clausole generali di buona fede e correttezza di cui agli artt. 1175 e 1375 c.c. e, soprattutto, del principio di solidarietà sociale sancito dall’art. 2 Cost. Detto approccio ermeneutico è, quindi, ispirato da una lettura della struttura del rapporto obbligatorio in forza della quale, anche nella fase patologica dell’inadempimento, il creditore, ancorché vittima dell’illecito, è tenuto ad una condotta positiva (cd. controazione) tesa ad evitare o a ridurre il danno.

Un limite all’obbligazione cooperativa e mitigatrice del creditore e agli sforzi in capo allo stesso esigibili è, peraltro, rappresentato dalla soglia del c.d. apprezzabile sacrificio: il danneggiato è tenuto ad agire diligentemente per evitare l’aggravarsi del danno, ma non fino al punto di sacrificare i propri rilevanti interessi personali e patrimoniali, attraverso il compimento di attività complesse, impegnative e rischiose. L’obbligo di cooperazione gravante sul creditore, espressione del dovere di correttezza nei rapporti fra gli obbligati, non comprende, pertanto, l’esplicazione di attività straordinarie o gravose attività, ossia un “facere” non corrispondente all’ id quod plerumque accidit. (così, da ultimo, Cass.civ., sez. I, 5 maggio 2010, n. 10895).

7.2. Resta allora da vedere, venendo al tema oggetto del presente giudizio, se nel novero dei comportamenti esigibili dal destinatario di un provvedimento lesivo sia sussumibile, ai sensi dell’art. 1227, comma 2, c.c., anche la formulazione, nel termine di decadenza, della domanda di annullamento, quante volte l’utilizzazione tempestiva di siffatto rimedio sarebbe stata idonea, secondo il ricordato paradigma della causalità ipotetica basata sul giudizio probabilistico, ad evitare, in tutto o in parte, il pregiudizio.

7.2.1. L’Adunanza non ignora che, secondo l’orientamento interpretativo tradizionalmente prevalente, il comportamento operoso richiesto al creditore non comprenderebbe l’esperimento di un’azione giudiziaria, sia essa di cognizione o esecutiva, trattandosi di attività per definizione complessa e aleatoria, come tale non esigibile in quanto esplicativa di una mera facoltà, dall’esito non certo.

Questo Consiglio reputa tuttavia che tale indirizzo, laddove fissa, con affermazione perentoria ed astratta, il principio dell’inesigibilità ex bona fide di condotte processuali, meriti rivisitazione.

In linea di principio va osservato che il principio dell’insindacabilità delle scelte giudiziarie, al di là dei limiti e dei divieti puntualmente stabiliti, è interessato da un graduale ma chiaro superamento da parte della giurisprudenza più recente della Corte di Cassazione, propensa a sanzionare le condotte processualmente scorrette con gli strumenti del divieto dell’abuso del diritto, della clausola di buona fede e dell’exceptio doli generalis.

Va ricordata, al riguardo, la sentenza della Cassazione, sezioni unite, 15 novembre 2007, n. 23726 (conf. sez. III 3 maggio 2008, n, 15476; sez. II, 27 maggio 2008, n. 13791), che ha affermato il principio secondo cui il frazionamento giudiziale (contestuale o sequenziale) di un credito unitario integra condotta contraria alla regola generale di correttezza e buona fede, in relazione al dovere inderogabile di solidarietà di cui all’art. 2 della Costituzione, e si risolve in abuso del processo ostativo all’esame della domanda.

Tale pronuncia afferma con forza la vigenza, nel nostro sistema, di un generale divieto di abuso di ogni posizione soggettiva, che, ai sensi dell’art. 2 Cost. e dell’art. 1175 c.c., permea le condotte sostanziali al pari dei comportamenti processuali di esercizio del diritto.

A questa stregua la disarticolazione, da parte del creditore, dell’unità sostanziale del rapporto (sia pure nella fase patologica della coazione all’adempimento), oltre a violare il generale dovere di correttezza e buona fede, in quanto attuata nel processo e tramite il processo, si risolve anche in abuso dello stesso ed in una violazione del canone del giusto processo. Viene così in rilievo una condotta che, pur formalmente conforme al paradigma normativo, disattende il limite modale che impone al titolare di ogni situazione soggettiva di non azionarla con strumenti, sostanziali e processuali, che infliggano all’interlocutore un sacrificio non comparativamente giustificato dal perseguimento di un lecito e ragionevole interesse (v. sul concetto di limite modale, con particolare riguardo all’esercizio del diritto di recesso nei rapporti negoziali, Cass., sez. III, 18 settembre 2009, n, 20106).

Il divieto di abuso del diritto si applica allora anche in chiave processuale: il creditore deve evitare di esercitare un’azione con modalità tali da implicare un aggravio della sfera del debitore, sì che il divieto di abuso del diritto diviene anche divieto di abuso del processo Si giunge, così, all’elaborazione della figura dell’abuso del processo quale esercizio improprio, sul piano funzionale e modale, del potere discrezionale della parte di scegliere le più convenienti strategie di difesa (conf. Cass., sez. I, 3 maggio 2010, n. 10634, che applica il principio del divieto di abuso del processo ai fini della liquidazione delle spese giudiziali; per un ancoraggio dell’abuso del processo, in correlazione agli artt. 24, 111 e 113 Cost. nonché ai principi del diritto europeo, si vedano gli articoli 88, 91, 94 e 96 del codice di rito civile e gli artt. 1, 2 e 26 del codice del processo amministrativo).

Ai fini che qui interessano, assume particolare rilievo la circostanza, sottolineata dalle Sezioni Unite, che il divieto di abuso concerne, oltre che la fase fisiologica del rapporto, anche quella patologica: il creditore, cioè, deve cooperare col debitore non solo per agevolare l’adempimento, ma anche per non aggravare la sua posizione una volta che si è verificata la violazione dell’impegno obbligatorio. E tanto si ricava proprio dal secondo comma dell’art. 1227 c.c., il quale impone a colui che abbia subito l’inadempimento (o il fatto illecito) di porre in essere in base a buona fede anche comportamenti attivi, entro i limiti del sacrificio non apprezzabile, per evitare l’aggravamento del danno.

7.2.2. In definitiva, la persuasiva elaborazione pretoria di cui si è dato conto mette in luce che il divieto di tenere condotte contrarie a buona fede ha un ancoraggio costituzionale nel dettato dell’art. 2 Cost, costituisce canone di valutazione anche delle condotte processuali ed opera anche nella fase patologica del rapporto obbligatorio.

Ora, se si considera che, alla stregua di questa recente e convincente lettura, l’obbligo di cooperazione di cui al comma 2 dell’art. 1227 ha fondamento proprio nel canone di buona fede ex art. 1175 c.c. e, quindi, nel principio costituzionale di solidarietà, si deve concludere che anche le scelte processuali di tipo omissivo possono costituire in astratto comportamenti apprezzabili ai fini della esclusione o della mitigazione del danno laddove si appuri, alla stregua del giudizio di causalità ipotetica di cui si è detto, che le condotte attive trascurate non avrebbero implicato un sacrificio significativo ed avrebbero verosimilmente inciso, in senso preclusivo o limitativo, sul perimetro del danno.

Si deve allora preferire al tradizionale indirizzo che esclude, per definizione, la sincadabilità delle condotte processuali ai sensi del capoverso dell’art. 1227 c.c., un più duttile criterio interpretativo che, in coerenza con le clausole generali in materia di correttezza, buona fede e solidarietà di cui la norma in esame è espressione, consenta la valutazione della condotta complessiva, anche processuale, del creditore, con riguardo alle specificità del caso concreto.

7.2.3. Applicando detto criterio interpretativo, si deve allora ritenere che la mancata impugnazione di un provvedimento amministrativo possa essere ritenuto un comportamento contrario a buona fede nell’ipotesi in cui si appuri che una tempestiva reazione avrebbe evitato o mitigato il danno (in questo senso, Cons. Stato, sez. VI, 24 settembre 2010, n. 7124; sez. VI, 22 ottobre 2008 , n. 5183; sez. V, 31 dicembre 2007, n. 6908; sez. IV 3 maggio 2005, n. 2136) .

Si deve, infatti, considerare che il ricorso per annullamento finalizzato a rimuovere la fonte del danno, pur non essendo più l’unica tutela esperibile, è il mezzo di cui l’ordinamento giuridico processuale dota i soggetti lesi da un provvedimento illegittimo proprio per evitare che quest’ultimo produca conseguenze dannose. Ne deriva che l’utilizzo del rimedio appropriato coniato dal legislatore proprio al fine di raggiungere gli obiettivi della tutela specifica delle posizioni incise e della prevenzione del danno possibile, costituisce, in linea di principio, condotta esigibile alla luce del dovere di solidale cooperazione di cui alla norma civilistica in esame.

Nella specie assume un ruolo decisivo la considerazione, di tipo comparativo, che la tecnica di tutela non praticata, quella di annullamento, se si eccettua il profilo del termine decadenziale, non implica costi ed impegno superiori a quelli richiesti per la tecnica di tutela risarcitoria, ed anzi si presenta più semplice e meno aleatoria nella misura in cui richiede il solo riscontro della presenza di un vizio di legittimità invalidante senza postulare la dimostrazione degli altri elementi invece necessari a fini risarcitori, quali l’elemento soggettivo, il duplice nesso eziologico nonché l’esistenza e la consistenza del danno risarcibile in base ai parametri di cui agli artt.1223 e seguenti del codice civile

Si deve allora reputare che la scelta di non avvalersi della forma di tutela specifica e non (comparativamente) complessa che, grazie anche alle misure cautelari previste dall’ordinamento processuale, avrebbe plausibilmente (ossia più probabilmente che non) evitato, in tutto o in parte il danno, integra violazione dell’obbligo di cooperazione, che spezza il nesso causale e, per l’effetto, impedisce il risarcimento del danno evitabile. Detta omissione, apprezzata congiuntamente alla successiva proposizione di una domanda tesa al risarcimento di un danno che la tempestiva azione di annullamento avrebbe scongiurato, rende configurabile un comportamento complessivo di tipo opportunistico che viola il canone della buona fede e, quindi, in forza del principio di auto-responsabilità cristallizzato dall’art. 1227, comma 2, c.c., implica la non risarcibilità del danno evitabile.

A diversa conclusione si deve invece pervenire laddove la decisione di non fare leva sullo strumento impugnatorio sia frutto di un’opzione discrezionale ragionevole e non sindacabile in quanto l’interesse all’annullamento oggettivamente non esista, sia venuto meno e, in generale, non sia adeguatamente suscettibile di soddisfazione. Si consideri, a titolo esemplificativo, l’ipotesi in cui il provvedimento sia stato immediatamente eseguito producendo una modificazione di fatto irreversibile; o quella in cui i tempi tecnici del processo non consentano, ragionevolmente, di praticare, in modo efficiente, il rimedio della tutela ripristinatoria; o, ancora, le situazioni in cui, per effetto di specifica previsione di legge (cfr. l’art. 246, comma 4, del codice dei contratti pubblici, da ultimo confluito nell’art. 125, comma 3, del codice del processo amministrativo), il mezzo dell’annullamento non possa soddisfare, in termini reali, l’aspirazione al conseguimento del bene della vita desiderato. Dette evenienze, ostative al soddisfacimento in natura della posizione azionata, possono maturare nel corso del giudizio in guisa da produrre la concentrazione in itinere della domanda sul solo profilo del risarcimento sulla base della regola giurisprudenziale prima ricordata, oggi canonizzata dall’art. 34, comma 3, del codice del processo amministrativo.

La soluzione esposta, che riprende indicazioni già fornite dalla Corte di Cassazione nelle citate ordinanze delle Sezioni Unite 13 giugno 2006, nn. 13659 e 13660, si pone in linea con l’indirizzo sostenuto dalla prevalente giurisprudenza comunitaria che, come in precedenza sottolineato, pur ammettendo la proponibilità della domanda risarcitoria in via autonoma rispetto al rimedio impugnatorio, considera nel merito infondata la pretesa al ristoro dei danni che sarebbero stati evitati mediante la tempestiva impugnazione dell’atto lesivo.

Si sancisce in questo modo un coordinamento, non processuale ma sostanziale, tra il rimedio caducatorio e quello risarcitorio. In questi termini, come è stato efficacemente notato in dottrina, si può parlare di un coordinamento delle tutele più che di un coordinamento delle azioni.

7.2.4. Va soggiunto che la mancata proposizione del ricorso per annullamento va apprezzata nel quadro di una valutazione più ampia – oggi recepita dagli artt. 30 e 124 del codice del processo amministrativo oltre che dall’art. 243 bis del codice dei contratti pubblici- del comportamento complessivo della parte in seno al quale detta omissione processuale si colloca.

Andrà allora ponderata la concorrente rilevanza eziologica spiegata dal mancato utilizzo di rimedi e di condotte che, non implicando rilevanti costi e oneri, sono, a maggior ragione, esigibili, alla stregua dei canoni ermeneutici sopra esposti, come l’attivazione del rimedio dei ricorsi amministrativi e la proposizione di tempestive istanze volte a sollecitare la rimozione o la modificazione in autotutela del provvedimento illegittimo, in una agli ulteriori comportamenti diligenti idonei ad incidere in senso favorevole sul rapporto amministrativo oggetto del provvedimento illegittimo (cfr. art. 243 bis del codice dei contratti pubblici).

8. Vanno, infine, analizzati i profili processuali e probatori che connotano l’applicazione al processo amministrativo della regula iuris sottesa all’art. 1227, capoverso, del codice civile.

Questa Adunanza reputa di non diversi discostare e dall’orientamento già espresso dal Consiglio (sez. VI, 22 ottobre 2008, n. 5183) in merito alla necessità di adattare l’applicazione della regola civilistica alle peculiarità del processo amministrativo imperniato sul metodo acquisitivo che permea l’operatività del principio dispositivo (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 11 febbraio 2011, n. 924; vedi oggi l’art. 63, comma 2, del codice del processo amministrativo). Si deve poi tenere conto della specificità del tema probatorio in esame, il quale impinge in buona misura su quaestiones iuris – quelle relative all’individuazione degli strumenti giuridici di tutela praticabili, al plausibile esito del ricorso per annullamento ed agli sbocchi degli ulteriori mezzi di tutela anche stragiudiziali- che soggiacciono al principio iura novit curia.

Si deve allora ritenere che, sulla base di principi già desumibili dal quadro normativo precedente ed oggi recepiti dall’art. 30, comma 3, del codice del processo amministrativo, il Giudice amministrativo sia chiamato a valutare, senza necessità di eccezione di parte ed acquisendo anche d’ufficio gli elementi di prova all’uopo necessari, se il presumibile esito del ricorso di annullamento e dell’utilizzazione degli altri strumenti di tutela avrebbe, secondo un giudizio di causalità ipotetica basato su una logica probabilistica che apprezzi il comportamento globale del ricorrente, evitando in tutto o in parte il danno.

Un rilievo significativo è destinato ad assumere l’utilizzo del mezzo di prova delle presunzioni ex artt. 2727 e seguenti del codice civile, che consente di valutare se l’apprezzamento dell’illegittimità dell’atto operato in sede risarcitoria avrebbe portato anche all’annullamento dello stesso – dato, questo, in linea generale presumibile, vista l’identità dell’oggetto delle valutazioni – in modo da impedire, alla luce anche delle misure provvisorie adottabili in corso di giudizio o ante causam, di mitigare o ridurre il danno.

9. Si può a questo punto esaminare il caso di specie in forza delle coordinate fin qui esposte.

L’illegittimità del provvedimento di sospensione dalle gare per nove mesi risulta acclarata in ragione dell’assenza di un’adeguata istruttoria e del difetto di una congrua motivazione in ordine all’effettiva addebitabilità a colpa dell’impresa appaltatrice dell’incidente che ha indotto l’ENEL Distribuzione s.p.a. all’adozione dell’atto lesivo.

Deve allora darsi risposta alla duplice domanda se la condotta dell’impresa abbia integrato violazione del canone comportamentale cristallizzato dall’art. 1227, comma 2, c.c. (oggi recepito dall’art. 30, comma 3, del codice del processo amministrativo) ed abbia spiegato un effetto eziologico nella produzione di un danno altrimenti evitabile.

Il Consiglio, nel confermare, con le seguenti integrazioni motivazionali la soluzione adottata dal primo giudice, reputa che ad entrambi i quesiti vada data risposta positiva.

Quanto al primo aspetto appare determinante la circostanza che, a fronte di un provvedimento adottato il 30 settembre 1999, recante la sospensione degli inviti a gare d’appalto nell’intero ambito territoriale di competenza per un periodo di nove mesi a far data dal 1° ottobre 1999, l’impresa abbia reagito con atto di citazione innanzi al Giudice civile solo il 6 maggio 2002, ossia ad oltre due anni e mezzo di distanza, per poi proporre ricorso innanzi al Tribunale Amministrativo dopo oltre un anno dalla sentenza n. 6221 del 25 maggio n 2004 con la quale il Tribunale civile di Napoli aveva dichiarato il difetto di giurisdizione.

La totale inerzia osservata dall’appellante, nella coltivazione di rimedi giudiziali e di iniziative stragiudiziali, lungo tutto l’arco temporale nel corso del quale l’atto ha spiegato il suo effetto inibitorio e per un ulteriore e assai ampio spatium temporis, integra, alla luce della gravità degli effetti lesivi denunciati, una chiara violazione degli obblighi cooperativi che gravano sul creditore danneggiato. Detto aspetto è stato già apprezzato dalla sentenza appellata e dalla decisione di rimessione che hanno affermato la sussistenza della giurisdizione amministrativa e negato la concessione del beneficio dell’errore scusabile alla luce di consolidati principi giurisprudenziali che avevano affermato la natura autoritativa del potere esercitato da ENEL e la qualificazione pubblicistica assunta da detto soggetto in subiecta materia, oltre che in considerazione del ritardo con il quale l’appellante ha riproposto la domanda risarcitoria innanzi al giudice amministrativo.

Quanto al profilo eziologico, l’Adunanza, applicando le regole prima esposte che presiedono al giudizio di causalità ipotetica in materia risarcitoria, ritiene di poter concludere che i danni lamentati sarebbero stati in toto evitati se l’impresa si fosse tempestivamente avvalsa degli strumenti di tutela predisposti all’uopo dall’ordinamento ed avesse posto in essere le ulteriori iniziative esigibili ex bona fide. Appare al riguardo determinante la circostanza che il ricorrente non solo non abbia proposto il ricorso giurisdizionale amministrativo, così vedendosi preclusa la via delle misure provvisorie in corso di causa, ma non abbia neanche sperimentato la via dei ricorsi amministrativi, così come non abbia compiuto atti volti a stimolare l’autotutela al pari di atti di iniziativa finalizzati a partecipare alle singole procedure di suo specifico interesse, con conseguente contestazione dei puntuali provvedimenti di esclusione.

L’Adunanza reputa che la tempestiva utilizzazione di tali rimedi avrebbe consentito di ottenere l’ammissione alle singole procedure e, quindi, di perseguire una tutela specifica dell’interesse leso. Si deve allora convenire che il comportamento dell’appellante ha assunto un ruolo eziologico decisivo nella produzione di un pregiudizio che il corretto utilizzo dei rimedi rammentati, inquadrato nella condotta complessiva esigibile, avrebbe plausibilmente consentito di evitare, alla luce dei vizi denunciati, della gravità del pregiudizio lamentato e del tasso di effettività della tutela che i mezzi non sperimentati avrebbero consentito di ottenere.

10. Alla stregua delle considerazioni che precedono l’appello deve essere respinto.

La complessità delle questioni di diritto affrontate e le oscillazioni interpretative che hanno caratterizzato la giurisprudenza in materia giustificano, tuttavia, l’integrale compensazione delle spese del presente grado di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Adunanza Plenaria)

definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge e, per l’effetto, conferma la sentenza appellata.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 21 febbraio 2011 con l’intervento dei magistrati:

Pasquale de Lise, Presidente del Consiglio di Stato

Giancarlo Coraggio, Presidente di Sezione

Gaetano Trotta, Presidente di Sezione

Pier Giorgio Lignani, Presidente

Stefano Baccarini, Presidente

Rosanna De Nictolis, Consigliere

Marco Lipari, Consigliere

Marzio Branca, Consigliere

Francesco Caringella, Consigliere, Estensore

Maurizio Meschino, Consigliere

Sergio De Felice, Consigliere

Angelica Dell’Utri, Consigliere

Fulvio Rocco, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 23/03/2011

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