Pres. G. Giovannini – Est. M. L. Maddalena
C. Greco (Prof. Avv. A. Clarizia) c/ Corte dei Conti (Avv. Stato)

sulla rimessione alla Corte Costituzionale della q.l.c. dell’art. 11, comma 8 della legge n. 15/09, nella parte in cui non garantisce la presenza maggioritaria dei rappresentanti dei magistrati della Corte dei conti in seno all’organo di autogoverno

Corte dei Conti – Composizione Consiglio di Presidenza – Art. 11, comma 8 legge n. 15/09 – Numero eletti – Magistratura e Parlamento in seduta comune – Pariteticità – Principio necessaria prevalenza rappresentanti magistrati – Violazione – Sussiste – Disparità trattamento – Sussiste – Questione di legittimità costituzionale – Rilevanza e non manifesta infondatezza – Sussiste

E’ rilevante e non manifestamente infondata la questione di legittimità costituzionale dell’art. 11, comma 8 della legge n. 15/09, nella parte in cui, disciplinando la composizione del Consiglio di Presidenza della Corte dei conti, prevede che il numero dei componenti eletti da tutti i magistrati della Corte dei conti sia uguale a quello dei rappresentanti del Parlamento, in quanto si pone in contrasto con gli artt. 100, 103, 108 e 104, dai quali si evince il principio della necessaria prevalenza numerica della componente eletta dai magistrati rispetto alla componente eletta dalle forze politiche finalizzato a garantire la rappresentatività dell’organo e dunque l’indipendenza dei magistrati, nonché con l’art. 3 Cost., poiché introduce una irragionevole disparità di trattamento a discapito della magistratura contabile rispetto a tutte le altre magistrature.

REPUBBLICA ITALIANA

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

Sul ricorso numero di registro generale 3161 del 2009, integrato da motivi aggiunti, proposto da:

Greco Carlo, rappresentato e difeso dall’avv. Angelo Clarizia, con domicilio eletto presso Angelo Clarizia in Roma, via Principessa Clotilde, 2;

contro

Corte dei Conti, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’Avvocatura dello Stato, domiciliata per legge in Roma, via dei Portoghesi, 12;

nei confronti di

Della Ventura Piergiorgio, Pasqualucci Furio;

e con l’intervento di

ad adiuvandum:
Associazione Magistrati Corte dei Conti, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’avv. Maria Alessandra Sandulli, con domicilio eletto presso Maria Alessandra Sandulli in Roma, c.so Vittorio Emanuele II, 349;

per l’annullamento

previa sospensione dell’efficacia,

del decreto del Presidente della Corte dei conti del 7 aprile 2009, pubblicato sulla G.U.R.I. – Serie generale, n. 81 del 7 aprile 2009, di convocazione delle elezioni per la nomina dei rappresentanti del personale di magistratura in seno al Consiglio di presidenza della Corte dei conti per il quadriennio 2009/13 e di ogni altro atto presupposto, connesso e conseguenziale, tra cui la nota del Presidente della Corte dei Conti n. 1067 del 20 aprile 2009;

impugnato con il ricorso principale

del decreto del Presidente della Corte dei conti del 22 aprile 2009 di differimento delle elezioni per la nomina dei rappresentanti del personale di magistratura in seno al Consiglio di presidenza della Corte dei conti per il quadriennio 2009/13 alla data di sabato 9 maggio 2009 dalle ore 9.00 alle ore 21.00 e domenica 10 maggio 2009 dalle ore 9.00 alle ore 15.00;

impugnato con i primi motivi aggiunti

del non conosciuto decreto del Presidente della repubblica in data 13 maggio 2009 di costituzione del Consiglio di Presidenza della Corte dei conti;

impugnato con i secondi motivi aggiunti

Visto il ricorso ed i motivi aggiunti, con i relativi allegati;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Corte dei Conti;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 28 ottobre 2009 il dott. Maria Laura Maddalena e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Con ricorso ritualmente notificato, il ricorrente, Consigliere presso la sezione giurisdizionale per la Toscana della Corte de conti, ha impugnato il provvedimento del Presidente della Corte dei Conti (decreto 7 aprile 2009, pubblicato sulla G.U.R.I. – Serie generale, n. 81 del 7 aprile 2009) di convocazione per i giorni mercoledì 6 maggio 2009, dalle ore 8.00 alle ore 20.00, e giovedì 7 maggio 2009, dalle ore 8.00 alle ore 14.00 delle elezioni per la nomina dei rappresentanti del personale di magistratura in seno al consiglio di presidenza della Corte dei conti, per il quadriennio 2009/13.

Il provvedimento è censurato per i seguenti motivi:

a) l’indizione delle consultazioni elettorali in giorni lavorativi lede l’elettorato attivo dei magistrati contabili, i quali non potranno esercitare il loro diritto di voto essendo in quei giorni impegnati nello svolgimento delle funzioni giurisdizionali;

b) le date prescelte, inoltre, pregiudicano anche l’elettorato passivo in quanto coloro che intendono candidarsi hanno a loro disposizione solo 28 giorni per la campagna elettorale, mentre in passato era sempre stato garantito un termine di almeno 60 giorni; non si ravvisa, inoltre, nella previsione dei cui all’art. 11, comma 10, secondo periodo, della l. 15/2009, alcun vincolo relativo alla data in cui celebrare le elezioni, posto che la norma in questione ha previsto il termine del 7 maggio 2009 unicamente per l’indizione delle elezioni;

c) il decreto impugnato è inoltre illegittimo in quanto applicativo dell’art. 11, comma 8 della l. 15/2009, che ha modificato la disciplina della composizione del Consiglio di Presidenza della Corte dei conti; a questo proposito il ricorrente ha sollevato eccezione di incostituzionalità asserendo che la nuova normativa si pone in contrasto con gli artt. 3, 97, 100, 103, 104 e 108 della Costituzione.

Con decreto presidenziale del 23.4.2009, l’istanza di misure cautelari provvisorie è stata rigettata.

Con il primo ricorso per motivi aggiunti, il ricorrente ha impugnato il decreto del 22 aprile 2009 con cui il Presidente della Corte dei Conti ha disposto il differimento delle consultazioni elettorali alle date di sabato 9 maggio 2009 dalle ore 9.00 alle ore 21.00 e domenica 10 maggio 2009 dalle ore 9.00 alle ore 15.00.

Avverso tale provvedimento, il ricorrente, oltre a riproporre le doglianze già volte con il ricorso originario, ha prospettato le seguenti ulteriori doglianze:

1) il differimento della data delle consultazioni elettorali continua a pregiudicare l’elettorato passivo dei magistrati della Corte poiché non è stato garantito un lasso di tempo adeguato per organizzare la campagna elettorale, sia se si considera, in via di analogia, quanto previsto dalla l. 186/1982, art. 9, comma 2, sia tenuto conto della prassi, rispettata fino ad ora, di garantire almeno 60 gironi per la campagna elettorale;

2) l’illegittimità derivata dalla incostituzionalità dell’art. 11, comma 8 della l. 15/2009, inoltre, trova un ulteriore sostegno nel parere del Consiglio di Stato del 1 aprile 2009, reso in materia di applicabilità del principio di non rieleggibilità dei membri elettivi del CSM e degli altri organi di autogoverno delle magistrature speciali.

L’avvocatura dello Stato si è costituta ed ha depositato una memoria per chiedere il rigetto dell’istanza cautelare e, nel merito, del ricorso perché infondato, stante la manifesta infondatezza delle eccezioni di costituzionalità proposte.

Con atto di intervento ad adiuvandum, si è costituita l’associazione magistrati della Corte dei Conti sostenendo le ragioni del ricorrente.

Con ordinanza n. 1993 del 2009, il collegio ha rigettato l’istanza cautelare e ha fissato per la trattazione nel merito della causa l’odierna udienza.

Con il secondo ricorso per motivi aggiunti, il ricorrente ha impugnato il decreto del Presidente della Repubblica di costituzione del Consiglio di presidenza della Corte dei conti del 13.5.2009, per illegittimità derivata, ribadendo tutti motivi di ricorso già in precedenza articolati sia nel ricorso originario che nel primo ricorso per motivi aggiunti.

Sia la difesa erariale che il ricorrente hanno depositato memorie per l’udienza, ulteriormente argomentando le loro precedenti difese.

All’odierna udienza, la causa è stata trattenuta in decisione.

Vengono all’esame del collegio le eccezioni di illegittimità costituzionale, prospettate dal ricorrente e dalla interveniente Associazione, dell’art. 11, comma 8 della l. 15 del 4 marzo 2009, concernente la costituzione e formazione del Consiglio di presidenza della Corte dei Conti. Esso prevede infatti che:

“8. Il Consiglio di presidenza della Corte dei conti, quale organo di amministrazione del personale di magistratura, (…) E’ composto dal Presidente della Corte, che lo presiede, dal Presidente aggiunto, dal Procuratore generale, da quattro rappresentanti del Parlamento eletti ai sensi dell’articolo 7, comma 1, lettera d), della legge 27 aprile 1982, n. 186, e successive modificazioni, e dell’articolo 18, comma 3, della legge 21 luglio 2000, n. 205, e da quattro magistrati eletti da tutti i magistrati della Corte. Alle sedute del Consiglio, tranne quelle in sede disciplinare, possono partecipare il Segretario generale della Corte ed il magistrato addetto alla presidenza con funzioni di capo di gabinetto. Qualora, per specifiche questioni, uno dei due sia designato relatore, lo stesso ha diritto di voto per espressa delega del Presidente della Corte.”

Il ricorrente ha prospettato eccezioni di costituzionalità della norma sotto plurimi profili per contrasto con gli artt. 3, 97, 100, 103, 104 e 108 della Costituzione. La maggior parte di esse, tuttavia, sono a parere di questo collegio irrilevanti o manifestamente infondate.

Ci si riferisce alla e.d.c. concernente l’assenza della previsione di requisiti di professionalità per i membri laici, questione che non è rilevante nel caso in esame e che comunque è manifestamente infondata posto che, attraverso il richiamo espressamente operato dal comma 8 dell’art. 11 della l. 15/2009 all’art. 7, comma 1 della lettera d) l. n. 186/1982, le specifiche professionalità dei membri laici continuano ad essere garantite. Irrilevante è anche l’e.d.c. concernente la partecipazione del Segretario generale, con diritto di voto, per i procedimenti che non hanno natura disciplinare. Nel caso di specie, infatti, non sono state impugnate deliberazioni alle quali abbia preso parte il Segretario generale. Irrilevante è infine l’e.d.c. relativa al “magistrato addetto alla presidenza con funzioni di capo di gabinetto”, prospettata in via meramente ipotetica.

Il ricorrente, infine, ha sollevato una q.d.c. in relazione alla nuova composizione del consiglio di Presidenza, disciplinata dal citato art. 11, comma 8, che ha modificato il precedente assetto disciplinato dall’art. 10 della l. 117/1988, come modificato dalla l. 62/2006, i componenti del Consiglio di presidenza eletti dai magistrati della Corte dei conti diventano quattro (mentre in precedenza essi erano dieci), ovvero in numero eguale ai membri laici.

L’eccezione di incostituzionalità in esame, prospettata nel ricorso e nella memoria del 15 ottobre 2009, poggia sulle seguenti argomentazioni: la sentenza della Corte cost. n. 87/2009 ha sancito la piena equiparazione del CSM ai Consigli di Presidenza delle magistrature speciali in ordine alla funzione di garanzia che detti organi devono assolvere al fine di assicurare l’indipendenza dei magistrati ordinari e speciali. Pertanto, non si ravvisa alcuna ragionevole motivo per differenziare l’organizzazione e la costituzione degli organi in esame, in particolare con riferimento alla percentuale della componente togata in seno ai tre consigli, che l’art. 104 Cost. fissa nei due terzi, della compagine consiliare, con esclusione dei membri di diritto, in modo tale che detta componente sia numericamente preponderante rispetto a quella della componente laica. L’art. 11, comma 8, dunque, nel prevedere che la componente elettiva sia di numero eguale alla componente laica, discrimina ingiustificatamente la condizione dei magistrati della Corte dei conti rispetto a quella degli altri magistrati amministrativi e ordinari e si pone in contrasto con il combinato disposto degli artt. 104 e 108 Cost.. Infine, stabilire una disciplina diversificata per la composizione dei rispettivi consigli di Presidenza della giustizia amministrativa e della Corte dei conti, pur in presenza di numerosi rinvii recettizi a norme della l. 196/1982, viola l’art. 3 della Costituzione con riferimento agli artt. 100 e 103, sia sotto il profilo della ingiustificata disparità di trattamento dei due ordini magistratuali che sotto il profilo della ragionevolezza, stanti le profonde analogie che caratterizzano lo statuto del Consiglio di Stato e della Corte dei Conti.

L’avvocatura dello Stato ha sostenuto, nella sua memoria del 15.10.2009, la manifesta infondatezza delle e.d.c. proposte in quanto concernenti la struttura dell’organo di autogoverno della Corte dei conti, il cui assetto, così come già ritenuto dalla Corte costituzionale (ord. n. 377/1998 e 161/1999) si presta ad una pluralità di soluzioni fra le quali solo il legislatore è legittimato a scegliere nella sua discrezionalità. Secondo la difesa erariale, inoltre, i giudici speciali godono delle stesse garanzie della magistratura ordinaria solo con riferimento alla c.d. indipendenza funzionale, che ha riguardo al concreto esercizio della funzione giurisdizionale, mentre non sarebbe possibile invocare l’applicazione diretta ai giudici speciali delle garanzie previste dalla Costituzione agli artt. 104-107 Cost. per i giudici ordinari, poiché le garanzie per la c.d. indipendenza istituzionale delle magistrature speciali possono essere variamente disciplinate dal legislatore. La Costituzione, pertanto, ha voluto differenziale i modelli di indipendenza delle diverse magistrature. L’avvocatura ha inoltre sottolineato che la componente togata, comprensiva dei membri elettivi e dei membri di diritto, mantiene comunque la maggioranza assoluta in seno al Consiglio.

Ad avviso del collegio, la questione di costituzionalità dell’art. 11 comma 8 della l. 15/2009, nella parte in cui determina in numero di quattro i componenti eletti dai magistrati della Corte, e cioè in numero uguale ai rappresentati del Parlamento, è rilevante e non manifestamente infondata nei termini e per le ragioni che si diranno e che in parte si differenziano rispetto alla prospettazione della parte ricorrente che si è appena sopra illustrata, cosicché essa viene rilevata d’ufficio.

Si ritiene previamente opportuna, al fine di fornire una adeguata motivazione in ordine alla rilevanza, una rapida esposizione delle ragioni per cui non si ritiene che le eccezioni preliminari prospettate dalla avvocatura dello Stato possono essere accolte. Secondo l’insegnamento della Corte Costituzionale, il mancato esame da parte del giudice remittente delle eccezioni preliminari, sollevate nel giudizio “a quo”, non comporta l’inammissibilità della q.d.c., in presenza di una non implausibile motivazione dell’ordinanza di rimessione in ordine alla rilevanza e in assenza di ragioni che rendano evidente la mancanza di rilevanza (Corte costituzionale, 13 febbraio 2003 , n. 47).

Occorre premettere che il ricorso originario è divenuto improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse. Il provvedimento con esso impugnato, infatti, è stato sostituto dal decreto del Presidente della Corte dei conti del 22 aprile 2009, impugnato con il primo dei motivi aggiunti.

Inoltre, tanto la prima e che la seconda delle doglianze, originariamente dedotte nel ricorso originario e riproposte nel primo ricorso per motivi aggiunti, sono da ritenersi improcedibili per sopravvenuta carenza di interesse. Infatti, a seguito del differimento della data, le consultazioni elettorali sono state fissate nei giorni di sabato e domenica, cosicché nessuna lesione dell’elettorato attivo è ipotizzabile.

Il ricorrente è carente di interesse anche a far valere, con la prima delle ulteriori doglianze svolte nel primo ricorso per motivi aggiunti, il minor tempo concesso ai candidati per svolgere la campagna elettorale, visto che egli non risulta essersi candidato.

Resta, tuttavia, da esaminare la terza censura di invalidità derivata per incostituzionalità della norma di legge sulla nuova composizione del Consiglio di Presidenza della Corte dei Conti, della quale il provvedimento di indizione delle elezioni del 22 aprile 2009 fa applicazione, in relazione alla quale il ricorrente ha l’interesse ad agire, in quanto magistrato in servizio della Corte dei conti, titolare dell’elettorato attivo.

Le eccezioni, prospettate dalla Avvocatura dello Stato, di irricevibilità per tardività del secondo ricorso per motivi aggiunti, con conseguente improcedibilità del primo ricorso per motivi aggiunti per sopravvenuta carenza di interesse, non possono inoltre essere accolte. Non vi è prova infatti della effettiva conoscenza da parte del ricorrente del provvedimento di costituzione del consiglio di Presidenza del 13 maggio 2009 in data antecedente al 60° giorno prima della proposizione del ricorso, posto che né la pubblicazione dei risultati delle votazioni sulla newsletter del 15 maggio 2009, pubblicata sul sito istituzionale della Corte dei conti, né la diffusione della notizia della registrazione in bilancio del DPR 13.5.2009, tramite posta elettronica sulla lista di distribuzione dei magistrati della Corte, indicate dalla Avvocatura come circostanze da cui dedurre l’effettiva conoscibilità del provvedimento, possono costituire elementi di prova certi e attendibili della effettiva conoscenza del provvedimento sin dal 15 maggio ovvero dal 25 maggio 2009 da parte del ricorrente, non essendovi prova che tali comunicazioni fossero a lui specificamente indirizzate e non trattandosi di strumenti di conoscenza legale.

In conclusione, va ritenuta la rilevanza della q.d.c. dell’art. 11, comma 8, della l. 15/2009 prima parte, laddove esso disciplina la composizione del Consiglio di Presidenza della Corte dei conti, trattandosi di normativa che ha trovato applicazione nel provvedimento del 22 aprile 2009, di differimento delle elezioni per la nomina dei rappresentanti del personale di magistratura in seno al Consiglio di presidenza della Corte dei conti per il quadriennio 2009/13 nonché nel provvedimento di costituzione dell’organo, impugnatoi entrambi rispettivamente con il primo e il secondo ricorso per motivi aggiunti, il quale è statoe censuratio appunto per invalidità derivata dalla incostituzionalità di detta previsione normativa. Peraltro, anche in passato la Corte costituzionale, nell’occuparsi di q.d.c. concernente la disciplina della composizione del Consiglio di Presidenza della giustizia amministrativa sollevate in giudizi pendenti dinanzi al Tar ed aventi ad oggetto l’impugnazione rispettivamente del provvedimento di indizione delle elezioni (C.Cost. ord. 377/1998) e di costituzione del Consiglio (C.Cost. 161/1999), non ha manifestato dubbi sulla rilevanza delle questioni, anche se poi ha concluso per la loro manifesta inammissibilità per altre ragioni.

La q.d.c. della norma in esame per contrasto con gli artt. 100, 103 e 108, comma 2, in relazione agli artt. 3 e 104 Cost., interpretati alla luce della recente giurisprudenza costituzionale (sent. 87/2009), appare non manifestamente infondata.

Rileva in primo luogo il collegio che la questione della composizione del C.S.M. così come quella dei Consigli di presidenza delle magistrature speciali è sicuramente fondamentale non solo per la garanzia della autonomia delle magistrature dagli altri poteri dello Stato, ma anche per la garanzia della indipendenza dei singoli giudici, trattandosi di aspetti profondamente connessi tra loro. Non può negarsi, infatti, che la prospettiva di una sfavorevole decisione sulla carriera e in particolar modo sulla irrogazione di una sanzione disciplinare (cfr. sul punto C.Cost. sent. 87/2009), decisioni tutte di competenza rispettivamente del CSM o dei consigli di Presidenza delle magistrature speciali e sulle quali può evidentemente influire la composizione dell’organo di autogoverno, può condizionare il magistrato nello svolgimento delle sue funzioni.

La Carta costituzionale, tuttavia, a differenza di quanto ha fatto per la magistratura ordinaria, per la quale la composizione dell’organo di autogoverno è stata regolamentata dall’art. 104 Cost. ponendo stringenti limiti al legislatore ordinario, per le magistrature speciali non ha disciplinato tale profilo, rimettendolo al legislatore ordinario.

Infatti, la garanzia della indipendenza delle magistrature speciali e dei giudici che ne fanno parte, è stata affidata dagli artt. 100, comma 3, e 108, comma 2, Cost. alla legge, la quale deve “assicurare” – e significativamente l’espressione “assicura” è ribadita in entrambe le disposizioni – tale indipendenza ovvero deve predisporre strumenti adeguati a garantirla effettivamente.

In sostanza, se da un lato, la Costituzione non si è limitata alla mera previsione della necessità, sul piano formale, della fonte legislativa per la disciplina della indipendenza delle magistrature speciali, lasciando piena libertà al legislatore quanto al contenuto di tale disciplina, ma ha anche previsto che la legge debba effettivamente garantire tale indipendenza, dall’altro non ha voluto fornire un preciso modello al quale il legislatore dovesse uniformarsi, ma gli ha unicamente posto un vincolo finalistico, quello appunto di “assicurare” tale indipendenza.

In tal modo, si consente un sindacato – per così dire – intrinseco e sostanziale della Corte sulla congruità degli strumenti prescelti dal legislatore rispetto al fine da realizzare.

Ne consegue che, qualora vi siano più soluzioni tutte idonee a garantire il perseguimento di tale fine, debba essere fatta salva la discrezionalità del legislatore, ad esso non potendosi sostituire la Corte con il suo sindacato. A tali conclusioni è giunta, in due occasioni, la Corte Costituzionale proprio in relazione a q.d.c. sollevate circa la composizione del Consiglio di Presidenza della giustizia amministrativa (ord. n. 377/1998 e n. 161/1999).

Solo qualora la scelta del legislatore si riveli non in grado di assicurare l’indipendenza della magistratura speciale, essa deve essere ritenuta incostituzionale, come peraltro è avvenuto in diverse occasioni sia a proposito della precedente composizione del Consiglio di presidenza della Corte dei conti che della mancata costituzione dell’organo di autogoverno della magistratura militare (cfr. C.Cost. n. 230/1987 e 266/1988)

Il sindacato di costituzionalità sulla congruità delle scelte del legislatore ordinario rispetto al perseguimento del fine posto dalla Costituzione pone dunque, in concreto, il problema della individuazione dei parametri ai quali far riferimento e, in particolare, se ed entro quali limiti la disciplina costituzionale della magistratura ordinaria e del suo organo di autogoverno possa costituire un punto di riferimento a questi fini.

Secondo l’avvocatura dello Stato, come si è detto, le garanzie dettate dalla Costituzione a presidio della c.d. indipendenza istituzionale (attinente cioè alla organizzazione della magistratura), di cui agli artt. 104-107 Cost., non sarebbero applicabili alle magistrature speciali. Di conseguenza, a differenza di quanto avviene in relazione alla c.d. indipendenza funzionale (concernente l’esercizio concreto della giurisdizione da parte dei singoli magistrati) non esisterebbero mai, in questo campo, scelte costituzionalmente obbligate.

Di contro, come pure si è visto, il ricorrente sostiene che, dopo la sentenza n. 87/2009 della C. cost., sia stata sancita la piena equiparazione del CSM e degli organi di autogoverno delle magistrature speciali, cosicché essi dovrebbero essere disciplinati in modo omogeneo, in particolare con riferimento alla presenza della componente togata elettiva.

Ad avviso del collegio, non è possibile completamente condividere la tesi del ricorrente, secondo cui il modello descritto dall’art. 104 Cost. per il C.S.M. dovrebbe necessariamente valere per gli organi di autogoverno delle magistrature speciali, nonostante fino ad ora il legislatore si sia in tal senso orientato. In tal modo, infatti, verrebbe eccessivamente limitata la discrezionalità attribuita dall’art. 108 Cost. al legislatore.

D’altro canto, nemmeno pare condivisibile l’opposta tesi della avvocatura dello Stato, perché essa sostanzialmente finisce per esautorare la Corte costituzionale del sindacato sulla congruità delle scelte del legislatore rispetto al fine posto dalla Costituzione (di assicurare l’indipendenza dei giudici speciali), lasciandogli libertà assoluta.

La soluzione, dunque, ad avviso del collegio, va rinvenuta prendendo spunto dalla recente giurisprudenza costituzionale e, in particolare, dalla già più volte menzionata sentenza n. 87/2009, la quale ha nitidamente disegnato i rapporti tra l’art. 108 e 104 Cost.

Si tratta della sentenza con la quale è stata ammessa anche nel procedimento disciplinare dei magistrati amministrativi la difesa da parte di avvocati del libero foro. In quell’occasione, la Corte Costituzionale ha affermato che, pur essendo l’indipendenza della magistratura ordinaria e quella delle magistrature speciali regolate da norme costituzionali diverse (rispettivamente l’art. 104 e 108 Cost.), il principio della indipendenza dei magistrati sia ordinari che speciali è un principio generale e costituisce una delle garanzie del corretto svolgimento della funzione giurisdizionale complessivamente intesa, esercitata cioè sia dalla magistratura ordinaria che dalle magistrature amministrativa e contabile.

Pertanto, nella stessa sentenza n. 87/2009, la Corte ha precisato che, pur potendo il legislatore articolare diversamente l’ordinamento delle singole giurisdizioni, devono tuttavia essere rispettati i “principi costituzionali comuni” posti a presidio della indipendenza delle varie magistrature. Per tale ragione, la Corte ha ritenuto che, nonostante il procedimento disciplinare dei magistrati amministrativi abbia natura amministrativa e non giurisdizionale, dovesse essere comunque garantita anche ai magistrati amministrativi la possibilità di avvalersi, nel procedimento disciplinare, di un avvocato del libero foro, al fine di assicurare loro una piena indipendenza attraverso il ricorso ad un’ efficace difesa.

Come si nota, la sentenza n. 87/2009, se da un lato non ha – come ha invece sostenuto il ricorrente – affermato la piena equiparazione sotto il profilo organizzativo tra CSM e i consigli di Presidenza della giustizia amministrativa e della Corte dei conti, occupandosi di altri profili, ha tuttavia affermato l’importante principio della necessità di assicurare, al di là delle differenze organizzative e ordinamentali, lo stesso grado di indipendenza sia ai magistrati ordinari che a quelli amministrativi ( quindi anche contabili), e a tal fine ha fatto riferimento a “principi costituzionali comuni” cui il legislatore deve uniformarsi, pena la violazione dell’art. 108 Cost..

Muovendo da questa sentenza, il collegio ritiene dunque che nelle norme costituzionali dedicate alla magistratura ordinaria, e quindi in particolare nell’art. 104 Cost., possano di volta in volta essere rinvenuti dei “principi costituzionali comuni”, posti a presidio dell’indipendenza della magistratura sia ordinaria che speciale, che rilevino quanto meno in negativo, quale limite per il legislatore ordinario quando si occupa delle magistrature speciali.

In questa linea sembra essersi posto di recente il Consiglio di Stato, il quale, in sede consultiva, ha affermato che il principio della non rieleggibilità dei membri elettivi del C.S.M., di cui all’art. 104 Cost., ult. comma, debba valere anche per le magistrature speciali, trattandosi di un principio generale dell’autogoverno della magistratura ( cfr. Cons. St., sez. I, 1.4.2009, n. 954).

Resta dunque da verificare se dall’art. 104 Cost. possa trarsi un principio comune concernente anche la composizione degli organi di autogoverno delle magistrature ordinaria e speciali e che possa fungere da parametro di legittimità costituzionale delle scelte del legislatore in questo ambito.

A tal fine appare importante procedere ad esaminare la composizione del Consiglio Superiore della magistratura, come descritta dai commi 3 e 4 dell’art. 104 Cost..

La composizione del Consiglio Superiore della magistratura prevede, come è noto, la presenza di membri di diritto e componenti elettivi, i quali sono per i due terzi eletti dai magistrati mentre per un terzo sono eletti dal Parlamento in seduta comune.

Naturalmente due dei tre membri di diritto (vi rientra infatti anche il Presidente della Repubblica che presiede il Consiglio) sono togati ( ci si riferisce al Primo Presidente e al Procuratore generale della Corte di Cassazione), così come lo sono i componenti eletti dalla magistratura, tuttavia la distinzione tra componenti togati e laici non è presa espressamente in considerazione dalla norma, la quale invece distingue i consiglieri in base alle forme di designazione ( di diritto o elettiva) e, all’interno della componente elettiva tra gli eletti da parte dei magistrati e gli eletti dal Parlamento in seduta comune. Tale distinzione è ulteriormente marcata dal fatto che il limite minimo di rappresentanza elettiva della componente magistratuale (i due terzi) è calcolato non sul totale dei componenti del Consiglio (comprensiva di quelli di diritto) ma sul totale dei soli componenti elettivi. Il comma quarto dell’art. 104 Cost., infatti, espressamente dice che “gli altri componenti”, oltre a quelli di diritto, “sono eletti per due terzi da tutti i magistrati (..) e per un terzo dal Parlamento (..)”.

E’ possibile dunque dire che l’art. 104 Cost. intende garantire l’indipendenza della magistratura assicurando la prevalenza in seno al Consiglio non della componente togata complessivamente intesa, comprensiva dei membri togati di diritto, ma della componente togata eletta dai magistrati. Ad essa solo, infatti, si riferisce il limite dei due terzi.

Tale conclusione appare peraltro in linea con la diversa funzione della componente togata di diritto e quella elettiva in seno all’organo di autogoverno.

Infatti, mentre la presenza dei membri di diritto assolve a funzioni ad altre funzioni ( ad esempio, la rappresentazione in seno al Consiglio delle istanze della magistratura giudicante e requirente attraverso la presenza dei rispettivi organi di vertice),prevalentemente istituzionali, solo la componente elettiva può dirsi effettivamente rappresentativa del corpo elettorale costituito da tutti i magistrati.

Tale profilo appare di enorme particolare rilievo posto che la stessa nozione di “autogoverno”, ancorché utilizzato in senso atecnico nel caso del Consiglio Superiore della magistratura e dei Consigli di Presidenza delle magistrature speciali, per la presenza anche di membri laici, evoca comunque, anche etimologicamente, l’esistenza di una relazione di rappresentatività tra governanti e governati.

Alla luce di tutte queste considerazioni, ritiene questo collegio che dall’art. 104, commi 3 e 4, Cost. possa trarsi il principio della necessaria prevalenza numerica della componente eletta dai magistrati rispetto alla componente eletta dalle forze politiche, prevalenza numerica che può esprimersi in varie modalità e con la previsione di diverse percentuali tra le varie componenti, con il limite comunque del riconoscimento di almeno un rappresentante in più alla componente eletta dai magistrati.

Tale principio, per la sua rilevanza al fine di effettivamente garantire la rappresentatività dell’organo e dunque l’indipendenza dei magistrati, va ritenuto, secondo l’espressione usata dalla sentenza n. 87/2009, un “principio costituzionale comune” applicabile anche al Consiglio di Presidenza della magistratura della Corte dei conti.

Infatti, sia nel caso del CSM che dei consigli di Presidenza della magistrature speciali, l’esistenza di una relazione di rappresentatività, quantomeno con la maggioranza dei componenti elettivi dei detti organi, appare un elemento imprescindibile perché essi possano effettivamente “assicurare” – per usare la stessa espressione degli artt. 100 e 108 Cost. l’autonomia e l’indipendenza delle varie magistrature.

In conclusione, senza arrivare ad affermare che debba sempre essere rispettata l’identica distribuzione, in termini percentuali, tra le varie componenti consiliari, prevista dall’art. 104 Cost., il che priverebbe il legislatore della sua discrezionalità nella scelta sui modi per assicurare l’indipendenza delle magistrature speciali, conferita dall’art. 108 Cost., è possibile tuttavia ricavare dall’art. 104 Cost., un principio di garanzia minimale secondo il quale deve essere comunque garantita, almeno, la maggioranza dei componenti togati eletti dai magistrati, nel caso di specie della Corte dei conti, in seno al Consiglio.

Dunque, sotto questo profilo l’art. 108, comma 3, Cost. deve essere letto in combinato disposto con l’art. 104, commi 2 e 3, Cost.. In questo modo esso può costituire un parametro sostanziale per la valutazione delle scelte del legislatore, indicando, almeno sotto il profilo delle garanzie minime di tutela della indipendenza delle magistrature speciali, una soluzione costituzionalmente obbligata: la previsione di almeno un componente eletto dai magistrati in più rispetto ai rappresentanti del Parlamento.

Così ricostruito il quadro costituzionale di riferimento, non può non dubitarsi della legittimità costituzionale dell’art. 11, comma 8 della l. 15/2009, poiché nel prevedere che il numero dei componenti eletti da tutti i magistrati della Corte dei conti sia uguale a quello dei rappresentanti del Parlamento, non rispetta tale principio e dunque gli artt. 100, 103, 108 e 104, letti alla luce della sopracitata giurisprudenza costituzionale, non garantendo la prevalenza della componente togata elettiva in seno al Consiglio.

Si potrebbe obiettare, come infatti fa l’Avvocatura dello Stato, che la componente togata nel suo complesso (formata anche dai membri di diritto) raggiunge comunque la maggioranza assoluta.

Tale obiezione, però, non pare al collegio condivisibile attese tutte le considerazioni sopra svolte circa la chiarezza della lettera dell’art. 104 Cost. sul punto e le diverse funzioni svolte dai membri togati di diritto e quelli togati elettivi, ai quali soltanto è possibile riconoscere una funzione rappresentativa dei magistrati elettori. Peraltro, che sia solo la componente togata elettiva ad essere rappresentativa dei magistrati della Corte dei conti è stato incidentalmente affermato anche dal Consiglio di Stato nel parere sopra menzionato. Infatti, a proposito della riduzione da 10 a 4 dei componenti eletti dai magistrati della Corte dei conti, il Consiglio di Stato ha sostenuto che l’innovazione impone di ritenere che ora la rappresentanza dei quattro componenti elettivi sia promiscua, ovvero unitaria, e non più ripartita per qualifica, come avveniva in precedenza.

In conclusione, alla luce di tutto quanto si è detto, il collegio non può non dubitare della legittimità costituzionale di una scelta legislativa che proponga per la magistratura contabile un modello del tutto incompatibile con il principio, che si ricava dall’art. 104 Cost., e che per le ragioni sopra esposte va applicato anche alle magistrature speciali, della necessaria presenza quantomeno maggioritaria della componente consiliare eletta dai magistrati rispetto alla componente laica designata dal Parlamento.

Non pare inoltre infondata la questione di costituzionalità della norma in esame per contrasto con l’art. 3 Cost., poiché introduce una irragionevole disparità di trattamento a discapito della magistratura contabile rispetto a tutte le altre magistrature, così introducendo un vulnus dnella sua indipendenza.

Sotto questo profilo e per tutte le ragioni sopra svolte, deve essere rimessa alla Corte costituzionale la q.d.c. dell’art. 11, comma 8 della l. n. 15/2009, per contrasto con gli artt. 100, 103 e 108, comma 2, in relazione agli artt. 3 e 104 Cost., nella parte in cui prevede che la componente consiliare eletta dai magistrati contabili sia numericamente uguale a quella rappresentativa del Parlamento e non sia garantita la presenza maggioritaria dei rappresentati dei magistrati della Corte dei Conti in seno all’organo di autogoverno, quanto meno mediante la previsione di un rappresentante in più rispetto al numero dei rappresentanti del Parlamento.

Gli atti vanno pertanto rimessi alla Corte Costituzionale e il presente giudizio va sospeso ai sensi di legge.

La presente ordinanza dovrà essere notificata, ai sensi l’art. 23 della l. n. 87 del 1953, a cura della segreteria, alle parti in causa nonché al Presidente del Consiglio dei ministri. L’ordinanza deve inoltre essere comunicata ai Presidenti delle due Camere del Parlamento.

P.Q.M.

Il Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, sede di Roma, sez. I, visto l’art. 23 della l. n. 87 del 1953, rimette gli atti alla Corte Costituzionale e sospende il presente giudizio.

Manda alla segreteria per le notificazioni e gli incombenti di legge.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 28 ottobre 2009 con l’intervento dei Magistrati:

Giorgio Giovannini, Presidente

Silvia Martino, Consigliere

Maria Laura Maddalena, Primo Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 23/03/2010

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione I – Ordinanza – 23/3/2010 n.503 proviene da Giustamm.

Giuseppe Romeo – Presidente, Giovanni Iannini – Estensore.

sull’impossibilità di ammettere la mera sommatoria delle attestazioni SOA dell’impresa avvalente e dell’impresa ausiliaria

Contratti della p.a. – Svolgimento della gara – Attestazioni SOA – Attestazione dell’impresa avvalente e dell’impresa ausiliaria – Mera sommatoria – Inammissibilità.

In tema di gara per l’affidamento di un appalto pubblico, ammettere la mera sommatoria delle attestazioni SOA dell’impresa avvalente e dell’impresa ausiliaria, prescindendo dal fatto che quest’ultima sia autonomamente in possesso della qualificazione necessaria alla partecipazione alla gara, vuol dire vanificare sostanzialmente il sistema delineato dal legislatore, rendendo possibile che alla gara partecipi un soggetto privo dei requisiti di qualificazione, che si avvale di un soggetto a sua volta privo di tali requisiti.

N. 00346/2010 REG.SEN.

N. 01037/2009 01037/2009 REG.RIC.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso n. 1037/2009, proposto da

Vescio Costruzioni S.r.l., in persona del legale rappresentante p.t.,, rappresentato e difeso dall’avv. Antonello Sdanganelli ed elettivamente domiciliato in Catanzaro, via A. De Gasperi, presso lo studio dell’avv. Antonio Servino;

contro

SORICAL S.p.a., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avv.ti Domenico Gentile, Valentia Paoletti e Luigi Cesaro ed elettivamente domiciliata in Catanzaro, viale Europa n. 35;

nei confronti di

– ARKEOVERDE S.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., non costituita in giudizio;
– Consorzio Stabile Infrastrutture Meridionali, in persona del legale rappresentante p.t., non costituito in giudizio;

per l’annullamento

– della determinazione del 7.5.2009 adottata dalla Sorical spa a firma dell’Amministratore Delegato, con cui si approvava in via definitiva l’aggiudicazione in favore della Arkeoverde srl, della procedura negoziata n. 373 indetta con avviso n.2362 del 25.3.2009;

– della esclusione della Vescio Costruzioni srl per anomalia dell’offerta disposta nel verbale di aggiudicazione provvisoria del 28.4.2009 approvata con il su descritto atto, comunicata alla ricorrente in data 4.9.2009;

– l’iscrizione del Consorzio Stabile Infrastrutture Meridionali nel sistema di qualificazione istituito dalla Sorical spa ai sensi dell’art.232 d.lgs.163/06 con avviso pubblicato in GURI n.78 del 7.7.2008, per la Categoria OG10;

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio della SORICAL S.p.a;

Vista l’ordinanza n. 787 del 24 ottobre 2009, con la quale è stata accolta la domanda cautelare proposta da parte ricorrente;

Viste le memorie prodotte;

Visti gli atti tutti di causa;

Relatore alla pubblica udienza del 29 gennaio 2010 il Cons. Giovanni Iannini ed uditi, altresì, i difensori delle parti, come da relativo verbale;

Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:

FATTO

Con ricorso ritualmente notificato alla SORICAL S.p.a., ad Arkeoverde S.r.l. ed al Consorzio Stabile Infrastrutture Meridionali, la Vescio Costruzioni S.r.l. ha premesso di avere partecipato alla procedura negoziata per l’aggiudicazione dei lavori di gestione e manutenzione ordinaria e straordinaria delle opere elettriche, elettromeccaniche, strumentali, di automazione e telecontrollo degli impianti idropotabili calabresi e di esserne stata esclusa per anomalia dell’offerta.

La ricorrente ha, quindi, impugnato la determinazione del 7 maggio 2009 dell’Amministratore Delegato della SORICAL S.p.a., con cui è stata approvata in via definitiva l’aggiudicazione dell’appalto di cui sopra in favore della Arkeoverde S.r.l.. Ha impugnato, altresì, l’atto, di cui al verbale del 28 aprile 2009, con cui è stata disposta l’esclusione per anomalia dell’offerta ed, infine, l’iscrizione del Consorzio Stabile Infrastrutture Meridionali nel sistema di qualificazione istituito dalla SORICAL S.p.a.

A fondamento del ricorso la ricorrente ha dedotto:

1) Violazione e falsa applicazione art.49, 86 d.lgs.163/2006, dell’art. 3 del DPR 34/2000 e dell’art. 3 l. 241/90, nonché eccesso di potere per travisamento dei fatti, difetto di istruttoria, errore nei presupposti, sviamento.

L’avvalimento praticato dal Consorzio Stabile era inidoneo a sorreggere la sua posizione concorsuale, in quanto l’impresa ausiliaria dimostrava il possesso della Categoria OG10, ma della classifica II, inferiore per importi rispetto alla classifica III richiesta, ineludibilmente, dall’invito a negoziare.

La Stazione appaltante avrebbe dovuto escludere il Consorzio Stabile ed in conseguenza di ciò, a seguito del mutamento della media delle offerte, la ricorrente non sarebbe stata esclusa per anomalia.

2) Violazione e falsa applicazione dell’art. 232 d.lgs.163/06, dell’art.3 DPR 34/2000, degli artt. 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7 del regolamento del sistema di qualificazione allegato all’avviso pubblicato in GURI n.78 del 7.7.2008, dell’art. 3 l. 241/90, eccesso di potere per travisamento dei fatti, difetto di istruttoria, errore nei presupposti, sviamento.

Il Consorzio sarebbe stato illegittimamente iscritto nel sistema di qualificazione istituito dalla SORICAL S.p.a. ai sensi dell’art.232 d.lgs.163/06 per la categoria OG10 e classifica III^.

La ricorrente ha concluso richiedendo l’annullamento degli atti impugnati.

Si è costituita la SORICAL S.p.a. eccependo l’irricevibilità del ricorso per tardività e, comunque, l’infondatezza dello stesso. In particolare, essa ha fatto presente che del tutto legittimamente il Consorzio si è avvalso della SOA dell’impresa Edil Perri, per la categoria OG10, classifica II, trattandosi di avvalimento parziale verticale, consentito dalla legislazione vigente.

Gli altri soggetti intimati non si sono costituiti in giudizio.

Con ordinanza n. 787 del 24 ottobre 2009 è stata accolta la domanda cautelare proposta da parte ricorrente.

Alla pubblica udienza del 29 gennaio 2010 la causa è stata trattenuta per la decisione.

DIRITTO

1. La Vescio Costruzioni S.r.l. ha partecipato alla procedura negoziata indetta dalla SORICAL per l’aggiudicazione dei lavori di gestione e manutenzione ordinaria e straordinaria delle opere elettriche, elettromeccaniche, strumentali, di automazione e telecontrollo degli impianti idropotabili calabresi.

Le opere contemplate erano inquadrabili nella categoria prevalente OG10.

L’importo complessivo era pari ad € 750.000,00, di cui € 620.000,00 per manutenzione cabine elettriche di trasformazione, linee elettriche ed illuminazione esterna riconducibili alla categoria OG10 classifica III.

Con verbale del 28 aprile 2009 l’offerta della Vescio Costruzioni era esclusa in via automatica, secondo le previsioni della lettera di invito e degli artt. 86 e 122, comma 9, del d.lgs. 163/2006, in quanto contemplava un ribasso del 19,990%, superiore alla soglia di anomalia fissata al 19,5635%. L’appalto era aggiudicato all’Arckeoverde, che aveva offerto un ribasso del 16,850%.

Con determinazione del 7 maggio 2009 venivano approvati gli atti di gara e disposta l’aggiudicazione definitiva in favore dell’Arkeoverde.

Avverso tale atto, nonché avverso gli altri atti indicati in epigrafe, ha proposto gravame la Vescio costruzioni, dedcuendone l’illegittimità e chiedendone l’annullamento.

2. Deve esaminarsi, innanzi tutto, l’eccezione di irricevibilità del ricorso sollevata dalla resistente.

Rileva la SORICAL che la ricorrente, in data 1 giugno 2009, ha presentato una domanda di accesso, nella quale viene ipotizzata la carenza in alcuni concorrenti del requisito di cui all’art. 49, comma 2, del d.lgs. 163/2006, da cui sarebbe potuta discendere l’esclusione di qualche partecipante e l’aggiudicazione in favore dell’istante.

Secondo la SORICAL ciò implicherebbe piena conoscenza dell’atto di esclusione ed il conseguente onere di impugnazione nel termine decorrente dall’1 giugno 2009 e scadente il successivo 31 luglio 2009. Il ricorso, pertanto, sarebbe tardivo in quanto notificato solo l’11 settembre 2009.

L’eccezione è priva di fondamento.

Dall’istanza si desume solo che l’odierna ricorrente ha richiesto documentazione inerente alcuni concorrenti, allo scopo di verificare il possesso di requisiti, la cui mancanza avrebbe potuto portare all’esclusione di essi.

Non vi è alcun riferimento diretto all’atto di esclusione della Vescio.

Si accenna, è vero, alla possibilità di aggiudicazione in caso di esclusione di altri concorrenti, ma ciò non implica necessariamente la conoscenza dell’effettivo esito della gara ed, in particolare, dell’adozione del provvedimento di aggiudicazione definitiva.

3. Con il primo motivo di ricorso la Società ricorrente deduce la violazione degli artt. 49 e 86 del d.lgs. n. 163/2006, oltre che dell’art. 3 del DPR 34/2000 e dell’art. 3 della legge n. 241/1990, rilevando che uno dei concorrenti, il Consorzio Stabile Infrastrutture Meridionali, avendo dichiarato di essere privo della qualificazione nella categoria OG10, aveva ritenuto di colmare la carenza mediante la stipula di un contratto di avvalimento con l’impresa Edil Perri S.n.c. di Perri Robertino e Pasquale.

Osserva la ricorrente che l’Impresa Edil Perri ha dimostrato il possesso della Categoria OG10 classifica II ed era, quindi, a sua volta priva del requisito contemplato dalla lex specialis, essendo richiesta la Categoria OG10 classifica III.

Il Consorzio Stabile, pertanto, avrebbe dovuto essere escluso.

Rileva ancora la Società Vescio che l’esclusione del Consorzio Stabile, incidendo sul calcolo della media aritmetica dei ribassi percentuali di tutte le offerte ammesse, importerebbe l’aggiudicazione in favore della stessa Società ricorrente.

L’offerta media, infatti, passerebbe da 16,5734 a 18,1951 e la soglia di anomalia passerebbe da 19,5635 a 20,9528. L’offerta della ricorrente, contemplante un ribasso del 19,9900%, inferiore alla soglia di anomalia, risulterebbe la migliore tra quelle ammesse, con conseguente aggiudicazione in favore della stessa odierna ricorrente.

La SORICAL ha rilevato che non è esatto che il Consorzio Stabile sia privo di qualificazione nella Categoria OG10, giacché è in possesso della qualificazione in tale categoria, con classifica II. Esso, non essendo in possesso della classifica III, si è avvalso della Edil Perri, in possesso, a sua volta, di qualificazione nella Categoria OG10 classifica II. Ciò, secondo la resistente, sarebbe ammesso dalla normativa vigente, che contempla l’avvalimento parziale verticale.

4. Il Collegio è consapevole del fatto che parte della giurisprudenza (Cons. St., sez. VI, 11 luglio 2008 n. 3499) e la dottrina sono inclini ad ammettere in maniera ampia la possibilità di avvalimento dell’attestazione SOA di altre imprese ed anche la possibilità di cumulo di tali attestazioni.

Ritiene, tuttavia, il Collegio che l’ammissione senza limiti dell’avvalimento dell’attestazione SOA implichi evidenti effetti distorsivi del sistema, che è basato sulla certificazione dell’effettivo possesso di determinati standard qualitativi e di requisiti finanziari e di professionalità da parte dell’impresa concorrente o, nel caso di avvalimento, da parte dell’impresa ausiliaria.

Ad avviso del Collegio, infatti, ammettere la mera sommatoria delle attestazioni SOA dell’impresa avvalente e dell’impresa ausiliaria, prescidendo dal fatto che quest’ultima sia autonomamente in possesso della qualificazione necessaria alla partecipazione alla gara, vuol dire vanificare sostanzialmente il sistema delineato dal legislatore, rendendo possibile che alla gara partecipi un soggetto privo dei requisiti di qualificazione, che si avvale di un soggetto a sua volta privo di tali requisiti.

Né vale sostenere in contrario che tale possibilità è comunque insita nella nozione stessa di avvalimento, giacché in questo caso non si tratta di avvalersi dei requisiti altrui, quanto di avvalersi di un’attestazione che, nell’ambito del sistema di qualificazione, deve essere posseduta dalla concorrente o, nel caso di avvalimento di SOA, dall’ausiliaria. In sostanza, la qualificazione, da parte della concorrente o dell’ausiliaria, deve necessariamente sussistere, senza che residui spazio alla possibilità che la qualificazione stessa sia ravvisabile in parte in capo all’una ed in parte in capo all’altra.

Ne consegue la fondatezza delle illustrate censure e l’illegittimità degli atti oggetto di impugnazione.

5. In conclusione, il ricorso è fondato e deve essere accolto, con conseguente annullamento della determinazione del 7 maggio 2009 dell’Amministratore Delegato della SORICAL, di approvazione definitiva dell’aggiudicazione in favore della Arkeoverde S.r.l. e degli atti di cui al verbale di aggiudicazione provvisoria del 28 aprile 2009, che contemplano, tra l’altro, l’esclusione della Vescio Costruzioni S.r.l. per anomalia dell’offerta. Restano assorbiti i motivi non esaminati.

Sussistono giusti motivi per compensare fra le parti le spese di giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Calabria, Sede di Catanzaro, Sezione Prima, accoglie il ricorso e, per l’effetto, annulla gli atti impugnati.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Catanzaro nella camera di consiglio del 29 gennaio 2010 con l’intervento dei Signori Magistrati:

Giuseppe Romeo, Presidente

Giovanni Iannini, Consigliere, Estensore

Anna Corrado, Referendario

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 23/03/2010

L'articolo T.A.R. Calabria – Catanzaro – Sezione I – Sentenza – 23/3/2010 n.346 proviene da Giustamm.

Pres. Trotta , Est. Pozzi
Immobiliare Corazza s.r.l. ( Avv. Cassini ) c/ Comune di Porcia ( Avv. Barel )

sull’inammissibilità del ricorso proposto da una società fallita

Processo amministrativo – Ricorso – Fallito – Legittimazione – Difetto – Ragioni – Eccezioni

Deve dichiararsi inammissibile per difetto di legittimazione ad agire il ricorso proposto da una società fallita . Infatti , nelle controversie relative a rapporti di diritto patrimoniale del fallito compresi nel fallimento , la regola vuole che a star in giudizio sia il curatore . Eccezionalmente , la legittimazione processuale personale del fallito per i rapporti patrimoniali compresi nel fallimento può riconoscersi soltanto nel caso di disinteresse o inerzia degli organi preposti al fallimento , o nelle questioni da cui potrebbe dipendere un’imputazione di bancarotta a suo carico o se l’intervento è previsto dalla legge , ma solo se il ricorrente dimostri la sussistenza di tali fattispecie

REPUBBLICA ITALIANA

ha pronunciato la presente

DECISIONE

Sul ricorso numero di registro generale 6620 del 2002, proposto da:
Immobiliare Corazza S.r.l., rappresentata e difesa dagli avv. Alberto Cassini e Francesco Longo, con domicilio eletto presso l’avv. Franco Gaetano Scoca in Roma, via G.Paisiello, 55;

Comune di Porcia, rappresentato e difeso dagli avv. Bruno Barel e Luigi Manzi, con domicilio eletto presso il secondo in Roma, via Federico Confalonieri, 5;

della sentenza del TAR FRIULI VENEZIA GIULIA – TRIESTE n. 00316/2001, resa tra le parti, concernente DINIEGO PROGETTO DI LOTTIZZAZIONE-VARIANTE P.R.G..

Visto il ricorso in appello con i relativi allegati;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 9 febbraio 2010 il Cons. Armando Pozzi e uditi per le parti gli avvocati Alessandro Gigli, su delega di Francesco Longo e Luigi Manzi;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con ricorso al TAR del Friuli Venezia Giulia l’Immobiliare Corazza aveva chiesto l’annullamento dei seguenti atti: 1) la delibera consiliare 29.4.1999 n. 28 di approvazione della variante urbanistica generale; 2) la delibera consiliare 29.5.1998 n. 42 di adozione della variante generale n. 12 al P.R.G.; 3) l’atto nota di comunicazione 21 maggio 1999 prot. 24726; nonché per il conseguente risarcimento ai sensi dell’art. 35 del D.lvo n. 80/1998.

Con tale ricorso si lamentava, in particolare, che l’impugnata variante riduceva da 3 mc/mq a 1.5 mc/mq l’indice di cubatura dell’area sulla quale la ricorrente intendeva costruire in base ad un progetto di lottizzazione, che prevedeva lo sfruttamento integrale della precedente potenzialità edificatoria.

A sostegno del ricorso, venivano dedotti tre articolati motivi di violazione delle norme urbanistiche e di eccesso di potere sotto svariati profili.

Nel corso del processo il difensore della parte ricorrente ha comunicato l’’intervenuto fallimento della propria cliente.

Con l’appellata sentenza il Tribunale, senza scendere nel merito delle questioni, ha ritenuto che l’atto di riassunzione della curatela fosse stato notificato a termine semestrale già scaduto ed ha dichiarato estinto il processo.

Avverso tale sentenza propone appello la stessa soc. Immobiliare, lamentando l’erroneità della declaratoria di estinzione e riproponendo, nel merito, i motivi dedotti in primo grado.

Il comune appellato si è costituito per contestare nel rito e nel merito l’appello.

Alla pubblica udienza del 9 febbraio 2010 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

Con la sentenza qui appellata il Tribunale Amministrativo per il Friuli Venezia Giulia, premesso che:

– il termine semestrale per la riassunzione del processo amministrativo decorre, a norma dell’art. 24 l. n. 1034/1971, “dalla conoscenza legale dell’evento interruttivo, acquisita mediante dichiarazione, notificazione o certificazione”;

– l’Ad.Plen. del Consiglio di Stato n. 24 del 10.10.1983 ha precisato che “ la conoscenza legale dell’evento interruttivo del giudizio dalla cui data l’art. 24 l. 6 dicembre 1971 n. 1034 fa decorrere il termine perentorio di sei mesi ai fini della riassun
– che nella fattispecie il dies a quo doveva essere individuato, al più tardi, in quello in cui il procuratore della ditta fallita aveva certificato in giudizio l’evento interruttivo e cioè nella dichiarazione datata 12.11.99 e depositata in segreteria il
– il termine perentorio semestrale era già decorso quando, il 14 giugno 2000, il Fallimento dell’Immobiliare Corazza aveva notificato l’atto di riassunzione del processo;

tutto ciò premesso, il Tribunale ha ritenuto che il processo si fosse estinto a norma dell’art. 24 u.c. della l. n. 1034/1971, compensando le spese.

Avverso la sentenza di primo grado insorge la stessa società, deducendo quanto segue:

– il termine di sei mesi per la riassunzione del processo per interruzione dello stesso per avvenuta dichiarazione di fallimento del ricorrente si doveva fare decorrere per ragioni dì certezza ed imparzialità dalla data di conoscenza dell’interruzione che
– nel caso di specie, il termine doveva farsi decorrere dal momento in cui la curatela – e non già il procuratore del fallito – aveva avuto conoscenza della interruzione;

– i termini cronologici, dei fatti, con riferimento all’evento interruttivo e al momento in cui le parti ne avevano avuto conoscenza, portava alla piena tempestività della riassunzione, infatti;

– in data 20 luglio 1999 veniva notificato ricorso al T.A.R. avverso le delibere indicate in premessa;

– in data 29.10.1999 la medesima Immobiliare veniva dichiarata fallita con sentenza del Tribunale di Pordenone n.31/99;

– con nota datata 15 11 1999, veniva depositata comunicazione nella Segreteria Generale del T A R dell’intervenuta dichiarazione di fallimento;

– in data 17.12,1999 il procuratore della ricorrente dichiarava in udienza l’intervenuto evento interruttivo;

– sulla scorta di ciò, con sentenza 114/2000 depositata il 19.12.1999 il T.A.R., pronunciava l’interruzione del processo;

– in data 20.12.1999 veniva comunicata alla curatela fallimentare l’esito dell’udienza del 17.12.1999 ed in data 9.06.2000, veniva altresì comunicata dalla stessa curatela fallimentare la nomina per la riassunzione della causa;

– in data 13.6.2000 veniva predisposta istanza di riassunzione notificata a Trieste nel domicilio eletto del Comune di Porcia in data 14.6.2000;

– l’Amministrazione costituita nel giudizio di primo grado aveva eccepito la tardività della riassunzione, senza assolvere l’onere di dimostrare che la parte interessata — ovvero la curatela — avesse avuto conoscenza dell’interruzione;

– in mancanza di siffatta prova, il ricorso era senz’altro tempestivo, dovendosi far decorrere il termine semestrale per la riassunzione al più tardi alla data dell’udienza del 17 dicembre 1999, nella quale il procuratore della ricorrente aveva dichiarato
Prima di scendere nell’esame delle riportate censure il Collegio deve osservare che l’appello è stato proposto da “ IMMOBILIARE CORAZZA Srl, da Fontanafredda, in persona del suo legale rappresentante, Sig. Sante Corazza “, cioè dalla stessa società che ha proposto ricorso al TAR e che è stata dichiarata fallita nel corso del giudizio di primo grado.

In questa situazione, il ricorso deve dichiararsi inammissibile per difetto di legittimazione ad agire, in quanto:

– in base all’articolo 43 della legge fallimentare di cui al R.D. 16-3-1942, n. 267, nelle controversie relative a rapporti di diritto patrimoniale del fallito compresi nel fallimento sta in giudizio il curatore, eccetto le questioni da cui potrebbe dipen
– la legittimazione processuale personale del fallito per i rapporti patrimoniali compresi nel fallimento può eccezionalmente riconoscersi soltanto nel caso di disinteresse o inerzia degli organi preposti al fallimento e non anche quando i detti organi si
– questa conclusione è diretta conseguenza del rilievo che per legge sta in giudizio il curatore e che non è concepibile che la valutazione compiuta dagli organi fallimentari circa l’opportunità di non proporre impugnazione possa essere messa nel nulla da
– in applicazione del principio enunciato, è stata quindi affermata l’inammissibilità, eccepibile dalla controparte e rilevabile d’ufficio, dell’impugnazione proposta dal fallito ( Cons. stato, sez. IV, 10 aprile 2009 , n. 2223 );

– non sembra che nella vicenda che ne occupa possano configurarsi quella inerzia o quel disinteresse degli organi preposti al fallimento che, soli, potrebbero comportare la eccezionale legittimazione del fallito e in ogni caso, trattandosi di elemento ine
– l’effettiva titolarità del rapporto dedotto in giudizio ed il relativo potere di disporne ( come ad esempio la qualità di erede ), quale fatto costitutivo del diritto azionato ( c.d. legitimatio ad causam), dev’essere non solo affermata, ma anche provat
– infatti, è giurisprudenza costante (cfr., Cass., sez. II, 29 aprile 2003, n. 6649 e 26 gennaio 2006, n. 1507) quella, secondo cui – tenuto conto che la legitimatio ad causam è una condizione dell’azione – colui che proponga l’azione deducendo, ad esempi
Alla luce degli esposti principi, l’appello proposto in proprio dalla società Immobiliare Corazza invece che dal curatore fallimentare deve essere dichiarato inammissibile.

Le spese possono compensarsi anche in relazione alla non perspicuità della statuizione di primo grado.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, sezione Quarta, dichiara inammissibile l’appello per difetto di legittimazione attiva della società fallita appellante in proprio.

Le spese si compensano.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 9 febbraio 2010 con l’intervento dei Signori:

Gaetano Trotta, Presidente

Goffredo Zaccardi, Consigliere

Armando Pozzi, Consigliere, Estensore

Bruno Mollica, Consigliere

Salvatore Cacace, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 23/03/2010

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione IV – Sentenza – 23/3/2010 n.1696 proviene da Giustamm.

Pres. Trotta , Est. Pozzi
Consorzio Nazionale Servizi Società Cooperativa ( Avv. Coffrini ) c/ Sagad-
Società Gestione Appalti Diversi s.r.l. ( Avv. Francario )

Contratti della P.A. – Gara – Offerte – Prescrizione disciplinare su corrispettivi unitari – Offerta zero per alcune voci – Illegittimità – Sussiste

E’ illegittima l’ammissione ad una gara di un’offerta pari a zero per talune voci dell’offerta , qualora la lex specialis richieda espressamente la formulazione , a pena di esclusione , di corrispettivi unitari per ciascuna voce d’offerta , circostanza che evidenzia che i concorrenti dovevano esprimere cifre positive e non valori pari a zero o lineette .

ha pronunciato la presente

DECISIONE

Sul ricorso numero di registro generale 9967 del 2008, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
Consorzio Nazionale Servizi Societa’ Cooperativa, rappresentato e difeso dagli avv. Ermes Coffrini e Massimo Colarizi, con domicilio eletto presso il secondo in Roma, via Panama, 12;

Sagad – Societa’ Gestione Appalti Diversi S.r.l., rappresentata e difesa dall’avv. Fabio Francario, con domicilio eletto presso lo stesso in Roma, corso D’Italia , 19;

Agenzia delle Entrate;
Cooperativa Castro Pretorio S.r.l.;

della sentenza del T.A.R. LAZIO – ROMA: SEZIONE II n. 05589/2009, della dispositivo di sentenza del TAR LAZIO – ROMA :Sezione II n. 00303/2008, resa tra le parti, concernente della sentenza del T.A.R. LAZIO – ROMA: SEZIONE II n. 05589/2009, nonché del dispositivo di sentenza del TAR LAZIO – ROMA :Sezione II n. 00303/2008, resa tra le parti, concernente AGGIUDICAZIONE GARA PER SERVIZIO DI FACCHINAGGIO..

Visto il ricorso in appello ed i motivi aggiunti, con i relativi allegati;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 9 febbraio 2010 il Cons. Armando Pozzi e uditi per le parti gli avvocati Massimo Colarizi e Fabio Francario;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

La Società SAGAD ( Società gestione appalti diversi S.r.l. ) ha partecipato alla gara, suddivisa per quattro lotti, per l’affidamento del servizio di facchinaggio, trasporto e trasloco per gli Uffici centrali dell’Agenzia delle entrate, per le Direzioni regionali del Lazio e del Friuli Venezia Giulia e per la movimentazione di documenti per il Sistema archivistico nazionale.

Più in particolare, la Società partecipava per il primo dei quattro lotti nei quali era suddivisa la selezione (Lotto 1, Uffici centrali dell’Agenzia delle entrate), che aveva come obiettivo l’affidamento di un servizio triennale in favore dell’aggiudicatario da scegliersi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

Essendosi classificata terza nella graduatoria finale, essa ha impugnato l’ammissione delle ditte che l’hanno preceduta, avendo queste presentato offerte incomplete ed incongrue, per avere omesso di indicare i costi degli automezzi e delle piattaforme necessari per l’esecuzione del servizio.

Conseguentemente, con ricorso al TAR Lazio ha chiesto l’annullamento della aggiudicazione in favore del C.N.S. ( Consorzio Nazionale Servizi Soc. Coop. ) nonché degli atti presupposti e conseguenti e della non esclusione dell’offerta presentata dalla seconda classificata.

Con tre distinti motivi di gravame la SAGAD, premesso che il punto 2.2.3 del disciplinare di gara imponeva, a pena di automatica esclusione, che l’offerta economica si presentasse in termini di piena correttezza e completezza con riferimento a quanto prescritto nel medesimo disciplinare, senza che fossero possibili interpretazioni permissive di alcun genere da parte della commissione giudicatrice, deduceva che:

1) nonostante il disciplinare imponesse l’indicazione del corrispettivo unitario per ciascuna singola voce di prezzo, individuata nell’apposito modello predisposto dalla stazione appaltante, le offerte presentate dalle prime due classificate non recavano “i corrispettivi unitari (ma anche complessivi) relativi ai costi per gli automezzi (P3) ed ai costi per la piattaforma area (P4)”;

2) la mancata esclusione delle due offerte delle ditte controinteressate in primo grado sarebbe illegittima per evidente non remuneratività delle stesse, che “non contemplano i costi per gli automezzi e le piattaforme aeree, pur se l’utilizzo di automezzi e piattaforme indichi di per sé dei costi oggettivi ed ineludibili e nonostante la stessa stazione appaltante avesse stimato i suddetti costi per un importo unitario di 150 Euro. Né, del resto, poteva soccorrere la circostanza evidenziata nelle giustificazioni presentate, secondo cui i costi degli automezzi sarebbero stati completamente ammortizzati in ragione dell’utilizzo notturno, in altro servizio (posizionamento cassonetti a Roma e nel Lazio), degli stessi macchinari di cui l’impresa si sarebbe servita nell’espletamento del servizio di gara;

3) la mancata esclusione dalla selezione dei due concorrenti controinteressati sarebbe stata frutto di una errata valutazione da parte della commissione giudicatrice delle giustificazioni dagli stessi presentati a corredo delle offerte, evidenziata dalla inadeguata motivazione dell’ esito positivo della procedura di valutazione dell’anomalia.

Con sentenza n. 6503/2008, preceduta da pubblicazione di dispositivo, il TAR Lazio ha accolto il ricorso.

Avverso tale sentenza ha proposto appello il “ CNS – consorzio nazionale servizi soc. coop..”, il quale, dopo una pedissequa ricostruzione dei motivi proposti in primo grado e dei punti salienti della motivazione della decisione, con il ricorso introduttivo ha dedotto il seguente articolato motivo:

– Violazione e/o erronea applicazione delle norme e principi in tema di anomalia delle

offerte con particolare riguardo agli art. li 86-89-88 del decr. Lgs. n. 163/2006, illogicita’ – travisamento – falso presupposto – difetto e/o contraddittorietà della motivazione.

In sintesi, il Consorzio assume che:

1) anche in caso di accoglimento del gravame la ricorrente in primo grado non potrebbe ricavarne alcun utile, essendosi collocata al terzo posto della graduatoria delle imprese partecipanti e non essendo applicabile alla fattispecie una sorta di proprietà transitiva,che consenta di trasferire automaticamente gli effetti dell’anomalia dell’offerta imputata all’aggiudicataria anche alla seconda classificata.

2) L’appellante ha dato adeguato e completo riscontro alle richieste della stazione appaltante in merito all’anomalia dell’offerta relativa agli automezzi ed alle piattaforme mobili, tanto che l’amministrazione ha riscontrato la risposta dell’impresa; in questo modo: “In particolare, i chiarimenti forniti dalle Società in questione hanno in effetti confermato l’interpretazione sostanzialistica elaborata dalla Commissione. In particolare, il Consorzio nazionale Servizi, a giustificazione del costo zero offerto per gli automezzi, ha allegato un contratto atto a dimostrare l’utilizzo degli stessi in orario notturno su tutto il territorio della città di Roma e dei comuni della Regione Lazio”.

3) In base a quanto previsto al punto 8.3.1 del capitolato, è evidente come ciò che rilevi, ai fini della regolarità dell’offerta, sia soltanto la somma complessiva esposta nella offerta, pur servendo i valori unitari parziali alla sua definizione. Da nessuna parte delle regole di gara, infatti, è stato previsto (a parte il costo del personale) di indicare con segno più o meno positivo una voce, rispetto ad un’altra. Tant’è vero che la comparazione delle offerte è stata basata esclusivamente sui totali. Di conseguenza, la valutazione della anomalia, necessariamente, doveva basarsi su detti totali, ritenendosi escluso che potesse essere fondata su singoli valori unitari.

Al riguardo, l’appellante richiama la giurisprudenza in tema di attendibilità dell’offerta, la quale è legata, infatti, ad una valutazione complessiva, in esito alla quale deve emergere la sua remuneratività.

Pertanto, anche se è vero che il CNS ha quotato zero (ossia non ha chiesto nulla) per l’utilizzo di automezzi e piattaforme aeree, tuttavia, anche per le condizioni di particolare favore di cui poteva approfittare, è stato ugualmente in grado di esporre l’utile conseguibile dalla commessa (giustificazione in data 20/7/2007). Non esistevano, dunque, i presupposti per applicare l’art. 88, comma 6, del decr. Lgs. n. 163/2003, secondo il quale; “La stazione appaltante esclude l’offerta che, in base all’esame degli elementi forniti, risulta, nel suo complesso inaffidabile”.

4) Non è ammissibile un sindacato sulla motivazione circa l’anomalia dell’offerta, come insegna la costante giurisprudenza ( ampiamente riportata nell’atto d’appello ). Pertanto, sindacare la diagnosi di non anomalia effettuata dalla commissione di gara, significherebbe entrare nel merito del suo operato, travalicandosi perciò i limiti del sindacato estrinseco ed effettuando un vero e proprio giudizio tecnico non consentito al Giudice amministrativo.

Si è costituita in giudizio la SAGAD, contestando la fondatezza del gravame.

Con motivi aggiunti notificati per servizio postale il 16 luglio 2009 la CNS ha ulteriormente illustrato ed ampliato l’atto d’appello.

Le parti hanno illustrato le proprie difese con memorie.

Con ordinanza n. 5381/2009 è stato respinto l’appello cautelare proposto dalla CNS.

Alla pubblica udienza del 9-2-2010 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1- Con ricorso al TAR Lazio la società SAGAD ha impugnato, in via principale, la nota dell’Agenzia delle entrate n. 2008/80678 del 21 maggio 2008, con cui si comunicava l’intervenuta aggiudicazione del Lotto 1 della gara per l’affidamento del “servizio di facchinaggio, trasporto e trasloco per gli Uffici Centrali dell’Agenzia delle Entrate, per le Direzioni Regionali del Lazio e del Friuli Venezia Giulia e per la movimentazione di documenti per il Sistema Archivistico nazionale” a favore dell’odierno Consorzio appellante CNS.

La predetta società, collocata al terzo posto nella graduatoria finale della selezione per il Lotto 1 (servizio da svolgersi in favore delle Direzioni centrali), dietro il CNS, che risultava vincitore della gara e dietro la Cooperativa Castro Pretorio, risultata seconda, ha lamentato che l’Amministrazione procedente non avesse provveduto ad escludere sia il citato Consorzio che la Cooperativa Castro Pretorio, avendo entrambi presentato offerte caratterizzate da evidenti elementi di incompletezza ed incongruità, senza perciò rispettare quanto prescritto dalla disciplina di gara.

2- In particolare ed in sintesi, la ricorrente deduceva che il disciplinare di gara – il quale tra le varie prescrizioni, imponeva l’indicazione del corrispettivo unitario per ciascuna singola voce di prezzo individuata nell’apposito modello predisposto dalla stazione appaltante per la presentazione dell’offerta – era rimasto inosservato dalle offerte presentate da CNS e dalla Cooperativa Castro Pretorio, non recando esse “i corrispettivi unitari (ma neppure quelli complessivi) relativi ai costi per gli automezzi (P3) ed ai costi per la piattaforma area (P4)”, rivelandosi perciò del tutto incomplete e prive di una indicazione espressamente richiesta a pena d’esclusione dalla lex specialis” del procedimento di aggiudicazione.

Ulteriore motivo di illegittimità era rinvenibile nella mancata esclusione delle due offerte suindicate per evidente non remuneratività delle stesse, le quali non contemplavano i costi per gli automezzi e le piattaforme aeree, nonostante il loro utilizzo rappresentasse, di per sé, dei costi oggettivi ed ineludibili e pur se la stessa stazione appaltante aveva stimato ed espressamente indicato i suddetti costi per un importo unitario di 150 Euro.

3- Con l’appellata sentenza il TAR ha accolto il ricorso, in particolare con riferimento alla seconda censura, con la quale si sosteneva l’anomalia delle due offerte fatte oggetto di contestazione per la loro incongruità e non rimuneratività relativamente alle voci “ automezzi “ e “ piattaforme “.

A tale conclusione il TAR è pervenuto sulla base dell’interpretazione del capitolato tecnico, il quale, dopo avere disposto che le ditte avrebbero dovuto assicurare “qualsiasi tipo di trasloco (che) può comprendere, a titolo indicativo e non esaustivo, le seguenti attività: (…) trasporto con mezzi della ditta nei luoghi indicati dai competenti uffici dell’Agenzia delle entrate; (…) carico e trasporto a pubblica discarica, a spese della Ditta, dei materiali di risulta e di ogni altro materiale non più idoneo (scatole di cartone, vuote, carte da macero, etc.…)” (pag. 6 del capitolato speciale), stabiliva altresì che:

A] per la voce “personale”, la ditta avrebbe dovuto “procedere alla dismissione in discarica del materiale (eventuali arredi, attrezzature e documentazione) che sarà preventivamente indicato dal personale incaricato a sovrintendere alle operazioni. Di tali operazioni dovrà essere dato conto in apposito verbale di dismissioni con allegata attestazione/dichiarazione dell’avvenuta discarica” (pagg. 7 e 8 del capitolato speciale);

B] alla voce “tempi di intervento”, “per le prestazioni di automezzi la richiesta sarà inoltrata con almeno 24 ore di anticipo rispetto alle prestazioni; per le prestazioni di piattaforma aerea la richiesta sarà inoltrata con cinque giorni lavorativi di anticipo rispetto alla prestazione stessa” ( pag. 8 del capitolato speciale).

Appariva quindi evidente, secondo il TAR, che una non secondaria attività richiesta alla ditta che avrebbe dovuto svolgere il servizio era costituita dal trasporto di materiale di varia natura (arredi, attrezzature, documentazione ed altro) con automezzi, anche per il conferimento in discarica del materiale non più utilizzabile, potendosi altresì rendere necessario l’utilizzo di piattaforma aerea.

A fronte delle precise e complesse tipologie di prestazioni richieste, secondo l’appellata sentenza si doveva registrare l’incompleta valutazione, operata dalla Commissione di gara, circa la congruità dell’offerta sia con riferimento al CNS che con riguardo alla Cooperativa Castro Pretorio.

Infatti, osserva ancora la sentenza di primo grado, la Commissione giudicatrice, in merito ad entrambe le offerte delle prime due classificate, dopo aver affermato che le giustificazioni presentate a corredo delle stesse non erano utili a dissipare i dubbi circa la loro anomalia, parzialmente, con riferimento all’offerta del CNS e totalmente in ordine a quella presentata dalla Cooperativa Castro Pretorio, non aveva proceduto a chiedere ulteriori giustificazioni, per come previsto dall’art. 88 del decreto legislativo 12 aprile 2006 n. 163, né a concludere il procedimento valutativo avviato, esprimendo l’esito definitivo del giudizio operato.

In realtà, osservano ulteriormente i Giudici di prime cure, per come ben si evince dalla lettura dei verbali nn. 4, 5 e 6, la Commissione giudicatrice, dopo aver espresso una valutazione in senso non favorevole circa la rimuneratività delle due offerte (sia pure parzialmente con riguardo al CNS), aveva rinviato la decisione su tali aspetti alle successive sedute, senza mai, tuttavia, completare il percorso decisionale, neppure all’esito del ricevimento del parere richiesto ed ottenuto dell’Autorità per i contratti pubblici. La stessa Commissione, infatti, aveva provveduto ad aggiudicare provvisoriamente la selezione al CNS:

 – senza avere chiarito se, con riferimento a quest’ultimo, l’offerta fosse giustificabile nonostante la mancanza di indicazione dei costi relativi all’utilizzo degli automezzi;

 – inserendo al secondo posto della graduatoria la Cooperativa Castro Pretorio, senza aver chiarito neppure nei confronti di quest’ultima, la congruità dell’offerta e dopo aver affermato ( secondo quanto emerge dal verbale n. 4) che non appariva remunerativa l’offerta sia con riferimento all’utilizzo di automezzi che in merito alla piattaforma aerea, spingendosi addirittura fino a quantificare l’eventuale economica perdita della Cooperativa nel non aver indicato i relativi costi.

4- Prima di scendere nell’esame dei motivi dell’appello, rivolti specificamente ed unicamente alla motivazione della sentenza di primo grado, che ha ritenuto assorbente e fondato il secondo motivo di ricorso al TAR, il Collegio deve considerare il profilo di illegittimità dell’ammissione ( o mancata esclusione ) delle prime due classificate per violazione del precetto di completezza delle offerte recato dal capitolato speciale.

Premesso, infatti, che il primo motivo proposto innanzi al TAR e da questo non esaminato, perché ritenuto assorbito ( e non già respinto ) dall’accoglimento delle altre censure mosse con il secondo motivo, può essere riformulato in sede d’appello con semplice memoria ( Cons. St., sez. VI, 15 giugno 2009 , n. 3807 ), e che ciò è stato fatto con la memoria di costituzione dell’appellata Sagad ( parte seconda, punto 1 dell’atto di costituzione ), l’esame della predetta censura assume rilievo preliminare e ( questo sì ) assorbente.

Ciò, sulla scorta del consolidato principio secondo il quale i requisiti di partecipazione, da valutare nella fase preliminare del procedimento di gara, non possano essere commisti né confusi con i criteri di valutazione dell’offerta, da applicare nella fase successiva al superamento del vaglio preliminare dell’offerta.

5- Sulle modalità di redazione dell’offerta il disciplinare di gara stabiliva espressamente e letteralmente, al punto 2.2.3 che la “Busta “C” — Offerta Economica “ dovesse, tra l’altro, “contenere la dichiarazione di offerta economica al netto dell’IVA conforme al modello allegato predisposto dall’Agenzia (All. E), sottoscritta dal legale rappresentante ………; – la relazione giustificativa delle voci di prezzo che concorrono a formare l’importo complessivo offerto. Al fine di poter procedere alla verifica di congruità delle eventuali offerte anomale, ai sensi degli artt. 86, 87 e 88, d.lgs 163/06, si richiede alle Imprese partecipanti di presentare una relazione che evidenzi:

o l’economia del procedimento; o le soluzioni tecniche adottate; o le condizioni eccezionalmente favorevoli di cui dispone l’offerente per prestare il servizio alle condizioni offerte; o le modalità di esecuzione del servizio e analisi dei costi; o la descrizione delle metodologie della prestazione che giustifichino l’offerta presentata; tale descrizione dovrà essere analitica e dettagliata per ogni singola voce oggetto di offerta e dovrà fornire chiare indicazioni in merito al numero di addetti su ogni attività ed il numero di ore ad esse dedicate; o l’indicazione delle misure per la sicurezza dei lavoratori con la specifica dei relativi costi “.

Così stabilito il necessario contenuto della documentazione inerente l’offerta economica, lo stesso disciplinare ne prescriveva, al medesimo punto, le caratteristiche formali, sanzionando al contempo le conseguenze della loro inosservanza.

La disposizione del disciplinare statuiva, infatti, che “ Il modello di offerta economica dovrà essere compilato correttamente e completamente in ogni sua parte: l’omessa indicazione anche di un solo corrispettivo unitario determinerà l’automatica esclusione della società dalla gara, senza possibilità alcuna di interpretazione da parte della Commissione Aggiudicatrice. L’offerta deve essere espressa in Euro e deve riportare al massimo due cifre decimali. Nel caso in cui venissero indicati più decimali, l’Agenzia procederà automaticamente all’arrotondamento in difetto……”.

6- Non appare superfluo aggiungere, come pure evidenziato nella memoria difensiva della appellata SAGAD, che l’Allegato E.1 al predetto disciplinare recante il modello di offerta economica cui attenersi nel predisporre la stessa, indicava, in apposito specchietto, le varie tipologie di prestazione ordinate nella colonna A, elencate come di seguito : P.1-operaio comune; P.2 – operaio specializzato; P.3 – automezzi; P.4 – piattaforma aerea.

Nella colonna B del medesimo specchietto erano indicati i corrispettivi a base d’asta, individuati per le voci P.3 e P.4 ( cioè automezzi e piattaforme, in euro 150 per ciascuna.

Nella colonna C erano indicate, sempre per ciascuna componente, le quantità espresse in prestazioni di otto ore ( 450 per gli automezzi e 80 per le piattaforme ). Nella colonna D erano indicati gli importi unitari ( 30 euro per gli automezzi e 25 per le piattaforme ) ed infine nella colonna E erano riportati gli importi complessivi. In calce allo specchietto erano previsti spazi bianchi per indicare il totale in cifre ed in lettere.

Nella medesima pagina 2 dell’allegato citato si disponeva, ancora, che “Tutti i corrispettivi indicati si intendono al netto dell’IVA “ e che “L’offerta deve essere espressa in Euro e deve riportare al massimo due cifre decimali. Nel caso in cui venissero indicati più decimali l’Agenzia procederà automaticamente all’arrotondamento.”.

7 – La chiara e tassativa prescrizione inerente l’indicazione, a pena di esclusione, di tutti i corrispettivi delle varie voci dell’offerta economica era sin dall’inizio apparsa evidente alla stessa amministrazione quale causa formalmente ostativa alla stessa partecipazione alla gara.

La stazione appaltante, infatti, a fronte della mancata indicazione nell’offerta delle prime due classificate dei prezzi degli automezzi e delle piattaforme, le cui rispettive caselle erano state barrate con due lineette trasversali, si è posta, da subito ed autonomamente, il problema della conformità di tale modalità redazionale alle riportate prescrizioni di gara e per questo aveva rivolto ( cfr. verbale n. 6 del 5.9.2007 ) apposito quesito all’Autorità dei contratti pubblici.

Quest’ultima, con il parere n. 131 del 23 aprile 2008 ha ritenuto, con motivazione piuttosto sbrigativa ed assertiva, cha la clausola del bando non potesse essere interpretata in modo formalistico ma, piuttosto, conformemente al generale principio di “ favor partecipationis “, in base al quale le irregolarità non sanabili sarebbero solo quelle incidenti sui principi di par condicio e libera concorrenza ( il parere è riportato per stralci a pag. 2 del verbale n. 8 citato )

E’ essenzialmente sulla scorta del predetto parere – richiesto espressamente, come detto, dalla commissione giudicatrice nel citato verbale n. 6 del 5.9.2007 – che l’offerta della CNS è stata ammessa e successivamente valutata con esito favorevole, a seguito delle operazioni riportate nel verbale n. 8 del 12.5.2008.

8 – Il Collegio ritiene che – in disparte la sua portata non vincolante – il parere dell’Autorità ( peraltro cautelativamente anch’esso impugnato innanzi al TAR ) ed il conseguente provvedimento di ammissione ed aggiudicazione alla CNS non siano da condividere.

Ciò, sulla scorta di un elementare criterio ermeneutico riassumibile nel noto brocardo “ in claris non fit interpretatio “, brocardo che è espressione di un principio di ordine generale espresso, a livello positivo nel nostro ordinamento, dall’art. 12, comma 1, disp. prel. codice civile ( “ nell’ applicare la legge non si può ad essa attribuire altro senso che quello fatto palese dal significato proprio delle parole……”), applicabile nel caso di specie, tenuto conto della natura in senso lato normativa che suole attribuirsi al bando ed alla disciplina di gara, denominate, impropriamente ma significativamente, come la “ lex specialis “, cioè come l’atto autoritativo ( quindi unilaterale ) vincolante tutti i soggetti protagonisti e partecipi del procedimento ( cfr. CdS, sez. V, 15 ottobre 2009 , n. 6322 ).

In ogni caso, il principio teleologico – sistematico ( comunque impropriamente applicato alla fattispecie dall’Autorità ) di massima partecipazione possibile, riconducibile nell’alveo della regola interpretativa negoziale di cui agli artt. 1262 e 1363 cod. civ., ritenuto applicabili alle procedure di gara dalla giurisprudenza prevalente ( su cui cfr. CdS, sez. VI, 17 dicembre 2008 , n. 6281 ), anche se dovesse ritenersi preminente ed anzi assorbente rispetto a quello collegato al principio costituzionale di imparzialità a fronte di clausole chiare, perentorie e tassative, non soccorre comunque l’operato dell’amministrazione, essendo precisa ed univoca l’intenzione di pretendere un requisito di carattere formale manifestata nel disciplinare, nei confronti della quale appare un fuor d’opera parlare di “ formalismi “ superabili con esercizi di lettura critica delle varie prescrizioni del bando o del disciplinare.

9 – Proprio con riferimento al “ formalismo “ lamentato con il citato parere dell’Autorità, questo Consiglio ha ripetutamente chiarito che in ordine a eventuali lacune riscontrate nella domanda di partecipazione a gara o nella allegata documentazione in sede di aggiudicazione di contratti con la pubblica amministrazione, la stazione appaltante è tenuta ad applicare in modo rigoroso ed incondizionato le clausole inserite nella “lex specialis” relative ai requisiti, formali e sostanziali, di partecipazione, ovvero alle cause di esclusione, atteso che proprio il formalismo caratterizza la disciplina delle procedure di gara, rispondendo esso, per un verso, ad esigenze pratiche di certezza e celerità e, per altro verso, alla necessità di garantire l’imparzialità dell’azione amministrativa e la parità di condizioni tra i ricorrenti ( Cons.St., IV, 21 aprile 2009 , n. 2435 ; sez. IV, 5 settembre 2007, n. 4644).

In altri termini, i formalismi richiesti espressamente e tassativamente dalle prescrizioni di gara costituiscono lo strumento tipico con il quale si rende trasparente, tramite procedimentalizzazione, la discrezionalità amministrativa e si pongono tutti i concorrenti sullo stesso piano partecipativo, richiedendo loro un eguale impegno di diligenza, attenzione e rispetto verso le clausole dei bandi e dei capitolati.

Diverso è il problema se quelle prescrizioni siano conformi ad altri principi fondamentali, come quello della razionalità, efficacia e buon andamento.

Tale problema andrà, semmai, sollevato con apposita impugnativa delle prescrizioni di gara, che nella specie non v’è stata.

10 – Si tratta, ora, di stabilire se – qualunque sia il criterio ermeneutico da usare: quello normativo o quello negoziale – le disposizioni ed i precetti dei documenti di gara consentissero, pur nella loro lettura complessiva, sistematica e teleologica, quella interpreazione “ di portata sostanziale “ cui ha fatto riferimento l’Autorità nel suo parere.

La risposta non può che essere negativa.

Sia l’elemento letterale che quello intenzionale portano ad escludere che potesse consentirsi un’offerta zero per una o più voci dell’offerta economica complessiva.

Militano in questo senso:

– la necessità che il modello di offerta economica dovesse essere compilato “ correttamente e completamente in ogni sua parte”, con l’espressa comminatoria che l’omessa indicazione “ anche di un solo corrispettivo unitario“ avrebbe determinato “ l’automat
– la necessità che l’offerta dovesse essere “ espressa in Euro e riportare al massimo due cifre decimali”, con la possibilità che ove fossero stati indicati più decimali, l’Agenzia avrebbe proceduto automaticamente all’arrotondamento in difetto;

– la precisazione che “ tutti i corrispettivi indicati “ si intendessero al netto dell’IVA;

– le chiare indicazioni, nell’allegato E.1, di tutte le voci analitiche componenti necessariamente l’offerta e dei relativi prezzi a base d’asta, rispetto ai quali dovevano formularsi, a pena di esclusione, i relativi “ corrispettivi unitari “, da indicar
In relazione a tali circostanze ed al tassativo precetto di indicare espressamente un “ corrispettivo unitario “ per ciascuna voce ( e le barrette trasversali non sono corrispettivo ) le offerte delle prime due graduate andavano preliminarmente e radicalmente escluse dalla gara per un evidente vizio di forma.

Al riguardo, deve respingersi l’eccezione di inammissibilità del vizio qui esaminato per mancanza di appello incidentale e conseguente formazione di giudicato interno.

L’eccezione è il frutto di una lettura travisata della sentenza di primo grado.

Il TAR, infatti, come già detto, non si è affatto pronunciato sul merito del primo motivo non respingendolo, ma solo dichiarandolo assorbito e perciò non esaminato.

Sul punto la decisione del Tribunale così testualmente dispone : “il Collegio è dell’avviso che i motivi di doglianza dedotti nel ricorso siano suscettibili di favorevole valutazione, in particolare con riferimento alla seconda censura con la quale si sostiene l’anomalia delle due offerte …… “; nella parte finale della motivazione si ribadisce, poi, che “La fondatezza del secondo motivo di ricorso – evenienza caratterizzata da capacità espansiva ed assorbente nei confronti degli altri due motivi di censura, soprattutto con riguardo al terzo, intimamente collegato con il secondo – determina l’accoglimento del gravame “.

Quindi, per concludere, nessuna pronuncia di infondatezza, nessun onere di ricorso incidentale e nessun giudicato sulla predetta censura.

11 – In ogni caso, anche a volere seguire le censure formulate con l’atto d’appello e con le memorie aggiuntive, la sentenza è comunque immune dai vizi dedotti.

Il TAR, dopo un’accurata ricostruzione degli atti del procedimento, ha esattamente osservato quanto segue.

“ Dinanzi ai dubbi provocati dall’esame delle giustificazioni prodotte nonostante gli ulteriori chiarimenti richiesti alle concorrenti da parte della Commissione di gara, quest’ultima riteneva di porre un quesito all’Autorità di vigilanza sui contratti di lavori, servizi e forniture, attinente tuttavia a temi e questioni, anch’essi di non chiara giustificazione e spie di perplessità nel confezionamento delle offerte, ma differenti rispetto alle due voci “automezzi” e “piattaforma aerea”.

Nel verbale n. 5, relativo alla seduta del 25 luglio 2007, nulla si legge (nel settore relativo al Lotto 1) con riguardo alla posizione del Consorzio Castro Pretorio, mentre si prendeva soltanto atto della trasmissione da parte del CNS degli accordi negoziali con altre ditte dai quali si poteva evincere che gli automezzi, che avrebbero dovuto essere impiegati per lo svolgimento del servizio da appaltarsi, erano già utilizzati per la “distribuzione di cassonetti nuovo per le circoscrizioni Città di Roma e per i Comuni della Regione Lazio” (così nel verbale n. 5 relativo alla seduta della Commissione del 25 luglio 2007, pag. 3), riservandosi la Commissione di decidere in merito nella seduta successiva, nel corso della quale, tuttavia e su tale aspetto, si procedeva soltanto a proporre la formulazione del quesito da porre all’Autorità nei termini già più sopra riferiti (per come risulta dal verbale n. 6 relativo alla seduta della Commissione del 5 settembre 2007, pag. 3). “.

Si tratta di affermazioni del tutto convincenti e che trovano riscontro nelle varie fasi del procedimento, le quali possono essere sintetizzate nei seguenti passaggi:

– la commissione aveva rilevato che l’indicazione di costo zero per automezzi e piattaforme costituisse – come in effetti costituisce – un’evidente anomalia, per la quale erano stati richiesti chiarimenti con nota 12.7.2007;

– all’esito delle giustificazioni fornite la Commissione, senza pronunciarsi nel merito, aveva richiesto ulteriori chiarimenti all’interessata, così mostrando già un atteggiamento di benevolenza ( cfr. verbale n. 5 del 25.7.2007 );

– nella riunione successiva di cui al verbale n. 6 del 5.9.2007, la Commissione, semplicemente prendendo atto delle giustificazioni integrative dell’impresa ed ancora una volta senza pronunciarsi sulle stesse, decideva di formulare apposito quesito all’Au
– nella riunione di cui al verbale n. 8 del 12.5.2008 l’organo valutatore, acquisito e riportato il parere dell’Autorità – formulato, ripetesi, esclusivamente sulla portata della prescrizione inerente la completezza della domanda e la legittimità dell’ome


12 – Appare a questo punto agevole rilevare la completa mancanza di motivazione in ordine al giudizio di congruità delle due offerte zero e come illegittimamente l’Amministrazione abbia omesso – secondo quanto correttamente rilevato dall’appellata sentenza – di completare la procedura di valutazione dell’anomalia di quelle due offerte, dopo averla avviata e dopo aver manifestato essa stessa serie perplessità circa la sufficienza ed esaustività delle giustificazioni presentate dalle due concorrenti; di talché, l’atto di aggiudicazione provvisoria si presentava, altresì, mancante di adeguata correlazione tra l’istruttoria svolta ed il risultato da esso recato, oltre che – proprio su tale aspetto – del tutto carente di motivazione.

La Sezione ritiene opportuno richiamare, al riguardo, l’indirizzo secondo il quale il giudizio di verifica della congruità di un’ offerta anomala ha natura globale e sintetica sulla serietà o meno dell’ offerta nel suo insieme e costituisce espressione paradigmatica di un potere tecnico-discrezionale dell’amministrazione di per sé insindacabile in sede di legittimità, salva l’ipotesi in cui le valutazioni siano manifestamente illogiche o fondate su insufficiente motivazione o affette da errori di fatto (C.d.S., IV, 20 maggio 2008, n. 2348; VI, 25 settembre 2007, n. 4933).

Dalla ricordata giurisprudenza emerge, dunque, la necessità di una quanto meno plausibile e convincente motivazione in ordine all’effettuata verifica degli elementi forniti dall’impresa a supporto delle proprie offerte anomale. Ciò proprio al fine di limitare il più possibile ed arginare nei confini della legalità quell’ampia discrezionalità di cui s’è detto, la quale, altrimenti, rischierebbe di trasmodare in determinazioni ermetiche e perciò soggettive, arbitrarie e potenzialmente clientelari.

13 – Il ricorso va conclusivamente respinto. Le spese, in relazione alla complessità della fattispecie, possono compensarsi.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale – Sezione Quarta, respinge l’appello.

Le spese si compensano. Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 9 febbraio 2010 con l’intervento dei Signori:

Gaetano Trotta, Presidente

Goffredo Zaccardi, Consigliere

Armando Pozzi, Consigliere, Estensore

Bruno Mollica, Consigliere

Salvatore Cacace, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 23/03/2010

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione IV – Sentenza – 23/3/2010 n.1700 proviene da Giustamm.

Pres. L. Nappi, est. F. D’Alessandri
Agostino Donnarumma e Sara Russo nella qualità di genitori esercenti la potestà sulla minore Maria Donnarumma (Avv. Simona Marotta) c. Ministero dell’Istruzione dell’Universita’ e della Ricerca (Avvocatura Distrettuale dello Stato)

sul risarcimento del danno esistenziale

1. Processo amministrativo – Interesse a ricorrere – Deve contraddistinguersi per attualità e concretezza per tutta la durata del giudizio

2. Responsabilità e risarcimento – Danno esistenziale – Deve essere dimostrato – Obbligo – Sussiste

1. L’interesse a ricorrere, quale condizione dell’azione, deve contraddistinguersi per attualità, da intendersi come lesività sussistente al momento di proposizione del gravame, e concretezza, da intendersi con riferimento ad un pregiudizio effettivamente verificatosi al momento di tale proposizione perdurante sin all’atto del passaggio in decisione della causa.

2. Il danno esistenziale (nella specie richiesto per il ritardo nell’assegnazione del sostegno per l’intero orario di frequenza)- da intendere come pregiudizio (di natura non meramente emotiva ed interiore, ma oggettivamente accertabile) nel fare areddittuale del soggetto, che alteri le sue abitudini e gli assetti relazionali propri, inducendolo a scelte di vita diverse quanto all’espressione e realizzazione della sua personalità nel mondo esterno – va dimostrato in giudizio con tutti i mezzi consentiti dall’ordinamento (1)

— *** —

1. cfr. Consiglio di Stato, sez. VI 6 maggio 2008, n. 2015; Corte di Cassazione SS.UU. 11 novembre 2008, n. 26972; Consiglio di Stato, sez. VI 16 marzo 2005, n. 1906; Cassazione Civile, Sez. Lavoro. n. 6572/2006; n. 2621/2008; n. 2729/2008)”.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sul ricorso numero di registro generale 2313 del 2009, proposto da:

Agostino Donnarumma, Sara Russo, in qualità di genitori esercenti la potestà sulla minore Maria Donnarumma, rappresentati e difesi dall’avv. Simona Marotta, con domicilio eletto presso lo studio di quest’ultima in Napoli, via Caravaggio n. 45;

Ministero dell’Istruzione dell’Universita’ e della Ricerca, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Napoli, domiciliata per legge in Napoli, via Diaz, n. 11;

Centro Servizi Amministrativi di Napoli, Direzione Didattica Statale 69° Circolo di Napoli;

del provvedimento n. 3433/B3-D3 del 3.11.2008 emesso dalla Direzione Didattica Statale 69° Circolo di Napoli di riconoscimento 12,50 ore settimanali di sostegno scolastico per l’anno 2008/09;

nonché

per la declaratoria del diritto ad usufruire di un insegnate di sostegno per l’intero orario di frequenza scolastico sia per l’anno per l’anno 2008/09 che per gli anni futuri;

per la condanna al risarcimento danni..

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Ministero dell’Istruzione dell’Universita’ e della Ricerca;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 24/02/2010 il dott. Fabrizio D’Alessandri e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

I ricorrenti, agendo in qualità di legale rappresentanti esercenti la potestà genitoriale sulla figlia minore Donnarumma Maria, hanno impugnato il provvedimento prot. 3433/B3-D3 del 3.11.2008, con cui il Dirigente scolastico ha assegnato alla medesima alunna minore n.12,50 ore di sostegno settimanale per l’anno 2008/2009, in considerazione della sua disabilità.

In particolare, la minore risultava affetta sin dalla nascita da “S. di Arnold Chiari”per la quale era stata ritenuta dalla Commissione medica ASL NA 1, portatrice di handicap con connotazione di gravità e necessità di un insegnante di sostegno in deroga al rapporto fissato dalla legge n.104/92.

Con il gravato provvedimento prot. 3433/B3-D3 del 3.11.2008, il Dirigente scolastico assegnava alla medesima alunna minore n.12,50 ore di sostegno settimanale per l’anno 2008/2009, a fronte delle normali 30 ore di frequenza scolastica settimanale.

Le parti ricorrenti proponevano ricorso chiedendo, previa concessione di misura cautelare, l’annullamento del suddetto provvedimento e la declaratoria del diritto della minore ad usufruire di un numero maggiore di ore di sostegno ed, in particolare, pari all’intero orario di frequenza settimanale, in considerazione della gravità della disabilità sofferta dalla minore che rendevano inadeguata la misura accordata.

La domanda delle parti ricorrenti era volta oltre che a specificamente censurare l’impugnato provvedimento di assegnazione delle ore di sostegno per l’anno 2008/2009, anche ad ottenere la declaratoria del diritto dell’alunna disabile a vedersi riconosciuta l’assegnazione di un numero di ore di sostengo pari all’intera frequenza scolastica anche per gli anni futuri.

I ricorrenti chiedevano altresì il risarcimento del danno subito.

Si costituiva in giudizio l’Amministrazione a mezzo dell’Avvocatura dello Stato.

L’adito T.A.R., con ordinanza sospensiva n. 1142/2009 del 13/05/2009, accoglieva la domanda cautelare e, per l’effetto, ordinava all’Amministrazione di riesaminare l’istanza dei ricorrenti in conformità ai principi di diritto richiamati in motivazione.

La causa veniva discussa all’udienza pubblica del 25.11.2009 ed, in sede di udienza, il difensore di parte ricorrente dichiarava che l’Amministrazione in sede di riesame del provvedimento aveva rivisto l’assegnazione delle ore di sostegno alla minore, concedendo un numero di ore pari all’intera frequenza scolastica settimanale per l’anno attualmente in corso (ormai il 2009/2010).

Il presente T.A.R., con sentenza parziale n.9627/2009, dichiarava il ricorso improcedibile per carenza sopravvenuta d’interesse relativamente alla pretesa relativa all’anno scolastico 2008/2009 e lo rigettava in relazione agli anni futuri.

Si riservava altresì ogni decisione relativamente all’anno in corso 2009/2010 ed, interlocutoriamente pronunciando, ordinava all’Amministrazione di depositare il provvedimento di assegnazione delle ore di sostegno relativamente all’Anno Scolastico 2009/2010, nonché la diagnosi funzionale, il profilo dinamico funzionale e il piano educativo individualizzato aggiornati, relativi al minore, nonché dettagliata relazione scritta contente le indicazioni di cui in parte motiva.

Si riservava, infine, sulla domanda risarcitoria, rinviando per il prosieguo all’udienza pubblica del 24.2.2010.

A quest’ultima udienza il difensore dei ricorrenti ribadiva che, per quanto riguarda l’anno 2009/2010, l’Amministrazione aveva provveduto ad attribuire alla minore un numero di ore di sostegno pari all’intera frequenza scolastica.

DIRITTO

1) Il Collegio rileva che, a seguito dell’attribuzione alla minore per l’anno 2009/2010 di un numero di ore di sostegno pari all’intera frequenza scolastica, sia sopravvenuta la carenza di interesse alla decisione del ricorso anche per la parte non definita a seguito della sentenza parziale, fatto salvo per quanto riguarda la domanda risarcitoria che verrà di seguito scrutinata.

Il Collegio ritiene al riguardo che l’assegnazione delle ore di sostegno per l’anno 2009/2010 debba considerarsi essere avvenuta mediante atto avente natura provvedi mentale autonomo e non quale mero atto di ottemperanza dell’ordinanza cautelare n. 1142/2009 del 13/05/2009 subordinato negli effetti all’esito del giudizio di merito.

In tal senso depone la circostanza che l’ordinanza cautelare è stata emessa in relazione all’atto di assegnazione delle ore per l’anno scolastico 2008/2009.

Depone, inoltre, l’assenza di indicazioni contrarie da parte dell’Amministrazione che non ha dedotto alcunché sul punto.

Depone, infine la circostanza che l’Amministrazione ha omesso di depositare, come ordinato in via istruttoria nella suindicata sentenza parziale, il provvedimento di assegnazione delle ore di sostegno relativamente all’Anno Scolastico 2009/2010 e che da tale omissione il Collegio ritiene di poter desumere, ai sensi dell’art.116 c.p.c., elementi confermativi della natura provvedi mentale autonoma, nel senso indicato, dell’atto di assegnazione delle ore di sostegno per l’anno 2009/2010, in quanto sarebbe stato onere dell’Amministrazione, a fronte dell’istruttoria disposta e qualora ne avesse avuto interesse, la deduzione e la prova del contrario.

Il ricorso deve quindi dichiararsi improcedibile anche per la parte riguardante l’assegnazione di ore di sostegno per l’anno 2009/2010, atteso che, come è noto, l’interesse al ricorso, in quanto condizione dell’azione, deve sussistere sia al momento della proposizione del gravame, che al momento della decisione, con conseguente attribuzione al giudice amministrativo del potere di verificare la persistenza della predetta condizione in relazione a ciascuno di tali momenti (cfr. C.d.S., Sez. V, 14 novembre 2006, n. 6689).

Nel caso di specie l’interesse fatto valere dalla ricorrente con l’atto introduttivo del presente giudizio non presenta più il carattere dell’attualità e quindi, pur sussistendo al momento della proposizione del ricorso, è inesorabilmente venuto meno.

2) Va ora esaminata la domanda di risarcimento del danno esistenziale per il ritardo nell’assegnazione del sostegno per l’intero orario di frequenza.

Tale danno, alla luce dell’attuale orientamento della Corte di Cassazione (S.U. 11 novembre 2008, n. 26972) non si configura come categoria autonoma di danno ma può rientrante, sussistendone i presupposti, nel più ampio genus del danno non patrimoniale ai fini della sua risarcibilità.

In ogni caso, ai fini del riconoscimento del diritto al risarcimento di tale danno è necessario l’accertamento di tutti i presupposti della responsabilità, alla stregua di una specifica allegazione sulla natura e sulle caratteristiche del pregiudizio subito (Consiglio di Stato, sez. VI 16 marzo 2005, n. 1906).

Al riguardo, di recente, il Consiglio di Stato, sez. VI 6 maggio 2008, n. 2015, ha confermato che “… il danno esistenziale – da intendere come pregiudizio (di natura non meramente emotiva ed interiore, ma oggettivamente accertabile) nel fare areddittuale del soggetto, che alteri le sue abitudini e gli assetti relazionali propri, inducendolo a scelte di vita diverse quanto all’espressione e realizzazione della sua personalità nel mondo esterno – va dimostrato in giudizio con tutti i mezzi consentiti dall’ordinamento (Cass. Civ. sez. lav. n. 6572/2006; n. 2621/2008; n. 2729/2008)”.

In tale senso poi si sono espresse di recente le Sezioni Unite della Corte di Cassazione (11 novembre 2008, n. 26972) le quali, quanto alla prova del danno, pur ammettendo che la stessa possa esser fornita anche per presunzioni semplici, hanno sottolineato l’onere del danneggiato di specificare gli elementi di fatto dai quali assumere l’esistenza e l’entità del danno.

Tali elementi di fatto non risultano specificati nell’ipotesi di specie, per cui la domanda risulta carente sul piano dell’allegazione, prima ancora che sul piano probatorio, tenuto altresì conto della circostanza che il presente Tribunale aveva accolto l’istanza cautelare formulata dalla ricorrente e per l’anno successivo 2009/2010 ha attribuito un numero di ore pari all’intero orario di frequenza scolastica, così circoscrivendo ad un periodo di tempo comunque limitato la mancata fruizione di un adeguato numero di ore di sostegno.

Quest’ultima circostanza rendeva particolarmente pregnante l’assolvimento dell’onere di allegazione e prova del danno.

La domanda risarcitoria va quindi respinta.

Considerata la natura della controversia ed il comportamento dell’Amministrazione, sussistono giusti motivi per la compensazione integrale delle spese di giudizio.

P.Q.M.

Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania Napoli – Sezione quarta – definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe, lo dichiara improcedibile per carenza sopravvenuta d’interesse nei termini di cui in motivazione.

Rigetta la domanda risarcitoria.

Spese compensate

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 24/02/2010 con l’intervento dei Magistrati:

Luigi Domenico Nappi, Presidente

Leonardo Pasanisi, Consigliere

Fabrizio D’Alessandri, Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 23/03/2010

(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

L'articolo T.A.R. Campania – Napoli – Sezione IV – Sentenza – 23/3/2010 n.1565 proviene da Giustamm.

Pres. G. Giovannini, Rel. R. Politi
Gia. Fi. Costruzioni S.p.A. in A.T.I. (Avv.ti R. Izzo, P.Vaiano e D. Vaiano) c/ Presidenza del Consiglio dei Ministri e Comitato Interministeriale per le Celebrazioni del 150° anniversario dell’Unità d’Italia (Avv. dello Stato); S.A.C. Società Appalti Costruzioni S.p.A.in A.T.I. (Avv. ti M. Pinnarò e F. Mastroianni)

sull’illegittimità dell’aggiudicazione dell’appalto integrato basata sull’illogica ed immotivata attribuzione di punteggio a favore dell’offerta tecnica che, ponendosi in contrasto con l’art. 53 del D.Lgs. n. 163/06, non si sia attenuta ai requisiti minimi del progetto posto a base di gara

1. Processo amministrativo – Ricorso – Decorrenza dei termini – Richiamo al ricorso principale –Sussiste

2. Contratti della PA – Appalto integrato – Offerta – Varianti – Difformità tecniche – Carenza di previsione – Esclusione – Conseguenze

3. Contratti della P.A. – Appalto integrato – Aggiudicazione – Varianti – Modifica al progetto a base di gara – Illogica attribuzione di punteggio – Illegittimità – Sussiste

4. Contratti della P.A. – Gara – Annullamento dell’aggiudicazione – Risarcimento del lucro cessante – Decimo dell’importo – Reintegro dei costi di partecipazione alla gara – Non sussiste – Eccezioni – Ipotesi di esclusione – Mancata utilizzazione risorse in altri appalti – Prova – Necessità

1. E’ tardiva l’impugnazione con motivi aggiunti, dell’ordinanza che dispone la derogabilità, nella predisposizione del bando di gara, dei principi di cui al D.Lgs. n. 163/06 e s.m.i., quando sia possibile riscontrare, ai fini del computo dei termini di decadenza, che il ricorrente, già ai tempi di proposizione del ricorso principale, ne conosceva i contenuti, avendoli espressamente richiamati negli atti del medesimo ricorso principale.

2. E’ legittima la mancata esclusione del concorrente che abbia presentato una variante al progetto preliminare posto a base di gara, in presenza di una clausola della lex specialis che, rimarcando l’insindacabilità del giudizio della Commissione, disponeva la mancata attribuzione di punteggio ai progetti che, sebbene meritevoli nelle loro soluzioni tecniche migliorative del progetto posto a base di gara, se ne fossero discostati. Infatti, in tal caso, non può ritenersi che la lex specialis abbia previsto la presenza di particolari elementi o caratteristiche progettuali previsti a pena di esclusione, si da imporre l’estromissione dalla procedura selettiva di quei progetti che si dimostrassero difformi e/o carenti quanto alle caratteristiche tecniche.

3. E’ illegittima l’aggiudicazione conseguente all’illogica attribuzione, non assistita da puntuale motivazione, di un punteggio molto alto a favore dell’offerta tecnica che si sia discostata dalle richieste contenute nella lex specialis che imponevano, al progetto definitivo, il rispetto di alcuni elementi minimi indicati nell’elaborato progettuale posto a base di gara, anche laddove la stazione appaltante avesse deciso di non attribuire carattere d’inderogabilità agli elementi del progetto posto a base di gara, quando comunque, per la portata di tali varianti, esse si pongano in contrasto con la disposizione contenuta nell’art. 53 del D.Lgs. n. 163/06 che, nel configurare l’appalto integrato come l’affidamento della progettazione esecutiva (e della relativa esecuzione), previa acquisizione del progetto definivo in sede di offerta, presuppone che a base di gara sia posto il progetto preliminare, nonché un capitolato prestazionale corredato dall’indicazione di prescrizioni, condizioni e requisiti tecnici inderogabili.

4. In caso di annullamento dell’aggiudicazione sussiste il diritto al risarcimento del lucro cessante da quantificarsi in modo non automatico, ma in rapporto alla prova del danno subito, desumibile, in primo luogo, dall’esibizione dell’offerta economica presentata in gara, non potendo esso in ogni caso eccedere la misura del decimo dell’importo delle opere che sarebbero state eseguite se il ricorrente fosse risultato aggiudicatario ed in ogni caso, potendo essere risarcito per intero solo in quanto venga data la prova di non aver potuto utilizzare mezzi e maestranze lasciati disponibili per l’espletamento di altri servizi, mentre sempre in tal caso, non sussiste il diritto al risarcimento dei costi sostenuti per la partecipazione alla gara in quanto essa implica costi che ordinariamente restano a carico dei soggetti che abbiano inteso prendere parte alla procedura di selezione – acquisendo, tali costi, la connotazione di danno emergente (e dunque il connotato della risarcibilità) solo qualora un concorrente subisca una illegittima esclusione, venendo in tal caso in rilevo il diritto soggettivo a non essere coinvolto in trattative inutili.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2203 del 2008, proposto da

Gia.Fi. Costruzioni S.p.A., in persona del legale rappresentante, in proprio e quale mandataria dell’ATI con Sarico Costruzioni Generali s.r.l., in persona del legale rappresentante, in proprio e quale mandante della predetta ATI, rappresentate e difese dagli avv.ti Raffaele Izzo, Paolo Vaiano e Diego Vaiano, presso il cui studio sono elettivamente domiciliate, in Roma, Lungotevere Marzio n. 3

– la Presidenza del Consiglio dei Ministri, in persona del Presidente del Consiglio dei Ministri p.t.;

– il Comitato Interministeriale per le Celebrazioni del 150° anniversario dell’Unità d’Italia, costituito con DPCM 24 aprile 2007, in persona del legale rappresentante; rappresentati e difesi dall’Avvocatura Generale dello Stato, presso la quale so

– S.A.C. Società Appalti Costruzioni S.p.A., in persona del legale rappresentante, in proprio e quale mandataria del raggruppamento temporaneo di imprese con IGIT S.p.A.;

– IGIT S.p.A., in persona del legale rappresentante, in proprio e quale mandante del raggruppamento temporaneo di imprese con S.A.C. Società Appalti Costruzioni S.p.A. rappresentate e difese dagli avv.ti Maurizio Pinnarò e Francesca Mastroianni, pr

– della determinazione con cui è stato aggiudicato provvisoriamente l’appalto della progettazione esecutiva ed esecuzione delle opere per la realizzazione del Nuovo Parco della Musica e della Cultura di Firenze, nonché, se e in quanto adottata, dell’aggiudicazione definitiva;

– degli atti della Commissione giudicatrice e della Commissione tecnica di valutazione e dei verbali tutti delle operazioni da queste compiute, nonché del bando e del disciplinare di gara, del Capitolato prestazionale e di ogni ulteriore atto comunque pre


E PER LA CONDANNA

dell’Amministrazione al risarcimento del danno

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Presidenza del Consiglio dei Ministri e di Soc Appalti Costruzioni Spa;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 10 marzo 2010 il dott. Roberto Politi e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Espone preliminarmente parte ricorrente che, nell’ambito delle iniziative celebrative del centocinquantenario dell’Unità d’Italia – per le quali veniva istituito un apposito Comitato di Ministri e, successivamente, una Struttura di Missione al fine di pianificare la realizzazione ed attuazione degli eventi e delle opere connesse – veniva determinato (provvedimento n. 80 del 18 ottobre 2007) di indire una procedura aperta per la progettazione esecutiva ed esecuzione delle opere per la realizzazione del Nuovo Parco della Musica e della Cultura di Firenze, per un importo a base d’asta per lavori a corpo e a misura di € 80.000.000,00 (di cui € 2.400.000,00 per oneri della sicurezza non soggetti a ribasso ed € 2.500.000,00 per oneri di progettazione).

Il criterio dell’aggiudicazione veniva individuato in quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa, con i seguenti punteggi:

– punti 55 per il merito tecnico dell’offerta;

– punti 10 per i tempi e modalità dell’esecuzione;

– punti 35 per il prezzo.

Il disciplinare di gara stabiliva che lo svolgimento della procedura sarebbe avvenuto sulla base del progetto preliminare posto a base di gara, nonché del capitolato prestazionale corredato con le indicazioni delle prescrizioni, delle condizioni e dei requisiti tecnici inderogabili ai sensi dell’art. 53 del D.Lgs. 163/2006.

Il disciplinare di gara, in particolare, perveniva alla seguente graduazione dei punteggi riservati al merito tecnico (nell’ambito dei 55 punti previsti dal bando di gara):

– metodologia di conduzione del progetto e relativa capacità tecnica ed approfondimenti progettuali: punti 5;

– valorizzazione architettonica e funzionale, flessibilità delle soluzioni architettoniche, modalità di realizzazione e contestualizzazione dell’intervento, durabilità delle opere: punti 15;

– soluzioni strutturali: punti 15;

– flessibilità delle soluzioni impiantistiche, soluzioni impiantistiche e ottimizzazione delle soluzioni per il confort acustico: punti 15;

– sistemi di cantierizzazione: punti 5.

Nel rilevare il carattere contraddittorio di talune previsioni del disciplinare di gara (laddove veniva indicato l’obbligo di presentare soluzioni migliorative o integrazioni tecniche, in luogo di un progetto definitivo predisposto in relazione al preliminare posto a base d’asta), osserva parte ricorrente l’incongruità della disposizione con la quale si stabiliva che all’interno della documentazione relativa all’offerta tecnica avrebbe dovuto essere contenuta anche l’analisi dei prezzi ed il computo metrico estimativo: pur dando atto, in proposito, come la Stazione appaltante abbia provveduto a chiarire, con indicazione apparsa sul relativo sito internet, che la documentazione da ultimo indicata avrebbe, invece, dovuto essere più appropriatamente inserita nella busta contenente l’offerta economica.

A seguito dell’apertura dei plichi recanti le offerte economiche, la ricorrente si graduava al secondo posto (ribasso del 20,567%); posizione che veniva mantenuta anche a seguito della valutazione delle offerte tecniche, atteso che la conclusiva formazione della graduatoria vedeva collocarsi al primo posto l’odierna controinteressata ATI S.A.C. con punti 89,43 (a fronte del punteggio di 84,253 assegnato all’ATI Gia.Fi.).

Questi i dedotti argomenti di doglianza:

Violazione e falsa applicazione dell’art. 53 del D.Lgs. 163/2006. Violazione e falsa applicazione dell’art. 93 del D.Lgs. 163/2006.

Violazione e falsa applicazione dell’art. 83 del D.Lgs. 163/2006.

Violazione e falsa applicazione dell’art. 84 del D.Lgs. 163/2006.

Violazione a falsa applicazione delle prescrizioni del bando, del disciplinare e del Capitolato prestazionale in merito al rispetto dei requisiti inderogabili del progetto preliminare. Violazione e falsa applicazione delle prescrizioni di cui al punto 3. del disciplinare di gara in merito all’allegazione dei bilanci comprovanti la cifra d’affari richiesta per la partecipazione alla gara e degli artt. 3 e 18 del D.P.R. 34/2000. Violazione dei principi e delle regole in materia di verbalizzazione delle operazioni di gara. Violazione dei principi di buon andamento, di trasparenza ed imparzialità dell’azione amministrativa. Violazione del principio della par condicio tra i concorrenti. Violazione del principio della segretezza delle offerte, eccesso di potere nelle forme sintomatiche dell’illogicità, dell’ingiustizia, dell’errore sui presupposti, della contraddittorietà, della disparità di trattamento e del difetto di istruttoria. Sviamento.

Assume parte ricorrente, in primo luogo, che il progetto definitivo richiesto ai partecipanti alla procedura di selezione avrebbe dovuto inderogabilmente attenersi ai requisiti tecnici minimi fissati dal preliminare e dal capitolato prestazionale.

Il progetto dell’ATI aggiudicataria, diversamente, si sarebbe grandemente discostato dalle indicazioni tecniche predette, risultando carente sotto il punto di vista della flessibilità funzionale e sotto alcuni aspetti ambientali.

Per quanto riguarda i requisiti tecnici indicati come inderogabili dalla lex specialis, i profili di difformità rivelati dal progetto definitivo dell’ATI aggiudicataria concernerebbero, in particolare:

– l’altezza della fossa tecnica;

– l’altezza al graticcio;

– l’altezza della torre scenica;

– la mancanza di riferimento strutturali e/o analisi dei carichi che dovranno sopportare le strutture per i macchinari della torre scenica;

– le misure di protezione antincendio.

Sostiene poi parte ricorrente che il punteggio relativo al valore architettonico dell’opera sia stato attribuito – nel valore massimo consentito – in maniera eccessivamente generosa al progetto dell’ATI aggiudicataria, che rivelerebbe inadeguatezze per quanto riguarda la hall di ingresso, l’annesso bar, l’altezza della biglietteria e del guardaroba, l’altezza del teatro lirico, la superficie destinata ai posti.

L’elaborato progettuale dell’ATI aggiudicataria non avrebbe, inoltre, preso in considerazione l’aspetto della flessibilità funzionale.

Quanto agli aspetti ambientali (mobilità e qualità storico-monumentale del sito), viene poi denunciato che il predetto progetto indichi le vie d’accesso/esodo veicolare all’esterno dell’ambito, non consentendo alcuna verifica degli sbocchi sulla viabilità esistente.

Più in generale, la ricorrente contesta che la Commissione di gara abbia illegittimamente convertito i requisiti tecnici inderogabili fissati nel progetto preliminare posto a base di gara in meri parametri generali da ritenersi indicativi e non strettamente prescrittivi.

Viene, poi, osservato che i provvedimenti di nomina dei componenti della Commissione giudicatrice sono stati spediti il giorno stesso (20 dicembre 2007) di scadenza del termine per la presentazione delle offerte, con convocazione per il medesimo giorno.

L’offerta presentata dal raggruppamento aggiudicatario sarebbe, ulteriormente, viziata in ragione dell’omessa allegazione, nell’ambito della documentazione amministrativa, dei bilanci corredati dalle note di deposito in copia autentica, volti a dimostrare una cifra d’affari non inferiore a tre volte l’importo a base di gara nel quinquennio antecedente la data di pubblicazione del bando.

Nel rilevare come la mancata produzione di tale elemento documentale da parte dell’ATI aggiudicataria, espressamente richiesto dalla lex specialis a pena di esclusione, avrebbe dovuto comportarne l’esclusione, confuta parte ricorrente che la potesse rivelare equipollente rilevanza la copia dei bilanci, ovvero la sola dichiarazione resa ai sensi del DPR 445/2000, come erroneamente indicata in sede di risposta ad un quesito sul sito della stazione appaltante.

Anche lo svolgimento delle operazioni di gara ad opera della Commissione si presterebbe, secondo quanto dalla ricorrente argomentato, a profili di censura, atteso che non solo tale organismo avrebbe proceduto alla valutazione delle offerte (caratterizzate da elevato grado di complessità tecnica) in un arco temporale strettissimo (fra il 20 ed 28 dicembre), ma, ulteriormente, non avrebbe dato conto, all’atto dell’apertura delle buste relative alla documentazione amministrativa, all’offerta tecnica ed all’offerta economica, del relativo contenuto.

Con motivi aggiunti depositati il 18 marzo 2008, parte ricorrente ha poi contestato la legittimità:

– del provvedimento con il quale la gara de qua è stata definitivamente aggiudicata in favore dell’ATI S.A.C.

– degli atti della Commissione di gara (in particolare, verbali del 21 e 28 dicembre 2008)

– degli atti compiuti dalla Commissione tecnica di valutazione delle offerte tecniche e dei relativi verbali

– della determinazione (in data 20 dicembre 2007) di nomina della Commissione da ultimo indicata

– del bando, del disciplinare di gara e del Capitolato prestazionale e dei presupposti atti del Dipartimento per lo Sviluppo e la competitività del Turismo e del Dipartimento per la Protezione Civile;

– nonché dell’Ordinanza del Presidente del Consiglio dei Ministri 23 novembre 2007 n. 3632 (recante “Disposizioni per lo svolgimento del grande evento relativo al 150° Anniversario dell’Unità d’Italia”).

Con tale mezzo di tutela parte ricorrente deduce i medesimi argomenti di doglianza già esplicitati con l’atto introduttivo del giudizio; e censura, ulteriormente, i contenuti dell’OPCM 3632/2007, nella parte in cui ha consentito la derogabilità di un esteso ed articolato complesso di norme, in difetto del necessario nesso di strumentalità fra la temporanea inapplicabilità di disposizioni legislative e l’attuazione dei programmati interventi.

Con secondi motivi aggiunti, depositati in giudizio il 21 aprile 2008, è stata contestata la legittimità (oltre che delle determinazioni gravate con l’atto introduttivo del giudizio e con i primi motivi aggiunti, anche):

– del decreto in data 14 febbraio 2008 del Capo del Dipartimento della Struttura di Missione per le celebrazioni del 150° anniversario dell’Unità d’Italia, avente ad oggetto la nomina ed istituzione di un apposito Comitato tecnico preposto ad esprimere un
– del parere espresso dal Comitato anzidetto in data 25 febbraio 2008

– e della relazione sugli elementi tecnico-economici dei progetti relativi alle offerte presentati dai concorrenti per i quali è stata disposta l’aggiudicazione provvisoria redatta dal responsabile unico del procedimento.

Nell’estendere anche agli atti da ultimo indicati le doglianze in precedenza già rassegnate, parte ricorrente assume che essi siano ulteriormente inficiati per violazione del bando e del disciplinare di gara, violazione delle indicazioni stabilite dalla Commissione tecnica di valutazione delle offerte nel verbale n. 4 del 22 dicembre 2007, eccesso di potere per contraddittorietà, difetto assoluta di motivazione, carenza di presupposti e sviamento.

La “nuova” valutazione del progetto ad opera del Comitato tecnico sopra indicato – mediante espressione di apposito parere – rivelerebbe elementi di incomprensibile contraddittorietà rispetto alla valutazione degli elementi progettuali già effettuata dalla competente Commissione in sede di gara; e dimostrerebbe, secondo quanto dalla ricorrente argomentata, l’inadeguata ponderazione dei progetti nel corso della procedura di selezione.

Denuncia poi parte ricorrente la violazione dei principi generali di segretezza e par condicio in materia di procedure ad evidenza pubblica, in quanto dalla documentazione della quale Gia.Fi. ha potuto prendere visione sarebbe emerso l’inserimento, ad opera dell’aggiudicataria ATI S.A.C., di dati relativi all’offerta economica all’interno della busta recante l’offerta tecnica.

Conclude parte ricorrente insistendo per l’accoglimento del gravame, con conseguente annullamento degli atti oggetto di censura.

Sollecita ulteriormente parte ricorrente – ai sensi dell’art. 7, lett. c), della l. 21 luglio 2000 n. 205 (che ha sostituito l’art. 35 del D.Lgs. 31 marzo 1998 n. 80) – il riconoscimento del pregiudizio asseritamente sofferto a seguito dell’esecuzione dell’atto impugnato, con riveniente accertamento del danno e condanna dell’Amministrazione intimata alla liquidazione della somma a tale titolo spettante.

Le Amministrazioni intimate, costituitesi in giudizio, hanno eccepito l’infondatezza delle esposte doglianze, invocando la reiezione dell’impugnativa.

Si è inoltre costituita in giudizio l’ATI controinteressata, avente quale capogruppo mandataria S.A.C., controdeducendo a fronte dei profili di censura esposti dalla ricorrente ed insistendo, conclusivamente, per la reiezione del gravame.

La domanda di sospensione dell’esecuzione dell’atto impugnato, dalla parte ricorrente proposta in via incidentale, è stata da questo Tribunale respinta con ordinanza n. 2041, pronunziata nella Camera di Consiglio del 16 aprile 2008.

Il ricorso viene ritenuto per la decisione alla pubblica udienza del 10 marzo 2010.

DIRITTO

1. Ritiene opportuno il Collegio soffermare brevemente la propria attenzione sul complessivo quadro di riferimento nel quale viene ad inserirsi la procedura di gara – preordinata all’affidamento della progettazione esecutiva e dell’esecuzione del nuovo Parco della Musica e della Cultura di Firenze – oggetto di odierna contestazione ad opera della ricorrente ATI Gia.Fi.

Va innanzi tutto rammentato che con D.P.C.M. 24 aprile 2007, “ritenuta la necessità di pianificare in via generale le iniziative funzionali alle celebrazioni per il 150° anniversario dell’Unità d’Italia” e “considerato che il piano degli interventi connessi alle celebrazioni … riguarda, principalmente, l’organizzazione di mostre, convegni e manifestazioni a carattere storico e commemorativo, il miglioramento complessivo delle capacità organizzative e ricettive dei centri maggiormente coinvolti, la programmazione di spettacoli e di iniziative connessi all’evento, la realizzazione ed il completamento di infrastrutture di rilevante carattere culturale e scientifico”, veniva disposto (art. 1) l’affidamento della pianificazione, preparazione ed organizzazione degli interventi connessi alle celebrazioni anzidette ad un apposito organismo, denominato “Comitato «150 anni dell’Unità d’Italia»”.

Con successivo decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri in data 15 giugno 2007 veniva istituita, presso il Dipartimento per lo sviluppo e la competitività del turismo, la “Struttura di missione per le celebrazioni dei 150 anni dell’Unità d’Italia”, alla quale veniva demandato (art. 2) lo svolgimento di una funzione di supporto rispetto alle attribuzioni rimesse al Comitato e l’adempimento degli interventi necessari per la realizzazione del programma degli eventi e degli interventi connessi alle celebrazioni di che trattasi.

La Struttura di missione sottoponeva al Comitato, in data 22 settembre 2007, una prima fase di interventi sulla base delle proposte ad essa pervenute da parte delle Regioni interessate, nel novero dei quali rientrava anche la realizzazione del nuovo Parco della Musica e della Cultura di Firenze.

Interveniva quindi il decreto-legge 1° ottobre 2007 n. 159 (convertito, con modificazioni, in legge 29 novembre 2007 n. 222), il cui art. 36, comma 1, stabiliva che “al fine di realizzare il programma di interventi e di iniziative, dotate di particolare coerenza culturale e simbolica con gli ideali unitari risorgimentali, funzionali alle celebrazioni per il 150° anniversario dell’Unità d’Italia, il Comitato dei Ministri denominato: «150 anni dell’Unità d’Italia» … in raccordo con gli enti territoriali interessati, definisce, entro tre mesi dalla data di entrata in vigore del presente decreto, le attività di cui al citato decreto 24 aprile 2007, ed in particolare:

a) la realizzazione e il completamento di un programma di qualificati interventi ed opere, anche infrastrutturali, di carattere culturale e scientifico, nonché di un quadro significativo di iniziative allocate su tutto il territorio nazionale, in particolare nelle città di preminente rilievo per il processo di Unità della Nazione, tali da assicurare la compiuta diffusione e testimonianza del messaggio di identità ed Unità nazionale proprio delle celebrazioni;

b) la messa a punto dei piani economici degli interventi, sia attraverso strumenti di co-finanziamento provenienti dalle realtà pubbliche e private del territorio e, in primo luogo, dai comuni e dalle regioni, che mediante il ricorso ad impegni di spesa ed obbligazioni pluriennali”.

L’articolo unico del D.P.C.M. 23 novembre 2007 dichiarava, poi, «grande evento» “ai sensi e per gli effetti dell’art. 5-bis, comma 5, del decreto-legge 7 settembre 2001, n. 343, convertito, con modificazioni, dalla legge 9 novembre 2001, n. 401, il complesso delle iniziative e degli interventi afferenti alle celebrazioni per il 150° Anniversario dell’Unità d’Italia che avranno luogo nell’intero territorio nazionale nel periodo 2008-2010 e, specialmente, nell’anno 2011”; ulteriormente demandando ad “apposita ordinanza del Presidente del Consiglio dei Ministri” la “costituzione del Comitato dei garanti di cui all’art. 36, comma 3, del decreto-legge n. 159/2007”, nonché la “definizione delle ulteriori indispensabili misure strettamente necessarie per il conseguimento degli obiettivi connessi alle celebrazioni per il 150° Anniversario dell’Unità d’Italia”.

A tanto si provvedeva con ordinanza del Presidente del Consiglio dei Ministri 23 novembre 2007 n. 3632; il cui art. 7 disponeva che, “per il compimento delle iniziative previste dalla presente ordinanza è autorizzata la deroga, nel rispetto dei principi generali dell’ordinamento giuridico, della direttiva del Presidente del Consiglio dei Ministri in data 22 ottobre 2004, delle direttive comunitarie, con particolare riferimento alla direttiva 85/337/CEE, come modificata dalle direttive 97/11/CE e 2003/35/CE, in tema di valutazione di impatto ambientale e di valutazione ambientale strategica, nonché alle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE in tema di affidamento di lavori, servizi e forniture”, (fra le altre) alle disposizioni di cui agli artt. 10, 11, 32, 33, 48, 68, 84, 90, 91, 92, 93, 95, 96, 111, 112, 118, 122, 127, 128 e 132 del D.Lgs. 12 aprile 2006 n. 163”.

2. Come sopra premesso il necessario quadro di riferimento al fine di un opportuna individuazione del complesso di disposizioni applicabili alla sottoposta vicenda contenziosa, va ulteriormente rammentato come – a seguito della pubblicazione del bando di gara per l’affidamento della progettazione esecutiva e dell’esecuzione del nuovo Parco della Musica e della Cultura di Firenze – gli organismi incaricati dello svolgimento della procedura di selezione si insediavano in data 20 dicembre 2007; ed i lavori venivano conclusi alla data del successivo 28 dicembre con l’aggiudicazione in favore dell’odierna controinteressata S.A.C. (capogruppo mandataria di un r.t.i.).

Come illustrato in narrativa, gli argomenti di censura esposti con l’atto introduttivo del presente giudizio si diffondono precipuamente sulla sostenuta illegittimità della procedura selettiva in ragione dell’affermato carattere “peggiorativo” assunto dal progetto presentato dal raggruppamento poi proclamato aggiudicatario rispetto al progetto preliminare posto a base di gara; in proposito sostenendosi che:

– taluni elementi progettuali proposti dall’aggiudicataria S.A.C. avrebbero violato prescrizioni dettate dalla lex specialis a pena di esclusione;

– e che, comunque, la mancata osservanza, nell’ambito del progetto presentato dalla suddetta parte controinteressata, delle indicazioni dettate con carattere di “inderogabilità” dal capitolato prestazionale (facente parte integrante del progetto prelimina
Soltanto con i motivi aggiunti successivamente depositati è stata proposta l’impugnazione dell’O.P.C.M. 3632/2007 (con la quale, relativamente agli interventi compresi nel programma di celebrazioni del 150° anniversario dell’Unità d’Italia, è stata disposta la derogabilità, fra le altre, di un complesso di previsioni dettate dal D.Lgs. 163/2006, di alcune delle quali viene lamentata la violazione anche nell’ambito dell’unico, articolato, complesso di doglianze dedotto con l’atto introduttivo del giudizio).

Con riserva di successiva disamina in ordine alle difformità progettuali denunciate a proposito degli elaborati presentati dalla parte controinteressata, il Collegio intende innanzi tutto dare atto della tardività delle censure rivolte dalla parte ricorrente avverso l’ordinanza presidenziale da ultimo indicata: e, conseguentemente, della non esaminabilità delle doglianze che nelle formulate critiche a tale determinazione trovano fondamento e giustificazione (si abbia riguardo, in proposito, soprattutto a quanto denunciato con i secondi motivi aggiunti a proposito dell’affermata illegittimità di una deroga consentita dall’ordinanza stessa con riferimento ad interi corpi normativi).

Se, rispetto alla data di pubblicazione in G.U. della citata ordinanza (4 dicembre 2007 n. 282), non è ragionevolmente revocabile in dubbio la tardività del mezzo di tutela da ultimo indicato, ad omogenee conclusioni è dato pervenire ove si valuti il momento di radicamento, in capo all’odierna ricorrente, dell’interesse a gravarsi avverso siffatta determinazione.

Esso, con ogni evidenza, non può essere collocato successivamente alla proposizione dell’atto introduttivo del giudizio (con il quale Gia.Fi. ha contestato la legittimità della procedura di gara e, conseguentemente, della disposta aggiudicazione): per l’effetto dovendosi argomentare che l’insorgenza dell’interesse a censurare l’O.P.C.M. 3632/2007 (che aveva consentito, anche con riferimento alla gara in esame, la derogabilità della previsioni legislative in essa dettagliatamente evidenziate) imponesse la sollecitazione del sindacato giurisdizionale nel termine decadenziale decorrente dall’acquisita conoscenza degli esiti della procedura di selezione.

Alla luce di quanto sopra esposto, i motivi aggiunti ed i secondi motivi aggiunti, in ragione della individuata data di proposizione, si rivelano tardivamente presentati rispetto alla conoscibilità dell’O.P.C.M. 3632/2007 e della portata lesiva dalla medesima recata quanto alla derogabilità, in essa disposta, delle previsioni in essa contemplate.

Ora, anche pretermettendo la considerazione da annettere alla rammentata pubblicazione dell’O.P.C.M. 3632/2007 sulla Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana (rispetto alla quale sarebbe invero problematico sostenere che non si verta in ipotesi di pubblicità legale con accessiva integrazione della conoscibilità a tutti gli effetti), non può il Collegio omettere di osservare come la stessa documentazione dalla parte ricorrente depositata in giudizio in una con l’atto introduttivo (e, quindi, in data 23 aprile 2008) comprovi la conoscibilità, in capo alla ricorrente stessa, del contenuto dell’ordinanza in questione già all’epoca della proposizione del ricorso.

I numerosi verbali dalla parte ricorrente depositati unitamente all’atto introduttivo del giudizio, infatti, richiamano – tutti – il D.P.C.M. in data 23 novembre 2007, recante declaratoria di “grande evento” per le celebrazioni relative al 150° anniversario dell’Unità d’Italia.

Tale testo normativo – evidentemente conosciuto dall’odierna ricorrente – a sua volta reca (comma 2 dell’articolo unico) un espresso riferimento all’adozione di una apposita ordinanza del Presidente del Consiglio dei Ministri con la quale “si provvederà alla costituzione del Comitato dei garanti di cui all’art. 36, comma 3, del decreto-legge n. 159/2007, nonché alla definizione delle ulteriori indispensabili misure strettamente necessarie per il conseguimento degli obiettivi connessi alle celebrazioni per il 150° Anniversario dell’Unità d’Italia”.

L’ordinanza – emanata poi in pari data e recante il n. 3632 – è quella che, appunto, reca la previsione delle disposizioni del D.Lgs. 163/2006 suscettibili di deroga: per l’effetto non potendosi fondatamente argomentare che, al momento della proposizione del ricorso, Gia.Fi. potesse escludere la conoscibilità (e, con essa, la diretta lesività, sotto il profilo in esame) delle suindicate disposizioni dell’ordinanza presidenziale impugnata (tardivamente) con motivi aggiunti.

3. Ciò osservato, vengono allora in considerazione le censure con le quali parte ricorrente, nell’atto introduttivo del giudizio, ha contestato la legittimità del punteggio riconosciuto al progetto presentato da S.A.C.: assumendo, in proposito, che taluni degli elementi da quest’ultima proposti non solo sarebbero palesemente peggiorativi rispetto al progetto preliminare posto a base di gara, ma si porrebbero anche in violazione di prescrizioni dalla lex specialis dettate a pena di esclusione.

3.1 È opportuno, ai fini della disamina dell’articolato complesso di censure di che trattasi, esaminare i contenuti della lex specialis, con particolare riferimento al disciplinare di gara.

Va innanzi tutto osservato come l’oggetto della procedura di selezione – alla stregua di quanto enunciato nel bando di gara – fosse rappresentato dalla “progettazione esecutiva e dall’esecuzione delle opere per la realizzazione del nuovo Parco della Musica e della Cultura di Firenze”.

Secondo quanto indicato nel disciplinare di gara, l’aggiudicazione sarebbe intervenuta nei confronti del concorrente “che avrà presentato l’offerta più vantaggiosa, secondo i parametri sotto indicati, previa valutazione di congruità delle offerte in relazione alle quali sia i punti relativi al prezzo sia la somma dei punti relativi agli altri elementi di valutazione siano entrambi pari o superiori ai quattro quinti dei corrispondenti punti massimi previsti nel bando”.

Veniva, poi, ulteriormente precisato che “si procederà alla stipula del contratto sulla base del progetto definitivo offerto in sede di gara, come completato ed adeguato a cura dell’aggiudicatario provvisorio sulla base delle indicazioni e scelte della Commissione giudicatrice, e solo se e in quanto tale progetto sia stato ritenuto meritevole di approvazione da parte dell’Amministrazione”.

Quanto ai criteri di valutazione del “merito tecnico” dell’offerta (per il quale veniva prevista l’attribuzione di max 55 punti), la lex specialis – nel premettere che:

– “la qualità del progetto architettonico costituisce … uno degli elementi più importanti di valutazione dell’offerta e deve riguardare tutti gli elementi evidenziati nella documentazione comunque messa a disposizione”

– e che “si deve tener conto dell’esigenza di ottenere … spazi interni quanto più possibile flessibili; le doti di flessibilità vanno specialmente implementate relativamente al palcoscenico, in relazione ai diversi possibili utilizzi dello stesso, alla ca
evidenziava i seguenti “elementi premianti” ai fini della valutazione delle “soluzioni migliorative” proposte dai partecipanti rispetto al progetto preliminare posto a base di gara:

– “gli approfondimenti progettuali intesi a definire al meglio i contenuti dell’offerta, anche in relazione al raggiungimento di adeguati livelli di conoscenza degli elementi che la costituiscono, per consentire alla Commissione ed all’Amministrazione, in
– “la descrizione e puntualizzazione della organizzazione e della metodologia con la quale si intendono condurre l’adeguamento ed il completamento del progetto definitivo presentato nonché la relazione del progetto esecutivo a cura dell’aggiudicatario, al
– “la valorizzazione funzionale dell’edificio … anche per il migliore inserimento dello stesso nel contesto, in rapporto alle relazioni con gli spazi esterni”;

– “la flessibilità delle soluzioni architettoniche ed impiantistiche ai fini della migliore rispondenza della struttura alle esigenze polifunzionali ed all’ottimizzazione dei percorsi”;

– “le soluzioni strutturali che ottimizzino i requisiti di sicurezza anche a fronte di eventi imprevedibili, la durabilità delle componenti e dell’insieme”;

– “le soluzioni impiantistiche volte all’ottimizzazione gestionale, alla minimizzazione dei costi di esercizio e di manutenzione, all’utilizzo di sistemi innovativi, alla flessibilità funzionale ed al livello di sicurezza di funzionamento”;

– “la previsione di adeguati sistemi di cantierizzazione e di modalità costruttive finalizzati alla mitigazione degli effetti sull’ambiente e sugli spazi viciniori, anche in relazione alla fattibilità delle proposte migliorative del tempo di esecuzione”;< - “le soluzioni finalizzate al potenziamento della durabilità delle opere, alla minimizzazione dei costi di manutenzione e di gestione, al mantenimento nel tempo dei caratteri estetici e funzionali, e alla garanzia di affidabilità”;

– “le modalità di realizzazione delle componenti a maggiore rilievo architettonico ed artistico, al fine della migliore riuscita del risultato anche in termini di durabilità e conservazione nel tempo dell’aspetto architettonico”;

– “l’ottimizzazione delle soluzioni per il confort acustico, sia in relazione ai singoli ambienti, sia nei confronti delle possibili interazioni fra gli stessi, sia infine in ordine alla tutela da e verso l’esterno”;

– “le soluzioni che prevedano la migliore contestualizzazione dell’intervento in relazione allo stato dei luoghi che hanno relazione visiva e/o funzionale con l’opera in appalto”.

La conseguenziale ripartizione dei punteggi riservati al merito tecnico veniva così graduata:

– metodologia di conduzione del progetto e relativa capacità tecnica ed approfondimenti progettuali: punti 5;

– valorizzazione architettonica e funzionale, flessibilità delle soluzioni architettoniche, modalità di realizzazione e contestualizzazione dell’intervento, durabilità delle opere: punti 15;

– soluzioni strutturali: punti 15;

– flessibilità delle soluzioni impiantistiche, soluzioni impiantistiche e ottimizzazione delle soluzioni per il confort acustico: punti 15;

– sistemi di cantierizzazione: punti 5.

Sul punto, le indicazioni del capitolato precisano, da ultimo, che “con valore di lex specialis … non sarà attribuito alcun punteggio a quei progetti che pur singolarmente soddisfacenti e/o meritevoli nelle loro soluzioni tecniche migliorative del progetto posto a base d’asta, ad insindacabile giudizio della commissione giudicatrice, non soddisfino il requisito di realizzazione di un’opera che sia di assoluto valore architettonico, che si inserisca nel tessuto urbano e che armonizzi con l’ambiente circostante e con quelle che saranno le altre strutture a completamento del Parco della Musica e della Cultura di Firenze”.

3.2 Impregiudicata la vaghezza contenutistica della disposizione ora riportata (ed escluso, comunque, che – come pure esplicitato in essa – il giudizio rimesso alla Commissione abbia il preteso carattere di “insindacabilità”), va innanzi tutto posto in evidenza che la previsione di cui sopra chiaramente ricongiunge l’attribuzione di punteggio alla presenza di soluzioni “migliorative” rispetto al progetto (preliminare) dalla stazione appaltante posto a base di gara: con ciò evidentemente implicando che tale elaborato progettuale costituisca, al fine della presentazione del progetto definitivo richiesto ai partecipanti, un elemento imprescindibile sul quale (prima ancora che “misurare” la valenza implementativa addotta dalle proposte formulate) fondare il giudizio di “adeguatezza” del progetto stesso: ovvero, il rapporto di continuità e contiguità che deve intercorrere fra “preliminare” e “definitivo”.

E ciò all’evidente fine:

– di escludere che il progetto definitivo, in quanto recante proposte progettuali “diverse” rispetto a quelle del preliminare, si ponga come un vero e proprio aliud pro alio;

– e, previo svolgimento dello scrutinio di valutazione (avente carattere di logica priorità) di cui al precedente alinea, di consentire l’apprezzamento della valenza “migliorativa” preordinata alla conseguenziale graduabilità dei punteggi prevista per il
Ciò osservato, va senz’altro escluso che la lex specialis (bando di gara; disciplinare di gara) abbia previsto la presenza e/o la configurazione di particolari elementi e/o caratteristiche progettuali (come sopra descritti ai fini della rilevanza ad essi ricongiungibile nel quadro della valutazione ponderativa rimessa alla Commissione) previsti a pena di esclusione: sì da imporre, conseguentemente, l’estromissione dalla procedura selettiva di quei progetti che si dimostrassero difformi e/o carenti quanto alle caratteristiche tecniche, configurative e/o dimensionali (anche) di singoli profili realizzativi dell’opera.

Nel descrivere il contenuto della busta n. 2 (“Offerta tecnica”), il disciplinare, infatti, si limita a precisare che l’offerta dovrà possedere “tutti gli elementi che consentano di ritrovare quei minimi necessari per dare all’offerta il dovuto ed opportuno livello di compiutezza, anche in relazione alla specificità della singola opera da porre in gara” e dettaglia gli elaborati da presentare individuando:

– la relazione metodologica (recante “le operazioni di studio, di indagine e di progetto”, i “criteri utilizzati e da utilizzare per le scelte progettuali”, le “caratteristiche dei materiali prescelti e l’inserimento delle opere sul territorio”);

– i disegni dell’opera;

– calcoli preliminari delle strutture e degli impianti;

– analisi dei prezzi;

– computo metrico estimativo;

– disciplinare descrittivo degli elementi prestazionali e tecnico-amministrativo ritenuti necessari ad integrazione rispetto al preliminare posto a base di gara.

Nell’osservare come la pur stabilita – ed inappropriata – previsione concernente l’inclusione nella busta “B” di elementi economici abbia formato oggetto di intervento debitamente correttivo ad opera della Stazione appaltante (atteso che sul sito web http://www.italiaunita2011.it, in conformità di quanto indicato nel bando, al punto 5., veniva inserito il seguente avviso: “attenzione: per un refuso di impaginazione, nel disciplinare è stata erroneamente inserita, tra la documentazione di cui alla “busta n. 2 – offerta tecnica”, la richiesta di elaborati con valenza economica. Si precisa che a termine della procedura di gara, non potranno essere inseriti nella “busta n. 2 – offerta tecnica” elaborati contenenti riferimenti economici. Gli stessi potranno essere contenuti in un plico a se stante o nella “busta n. 3 – offerta economica”), va escluso che le doglianze di parte ricorrente, laddove si rivolgono a denunciare la non ammissibilità della proposta progettuale della controinteressata (in quanto priva di elementi prescritti a pena di esclusione) meritino condivisibile apprezzamento.

In assenza di alcuna indicazione letterale volta a prescrivere a pena di inammissibilità la presenza e/o l’adeguatezza di taluni degli elementi progettuali menzionati, il richiamo operato da Gia.Fi., a presunti elementi dell’offerta tecnica prescritti la sanzione dell’esclusione dalla procedura selettiva non può trovare condivisibilità.

3.2.1 Il consolidato orientamento della giurisprudenza amministrativa in materia di clausole ad excludendum contenute nel regolamento di gara è nel senso che, in presenza di una espressa comminatoria di esclusione della domanda di partecipazione alla gara in conseguenza del mancato rispetto di determinate prescrizioni, non è consentito al giudice amministrativo di sovrapporre le proprie valutazioni a quelle dell’Amministrazione; e ciò in quanto il cd. criterio teleologico ha un valore esclusivamente suppletivo rispetto a quello formale, potendo esso trovare applicazione solo nel caso in cui una determinata formalità non sia prevista espressamente a pena di esclusione.

Se, infatti:

– qualora l’osservanza di una clausola della lex specialis di gara sia espressamente prevista a pena di esclusione, l’Amministrazione è tenuta a dare precisa ed incondizionata esecuzione alla clausola, senza alcuna possibilità di valutazione discrezionale
– e le clausole di esclusione poste dalla legge o dal bando sono di stretta interpretazione, dovendosi dare prevalenza alle espressioni letterali in esse contenute, restando preclusa ogni forma di estensione analogica diretta ad evidenziare pretesi signif
ne deriva che, in presenza di una regola della lex specialis chiara, univoca e vincolata nella sua applicazione volta a stabilire la necessaria dimostrazione di un requisito di partecipazione a pena di esclusione, il principio che impone all’Amministrazione di invitare l’interessato ad integrare o regolarizzare la documentazione prodotta, non può trovare utile applicazione; in tale ipotesi l’esclusione atteggiandosi quale atto dovuto.

Altrimenti opinandosi, l’integrazione si tradurrebbe in una inammissibile alterazione della par condicio rispetto agli altri concorrenti che abbiano regolarmente prodotto la documentazione richiesta sotto espressa comminatoria di esclusione dalla gara: e la richiesta di integrazioni e/o modificazione degli elementi documentali prodotti a corredo della domanda di partecipazione verrebbe a sostanziarsi, invero inconfigurabilmente, nell’esercizio di un’attività di pratica “supplenza” rispetto a carenze addebitabili esclusivamente al concorrente (cfr. T.A.R. Liguria, sez. II, 28 novembre 2008 n. 2067).

Se, quindi, l’inosservanza delle prescrizioni contenute nella lex specialis di gara circa sia le modalità di presentazione dell’offerta che i contenuti della stessa può provocare l’esclusione dalla gara di una concorrente solo quando tale sanzione sia comminata espressamente dal regolamento di gara (cfr., ex multis, Cons. Stato, sez. V, 31 ottobre 2001 n. 5690; T.A.R. Calabria, Catanzaro, sez. I, 4 febbraio 2008 n. 122; T.A.R. Lazio, sez. I, 1 febbraio 2007 n. 763; T.A.R. Puglia, Lecce, sez. II, 1° aprile 2004 n. 2263; T.A.R. Lazio, Sez. III, 20 febbraio 2004 n. 1600), può affemarsi, quale precipitato logico-assertivo degli orientamenti giurisprudenziali dei quali si è dato precedentemente conto, che:

– solo nelle ipotesi in cui le prescrizioni del bando o della lettera d’invito prevedano espressamente, con formulazione chiara e non equivoca, l’esclusione dalla procedura quale sanzione della loro inosservanza anche soltanto formale, la stazione appalta
– le clausole del bando di gara o delle lettere di invito che prevedono le ipotesi di esclusione dalla gara d’appalto, incidendo sul contenuto e sulla serietà delle offerte e, quindi, sulla par condicio dei concorrenti, sono di stretta interpretazione (co
Se, conseguentemente, l’esclusione delle offerte dalle gare deve essere espressamente comminata da una previsione della lex specialis di gara e non può dipendere, genericamente, dalla violazione di una qualsiasi prescrizione del bando, va tuttavia dato atto che l’esclusione da una gara pubblica può essere disposta, anche in mancanza di una espressa comminatoria sul punto, ogniqualvolta il concorrente abbia comunque violato previsioni poste a tutela degli interessi sostanziali dell’Amministrazione o a protezione della par condicio tra i concorrenti (cfr. Cons. Stato, sez. V, 11 dicembre 2007 n. 6410, 22 giugno 2006 n. 3703, 22 aprile 2004 n, 2321; nonché T.A.R. Sardegna, sez. I, 11 maggio 2004 n. 597).

3.2.2 Peraltro, l’inosservanza di una determinata prescrizione del bando di gara o della lettera d’invito circa le modalità di presentazione dell’offerta può legittimamente indurre l’esclusione del concorrente solo quando si tratta di clausole rispondenti ad un particolare interesse dell’Amministrazione appaltante, ovvero poste a garanzia della par condicio tra i concorrenti e del correlato principio della segretezza delle offerte, giacché tra più interpretazioni delle norme di gara è da preferire quella che conduca alla partecipazione del maggior numero possibile di aspiranti, al fine di consentire, nell’interesse pubblico, una selezione più accurata tra un ventaglio più ampio di offerte.

È questo il noto criterio emeneutico cd. teleologico, il quale, alla stregua di un consolidato orientamento giurisprudenziale, è valido ed applicabile solo quando sussista un’effettiva incertezza interpretativa; e non già quando la prescrizione sia univoca, essendo imposta dalla stessa Amministrazione appaltante espressamente a pena di esclusione.

In questo caso, tale criterio assume valenza necessariamente recessiva, atteggiandosi esso con valore esclusivamente suppletivo rispetto al dato formale emergente dalla lex specialis di gara: lex che deve essere osservata ed applicata dalla commissione giudicatrice e dalla stessa stazione appaltante ancorché in ipotesi illegittima, se non previamente rimossa, e che ovviamente non può essere disapplicata neanche dal giudice, il quale altrimenti sovrapporrebbe le proprie valutazioni a quelle effettuate dall’amministrazione in sede di redazione del bando o della lettera d’invito (cfr. Cons. Stato, sez. V, 8 settembre 2008 n. 4252).

3.2.3 Alla stregua di quanto precedentemente posto in luce, appare doveroso concludere, sul punto, sottolineando che:

– dalla lettura della lex specialis (bando, disciplinare di gara, capitolato prestazionale e relativa relazione tecnico-illustrativa) non è dato evincere la presenza di alcuna indicazione volta a sanzionare con l’esclusione dalla procedura selettiva quei
– nessun interesse della stazione appaltante – e men che meno l’esigenza di tutela della par condicio – appare presidiare la conformità del progetto definitivo (richiesto ai partecipanti alla gara) rispetto alle specifiche progettuali del preliminare, ref
Consegue a quanto sopra illustrato che l’elaborato progettuale presentato dal raggruppamento aggiudicatario – impregiudicata la valutabilità delle difformità da questo presentato rispetto alle indicazioni del progetto preliminare posto a base di gara – non avrebbe potuto essere estromesso, in assenza dei ricordati presupposti posti a legittimo presidio dell’esercitabilità della potestas excludendi, dalla gara in questione: dovendosi, pertanto, disattendere tale ordine di doglianze esposto dall’odierna ricorrente.

3.3 Considerazioni diverse da quelle dianzi esplicitate conducono, invece, il Collegio all’apprezzamento delle censure con le quali parte ricorrente lamenta il sovradimensionato giudizio (sostanziato dall’assegnazione del massimo del punteggio, previsto in punti 55) per il merito tecnico dell’offerta presentato dall’ATI S.A.C.

È il caso di osservare, preliminarmente alla disamina delle doglianze di che trattasi, che proprio il punteggio di cui sopra ha consentito di determinare, in favore dell’offerta S.A.C., una differenza non colmabile (con riferimento alle altre due componenti di valutazione, tempo ed offerta economica), rispetto alle altre offerte (in primis, quella dell’odierna ricorrente Gia.Fi., graduatasi al secondo posto nella classifica finale) partecipanti alla selezione: e ciò in ragione del peso preponderantemente prevalente che la lex specialis aveva, appunto, attribuito alla voce di valutazione della componente tecnica dell’offerta.

Va al riguardo escluso che, intrinsecamente, la prevalenza ponderale attribuita al fattore tecnico si ponga quale elemento di sospetta illegittimità dell’esercizio del potere discrezionale con il quale la Stazione appaltante ha proceduto alla graduazione dei punteggi attribuibili ai progetti presentati.

Se, infatti, l’art. 83 del D.Lgs. 163/2006 si limita ad individuare una griglia di parametri sui quali il potere determinativo delle Stazione appaltanti può orientare la scelta dei parametri ponderali di apprezzamento delle offerte, non è dato rinvenire nell’ordinamento alcun principio positivo (né la giurisprudenza ha mai affermato tale principio) per effetto del quale debba essere annessa, allorchè ci si trovi all’interno di una procedura di selezione dell’offerta economicamente più vantaggiosa, alla componente economica dell’offerta stessa.

Piuttosto, proprio le caratteristiche intrinseche presentate dall’oggetto dell’appalto ben possono giustificare il preponderante peso attribuibile alla componente tecnica dell’offerta, laddove venga in considerazione la presentazione – come appunto nella fattispecie all’esame – di un progetto (definitivo) connotato da elevate caratteristiche tecnico-ideative, segnatamente con riferimento alla specificità dell’opera realizzanda.

In tal senso, non ritiene il Collegio di esprimere un previo giudizio di illegittimità con riferimento alle prescrizioni di lex specialis volte a dettagliare i punteggi attribuibili, non rivelando esse quella sintomaticità inficiante – sub specie dell’eccesso di potere, riguardato alla luce dell’eventuale manifesta irrazionalità e/o illogicità, ovvero del travisamento di elementi di fatti – che può consentire al sindacato giurisdizionale di legittimità di penetrare nel “merito” degli apprezzamenti con i quali la Stazione appaltante abbia procedura alla graduazione dei punteggi a mezzo dei quali valutare i progetti presentati dai partecipanti alla gara.

Tale considerazione, peraltro, non preclude di trasferire l’esercizio del riscontro giurisdizionale “a valle” della predeterminazione dei punteggi attribuibili: ovvero in quella fase di concreta ponderazione delle offerte – naturalmente rimessa alla Commissione giudicatrice – attraverso la quale le soluzioni progettuali hanno ricevuto, previo il preliminare vaglio di conformità (rectius: di non difformità) dall’elaborato progettuale di base (il progetto preliminare), un giudizio di (adeguatezza prima; e conseguentemente) di “miglioratività” suscettibile di essere espresso nel quadro della griglia di punteggi previsti dalla lex specialis di procedura.

Tale giudizio – intende fin da ora il Collegio anticipare – non risulta corredato da alcun elemento di riscontrabile e/o apprezzabile logicità relativamente all’attribuzione al progetto S.A.C. del massimo del punteggio riconoscibile per l’offerta tecnica; e ciò in diretta applicazione delle stesse prescrizioni di lex specialis che imponevano al progetto definitivo (da presentare a cura dei concorrenti) il rispetto di alcuni elementi minimi indicati nell’elaborato progettuale preliminare posto a base di gara.

Rispetto che, quanto al progetto definitivo S.A.C., appare compiutamente eclissato dalle soluzioni proposte dal suddetto raggruppamento, che presentano una dissonante evidenza di soluzioni rispetto alle prescrizioni del capitolato prestazionale che il Collegio avrà infra cura di evidenziare dettagliatamente: sì da rendere concretamente inspiegabile il punteggio alla medesima riconosciuto – nel massimo conseguibile – da parte della Commissione di gara.

3.3.1 Va, in proposito, preliminarmente rammentato come l’art. 53 del Codice appalti stabilisca che “negli appalti relativi a lavori, il decreto o la determina a contrarre stabilisce, motivando, nelle ipotesi di cui alle lettere b) e c) del presente comma, in ordine alle esigenze tecniche, organizzative ed economiche, se il contratto ha ad oggetto:

a) la sola esecuzione;

b) la progettazione esecutiva e l’esecuzione di lavori sulla base del progetto definitivo dell’amministrazione aggiudicatrice;

c) previa acquisizione del progetto definitivo in sede di offerta, la progettazione esecutiva e l’esecuzione di lavori sulla base del progetto preliminare dell’amministrazione aggiudicatrice. Lo svolgimento della gara è effettuato sulla base di un progetto preliminare, nonché di un capitolato prestazionale corredato dall’indicazione delle prescrizioni, delle condizioni e dei requisiti tecnici inderogabili”.

Si tratta, quanto all’ipotesi come sopra esplicitata dal Legislatore del 2006, del cd. “appalto integrato”, sostanziato dall’affidamento (non già della sola attività di progettazione, ma anche) della progettazione esecutiva e dell’esecuzione dei lavori ove (lett. c): fattispecie che, come appunto nel caso in esame, postula evidentemente (quanto necessariamente) che venga posto a base di gara un progetto preliminare (predisposto dall’Amministrazione appaltante) e venga conseguentemente acquisito, in sede di offerta, il progetto definitivo.

Va quindi escluso che, come sopra inquadrata la tipologia di gara di che trattasi, possano trovare condivisibile apprezzamento le argomentazioni esplicitate dalla difesa erariale con memoria depositata il 4 marzo 2010, laddove si afferma (pagg. 8-9) la non pertinenza del riferimento, operato dalla ricorrente, alla fattispecie di cui all’art. 53 del Codice appalti, in quanto “nel caso di specie … il fine che l’amministrazione intendeva perseguire con la esperita procedura aperta stava nell’individuare la migliore offerta sulla base di un progetto preliminare”.

Tale asserzione non trova elementi di positivo conforto nella lettera della lex specialis di gara, laddove – come pure in precedenza sottolineato – il disciplinare di gara è chiarissimo nell’individuare il progetto dell’appalto nella “progettazione esecutiva ed esecuzione delle opere per la realizzazione del nuovo Auditorium”; in conformità, del resto, con quanto – altrettanto chiaramente – indicato nel bando di procedura aperta, il quale parimenti descrive il suindicato oggetto riferendosi alla “progettazione esecutiva ed esecuzione” delle opere per il nuovo Parco della Musica e della Cultura del capoluogo toscano.

E, del resto va ulteriormente osservato come il Capitolo I del Capitolato prestazionale – con dirimente concludenza – sia significativamente intitolato “Natura e oggetto dell’appalto integrato”.

Va quindi affermato – con carattere dirimente rispetto alle argomentazioni ex adverso esplicitate dalle parti resistenti – che si verte proprio in ipotesi di appalto integrato: e che, conseguentemente, viene in considerazione – necessariamente e derivativamente rispetto al modello di procedura di selezione – il complesso delle disposizioni dettate dall’art. 53 del D.Lgs. 163/2006.

In tale ipotesi, è necessario ribadirlo, la norma della lettera c) individua nel capitolato prestazionale la sede di indicazione di prescrizioni, condizioni e requisiti tecnici aventi carattere di inderogabilità.

La decifrazione – necessaria al fine di commisurare l’illustrato paradigma normativo alle prescrizioni di lex specialis – delle prescrizioni assistite da siffatta connotazione ha carattere logicamente prioritario al fine di individuare (eventuali; e denunciate nel mezzo di tutela all’esame) discrasie degli elaborati progettuali dell’offerta poi proclamata aggiudicataria rispetto al preliminare posto a base di gare: evenienza che, quand’anche inidonea (per le ragioni sulle quali il Collegio si è in precedenza diffusamente soffermato) a determinarne l’esclusione, non avrebbe potuto non reagire sull’attribuzione del punteggio relativo al merito tecnico.

Va – ancora una volta – richiamata l’attenzione sulla prescrizione dettata dal disciplinare di gara, laddove, “con valore di lex specialis”, viene esclusa l’attribuibilità di “alcun punteggio a quei progetti che pur singolarmente soddisfacenti e/o meritevoli nelle loro soluzioni tecniche migliorative del progetto posto a base d’asta, ad insindacabile giudizio della commissione giudicatrice, non soddisfino il requisito di realizzazione di un’opera che sia di assoluto valore architettonico, che si inserisca nel tessuto urbano e che armonizzi con l’ambiente circostante e con quelle che saranno le altre strutture a completamento del Parco della Musica e della Cultura di Firenze”.

Da tale previsione – che ora, in relazione al profilo di censura all’esame, il Collegio può apprezzare funditus, segnatamente per quanto concerne la rilevanza da essa assunta ai fini del riconoscimento del previsto punteggio per il merito tecnico del progetto – scaturiscono due fondamentali conseguenze:

– in primo luogo, che il giudizio di meritevolezza suscettibile di essere espresso nei confronti del progetto definitivo non poteva, comunque, prescindere dalla (in quanto necessariamente correlato alla) connotazione in senso “migliorativo” delle soluzion
– e, secondariamente, che la mancanza di tale caratterizzazione escludeva la riconoscibilità di alcun punteggio.

Pur non potendo sottacere le evidenti perplessità che una siffatta prescrizione di lex specialis sottopone all’attenzione dell’interprete (laddove essa esclude tout court l’attribuibilità di punteggio per il progetto “non migliorativo”, in luogo di prevederne la sottostimata considerazione rispetto ad elaborati progettuali diversamente connotati da soluzioni implementative rispetto al preliminare), il Collegio rileva che la formulabilità di una valutazione di “miglioramento” progettuale necessariamente postula un giudizio logicamente presupposto (ed inevitabilmente prodromico), sostanziato dall’apprezzamento del rispetto delle prescrizioni inderogabili di lex specialis (rectius: del capitolato prestazionale) che l’applicabile disciplina ex art. 53 stabilisce quale requisito indefettibile di valutazione del progetto definitivo richiesto ai partecipanti alla gara (laddove, come appunto nella vicenda in esame, sia stato posto a base dell’esperita procedura un progetto preliminare formato dalla stessa Stazione appaltante).

3.3.2 Alla stregua di quanto sopra posto in evidenza, non può dunque esimersi la Sezione dall’individuazione di siffatte prescrizioni nell’ambito del capitolato prestazione, al fine di verificare se, effettivamente, in particolari elementi e/o componenti progettuali fosse effettivamente predicabile quel carattere di “inderogabilità” tale da conformare in senso necessariamente negativo la valutazione del progetto definitivo che da esse si discostasse.

Secondo snodo logico del percorso che il Collegio intende seguire è rappresentato dalla verifica – una volta appurata l’esistenza di prescrizioni di lex specialis come sopra qualificabili – di (eventuali) difformità evidenziate dal progetto definitivo dell’aggiudicataria S.A.C. (per come denunciate dalla parte ricorrente): tali da indurre a ritenere che tale elaborato, in quanto “difforme” dalle indicazioni di che trattasi, non avrebbe potuto essere legittimamente destinatario di un apprezzamento nel merito tecnico allocato, come nella vicenda di gara di che trattasi, nel massimo del punteggio per tale voce di valutazione riconoscibile.

Va in primo luogo precisato che l’art. 1 del capitolo 1 del Capitolato prestazionale (oggetto dell’appalto integrato) stabilisce (punto 2.) che:

– “sono compresi nell’appalto tutti i lavori, le prestazioni, le forniture e le provviste necessarie per dare il lavoro completamente compiuto e secondo le condizioni stabilite dal capitolato speciale d’appalto, con le caratteristiche tecniche, previste d
La Relazione tecnico-illustrativa del Progetto preliminare posto a base di gara, a sua volta, al punto 1. (Descrizione sintetica delle opere), evidenzia, fra l’altro, che:

– “il progetto prevede la creazione di un corpo edilizio polivalente di circa 15.000 metri quadrati di superficie coperta, strutturato in due sale di cui una da 2.000 posti … ed una polivalente, da 1.000 o 500 posti”;

– “il fronte del complesso, di 110 metri di lunghezza, è caratterizzato da un avancorpo a doppia altezza ospitante al suo interno la cavea a cielo aperto da 2.000 posti, con il piano di rappresentazione ad un livello di 5,30 metri al di sotto del piano di
– “l’edificio resta caratterizzato dalla torre scenica alta 38,00 metri …”;

– “la cavea è cinta da un livello terrazzato semicircolare a metri 3,80 di altezza , aumentando di fatto la sua capienza con un’offerta aggiuntiva di circa altri 600 posti a sedere … Ai lati di questo avancorpo trovano posto due corpi ad L, per complessiv
– “la sala principale è … dotata di 2.000 posti suddivisi in platea e galleria, … si apre su un boccascena di 15,00 metri di lunghezza e un golfo mistico per orchestra fino a 106 elementi. Lo spazio palcoscenico e di servizio di 2.250 metri quadrati è car
Non appare ragionevolmente revocabile in dubbio che le prescrizioni sopra illustrate integrino la presenza di quegli elementi progettuali “minimi” che, con la predisposizione del progetto preliminare, la Stazione appaltante ha posto a base di gara: sollecitando, per l’effetto, la presentazione di elaborati progettuali definitivi che, tenendo conto (rectius: non derogando) alle suindicate caratteristiche dell’opera, proponessero soluzioni di carattere migliorativo evidentemente fondate sul rispetto delle connotazioni che lo stesso progetto preliminare ha voluto imprimere alla configurazione del complesso teatrale di che trattasi.

Se, conseguentemente, proprio nelle indicazioni analiticamente riportate (unitamente alle caratterizzazioni tecniche dell’opera, che la stessa Relazione tecnico-illustrativa dettaglia sub 2. – Descrizione tecnica delle opere) vanno con sicurezza individuati le prescrizioni, le condizioni ed i requisiti tecnici per i quali l’art. 53 del Codice appalti postula una connotazione di inderogabilità, il raffronto sinottico fra le illustrate componenti strutturali del progetto preliminare e le corrispondenti componenti evidenziate nel progetto definitivo presentato dal raggruppamento S.A.C. pone in luce profondi elementi differenziali, come di seguito illustrato:

Componenti strutturali dell’opera risultanti dal Progetto preliminare posto a base di gara:

Torre scenica Altezza: ml. 34,00

Fossa tecnica Altezza: ml. 10,00

Quota da palcoscenico a copertura Altezza: ml. 38,00

Auditorium 1000 posti Superficie totale: 3.900 mq

Componenti strutturali dell’opera risultanti dal Progetto definitivo S.A.C.

Torre scenica Altezza: ml. 25,00

Fossa tecnica Altezza: ml. 4,50

Quota da palcoscenico a copertura Altezza: ml. 31,30

Auditorium 1000 posti Superficie totale: 1.630 mq

3.3.3 Le indicazioni fornite, in sede di valutazione dei presentati elementi progettuali definitivi ad opera delle partecipanti, dalla Commissione di gara evidenziano la presenza di un vizio logico che insanabilmente inficia lo svolgimento delle procedure di comparazione delle offerte segnatamente per quanto concerne l’apprezzamento relativo al merito tecnico delle opere.

È infatti dato apprendere dal verbale n. 2 della Commissione, formato in data 21 dicembre 2007, che l’organo di gara:

– preliminarmente dato atto che “il progetto preliminare prevede la realizzazione di un edificio in base ai seguenti parametri generali da ritenersi indicativi e non strettamente prescrittivi”;

– ed ulteriormente ritenuto che le superfici individuate nel preliminare “siano da considerarsi come parametro per la progettazione definitiva e che le singole destinazioni possano essere allocate anche in posizione a quote diverse da quelle del progetto
ha conclusivamente ritenuto che “la localizzazione dell’intervento debba rispettare sostanzialmente le indicazioni del Progetto preliminare, che tuttavia possano essere derogate quando si dimostri che si sono adottate soluzioni alternative, migliorative rispetto alla progettazione preliminare, che non alterino sostanzialmente i parametri dello stesso progetto preliminare”.

Ed ha, ulteriormente, stabilito il carattere “indicativo” e “non strettamente prescrittivo” dei seguenti parametri generali:

Superficie coperta mq. 15.000 circa

Altezza dell’edificio m. 38,00

Sala per la lirica 2.000 posti

Sala polivalente 1.000 posti (riducibili a 450 posti)

Buca d’orchestra per ospitare 106 elementi

Graticcio torre scenica m. 34,00

Cavea esterna 2.000 + 600 posti

Non è chi non veda come l’esclusa prescrittività degli elementi progettuali sopra illustrati consenta, di fatto, la presentazione di un progetto definitivo che:

– non solo “svuota” il preliminare di ogni effettività contenutistica e vincolante;

– ma che, di più, consente la valutazione di un progetto definitivo profondamente dissonante rispetto a qualificanti ed essenziali componenti progettuali (quali, relativamente ad una struttura teatrale, la dimensionalità delle sale e la relativa capacità
Ora, proprio il carattere di “derogabilità” delle indicazioni contenute nel Progetto preliminare – affermato, invero, apoditticamente – dimostra la presenza di un insanabile vizio logico nel percorso argomentativo in esito al quale la Commissione è pervenuta alla valutazione del merito tecnico delle offerte.

L’estrapolazione di particolari connotazioni progettuali come sopra ritenute derogabili rivela, infatti, tratti (non già di mera discrezionalità, ancorché riguardata sotto il profilo tecnico, ma) di vera e propria arbitrarietà, atteso che l’operata selezione dei relativi elementi del preliminare si dimostra disancorata da qualsivoglia (presupposta) valutazione di perdurante idoneità funzionale e strutturale dell’opera rispetto alle finalità al soddisfacimento delle quali ne era preordinata la realizzazione.

Ciò non solo in quanto l’affermata derogabilità confligge, puntualmente, con la previsione dettata dalla lett. c) dell’art. 53 del Codice appalti.

Ma anche perché, qualora la tipologia di selezione di che trattasi possa ritenersi “affine” rispetto al paradigma dell’appalto concorso già disciplinato dalla legge 109/1994, allora la Commissione avrebbe dovuto darsi carico di verificare se le modificazioni come sopra recate dal progetto definitivo S.A.C., prima ancora che atteggiarsi quale proposta “migliorativa” rispetto alla progettazione preliminare posta a base di gara, proponessero, invece, soluzioni realizzative che – in quanto radicalmente difformi dalle indicazioni da quest’ultimo dettate – di fatto determinassero la realizzazione di un’opera “diversa” rispetto a quella risultante dallo stesso progetto preliminare.

Vuole, in altri termini, affermarsi che – fermo il carattere di inderogabilità delle prescrizioni del preliminare, come sopra fissato dalla disciplina di riferimento – anche laddove volesse ritenersi ammissibile la “modificabilità” di (taluni elementi di) tale paradigma (ovvero: potesse convenirsi con l’assunto, propugnato dalla Commissione, circa la presenza di prescrizioni suscettibili di diversa configurazione realizzativa: e, quindi, non inderogabilmente poste dal preliminare quale limite assoluto all’introduzione di soluzioni migliorative), allora la relativa valutazione avrebbe dovuto essere necessariamente presidiata dall’ostensione di un congruo apparato motivazionale che desse, puntualmente, conto:

– non solo della dimostrata derogabilità delle indicazioni della progettazione preliminare (che la Commissione di gara, invece, si è limitata ad ammettere con valenza di generalizzata operatività): indicandosi, in proposito, quali – e con quali limiti – f
– ma, soprattutto, della conformità delle soluzioni progettuali “altre” (rispetto alle indicazioni del preliminare) alle complessive finalità poste a fondamento della realizzazione dell’opera: sì da consentire l’espressione di un giudizio di puntuale, qua
La giurisprudenza offre, in proposito, dirimenti elementi interpretativi di riferimento.

Se è infatti vero che, in via generale, i concorrenti nell’appalto concorso possono proporre soluzioni migliorative rispetto a quanto previsto dal bando di gara sotto il profilo tecnico-progettuale, nondimeno la possibilità di introdurre (o adottare) soluzioni tecniche migliorative, nonché varianti alle linee guida fornite dal capitolato di un appalto concorso incontra in insuperabile limite nell’esigenza di non offrire un aliud rispetto a quanto richiesto dalla stazione appaltante (T.A.R. Puglia, Bari, sez. I, 24 febbraio 2009 n. 399)

Alla stregua di quanto esposto in un fondamentale precedente in materia di appalto concorso (Cons. Stato, sez. IV, 22 giugno 2006 n. 3887), è dato inferire che, ferma l’esigenza della corrispondenza del progetto (richiesto ai partecipanti) rispetto alle esigenze ed allo scopo dell’Amministrazione, il progetto predisposto da quest’ultima rimane comunque “vincolante in relazione alle scelte di fondo dei lavori da realizzare, potendo le ditte partecipanti arricchire lo schema originario salvaguardando la tipologia e le caratteristiche essenziali dell’opera”.

In tal senso, “la possibilità di apportare variazioni al progetto-guida fornito dall’Amministrazione ai concorrenti è praticabile, oltre che in caso di previsione del disciplinare, solo se le modifiche apportate non incidano sulle linee fondamentali del progetto stesso e sulla identità del risultato finale”; con la conseguenza che “il meccanismo dell’appalto concorso comporta che il progetto predisposto dall’amministrazione appaltante rimane vincolante in relazione alle scelte di fondo dei lavori da realizzare, potendo le ditte partecipanti arricchire lo schema originario salvaguardando la tipologia e le caratteristiche essenziali dell’opera”.

Nell’osservare come la sentenza in rassegna concluda, sul punto, rilevando che “il comma 4 dell’art. 20 L. 109/1994 dispone che lo svolgimento della gara sia effettuato, oltre che sulla base del progetto, su di un capitolato prestazionale corredato dalle indicazioni delle prescrizioni, delle condizioni e dei requisiti tecnici inderogabili”, ecco tornare prepotentemente all’attenzione il fondamentale elemento di “rigidità” – quanto alla valutazione delle richieste progettazioni definitive – la cui considerazione è stata dalla Commissione di gara pretermessa sbrigativamente, assumendosi che l’intero complesso delle prescrizioni dettate nella progettazione preliminare fosse suscettibile di deroga.

Tale assunto non solo si fonda su un evidente vizio logico (atteso che, laddove si volesse perseguire il convincimento come sopra manifestato dall’organo di gara, verrebbe a svuotarsi di qualsivoglia contenuto la prescrizione dell’art. 53 del Codice appalti, omogenea a quella già dettata dall’art. 20 della legge 109/1994 in materia di appalto concorso), ma si dimostra vieppiù sfornito di alcun dimostrabile elemento di positivo riscontro.

Ciò in quanto, come si è avuto modo di illustrare, i contenuti della progettazione preliminare – per come sinteticamente esposti nella relativa relazione illustrativa – senz’altro stabilivano delle caratteristiche tipologiche e realizzative “minime” che dovevano presidiare la stessa conformazione strutturale dell’opera.

Queste ultime, pur suscettibili di “miglioramenti”, non altrettanto potevano formare oggetto di interventi “riduttivi”, suscettibili di alterare in pejus le richieste funzionalità del complesso teatrale in questione e di determinare (non soltanto un aliud pro alio rispetto all’originaria progettazione preliminare, ma anche) una struttura funzionalmente inadeguata ad assolvere le finalità alle quali la medesima era destinata e, conseguentemente, inidonea al conseguimento della finalità pubblica sottesa alla realizzazione di un’opera avente “quelle” (rectius: “almeno quelle”) connotazioni.

3.3.4 Le svolte considerazioni appieno persuadono il Collegio dell’illegittimità dell’operato della Commissione di gara: e, con esso, dell’illegittimità dell’aggiudicazione conclusivamente disposta in favore del raggruppamento S.A.C.

L’organo di gara, nel ritenere che “la localizzazione dell’intervento debba rispettare sostanzialmente le indicazioni del Progetto preliminare, che tuttavia possono essere derogate quando si dimostri che sono adottate soluzioni alternative, migliorative rispetto alla progettazione preliminare, che non alterino sostanzialmente i parametri dello stesso progetto preliminare”, affida la relativa valutazione alla (voluta) ambiguità lessicale dell’avverbio “sostanzialmente”: con ciò consentendosi uno spazio di apprezzamento che, sul presupposto dell’esclusa vincolatività di alcuna prescrizione del preliminare, consente, di fatto, la valorizzazione di un progetto che, come nel caso dell’elaborato S.A.C., presenta elementi di profondo scostamento; i quali:

– non soltanto non hanno formato oggetto di considerazione all’interno del duplice ordine di giudizi che la Commissione avrebbe dovuto esprimere (il primo, con riferimento alla puntuale indicazione delle prescrizioni del preliminare effettivamente suscett
– ma, vieppiù, sono stati ritenuti meritevoli di un giudizio di valore assoluto, attestatosi sul massimo del punteggio riconoscibile per il valore tecnico dell’offerta.

In particolare, tale rilievo di assoluta preminenza non è evincibile dal verbale (in data 22 dicembre 2007) con il quale la Commissione ha esaminato il progetto S.A.C., né da quello (formato il successivo 27 dicembre) con il quale l’organo di gara ha, indistintamente per tutti i presentati elaborati progettuali, formulato talune raccomandazioni in relazione a profili di criticità afferenti gli esaminati progetti definitivi; emergendo – invero senza che sia dato evincere il preordinato percorso logico – l’attestazione dei punteggi attribuiti all’odierna controinteressata nel massimo ottenibile per ciascuna delle previste voci di valutazione del merito tecnico.

Tale punteggio, invero – segnatamente in relazione ai rappresentati elementi di scostamento del progetto definitivo S.A.C. rispetto alle indicazioni dettate dal preliminare; alla luce della ribadita rilevanza assunta, con carattere di inderogabilità, dalla prescrizioni contenute in quest’ultimo relativamente a taluni qualificanti profili realizzativi dell’opera; e, da ultimo, in ragione dell’omessa esplicitazione, da parte della Commissione di gara, delle ragioni a fondamento dell’asserita “non vincolatività” dell’elaborato progettuale posto a base della procedura – non risulta corroborato da dimostrabili profili di consequenzialità logica rispetto alle compiute operazioni di ponderazione valutativa poste in essere dalla stessa Commissione.

Ben conosce il Collegio del noto orientamento giurisprudenziale che ha reiteratamente ribadito il principio secondo cui la valutazione delle offerte operata da una commissione di gara è espressione di un’ampia discrezionalità che impinge nel merito dell’azione amministrativa e, come tale, sfugge al sindacato di legittimità del giudice amministrativo, salve le ipotesi di manifesta irragionevolezza, illogicità, irrazionalità, arbitrarietà o di travisamento dei fatti (cfr., ex plurimis, Cons. Stato, sez V, 29 ottobre 2009 n. 6688 e sez. VI, 21 febbraio 2008 n. 616).

Proprio i sopra individuati ambiti di esercitabilità del sindacato giurisdizionale – ferma ovviamente l’intrinseca non sottoponibilità a controllo delle valutazioni propriamente “tecniche” nelle quali si sostanzi il giudizio sul “merito” delle proposte progettuali offerte in sede di gara – consente al Collegio di ribadire i profili inficianti in precedenza ampiamente illustrati, soprattutto con riferimento:

– alla illegittima “degradazione”, operata dalla Commissione, delle inderogabili prescrizioni del progetto preliminare ad un rango meramente “indicativo”;

– e, conseguentemente, alla rilevata assenza di congrui e dimostrati elementi volti ad illustrare il percorso logico che, pur in presenza di un progetto definitivo (S.A.C.) radicalmente difforme, sotto aspetti qualificanti, dal summenzionato definitivo, h
3.4 L’apprezzata fondatezza delle censure in precedenza esaminate consente al Collegio – con inevitabile assorbimento dei rimanenti argomenti di doglianza, atteso il carattere pienamente satisfattivo assunto per la posizione sostanziale della quale è portatrice parte ricorrente dall’accoglimento dei motivi come sopra analizzati – di disporre l’accoglimento del presente mezzo di tutela.

Ad esso accede (nei limiti di cui sopra; e, quindi, con riferimento alla valutazione del merito tecnico delle offerte presentate nell’ambito della gara de qua) l’annullamento degli impugnati atti della procedura di selezione posti in essere dalla Commissione giudicatrice, nonché (derivativamente) la conclusiva determinazione di aggiudicazione dell’appalto in favore del controinteressato raggruppamento S.A.C.

4. Quanto alla domanda risarcitoria pure proposta dalla ricorrente – i cui contenuti sono stati analiticamente specificati con i primi motivi aggiunti dalla parte medesima depositati in giudizio il 18 marzo 2008 – viene in considerazione la richiesta di pagamento dei seguenti importi:

– € 679.928,08 a titolo di danno emergente (relativo alle prestazioni professionali ed ai costi sostenuti per la presentazione del progetto definitivo);

– € 8.000.000,00 (pari al 10% dell’importo posto a base di gara), o, in via subordinata, € 6.354.640,00 (10% dell’offerta presentata da Gia.Fi.) a titolo di mancato guadagno, conseguente alla mancata aggiudicazione della gara;

insistendosi, ulteriormente, per il risarcimento:

– del maggior danno, a titolo di mancato utile, di una somma superiore ed aggiuntiva al 10% (di cui sopra), laddove venga dimostrato che l’utile riveniente dall’esecuzione dall’appalto avrebbe potuto essere superiore

– e, in via ulteriormente gradata, per il riconoscimento del pregiudizio da perdita di chance.

Tale domanda risarcitoria, per come articolata, è suscettibile di accoglimento nei limiti di seguito indicati.

4.1 In primo luogo, deve ribadirsi il consolidato orientamento secondo cui nel caso in cui una impresa lamenti la mancata aggiudicazione di un appalto, non può reclamare il risarcimento del pregiudizio risentito per effetto dell’esecuzione dell’atto impugnato con riferimento ai sostenuti costi di partecipazione alla gara.

La partecipazione alle gare di appalto implica, infatti, dei costi che, ordinariamente, restano a carico dei soggetti che abbiano inteso prendere parte alla procedura di selezione, sia in caso di aggiudicazione, sia in caso di mancata aggiudicazione.

Tali costi di partecipazione, come precisato in giurisprudenza (cfr. Cons. Stato, sez. VI, n. 4435/2002), acquisiscono connotazione di danno emergente solo qualora un’impresa subisca una illegittima esclusione, perché in tal caso viene in considerazione il diritto soggettivo del contraente a non essere coinvolto in trattative inutili (secondo il modello risarcitorio conseguente ad una fattispecie di responsabilità precontrattuale, alla stregua di quanto previsto agli artt. 1337-1338 c.c.).

Essi, peraltro, vanno, in via prioritaria e preferenziale, ristorati in forma specifica, mediante rinnovo delle operazioni di gara e solo ove tale rinnovo non sia possibile, vanno ristorati per equivalente.

Per converso, nel caso in cui l’impresa ottenga il risarcimento del danno per mancata aggiudicazione (o per la perdita della possibilità di aggiudicazione), non sussistono i presupposti per il risarcimento per equivalente dei costi di partecipazione alla gara, atteso che mediante il risarcimento non può farsi conseguire all’impresa un beneficio maggiore di quello che deriverebbe dall’aggiudicazione (Cons. Stato, sez. VI, 9 giugno 2008, n. 2751).

4.2 Va invece riconosciuto – a titolo di lucro cessante – il profitto che la ricorrente avrebbe ricavato dall’esecuzione dell’appalto.

In ordine alla quantificazione di tale danno, come si è avuto modo di riportare in precedenza, Gia.Fi. ha chiesto che esso venga quantificato, applicando il criterio (spesso utilizzato dalla giurisprudenza amministrativa) del 10% del prezzo a base d’asta, ai sensi dell’art. 345, della legge 20 marzo 1865 n. 2248, All. F.

Ritiene la Sezione che il suindicato criterio, se pure è in grado di fondare una presunzione su quello che normalmente è l’utile che una impresa ritrae dall’esecuzione di un appalto, non possa, tuttavia, formare oggetto di applicazione automatica e indifferenziata.

Come affermato in giurisprudenza (sez. Cons. Stato, sez. VI, 21 maggio 2009 n. 3144 e sez. V, 13 giugno 2008 n. 2967), il criterio del 10%, pur evocato come criterio residuale in una logica equitativa, conduce di regola al risultato che il risarcimento dei danni è per l’imprenditore ben più favorevole dell’impiego del capitale.

In tal modo, il ricorrente non ha più interesse a provare in modo puntuale il danno subito quanto al lucro cessante, perché presumibilmente otterrebbe di meno.

Appare, allora, preferibile l’indirizzo che esige la prova rigorosa, a carico dell’impresa, della percentuale di utile effettivo che avrebbe conseguito se fosse risultata aggiudicataria dell’appalto; prova desumibile, in primo luogo, dall’esibizione dell’offerta economica presentata al seggio di gara (cfr. Cons. Stato, sez. V, 17 ottobre 2008, n. 5098; Cons. Stato, sez. V, 5 aprile 2005, n. 1563; sez. VI, 4 aprile 2003, n. 478).

Nel senso che la percentuale del 10% non rappresenti un criterio automatico di quantificazione del danno sembra deporre, del resto, anche l’art. 20, comma 4, del decreto legge 185/2008, convertito dalla legge 2/2009.

Tale norma, con riferimento agli appalti relativi ad investimenti pubblici strategici da individuarsi con successivo d.P.C.M., stabilisce che il risarcimento del danno, possibile solo per equivalente, non possa comunque eccedere la misura del decimo dell’importo delle opere, che sarebbero state seguite se il ricorrente fosse risultato aggiudicatario in base all’offerta economica presentata in gara.

Pur essendo dettata con riferimento ad una particolare tipologia di appalti, tale norma conferma che il 10% non possa essere riconosciuto automaticamente, e che sia possibile quantificare il danno in misura minore.

Se ciò vale, per espressa previsione legislativa, nei casi in cui (come accade per gli appalti cui si riferisce la legge 2/2009) il risarcimento per equivalente rappresenta l’unico strumento di tutela (essendo espressamente escluso il subentro), si deve ritenere che, a maggior ragione, ciò valga anche quando (come accade negli altri casi) la tutela per equivalente è alternativa (almeno in origine) con la tutela in forma specifica.

Inoltre, il lucro cessante da mancata aggiudicazione può essere risarcito per intero se e in quanto l’impresa possa documentare di non aver potuto utilizzare mezzi e maestranze, lasciati disponibili, per l’espletamento di altri servizi; mentre. laddove tale dimostrazione non sia stata offerta, è da ritenere che l’impresa possa avere ragionevolmente riutilizzato mezzi e manodopera per lo svolgimento di altri, analoghi servizi, così vedendo in parte ridotta la propria perdita di utilità, con conseguente riduzione in via equitativa del danno risarcibile.

Si tratta, appunto, di una applicazione del principio dell’aliunde perceptum (ben nota alla giurisprudenza civilistica: basti pensare all’aliunde perceptum del lavoratore illegittimamente licenziato e poi reintegrato), in base al quale, onde evitare che a seguito del risarcimento il danneggiato possa trovarsi in una situazione addirittura migliore rispetto a quella in cui si sarebbe trovata in assenza dell’illecito, va detratto dall’importo dovuto a titolo risarcitorio, quanto da lui percepito grazie allo svolgimento di diverse attività lucrative, nel periodo in cui avrebbe dovuto eseguire l’appalto in contestazione.

L’ onere di provare (l’assenza del)l’aliunde perceptum grava – come condivisibilmente precisato dalla sopra citata giurisprudenza – non sull’Amministrazione, ma sull’impresa: siffatta ripartizione dell’onere probatorio muovendo dalla presunzione secondo cui l’imprenditore (specie se in forma societaria), in quanto soggetto che esercita professionalmente un’attività economica organizzata finalizzata alla produzione di utili, normalmente non rimane inerte in caso di mancata aggiudicazione di un appalto, ma si procura prestazioni contrattuali alternative che dalla cui esecuzione trae utili.

In sede di quantificazione del danno, pertanto, spetta all’impresa dimostrare, anche mediante l’esibizione all’Amministrazione di libri contabili, di non aver eseguito, nel periodo che sarebbe stato impegnato dall’appalto in questione, altre attività lucrative incompatibili con quella per la cui mancata esecuzione chiede il risarcimento del danno.

4.3 Tale prova non è stata fornita, quanto alla sottoposta vicenda, a cura della parte ricorrente.

Ritiene pertanto il Collegio, alla stregua delle considerazioni sopra esposte, di determinare l’ammontare della somma spettante a Gia.Fi., a titolo di lucro cessante, nel 10% (non già dell’importo a base d’asta, ma) dell’importo dell’offerta economica da quest’ultima presentata.

Tale somma, secondo quanto pure in precedenza, indicato, va ridotta al 5% tenendo conto dell’aliunde perceptum dell’impresa.

Considerato che l’offerta presentata dalla ricorrente risulta pari ad € 63.546.400,00 (a fronte del formulato ribasso del 20,567% sull’importo a base d’asta, a sua volta pari ad € 80.000.000,00), la somma da liquidarsi a titolo di lucro cessante è pari ad € 3.177.320,00 (5% di € 63.546.400,00).

7. Come sopra dato atto dell’accoglibilità del gravame (sia pure con le precisazioni dianzi esplicitate quanto alla risarcibilità del danno richiesto dalla ricorrente), dispone conclusivamente il Collegio di porre le spese di lite a carico delle parti soccombenti, giusta la liquidazione di cui in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio – Sezione I – accoglie, ai sensi di cui in motivazione, il ricorso indicato in epigrafe e, per l’effetto:

– annulla gli atti impugnati;

– condanna la Presidenza del Consiglio de Ministri, Struttura di Missione per le celebrazioni del 150° anniversario dell’Unità Nazionale, in persona del legale rappresentante, al risarcimento del danno in favore della ricorrente Gia.Fi. Costruzioni S.p.A.
– condanna, in solido, la Presidenza del Consiglio de Ministri, Struttura di Missione per le celebrazioni del 150° anniversario dell’Unità Nazionale, in persona del legale rappresentante e S.A.C. Società Appalti Costruzioni S.p.A., in persona del legale r
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 10 marzo 2010 con l’intervento dei Magistrati:

Giorgio Giovannini, Presidente

Roberto Politi, Consigliere, Estensore

Elena Stanizzi, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 23/03/2010

(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

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