Pres. Ruoppolo, est. Barra Caracciolo
Marina di Lavagna soc. Coop. a r.l. (Avv. G. Pierantozzi e V. G. Mocci) c. Ministero delle infrastrutture e dei trasporti (n.c.), Società Porto di Lavagna p.a. (Avv.ti G. Greco e L. Anelli)

sulla insussistenza della legittimazione di soggetti diversi dal precedente concessionario a contestare gli atti della P.A. con cui si provveda al subingresso nella concessione

Beni pubblici – Affidamento in concessione – Subingresso nella concessione – Controversia – Legittimazione attiva di soggetti diversi dal precedente concessionario – Esclusione

In tema di concessione di beni demaniali, nessun soggetto, diverso dal cessionario dell’intero compendio, quand’anche avente titolo, in base ad atti “inter privatos” provenienti dal precedente concessionario, alla detenzione o al possesso di delimitate aree facenti parte delle superfici oggetto della concessione-, è legittimato a contestare gli atti della competente amministrazione con cui si provveda in ordine al subingresso nella concessione medesima; ciò in quanto detti atti negoziali sono inopponibili all’Amministrazione concessionaria, e come tali, non abilitanti a creare, in capo agli aventi causa dall’originario concessionario, posizioni differenziate di interesse legittimo relative ad un rapporto pubblicistico al quale sono, invece, rimasti del tutto estranei, non essendo infatti contemplata, dalle norme in tema di subingresso nella concessione, la posizione di siffatti soggetti.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
(Sezione Sesta)

ha pronunciato la seguente

sul ricorso in appello proposto da

Marina di Lavagna soc. Coop. a r.l. in persona del Presidente p.t. rappresentato e difeso dall’avv. Gaudenzio Pierantozzi e dall’avv. Vittorio Giuseppe Mocci presso cui è elettivamente domiciliato in Roma via Germanico 146;

contro

Ministero delle infrastrutture e dei trasporti in persona del Ministro pro-tempore, non costituito;

e nei confronti di

Società Porto di Lavagna p.a. in persona del legale rappresentante p.t rappresentato e difeso dagli avv.ti Giuseppe Greco e Lucio Anelli presso cui è elettivamente domiciliato in Roma via S. Caterina da Siena 46;

per l’annullamento

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio Sezione III-ter n. 3058 del 10 aprile 2002.

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio della Porto di Lavagna s.p.a.;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Alla pubblica udienza del 13 febbraio 2007 relatore il Consigliere Luciano Barra Caracciolo.
Udito l’avv. Cerulo per delega dell’avv. Greco;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

Con la sentenza in epigrafe il Tar del Lazio ha dichiarato inammissibile il ricorso proposto dalla S.c.a.r.l. Marina di Lavagna avverso la determinazione ministeriale di cui alla nota 12 giugno 2000, n.DEM.2A1246G77 dell’Unità di gestione delle infrastrutture per la navigazione e il demanio marittimo del Ministero dei trasporti, nonché avverso la nota 19 luglio 2000 della stessa Unità di gestione e l’atto 19 luglio 2000 della Capitaneria di porto di Genova, concernenti l’autorizzazione rilasciata ex art.45 bis cod. nav. alla Cala dei Genovesi s.p.a., in persona del curatore fallimentare, ad affidare alla Porto di Lavagna s.p.a. la gestione temporanea della concessione demaniale marittima relativa al porto turistico di Lavagna.
L’adito Tribunale premetteva che la Cooperativa ricorrente, che assumeva di rappresentare per statuto gli interessi di centinaia di utenti della precedente concessionaria Cala dei Genovesi, dichiarata fallita dal Tribunale di Milano con sentenza 15 maggio 1998, impugnava l’affidamento della gestione temporanea della concessione demaniale marittima relativa al porto turistico di Lavagna alla Società “Porto di Lavagna S.p.A.”. Quest’ultima società, a seguito di un concordato, si era assunta l’onere di liquidare la massa fallimentare a fronte dell’attivo fallimentare della originaria società concessionaria per la costruzione e la gestione del porto turistico di Lavagna.
Erano preliminarmente esaminate le eccezioni introdotte dalle parti resistenti. In una prima prospettazione sostanzialmente analoga sia dell’Avvocatura dello Stato che della difesa dei controinteressati si assumeva che con il fallimento della Società Cala dei Genovesi si sarebbero sciolti tutti i rapporti negoziali da questa instaurati con i terzi, come i soci della cooperativa ricorrente, i quali in ogni caso resterebbero del tutto estranei alle vicende successive del bene. Tali conclusioni sarebbero state avvallate anche dal fatto che lo stesso Curatore fallimentare avrebbe concluso per l’inopponibilità di tali rapporti alla procedura. In una seconda prospettazione la Società controinteressata lamenta che la cooperativa ricorrente, annovererebbe pochissimi soci e non vi sarebbe comunque prova della sussistenza dei pretesi diritti quesiti. L’eccezione era ritenuta fondata nei sensi del primo profilo.
Le leggi che disciplinano i beni demaniali consentivano l’attribuzione al privato di un diritto di godimento solo attraverso l’emissione di specifici provvedimenti unilaterali di concessione di beni demaniali e non mediante l’impiego di contratti di diritto comune. In ogni caso, i beni che fanno parte del demanio pubblico, per loro natura non possono in linea generale formare oggetto di diritti a favore di terzi, salva l’ipotesi di cessione a terzi della conduzione dell’intera concessione demaniale (il c.d. contratto di “sub-concessione”) di cui all’art.45-bis del Codice della Navigazione; ovvero di diritti parziali di utilizzo non nei modi e nei limiti stabiliti dalle concessioni medesime (cfr. infra multa, Consiglio Stato sez. V, 7 febbraio 2000, n. 725, Cassazione civile sez. III, 17 marzo 1998, n. 2844).
Pertanto, quando il titolare di una concessione amministrativa di uso esclusivo su suolo demaniale marittimo, attribuisca – questa volta in forza di un negozio di diritto privato—alcuni dei diritti di godimento del bene derivanti da detta concessione a terzi, tale cessione naturalmente non poteva investire il bene demaniale in sé e per sé considerato, e non comportava assolutamente una cessione parziale della concessione in quanto tale. L’amministrazione concedente in definitiva era normalmente estranea ai rapporti di sub-concessione ed agli obblighi derivanti da negozi di natura privatistica, che accedevano a quello di concessione e che erano stati costituiti fra il concessionario ed il terzo per l’utilizzazione del bene pubblico, (cfr.Cassazione civile sez. un., 19 febbraio 1992 n. 2056).
In conclusione quindi il provvedimento con il quale la P.A. attribuiva un bene demaniale in concessione, trasferendo al concessionario le relative facoltà d’uso, dava luogo ad un rapporto pubblicistico intercorrente in via esclusiva, tra amministrazione e concessionario; non consentendo che il concessionario potesse far luogo ad autonome pattuizioni, ai sensi dell’art. 1411 c.c., a favore di terzi (quali i soci della Cooperativa ricorrente), che avessero l’effetto di far nascere diritti soggettivi, opponibili alla Pubblica amministrazione, in capo a soggetti estranei alla concessione medesima.
Pertanto, se i negozi di sub-concessione erano, per loro natura, del tutto inopponibili all’amministrazione concedente (cfr. Cassazione civile, sez. I, 29 maggio 1982 n. 3324) esattamente le resistenti sottolineavano che dovesse esser denegata una posizione differenziata, rispetto alla generalità degli altri soggetti, alla ricorrente Marina di Lavagna. E ciò, a prescindere dall’accertamento in punto di fatto sulla rappresentatività della ricorrente e sulla effettiva esistenza di diritti di utenza dei posti-barca del porto in capo ai suoi soci. In definitiva la ricorrente, essendo stata giuridicamente e storicamente del tutto estranea alle vicende relative alla cessione dell’attivo fallimentare da parte della precedente concessione alla Porto di Lavagna in sede di concordato fallimentare, non poteva opporre alla P.A. alcuna particolare relazione giuridicamente qualificata con il bene oggetto della concessione.
Conseguentemente la Marina di Lavagna non poteva assolutamente vantare alcuna peculiare posizione giuridica da far valere nei confronti della P.A., ma eventualmente agire nei riguardi della propria dante causa poi fallita. La tutela di tali posizioni giuridiche poteva semmai trovare ingresso innanzi alla giurisdizione ordinaria nei confronti del cedente concessionario (e nel caso di specie in sede del successivo procedimento fallimentare). Del resto se la giurisprudenza ha negato, in linea di principio, la sussistenza di un qualsiasi “diritto d’insistenza” opponibile alla P.A. concedente dal precedente concessionario (cfr. ad es. Consiglio Stato sez. V, 7 febbraio 2000, n. 725) a maggior ragione deve denegarsi “os ad loquendum” ai titolari di diritti di godimento costituiti con una società successivamente fallita, e che erano rimasti del tutto estranei al successivo concordato fallimentare. In conclusione il ricorso era inammissibile per la assenza, in capo alla ricorrente, di una posizione ed un interesse giuridicamente differenziato rispetto alla generalità dei soggetti.
Appella l’originaria ricorrente deducendo i seguenti motivi:
Sulla inammissibilità del ricorso
Il Tar ha ignorato o travisato quanto dedotto in ordine al proprio interesse a ricorrere in linea di diritto nella memoria 26.12.2001, pagg.10-13, ma anche quanto esposto in liena di fatto nel ricorso, pagg.1-7, sia nella memoria stessa, pagg.1-10, e non ha tenuto conto della documentazione a supporto.
Si contesta l’adesione immotivata del Tar all’eccezione relativa al difetto di legittimazione della ricorrente sotto il profilo della carenza di rappresentatività, non essendo vero che, come dedotto dalla resistente, la ricorrente stessa annoverasse pochissimi soci e non vi sarebbe comunque prova della sussistenza dei pretesi diritto quesiti. La stessa Amministrazione ha riconosciuto la rappresentatività della ricorrente, come prova la corrispondenza prodotta e le riunioni cui la Cooperativa aveva partecipato col suo rappresentante in tutte le sedi rilevanti.
Non è vero che la ricorrente fosse giuridicamente e storicamente estranea alle vicende relative alla cessione dell’attivo fallimentare, come comproverebbe l’ordinanza del G.U.P di Milano di archiviazione che aveva rilevato un contenzioso tra gli assegnatari dei posti barca e la società fallita. Ma l’auspicato accordo tra la Cala dei Genovesi, la Porto di Lavagna e la Cooperativa ricorrente, che, secondo il GUP, costituiva il presupposto per l’ottenimento della concessione demaniale da parte dell’Autorità marittima, si spezzava a causa del carattere illusorio dei nuovi contratti proposti dalla Porto di Lavagna, preordinati unicamente ad ottenere somme esorbitanti.
Venuto meno l’accordo, e rivelatesi le intenzioni speculative della Porto di Lavagna, la ricorrente si rifiutava di avallare l’operazione di subingresso e presentava essa stessa, in conformità degli scopi sociali, domanda di concessione. Questo fatto documentato che ha concorso a determinare l’impugnativa da parte della Cooperativa dei provvedimenti di autorizzazione alla gestione provvisoria e poi di autorizzazione al subingresso della Porto di Lavagna, sarebbe un ulteriore elemento dimostrativo del’interesse a ricorrere della Cooperativa stessa.
In compenso il Tar si è dilungato sulla natura del rapporto tra utenti del porto e p.a., con affermazioni tali da suffragare le tesi della ricorrente circa la illegittimità dei contratti di vendita di proprietà superficiaria e dei provvedimenti che ne hanno consentito la stipulazione. Gli utenti, in quanto possessori di unità del porto in base ad un atto di assegnazione, a parte ogni questione circa la sopravvivenza o meno di tale titolo, non possono certo considerarsi “quidam de populo”. Il possesso esercitato dall’utente in conformità dell’atto di assegnazione, mentre nei rapporti col concessionario di configura di per sé come un diritto, la cui tutela è stata invocata da amolti socidinanzi al giudice ordinario, nei rapporti con l’Amministrazione concreta una posizione concreta e specifica di interesse sostanziale che giustifica la richiesta di verificare la legittimità degli atti amministrativi in base ai quali la concessione è transitata in capo ad un nuovo sogetto e dai quali quest’ultimo trae il potere di imporre un nuovo contratto ovvero di procedere allo spoglio. L’equiparazione della Cooperativa e degli utenti alla generalità degli interessati puoò considerarsi solo un deliberato rifiuto di affrontare la vertenza nel merito, con l’effetto di “denegata giustizia”. L’interesse al ricorso non è poi venuto meno per il fatto che al provvedimento impugnato di autorizzazione all’esercizio provvisorio della concessione si sia sovrapposto il provvedimento che ha autorizzato il subingresso nella concessione della stessa Porto di Lavagna. Con il primo provvedimento l’Amministrazione ha arrecato un danno tuttora attuale sia alla ricorrente, ignorando deliberatamente la domanda di concessione da essa rappresentata, sia agli utenti, consentendo alla Porto di Lavagna nei loro confronti comportamenti vessatori a scopo coercitivo che hanno prodotto i loro deleteri effetti.
Nel merito.
Si ripropongono le censure proposte in primo grado e non esaminate, così riassumibili:
1. violazione e falsa applicazione dell’art. 45 bis cod. nav., per cui solo in casi eccezionali, per determinati periodi e previa autorizzazione dell’autorità competente, il concessionario può affidare a terzi la concessione: per questo in una fattispecie concernente il fallimento del concessionario soccorrerebbero altre norme. L’art. 45 non potrebbe essere invocato nel momento in cui viene messa in discussione la titolarità del rapporto concessorio e delle facoltà che ad esso ineriscono.
2. violazione dell’art. 45 bis cod. nav. per carenza ed erronea motivazione in quanto la sostituzione del curatore al concessionario nell’esercizio dei diritti e nell’espletamento dei doveri a lui spettanti sarebbe cessata al momento del passaggio in giudicato della sentenza omologativa del concordato fallimentare che provoca la chiusura del fallimento (art. 131 ultimo comma L.F.);
3. violazione e falsa applicazione dell’art. 46 secondo comma cod. nav. per violazione degli artt. 42 e 47 del cod. nav.; ed eccesso di potere per contraddittorietà, incongruenza, perplessità e difetto di motivazione dato che in particolare non si comprenderebbe se l’autorizzazione all’esercizio provvisorio dovesse basarsi (alternativamente o cumulativamente rispetto al già invocato art.45 bis cod. nav.) sull’art. 46, secondo comma. Pertanto in caso di vendita od esecuzione forzata, l’acquirente o aggiudicatario delle opere non può subentrare nella concessione senza l’autorizzazione dell’autorità concedente. In difetto di autorizzazione, l’acquisto o l’aggiudicazione manterrebbero la loro validità, ma la concessione resterebbe in capo al titolare, con separazione dei profili concernenti il vantaggio che deriva dall’utilizzazione dei beni (ovviamente in conformità della concessione) da quelli concernenti i rapporti con l’Amministrazione.
L’art. 30 ultimo comma del regolamento per la navigazione marittima sottolinea la piena discrezionalità delle valutazioni dell’Amministrazione ai fini del subingresso dell’acquirente, valutazioni che devono essere sorrette motivazione, della quale nella nota in esame non vi è traccia.
Non sarebbe chiaro se l’art. 46 sarebbe stato invocato dal Ministero con riferimento alla posizione del curatore che ha avanzato la domanda di autorizzazione al subingresso dell’assuntore, nel senso che il curatore stesso, pur in mancanza di puntuali provvedimenti dell’Amministrazione, si sarebbe definitivamente sostituito al titolare della concessione e quindi, anche dopo la chiusura della procedura, sarebbe legittimato a chiedere che la concessione sia affidata a terzi ex art. 45 bis. .
In realtà, volendo privare la società fallita della titolarità della concessione, l’Amministrazione avrebbe dovuto procedere alla dichiarazione di decadenza o alla revoca ai sensi dell’art. 42 (che consente la revoca soltanto “per specifici motivi inerenti all’uso del mare o per altre ragioni di pubblico interesse”) e dell’art. 47 cod. nav. (che concerne specificamente le ipotesi di decadenza, in nessuna delle quali si ritiene possa allo stato rientrare la vicenda in esame).
Pertanto dopo la dichiarazione di fallimento la titolarità del rapporto concessorio non avrebbe potuto essere trasferito in capo all’amministrazione fallimentare, ma avrebbe dovuto disporne la cessazione in argomento anche dall’art. 81 comma terzo legge fallimentare. Dopo la sentenza di omologazione del concordato, sarebbe stato invece necessario accertare se il trasferimento dei “beni”, di cui la sentenza stessa avrebbe negato ogni automatico effetto in ordine alla titolarità o altri aspetti di pubblico interesse.
4. violazione sotto altro profilo dell’art. 46 comma secondo cod. nav. per carenza di presupposti, contraddittorietà ed incongruenza e dell’art. 45 bis cod. nav. dato che illegittimamente il curatore fallimentare aveva richiesto la voltura della autorizzazione, pur dopo la cessazione dell’ufficio per chiusura del fallimento. Se anche questa sostituzione fosse avvenuta, ai sensi dell’art. 46, non risulterebbe che per tale effetto vi sia stata una richiesta del curatore all’Amministrazione (che si vorrebbe evidentemente equiparare all’acquirente o aggiudicatario delle opere di cui parla la norma).
5. Violazione sotto altro profilo dell’art. 45 bis cod. nav. nonché degli artt. 41 e 49 cod. nav. ed erroneità del presupposto relativo alla c.d. proprietà di beni demaniali in capo all’assuntore del fallimento anche in relazione all’art. II dell’atto di concessione.
Agli effetti dell’art. 45 bis cod. nav., richiamato nella nota ministeriale, è del tutto ininfluente la c.d. proprietà dei beni realizzati in area demaniale marittima che comunque non sussisterebbe in capo all’assuntore, diversamente da quanto affermato dal Ministero nella nota 12.6.2000. Né la posizione del concessionario rispetto alle opere da lui realizzate in costanza di concessione, né ovviamente, quella derivata dell’assuntore, troverebbero riscontro in una delle categorie di diritti reali disciplinate dal codice civile, dato che il codice della navigazione parla unicamente di eventuale autorizzazione a costituire ipoteca sulle opere costruite dal concessionario (art. 41) e di devoluzione delle opere non amovibili a termine della concessione (art. 49). Da tali disposizioni non si potrebbe desumere un diritto del concessionario analogo ma non identico a quello previsto dall’art. 954 cod. civ., in quanto a differenza di esso sarebbe caratterizzato dalla disciplina specifica concernente il demanio marittimo e le sue utilizzazioni. In realtà, il diritto del concessionario sulle opere e sugli impianti da lui realizzati è unicamente la controfaccia della rinuncia dell’Amministrazione ad invocare l’accessione o a chiedere la riduzione in pristino. Al concessionario spetterebbe non un diritto di natura reale, ma l’uso di un diritto, e anche a voler riconoscere a tale uso aspetti di carattere reale, esso soggiace comunque alle regole proprie della concessione. Orbene, la nota ministeriale 12.6.2000 esclude che l’acquisto di beni avrebbe dovuto intendersi comunque come acquisto del diritto all’utilizzazione anche mediata dei beni, e non poteva avere carattere vincolante in ordine al subingresso nella concessione. Si sarebbe dovuto distinguere fra titolarità della concessione (con i diritti e gli obblighi che ne derivano) e “proprietà dei beni realizzati” ai fini della gestione della concessione.
6. Errata valutazione degli effetti della sentenza di omologazione del concordato. E violazione degli artt. 28 e 29 cod. nav., anche in relazione all’art.7 dell’atto di concessione e al D.P.R. n. 1142/194 richiamato dall’art. 26 del D.M. 2.1.1998 n. 28.
La sentenza di omologazione del concordato dispone genericamente “il trasferimento all’assuntore di tutto l’attivo della procedura” (dispositivo, pag. 20), senza precisare in cosa consista questo attivo, ma esclude esplicitamente che esso possa riguardare la titolarità della concessione o anche la semplice aspettativa di subingresso: tanto è vero che l’assuntore ha dovuto rinunciare a porre il subingresso come condizione del concordato (pagg. 7-8).Da questa pronuncia si è preteso quindi di far derivare conseguenze che non esistono.
La prima conseguenza riguarderebbe la cessazione della continuità del rapporto concessorio, continuità che la sentenza invece non pone in discussione, altrimenti non avrebbe senso parlare di “subingresso”, o di parlarne come fatto meramente eventuale. Questo significherebbe che il rapporto concessorio continuerebbe in capo alla Cala dei Genovesi S.p.A., la quale con il passaggio in giudicato della sentenza avrebbe riacquistato la piena disponibilità dei relativi diritti-doveri, come avviene per altri rapporti di tipo continuativo (si è accennato alla locazione e all’appalto).
Sarebbero restate ovviamente salve le valutazioni dell’amministrazione relative all’interesse pubblico; tuttavia eventuali provvedimenti ablativi (tipo decadenza e revoca) non assunti in precedenza, non potrebbero essere motivati soltanto dalla (superata) vicenda in cui è incorso il concessionario, in quanto colpirebbero ora un soggetto tornato “in bonis”.
Ma non possono essere motivati nemmeno dal fatto che l’assuntore ha acquisito i beni, da intendere, come si è detto, non nella loro oggettività, ma come beneficio economico che deriva dalla loro utilizzazione. Questo beneficio trasferito all’assuntore non sarebbe inscindibilmente connesso con la titolarità della concessione-titolarità che rappresenta un bene in sé, ma può essere separato da essa, come dimostrerebbero l’art. 7 dell’atto di concessione e lo stesso art. 45 bis cod. nav. . Quest’ultimo, rivendicando il diritto ad essere consultato per il ruolo che esso già svolge nell’ordinario procedimento di concessione e gestione di porti turistici, nonché per quello del tutto assorbente che si accinge a svolgere per delega della Regione non appena anche su questa materia (tuttora riservata, per quanto riguarda il provvedimento finale, all’autorità statale, (ai sensi dell’art. 105, comma secondo, lettera l del D.L.vo n. 112/1998) si eserciterà la competenza esclusiva della Regione stessa, esprimeva l’avviso che si dovesse procedere ad “opportuni e rigorosi accertamenti sulle persone o sulla struttura societaria”, accertamenti che non risultavano e non risultano effettuati.
7. Violazione dell’art.45 bis cod.nav. anche in relazione agli artt. 37 e 47 lett. c) e f), cod. nav., a gli artt. 7 e 11 dell’atto di concessione, per mancata valutazione della idoneità del terzo a gestire le attività oggetto dell’atto stesso. Omessa considerazione delle esigenze evidenziate da Comune di lavagna, in base alle attuali e alle emergenti competenza del Comune stesso. Eccesso di potere, difetto di istruttoria, difetto assoluto di motivazione.
8. Illegittima acquisizione della lettera 1.7.2000 del fallimento della Cala dei Genovesi e violazione dell’art. 45 bis cod. nav. e della legge n. 241/1990. L’ atto della Capitaneria di Porto si basa su di una “lettera di affidamento” inviata dal curatore in data 1.7.2000, cioè oltre due mesi dopo la cessazione delle sue funzioni.
9. Omessa richiesta e omessa acquisizione del parere della Regione Liguria, ai sensi dell’art. 41 comma secondo legge n. 979/1982. Conseguente mancata considerazione della lettera 20.7.2000 n. 2134/RL della Regione stessa. Difetto di istruttoria e di valutazione. La Capitaneria di Porto, e prima di essa il Ministero, avrebbero dovuto provvedere prima ad interpellare la Regione. La fretta con la quale si è “formalizzato” il provvedimento autorizzativo denoterebbe la volontà di eludere le attribuzioni istituzionali della Regione stessa.
10. Violazione degli artt. 36 e 37 cod. nav. ed elusione delle competenze attuali della Regione e del Comune e di quelle emergenti. L’autorizzazione a favore della Porto di Lavagna S.p.A., preludendo evidentemente all’autorizzazione al subingresso, tende in realtà a mascherare una nuova concessione, di durata corrispondente al residuo periodo di durata della concessione originaria, ma di contenuto effettivamente diverso, per quanto riguarda i rapporti della società con gli utenti e con la stessa Amministrazione, e rivelerebbe quindi il proposito di eludere gli artt. 36 e 37 cod. nav. relativi alla scelta da compiere ad esito di una comparazione delle domande concorrenti, fra le quali quella della ricorrente cooperativa.
Si è costituita la Porto di Lavagna s.p.a. argomentando con memorie la inammissibilità, sotto vari profili, nonché la improcedibilità dell’appello, per essere subentrata, successivamente agli atti impugnati e ormai scaduti nella loro efficacia, l’autorizzazione definitiva al subingresso nella concessione, rilasciato successivamente all’introduzione del ricorso di primo grado. Tale atto era stato poi sostituito, a seguito di intervento della Corte costituzionale, da analoga autorizzazione rilasciata il 7 agosto 2003 dal Comune di Lavagna per sub-delega regionale, depositata in atti l’11 gennaio 2007.

L’appello è improcedibile per sopravvenuto difetto di interesse all’originario ricorso e quindi alla stessa decisione del medesimo appello, alla luce dell’autorizzazione, conseguita dalla società resistente, in data 7 agosto 2003, rilasciata, quale organo competente in forza di sub-delega regionale, da parte del Comune di Lavagna, atto che ha assentito il subingresso della medesima società, a titolo definitivo, nella concessione per cui è causa.
Tale determinazione, – peraltro già impugnata dalla società Cala dei Genovesi dinnanzi al Tar della Liguria, che ha dichiarato inammissibile il relativo ricorso, con statuizione confermata dalla decisione n.6370 del 15 novembre 2005 di questa Sezione-, sostituisce l’assetto provvisorio determinato dagli atti impugnati col ricorso introduttivo del presente giudizio, in guisa tale che nessun concreto vantaggio potrebbe profilarsi dall’eventuale accoglimento del presente gravame, la cui ipotetica fondatezza, contrariamente a quanto dedotto dalla ricorrente nella presente sede, neppure influisce, in alcun modo giuridicamente rilevante, sulla diversa questione della presunta illegittimità dell’omessa pronuncia dell’Amministrazione in ordine alla istanza di assegnazione della concessione qui contestata, inoltrata dalla stessa società appellante.
In particolare, tale questione esula del tutto dall’oggetto del presente giudizio, quale risultante immutabilmente dagli atti impugnati in primo grado, mentre detta pretesa omessa pronuncia sull’istanza di concessione non vale, tra l’altro, a radicare o connotare la legittimazione a ricorrere contro i diversi atti impugnati in questa sede, adottati sul presupposto della trasmissibilità, a seguito delle vicende fallimentari svoltesi dinnanzi all’A.G.O., dell’originaria e proseguita originaria concessione in favore della s.p.a. resistente; detta trasmissibilità identifica normativamente il potere esercitato dall’Amministrazione, e gli atti che ne costituiscono manifestazione, su un piano autonomo e incompatibile con quello del possibile concorso tra diversi aspiranti ad una concessione demaniale da rilasciare “ex novo”, quand’anche a seguito del venir meno di una precedente concessione, ipotesi del tutto diversa, appunto da quella in esame.
Per completezza, vale soggiungere che l’appello risulta altresì infondato nella sua contestazione della statuizione di inammissibilità adottata dalla sentenza impugnata, dovendosi ribadire quanto affermato da questa stessa Sezione con la citata decisione n.63702005, circa la inscindibilità del titolo amministrativo di concessione delle aree interessate dal porto turistico dalla titolarità del compendio nella cui gestione detto titolo si risolve, assunto che corrobora quanto, condivisibilmente, ha altresì ritenuto il Tar con la sentenza qui gravata.
In altri termini, deve ribadirsi l’estraneità di qualunque soggetto diverso dal cessionario dell’intero compendio, -quand’anche avente titolo, in base ad atti “inter privatos” provenienti dal precedente concessionario, alla detenzione o al possesso di delimitate aree facenti parte delle superfici oggetto della concessione-, a contestare gli atti della competente amministrazione con cui si provveda in ordine al subingresso nella concessione medesima; ciò in quanto detti atti negoziali sono inopponibili all’Amministrazione concessionaria, e come tali, non abilitanti a creare, in capo agli aventi causa dall’originario concessionario, posizioni differenziate di interesse legittimo relative ad un rapporto pubblicistico al quale sono, invece, rimasti del tutto estranei, non essendo infatti contemplata, dalle norme in tema di subingresso nella concessione, la posizione di siffatti soggetti.
Giusti motivi consigliano per altro di compensare le spese di giudizio tra le parti costituite.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Sesta, dichiara improcedibile il ricorso in appello indicato in epigrafe, confermando la sentenza impugnata.
Compensa le spese di giudizio.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, il 13.2.2007 dal Consiglio di Stato in sede giurisdizionale – Sez.VI -, riunito in Camera di Consiglio, con l’intervento dei Signori:

Giovanni Ruoppolo – Presidente

Carmine Volpe – Consigliere

Giuseppe Romeo – Consigliere

Luciano Barra Caracciolo – Consigliere Est.

Lanfranco Balucani – Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
il 23/03/2007
(Art. 55, L.27/4/1982, n.186)

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione VI – Sentenza – 23/3/2007 n.1420 proviene da Giustamm.

Pres. Ruoppolo, est. Barra Caracciolo
Ministero dell’interno e Commissione centrale per il riconoscimento dello status di rifugiato politico (Avv. Stato) c. Moussa (n.c.)

sulla giurisdizione del giudice ordinario in ordine alla impugnazione del provvedimento di diniego dello status di rifugiato politico

Giurisdizione e competenza – Stranieri – Diniego di status di rifugiato politico – Controversia – Giurisdizione del giudice amministrativo – Non sussiste – Ragioni

Non sussiste la giurisdizione del giudice amministrativo nelle controversie concernenti l’impugnazione del provvedimento di diniego dello status di rifugiato politico promanante dall’apposita Commissione centrale. Tali controversie rientrano infatti nella giurisdizione del giudice ordinario, e ciò in quanto, ai sensi della Convenzione di Ginevra del 29 luglio 1951, lo status di rifugiato politico costituisce, come quella di avente diritto all’asilo (dalla quale si distingue perché richiede come fattore determinante un fondato timore di essere perseguitato, e cioè un requisito non richiesto dall’art.10, comma 3, Cost.), una figura giuridica riconducibile alla categoria dei diritti soggettivi, con la conseguenza che tutti i provvedimenti assunti dai competenti organi in materia hanno natura meramente dichiarativa e non costitutiva.

N. 1417/07
Reg.Dec.
N.4977 Reg.Ric.
ANNO 2002

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sul ricorso in appello proposto dal
Ministero dell’interno, e dalla Commissione centrale per il riconoscimento dello status di rifugiato politico in persona dei legali rappresentanti p.t., rappresentati e difesi dall’Avvocatura generale dello Stato presso cui sono ope legis domiciliati in Roma via dei Portoghesi 12;

contro

Diol Moussa, non costituito;

per l’annullamento
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale della Lombardia Sezione I n.4028 del 25 maggio 2001;

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visti gli atti tutti della causa;
Alla pubblica udienza del 13 febbraio 2007 relatore il Consigliere Luciano Barra Caracciolo.
Udito l’avv. dello Stato Vessichelli;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

FATTO

Con la sentenza in epigrafe il Tar della Lombardia ha accolto il ricorso proposto da Diol Moussa avverso il provvedimento, in data 28 ottobre 1997, con cui la competente Commissione decideva di non riconoscere al ricorrente lo status di rifugiato politico.
L’adito Tribunale premetteva che dagli atti emergesse la conferma di quanto dichiarato dall’istante circa la propria appartenenza alla Forza di liberazione africana della Mauritania e la propria situazione familiare. La stessa Commissione non poneva in dubbio la veridicità delle sue affermazioni; il diniego dello status di rifugiato appariva dunque palesemente contraddittorio con quanto dalla stessa accertato e da ciò conseguiva l’accoglimento del ricorso.
Appella l’Amministrazione deducendo che la rilevata contraddizione della motivazione non sussiste posto che la “ persecuzione” rilevante secondo la Convenzione di Ginevra deve essere personale e diretta nei confronti dell’aspirante rifugiato e posta in essere da parte dell’autorità governativa del Paese di appartenenza, mentre la situazione di disagio e di pericolo eccepita era generalizzata per tutti gli appartenenti alle diverse etnie, e le violenze o minacce nei confronti di tutta la popolazione risultano di una latitudine ben più ampia di quella “persecuzione diretta e personale” indicata dalla Convenzione. Una situazione di disagio tale che assurgeva a fenomeno di così vasta portata che poteva trovare rimedio non nelle ipotesi più modeste tutelate dalla Convenzione, ma solo in diverse misure di tutela, realizzate per il momento in Italia solo nelle “misure straordinarie di accoglienza per eventi eccezionali”, da adottarsi con provvedimento governativo di volta in volta, nei limiti delle risorse disponibili nel fondo nazionale per le politiche migratorie, secondo quanto gia disposto dall’art.18 della l.n.4098. Né l’affermata diserzione dall’esercito governativo poteva ricondursi alla Convenzione di Ginevra, che non considerava quella circostanza come presupposto per la concessione di tutela, non potendo ritenersi “persecuzione” le connesse conseguenze sanzionatorie previste dalle norme del Paese di appartenenza. Nel censurato provvedimento, infatti, la Commissione si è limitata a prendere atto della innegabilmente difficile situazione mauritana, anche con riferimento alle forze di opposizione del governo attualmente al potere, circostanze che, tuttavia, non costituivano presupposti idonei per il riconoscimento dello status di rifugiato.
Nessuno si è costituito per l’appellato.

DIRITTO

Sulla presente controversia, attinente all’impugnazione del provvedimento di diniego dello status di rifugiato politico promanante dall’apposita Commissione centrale, va dichiarato il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo, profilo non affrontato dal giudice di primo grado e impregiudicato nel presente giudizio di appello.
La costante giurisprudenza di questo Consiglio ha infatti stabilito che rientra nella giurisdizione del giudice ordinario la controversia avente ad oggetto il diniego dello status di rifugiato politico, e ciò in quanto, ai sensi della Convenzione di Ginevra del 29 luglio 1951, tale status costituisce, come quella di avente diritto all’asilo (dalla quale si distingue perché richiede come fattore determinante un fondato timore di essere perseguitato, e cioè un requisito non richiesto dall’art.10, comma 3, Cost.), una figura giuridica riconducibile alla categoria dei diritti soggettivi, con la conseguenza che tutti i provvedimenti assunti dai competenti organi in materia hanno natura meramente dichiarativa e non costitutiva. (tra le tante, IV, 24 settembre 2004, n.4484, e da ultimo, VI, 25 settembre 2006, n.5608).
La decisione di primo grado va pertanto annullata dichiarandosi la giurisdizione del giudice ordinario. L’annullamento investe altresì la determinazione in ordine alle spese di prime cure, mentre nulla va disposto in materia nel presente grado attesa la mancata costituzione dell’originario ricorrente.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Sesta, dichiara il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo sul ricorso in appello indicato in epigrafe, annullando per l’effetto la sentenza impugnata.
Nulla per le spese di giudizio.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, il 13.2.2007 dal Consiglio di Stato in sede giurisdizionale – Sez.VI -, riunito in Camera di Consiglio, con l’intervento dei Signori:
Giovanni Ruoppolo Presidente

Carmine Volpe Consigliere

Giuseppe Romeo Consigliere

Luciano Barra Caracciolo Consigliere Est.

Lanfranco Balucani Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 23/03/2007

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione VI – Sentenza – 23/3/2007 n.1417 proviene da Giustamm.

Pres. Ruoppolo – Est. Barra Caracciolo
VALENTINO GIUSEPPE s.r.l. (Avv.ti A. Clarizia, F. Migliarotti) c. MINISTERO PER I BENI E LE ATTIVITÀ CULTURALI (Avv. Stato), CUZZOLINO COSTRUZIONI s.r.l. (Avv. E. M. Zuppardi), EDILBUSI s.r.l. (Avv. F. G. Scoca)

sulla sussistenza dell’obbligo, non sanzionato ex lege, di segnalare la partecipazione ad un consorzio stabile e sulla legittimità della autonoma partecipazione alla gara di singole imprese consorziate in assenza di contemporanea partecipazione del consorzio

1- Contratti della P.A. – Gara – Consorzi – Documento di qualificazione delle singole consorziate – Segnalazione della partecipazione ad un consorzio stabile – Obbligo – Sussiste – Violazione – Esclusione – Non prevista ex lege

2- Contratti della P.A. – Gara – Consorzi – Partecipazione autonoma di alcune consorziate in assenza di contemporanea partecipazione del consorzio – Collegamento tra imprese ex art. 2359 c.c. – Configurabilità – Esclusione – Violazione dell’art. 10, comma 1 bis, Legge 109/94 – Esclusione –
3- Contratti della P.A. – Gara – Documentazione – Dichiarazione ex art. 75 d.P.R. 554/1999 – Obbligo di produzione a pena di esclusione – Omessa allegazione – Integrazione documentale – Ammissibilità – Esclusione

1- La disposizione contenuta nell’art. 97, comma 3, del d.P.R. n. 554/1999, ai sensi della quale il documento di qualificazione delle singole imprese consorziate deve riportare la segnalazione di partecipazione ad un consorzio stabile, nonché l’indicazione di tutti gli altri soggetti partecipanti, configura un obbligo in capo alla singola consorziata la cui violazione, tuttavia, non è correlata ad una specifica sanzione normativa che disponga l’esclusione del consorziato inadempiente.
2- In relazione alla distinta ed autonoma partecipazione alla gara di alcune delle imprese partecipanti ad un consorzio, in assenza di contemporanea partecipazione alla gara del consorzio medesimo, non è ravvisabile alcuna forma di collegamento vietato ai sensi dell’art. 10, comma 1 bis, della Legge n. 109/1994, atteso che la sussistenza delle condizioni previste dall’art. 2359 c.c. non può desumersi – in mancanza di ulteriori comprovate deduzioni – dalla comune appartenenza alla compagine consortile.

3- Il ricorso alla integrazione documentale da parte della stazione appaltante non può essere disposto in caso di totale mancanza di una dichiarazione il cui obbligo di produzione era chiaramente sancito dal disciplinare di gara a pena di esclusione, poiché in tal caso verrebbe violato il principio dipar condicio nei confronti dei concorrenti tempestivamente adempienti.

N. 1423/07
Reg.Dec.
N. 6302 Reg.Ric.
ANNO 2006

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sul ricorso in appello proposto da
Valentino Giuseppe s.r.l. in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall’avv. prof. Angelo Clarizia e dall’avv. Francesco Migliarotti ed elettivamente domiciliato in Roma presso lo studio del primo, in via Principessa Clotilde 2;

contro

Ministero per i beni e le attività culturali – Soprintendenza per i beni architettonici ed il paesaggio e per il patrimonio storico artistico e demoetno antropologico di Napoli e Provincia, in persona del dirigente preposto p.t., rappresentato e difeso dall’Avvocatura generale dello Stato presso cui è ope legis domiciliato in Roma via dei Portoghesi 12;
Cuzzolino Costruzioni s.r.l., in qualità di capogruppo mandataria della costituenda ATI con la Cooperativa Clotilde a r.l. e Resort S.a.s., in persona del legale rappresentante p.t. rappresentato e difeso dall’avv. Ezio Maria Zuppardi ed elettivamente domiciliato in Roma via Porro 8, presso lo studio Abbamonte-Zimatore; appellante incidentale
Edilbusi s.r.l. capogruppo mandataria dell’ATI con SA.GI. s.a.s., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’avv. prof. Franco Gaetano Scoca presso cui è elettivamente domiciliata in Roma via G. Paisiello 55;

per l’annullamento
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale della Campania Sezione I n.7181 del 28 giugno 2006.

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio delle parti sopra specificate;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Alla pubblica udienza del 13 febbraio 2007 relatore il Consigliere Luciano Barra Caracciolo.
Uditi l’avv. Clarizia, l’avv. Migliarotti, l’avv. Scoca, l’avv. dello Stato Vessichelli e l’avv. Lentini per delega dell’avv. Zuppardi;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

FATTO

Con la sentenza in epigrafe il Tar della Campania, previa riunione, ha: respinto il ricorso proposto da Valentino Giuseppe s.r.l., quale seconda classificata, avverso l’aggiudicazione, in favore della ATI Edilbusi s.r.l., della gara d’appalto a procedura aperta per l’affidamento dei lavori di restauro della Villa Favorita di Ercolano; ha respinto, in via pregiudiziale, i ricorsi incidentali proposti dalla stessa Edilbusi s.r.l. e da Valentino Giuseppe s.r.l. avverso l’ammissione alla gara della Cuzzolino s.r.l.; ha infine respinto il ricorso principale proposto dalla medesima Cuzzolino Costruzioni s.r.l., risultata terza classificata, avverso l’ammissione alla gara della prima e della seconda classificata.
L’adito Tribunale premetteva che la seconda classificata (Valentino s.r.l.) e la terza classificata (Cuzzolino s.r.l.) denunziavano entrambe i vizi di gara relativi alla prima classificata (Edilbusi s.r.l.). La Cuzzolino, poi, censurava anche l’ammissibilità della partecipazione della Valentino s.r.l..
Ad avviso del Collegio andava data priorità all’esame delle censure prospettate nel ricorso 7833/05 (ric.Valentino Giuseppe s.r.l.), in quanto l’esito dello stesso è in grado di determinare l’esistenza o meno, in capo alla Cuzzolino s.r.l., di un interesse attuale a coltivare il proprio ricorso.
In relazione a tale ricorso, dovevano dichiararsi inammissibili le censure svolte dalla controinteressata Edilbusi, prima classificata, avverso la partecipazione della Valentino s.r.l. alla gara. Infatti, in assenza della proposizione di uno specifico ricorso incidentale, non è consentito dare ingresso a vere e proprie impugnative inserite in una memoria difensiva (e precisamente quella depositata il 13 aprile 2006), la quale evidentemente non può allargare il thema decidendum cristallizzato nel ricorso principale.
Fatta questa premessa, occorreva evidenziare, in punto di fatto, che dagli atti della procedura di gara emergeva che l’a.t.i. costituenda Edilbusi aveva presentato le dichiarazioni di assenza delle cause di esclusione elencate nell’art. 75 del d.P.R. 554 del 1999 (come modif. ex art. 2 del d.P.R. 412 del 2000), solo in relazione agli amministratori in carica. In particolare per la società capogruppo Edilbusi aveva presentato la dichiarazione menzionata l’amministratore unico e direttore tecnico Busiello Luigi, il quale era stato nominato il 22.12.2003; mentre per la associata SA.GI. la dichiarazione era stata resa dal socio accomandatario D’Ambrosio Angela, nominata il 21.02.2003. Ciò significava, evidentemente, che mancava, all’interno della documentazione amministrativa prodotta dalla aggiudicataria, la dichiarazione relativa agli amministratori che erano stati in carica nel triennio precedente la data di pubblicazione del bando, vale a dire il 9 giugno 2005.
Tanto premesso in fatto, occorreva verificare se la denunziata omissione rivestisse carattere puramente formale e se, in caso di risposta negativa, potesse costituire causa di esclusione dalla gara. Infatti, la ricorrente Valentino addebitava alla aggiudicataria solamente di non aver adeguatamente dimostrato l’inesistenza di cause di esclusione, con riferimento al requisito di cui all’art. 75, comma 1, lettera c). Non le addebitava, invece, di essere oggettivamente carente di quel requisito.
Ora, il regolamento emanato con d.P.R. 30 agosto 2000, n. 412 aveva modificato ed integrato il d.P.R. n. 554/99, e precisamente aveva sostituito (o meglio introdotto) l’art. 75, il quale nella versione originaria del decreto non era stato ammesso al “visto” della Corte dei Conti e, dunque, non era entrato in vigore. La nuova disposizione si caratterizzava (per quanto interessava) per il fatto di rendere più severi i requisiti d’idoneità morale, e di aggravare, correlativamente, gli oneri di produzione documentale ai fini dell’ammissibilità delle offerte. In particolare era configurata, come causa d’esclusione, la sentenza di condanna penale passata in giudicato, ovvero di applicazione della pena su richiesta (art. 444 c.p.p.) “per reati che incidono sull’affidabilità morale e professionale”; a tal fine si aveva riguardo, per le società di capitali, alla posizione personale di tutti gli amministratori con rappresentanza e di tutti i direttori tecnici. Si aveva riguardo, altresì, ai soggetti cessati da tali cariche nel triennio antecedente la pubblicazione del bando di gara “qualora l’impresa non dimostri di avere adottato atti o misure di completa dissociazione dalla condotta penalmente sanzionata”. La ratio sottesa alla novella normativa del 2000 risiedeva nella volontà di evitare di eludere le cause di esclusione soggettiva previste dal citato art. 75, modificando repentinamente gli organi di vertice della società interessate. Vi era dunque una sorta di presunzione di continuità nella gestione dell’impresa e dunque l’ampliamento dei soggetti tenuti a rendere la dichiarazione ivi prevista costituiva un rafforzamento dei principi di legalità e corretta concorrenzialità delle imprese nello svolgimento di appalti pubblici.
Ciò rendeva chiara la portata sostanziale dell’estensione soggettiva prevista dal d.P.R. 412 del 2000, onde restava fermo che l’aggiudicataria dovesse dimostrare che, in capo ai propri amministratori (ivi compresi quelli in carica nel triennio precedente), non sussistessero le cause di esclusione normativamente disciplinate. Tuttavia, gli amministratori cessati dalla carica erano soggetti terzi rispetto all’impresa composta da una nuova compagine sociale, onde l’onere dimostrativo esigibile doveva ritenersi attenuato rispetto a quello richiesto per gli amministratori in carica. Questa diversità (che era alla base dell’orientamento giurisprudenziale che consente la dichiarazione del fatto del terzo) trovava una sua specifica rispondenza nella formulazione del disciplinare di gara. Il disciplinare di gara (punto 3 lett. a) dettava una prescrizione chiara che imponeva a tutte le società concorrenti la dichiarazione ex art. 75, lett. c), d.P.R. 554 del 1999. Tale prescrizione era assistita con una espressa sanzione di inammissibilità della domanda di partecipazione: nella busta “A – Documentazione” devono essere contenuti, a pena di esclusione, i seguenti documenti: 1) omissis; 2) omissis; 3) dichiarazione sostitutiva ai sensi del d.P.R. 445/2000 … con le quali il concorrente o suo procuratore, assumendosene la piena responsabilità: a) dichiara di non trovarsi nelle condizione previste dall’art. 75, comma 1, lett. a), b), c), d) e), f), g) e h) del d.P.R. 554/99 e s.m.i..
Al di fuori dell’elenco letterale sopra riportato, per quel che interessava, il disciplinare proseguiva con una serie di ulteriori proposizioni, tra le quali, al terzo capoverso, quella secondo cui le dichiarazioni di cui al suddetto punto 3 lett. a), relative alle lett. b) e c) dell’art. 75, comma 1, del d.P.R. 554/99 e s.m.i., devono essere rese anche dai soggetti previsti dallo stesso art. 75, c. 1. lett. b) e c), vale a dire, tra gli altri, dagli amministratori cessati dalla carica nel triennio precedente la pubblicazione del bando. La separazione grafica e letterale dei due adempimenti, diversi sotto il profilo soggettivo (il concorrente o suo procuratore il primo; amministratori muniti del potere di rappresentanza, direttori tecnici e così via, ivi compresi quelli cessati dalla carica nel triennio) ed oggettivo (i secondi devono dichiarare solo l’inesistenza delle cause di esclusione di natura penalistica o di prevenzione), non consentiva di ritenere estensibile la dizione “a pena di esclusione” anche alla seconda ipotesi. D’altra parte la maggiore onerosità del secondo adempimento poteva ritenersi giustificazione sufficiente a differenziare le conseguenze derivanti dall’omessa dichiarazione del concorrente (o suo procuratore) rispetto a quella degli altri soggetti individuati. Tuttavia, anche a voler considerare condivisibile l’interpretazione del bando fornita dalla Valentino s.r.l. (secondo cui anche tale onere era previsto a pena di esclusione), non poteva sottacersi che, nell’ipotesi in cui la lex specialis di gara, redatta da una p.a. per l’aggiudicazione di un appalto di servizi, contenesse clausole di non agevole decifrazione, doveva darsi prevalenza all’ interpretazione delle stesse che consentisse la più ampia partecipazione alla procedura selettiva (vedi, fra le altre, Consiglio Stato, sez. V, 27 ottobre 2005, n. 6006).
Ne derivava che, in presenza di una oggettiva ambiguità testuale del disciplinare, la commissione avrebbe dovuto piuttosto procedere alla contestazione dell’insufficienza della documentazione e nell’invito ad integrarla, entro un termine ragionevolmente breve, dando anche qualche opportuna indicazione sul modo di adempiere, posto che si trattava di una dichiarazione che attiene a fatti di persone (ormai) estranee alla società, le quali erano impossibilitate a renderle (per morte o sopravvenuta incapacità).
In questi limiti la doglianza sviluppata nel ricorso 7833/05 doveva essere rigettata, fermo restando che l’amministrazione appaltante prima della stipulazione del contratto, aveva il dovere di verificare se in capo agli amministratori cessati dalla carica nel triennio precedente la data di pubblicazione del bando sussistessero o meno cause di esclusione.
Passando all’esame del ricorso 8350 del 2005, andavano esaminati preliminarmente i due ricorsi incidentali, che, per identità di censure, potevano essere esaminati congiuntamente. La proposizione dei ricorsi incidentali tendeva a paralizzare l’azione principale sollevando questioni (esclusione della partecipazione della ricorrente principale) che si riverberavano sull’interesse a ricorrere di quest’ultima, onde assumevano carattere di priorità logica nella decisione della controversia. In sostanza le controinteressate censuravano la decisione della commissione di ammettere alla gara la ricorrente Cuzzolino s.r.l. poiché la stessa avrebbe violato l’art. 75 del d.P.R. 554 del 1999 (recepito nel punto 3 del disciplinare), a tenore del quale tutti i soci accomandatari attualmente in carica di ciascuna società in accomandita semplice che concorreva alla gara dovessero rendere la dichiarazione di non trovarsi nelle condizioni ostative previste dalla lett. c), dell’art. 75 citato. In particolare la società Resart s.a.s., facente parte della costituenda a.t.i. capeggiata dalla ricorrente Cuzzolino s.r.l., avrebbe omesso di allegare la dichiarazione in oggetto da parte di uno dei due soci accomandatari. Il rilievo è infondato per motivi analoghi a quelli che hanno condotto al rigetto del ricorso 7833/05, e che devono intendersi integralmente ribaditi in questa sede. Dall’allegazione della visura camerale della Resart e dall’esame degli atti di gara emerge che, dei due soci accomandatari (Barbara Balbi e Annalisa Micella), solo la Balbi aveva presentato la dichiarazione relativa all’assenza di cause ostative, mentre mancava la corrispondente dichiarazione da parte della Micella, assenza che, per quanto detto, non può implicare automaticamente l’esclusione della Cuzzolino. In ogni caso andava osservato che la Cuzzolino aveva correttamente dichiarato, ai sensi della lett. c), del punto 3 del disciplinare di gara, i nominativi, le date di nascita e di residenza degli eventuali titolari, soci, direttori tecnici, amministratori muniti di rappresentanza e soci accomandatari. Risultava infatti dalla documentazione allegata al ricorso incidentale proposto dalla Edilbusi e depositato il 17.02.2006 che la Resart s.a.s. aveva correttamente adempiuto alla prescrizione in oggetto, dichiarando gli estremi e le generalità della socia accomandataria Annalisa Micella.
Il ricorso principale, avverso la partecipazione della aggiudicataria Edilbusi s.r.l., conteneva le medesime censure già affrontate in relazione al ricorso 7833/05, onde, richiamate le considerazioni sopra esposte, le stesse dovevano essere respinte.
Nei motivi aggiunti, depositati l’11 gennaio 06, la Cuzzolino s.r.l. aveva articolato ulteriori censure avverso l’ammissione alla gara della a.t.i. costituenda capeggiata da Edilbusi, contestando la mancata sottoscrizione da parte della capogruppo della polizza fidejussoria (con violazione dei punti 4 e 8 del disciplinare di gara e dell’art. 30 l. 109/94) e la mancata indicazione, da parte della ditta associata SA.GI., del nominativo del responsabile tecnico della ditta, responsabile per i lavori di cui alla legge 46/90.
Respinta l’eccezione di tardività sollevata da Edilbusi – poiché non risultava provata la conoscenza di questi specifici atti al momento della proposizione del ricorso principale, le censure proposte erano destituite di fondamento.
Quanto alla prima, la mancanza di sottoscrizione da parte di Edilbusi del contratto di fideiussione stipulato assieme a SA.G.I. con la Società Reale Mutua Assicurazioni, attiene esclusivamente all’ultima pagina, la quale tuttavia, era priva di contenuto negoziale, mentre tutte le altre pagine sono debitamente sottoscritte (cfr. allegato 1 alla memoria difensiva depositata nell’interesse di Edilbusi il 09.02.2006); quanto alla seconda, il disciplinare di gara non menzionava, fra i soggetti per i quali occorreva dichiarare le generalità (punto 3, lett. c), del disciplinare), il responsabile tecnico, limitandosi a richiedere le generalità dei soci, dei direttori tecnici, degli amministratori muniti di poteri di rappresentanza e dei soci accomandatari, ovvero di tutti quei soggetti i quali avevano una posizione di rilievo nella compagine sociale o sono titolari di poteri gestionali e rappresentativi.
In definitiva dovevano essere respinti il ricorso 8350 del 2005 relativamente alle censure avverso la partecipazione dell’a.t.i. costituenda capeggiata dalla impresa Edilbusi, nonché i connessi motivi aggiunti.
Le censure avverso la seconda classificata (a.t.i. capeggiata dalla società Valentino) erano inammissibili per difetto di interesse, in quanto, anche laddove fossero fondate, non avrebbero consentito alla concorrente Cuzzolino di aggiudicarsi l’appalto.
Appella la Valentino Giuseppe s.r.l. deducendo il seguente articolato motivo:
Violazione e falsa applicazione dell’art.75, co.1, lett.c), del DPR 5541999- Violazione e falsa applicazione dello stesso art.75 e della lex specialis di gara in relazione alla pretesa ambiguità della clausola del bando di gara- Violazione e falsa applicazione dello stesso art.75 e della lex specialis in relazione alla possibilità di richiedere integrazioni documentali- Violazione e falsa applicazione dell’art.75 e della lex specialis in relazione al ricorso incidentale proposto dalla ricorrente Valentino s.r.l.
In tema di onere di dichiarazione imposto dalla nuova formulazione dell’art.75, co.1. lett.c), DPR 5541999, come novellato dal DPR 4122000, che ha reso più severi i requisiti di idoneità morale imponendo l’esibizione della dichiarazione per gli amministratori cessati dalla carica nel triennio precedente, il Tar ha errato, non essendo vero che l’impresa deve dimostrare l’insussistenza delle cause di esclusione nei confronti del terzo cessato dalla carica. Prima dell’aggiudicazione deve solo presentare una dichiarazione, onde non sussiste nessuna peculiarità di ordine dimostrativo tale da diversificare il rilievo delle conseguenze dell’omissione. Per la lettera della disposizione è pacifico che la posizione relativa agli amministratori cessati dalla carica integra la previsione della lettera a), onde è incontestabile che la sanzione dell’esclusione riguarda anche detta omissione, senza poter ammettere alcun “volo pindarico” su presunte separazioni grafiche e letterali.
Il principio di più ampia partecipazione alla gara, invocato a giustificazione ulteriore dal Tar, non è applicabile perché anche ad una lettura superficiale del disciplinare di gara la clausola non appare di poco agevole decifrazione o interpretazione. L’ulteriore previsione dalla quale discende l’obbligo di fornire le dichiarazioni di cui all’art.75 anche per i cessati dalla carica, ha un significato che non può essere diverso dal suo tenore letterale. Inoltre, nella sentenza non si fa cenno alle ulteriori previsioni dl bando, la cui violazione era stata denunciata in primo grado, per cui la Commissione, verificata la correttezza formale della documentazione presentata da ogni singolo concorrente procedeva in caso negativo alla esclusione, “rammentandosi” che “l’omissione di un solo documento a corredo o l’incompletezza o l’irregolarità o la non conformità a quanto richiesto nel presente disciplinare e nel bando di gara comporta l’esclusione dell’impresa dalla gara”. In presenza di una tale clausola non era ammissibile un’integrazione documentale in quanto, sia la stazione appaltante, sia il giudice amministrativo non sono forniti del potere di disapplicare il bando di gara che non è stato impugnato da nessuna delle parti, né in via incidentale né in via autonoma. Si richiama in materia la sentenza del Tar Palermo n.327 del 7 febbraio 2006. Inoltre, solo in sede giurisdizionale, per effetto della proposizione del ricorso principale, la stazione appaltante ha avuto contezza dell’esistenza dei c.d. cessati dalla carica, in quanto la costituenda ATI tra Edilbusi e la SA.GI si era ben guardata, in aperta violazione dell’art.75 e della lex specialis, di rappresentare che i rispettivi legali rappresentanti erano in carica da meno di tre anni dalla data di pubblicazione del bando. Solo dopo la proposizione del ricorso, ad intervenuta aggiudicazione provvisoria e definitiva, l’ATI Edilbusi si è affrettata a fornire chiarimenti alla stazione appaltante, come già rappresentato in primo grado, senza che la sentenza facesse cenno di tale profilo. L’integrazione documentale non può, in violazione della par condicio, supplire alla inosservanza di adempimenti procedurali o alla omessa produzione di documenti richiesti a pena di esclusione, in carenza di ogni ragionevole indizio che esse si riferiscano a documenti già prodotti. A tal fine non può utilizzarsi la dichiarazione degli amministratori in carica, in quanto, in occasione del giudizio di impugnazione dell’ordinanza cautelare di primo gado, il Consiglio di Stato aveva sancito che detta dichiarazione era riferibile solo agli amministratori in carica e non a quelli già cessati. Dunque non si poteva ricorrere all’integrazione documentale, non essendo prima della proposizione del ricorso nessuno a conoscenza del fatto che i legali rappresentanti della Edilbusi e della SA.GI erano in carica da meno di tre anni, in quanto non vi erano documenti da integrare. Si richiama la giurisprudenza amministrativa sulla violazione della par condicio in caso di integrazione disposta in assenza dei presupposti, per consentire di sopperire ad una vera e propria inosservanza di un adempimento procedurale.
Per quanto concerne il rigetto del ricorso incidentale proposto dalla Valentino s.r.l. nei confronti della ricorrente Cuzzolino, la sentenza è palesemente errata. Nelle more dei due giudizi di primo grado, la Edilbusi propose ricorso incidentale, tendente a paralizzare l’azione del ricorrente principale Cuzzolino, in quanto l’associanda di quest’ultimo, la Resart s.a.s. non aveva reso tutte le dichiarazioni di cui all’art.75 riguardanti i legali rappresentanti in carica, (non i cessati dalla carica), poiché, benché gli accomandatari della Resart fossero due, la dichiarazione fu resa solo da uno di essi. La Valentino, venutane a conoscenza, propose il medesimo ricorso incidentale, essendo per tale dichiarazione, al di fuori di ogni ragionevole dubbio, prevista l’esclusione. Il ragionamento del Tar per rigettare tali ricorsi incidentali, che si è riportato alla stessa motivazione per cui tali tipi di dichiarazioni sarebbero suscettibili di integrazione successiva, incontra un limite invalicabile nella espressa ed inequivoca previsione della lex specialis che commina l’esclusione per gli amministratori in carica che non rendano le dichiarazioni di cui all’art.75. L’accoglimento dell’appello dovrà comportare anche la riforma della sentenza nella parte relativa al ricorso 83506 di rigetto del ricorso incidentale proposto dalla Valentino, controinteressata in quel giudizio.
Si è costituita la Cuzzolino costruzioni s.r.l. spiegando appello incidentale per i seguenti motivi:
I. Sulla illegittima ammissione alla gara del’ATI edilbusi SA.GI.
Error in judicando. Violazione dell’art.75, co.1, lett.c), del DPR 55499, come novellato dall’art.2 del DPR 4120. Eccesso di potere per violazione del giusto procedimento di legge. Difetto di istruttoria e di motivazione.
In base alla invocata disposizione, agli atti della gara devono prodursi le certificazioni eo le autodichiarazioni anche da parte dei soci, del direttore tecnico, e degli amministratori, a seconda delle forme societarie, cessati dalla carica nel triennio antecedente la data di pubblicazione del bando di gara. Nel caso della Edilbusi, il sig. Luigi Busiello risulta essere amministratore della stessa solo dal 21.12.03, sicchè occorreva presentare la dichiarazione anche relativamente al precedente amministratore, fino a coprire il triennio dalla data di pubblicazione del bando, avvenuta il 9.6.05. Così anche per la SA.GI, poiché la sig.ra Angela D’Ambrosio, socio accomandatario, è stata nominata il 21.3.03, occorrendo così la dichiarazione ex art.75 relativa al precedente socio accomandatario.
L’affermazione del Tar per cui tale lacuna non costituirebbe motivo di esclusione dalla gara, perché l’aggiudicataria deve comunque dimostrare, prima dell’aggiudicazione, l’insussistenza delle clausole di esclusione nei confronti dei cessati dalla carica, è infondata, in quanto l’adempimento previsto prima dell’aggiudicazione (rectius: della stipulazione) non può sostituire o surrogare la presentazione di un documento la cui presentazione tra i documenti di gara è previsto dalla legge e dal bando di gara, con espressa e inderogabile sanzione di esclusione. Errato è anche il richiamo al principio della massima partecipazione, non trattandosi nel caso di specie di clausole di non agevole comprensione, ma del tutto chiare con riguardo agli amministratori cessati dalla carica. La richiesta di integrazione documentale che, per il Tar, avrebbe dovuto essere consentita alla stazione appaltante, era ben lungi dal costituire mera regolarizzazione, trattandosi di una vera e propria integrazione documentale, la cui mancata presentazione era sanzionata con la clausola di esclusione.
II. Sulla illegittima ammissione alla gara della Valentino Giuseppe s.r.l.-Error in judicand e in procedendo. Vilazione dell’art.97, co.3, del DPR 55499. Violazione del bando di gara. Eccesso di potere per violazione del giusto procedimento. Difetto di motivazione e di istruttoria.
Confidando nell’accoglimento dei motivi di appello proposti avverso la parte della sentenza con cui si respingono i motivi di ricorso avverso la mancata esclusione della Edilbusi, si ripropongono i motivi dedotti contro la mancata esclusione della Valentino s.r.l., dichiarati dal Tar inammissibili per difetto di interesse.
Infatti la Commissione ha omesso di rilevare che nelle attestazioni SOA versate agli atti di gara dalla Valentino, seconda classificata, non risultava che la stessa è socia anche del Consorzio stabile denominato C.N.I.R.-Consorzio napoletano imprese restauri-, come risulta dai certificati camerali esibiti nel giudizio di primo grado. La Valentino andava quindi esclusa, non avendo rispettato l’art.97 DPR 55499 nella parte in cui prevede che il documento di qualificazione delle imprese partecipanti ad un Consorzio stabile deve riportare la segnalazione di partecipazione al Consorzio, nonché l’indicazione di tutti gli altri soggetti che vi partecipano. Anche tale violazione di legge era da sanzionare con l’esclusione.
III- sempre sull’illegittima ammissione alla gara della Valenitno Giuseppe s.r.l.
Error in judicando e in procedendo. Violazione dell’art.10, comma 1 bis, della l.10994 e s.m.i. nonché dell’art.3 lett d) del bando di gara. Difetto di istruttoria e di motivazione
La partecipazione della Valentino al citato Consorzio costituiva motivo di esclusione per il solo fatto che esisteva un collegamento formale e sostanziale della citata società con altra impresa partecipante alla gara, la SORES s.r.l., anch’essa socia del Consorzio C.N.I.R. Ciò era sanzionato con l’esclusione di entrambe le imprese, essendo la partecipazione di imprese collegate espressamente vietata sia dall’art.10, comma 1 bis, della l.10994 e s.m.i., sia dal bando di gara che, all’art.3, lett.d), prevedeva testualmente che le concorrenti dovevano “dichiarare di non trovarsi in situazione di controllo o collegamento formale eo sostanziale con altri concorrenti.”
IV. Sulla dichiarazione di infondatezza dei ricorsi incidentali notificati dalla Edilbusi nei confronti della Cuzzolino costruzioni
Erroe in judicando e in procedendo. Violazione dell’art.22 l.104371 e dell’art.37 TU 105424. Omessa dichiarazione di inammissibilità per tardività nella notifica dei ricorsi incidentali proposti nel giudizio 83505 ad istanza della Cuzzolino costruzioni s.r.l.
Il Tar ha respinto sia il ricorso incidentale della Edilbusi che della Valentino dello stesso contenuto, ritenendoli infondati “per i motivi analoghi a quelli che hanno condotto al rigetto del ricorso 78335”. Affermazione errata sia perché le motivazioni a fondamento del rigetto del ricorso avverso la mancata esclusione della Edilbusi meritano riforma nel presente giudizio d’appello, sia perché entrambi i ricorsi incidentali andavano dichiarati inammissibili per tardività della notifica. Il ricorso Cuzzolino, 83505, è stato notificato il 26-28 novembre 2005, sicchè ai sensi dell’art.22 l.103471, la proposizione dei ricorsi incidentali, senza neanche considerare la dimidiazione dei termini per via della materia, andava comunque a scadere il 17 gennaio 2006. Il ricorso incidentale della Edilbusi è stato notificato il 3 febbraio 2006, mentre quello della Valentino è stato notificato il 10 febbraio 2006, risultando evidentemente tardivi, e la sentenza sul punto va riformata, dovendosene dichiarare l’inammissibilità per decadenza espressamente stabilita dall’art.37 TU 105424.
Si è costituita la ATI Edilbusi s.r.l.-SA.GI s.a.s. chiedendo di dichiarare l’appello principale irricevibile, inammissibile e comunque infondato, ed argomentando con memoria l’infondatezza anche dell’appello incidentale.
Con memoria in vista dell’udienza di discussione, la costituita Amministrazione ha argomentato circa l’infondatezza dei proposti appelli chiedendo la conferma integrale della sentenza impugnata.

DIRITTO

1. Va preliminarmente esaminata, per la sua priorità logica e processuale, l’eccezione di tardività del ricorso incidentale proposto in primo grado dalla Valentino Giuseppe s.r.l., proposta come motivo di censura della sentenza di primo grado nell’appello incidentale introdotto, nella presente sede, dall’a.t.i. Cuzzolino Costruzioni s.r.l.. Detto ricorso incidentale era teso a paralizzare l’impugnazione proposta in via principale dalla stessa a.t.i. Cuzzolino Costruzioni, ed era stato dichiarato infondato dal Tar, con statuizione oggetto di censura da parte dell’appellante principale, omettendo di esaminare l’eccezione di sua tardività già sollevata dalla stessa ricorrente Cuzzolino.
2.1. Nella presente sede non rileva accertare l’erroneità della simultanea omissione, e dichiarazione di infondatezza, pronunciate dal Tar rispetto al parallelo ricorso incidentale proposto dall’a.t.i. Edilbusi, posto che quest’ultima non ha proposto appello incidentale e, dunque, rispetto all’infondatezza del proprio ricorso incidentale in primo grado, risulta, nel presente grado di giudizio, acquiescente.
2.2. Permane peraltro l’interesse alla statuizione di tardività del solo ricorso incidentale della Valentino Giuseppe s.r.l., poiché quest’ultima ha posto in contestazione il suo rigetto pronunciato in primo grado e, in esito all’accoglimento del proprio appello in ordine alla questione della esclusione dalla gara di quelle imprese non assolventi al predicato obbligo di dichiarazione ex art.75, comma 1, lett.c) del DPR n.55499, ribadisce in questa sede la illegittima partecipazione alla gara della Cuzzolino Costruzioni s.r.l., da cui, appunto, discenderebbe l’inammissibilità del suo ricorso in primo grado, e del conseguente appello incidentale, anche per le censure concernenti la posizione della Valentino s.r.l., seconda classificata nella gara per cui è controversia, (laddove la stessa a.t.i. Cuzzolino si era classificata terza).
2.3. In sostanza, ove accertata la intempestività del ricorso incidentale della Valentino, dovrebbero esaminarsi le censure del ricorso di primo grado con cui la Cuzzolino aveva contestato l’ammissione alla gara di detta seconda classificata (appunto Valentino s.r.l.), giungendosi così all’eventuale aggiudicazione nei suoi confronti, laddove invece il Tar aveva dichiarato inammissibili tali censure, per difetto di interesse, sul rilievo che le impugnazioni dirette contro la posizione della prima classificata, a.t.i. Edilbusi, fossero infondate.
2.4. Tanto premesso, il ricorso incidentale della Valentino s.r.l. era stato notificato, per quanto risulta dagli atti, il 10 febbraio 2006. Il ricorso principale dell’a.t.i. Cuzzolino, a sua volta, era stato notificato il 28 novembre 2005 nei confronti della stessa seconda classificata, sicchè, avuto riguardo al termine di proposizione previsto dal combinato disposto degli artt. 22 l.10341971 e 37 RD 26 giugno 1924, n.1054, in base ai quali il ricorso incidentale deve proporsi “nel termine di trenta giorni successivi a quello assegnato per il deposito del ricorso”, e quindi, anche a non tenere conto che, nella materia qui in rilievo, si applica, al termine per il deposito (stabilito in venti giorni per il primo grado di giudizio), l’abbreviazione di cui all’art.23 bis l.10341971, esso risulta evidentemente tardivo.
3. Stante la non estensibilità nei confronti dell’a.t.i. Cuzzolino del motivo di esclusione della sua partecipazione dedotto con il predetto ricorso incidentale, non essendo tale motivo di esclusione rilevabile d’ufficio al di fuori di una tempestiva impugnazione incidentale proposta dal controinteressato, vanno dunque esaminate le censure dichiarate inammissibili dal Tar per difetto di interesse.
3.1. Esse paiono peraltro infondate.
Innanzitutto, appare pacifico tra le parti che la Valentino Giuseppe s.r.l. non abbia dichiarato, nella gara per cui è controversia, la propria partecipazione al Consorzio C.N.I.R., mentre invece l’art.97, comma 3, del DPR 21 dicembre 1999, n.554, impone che “il conseguimento della qualificazione da parte del consorzio stabile non pregiudica la contemporanea qualificazione delle singole imprese consorziate, ma il documento di qualificazione di queste ultime deve riportare la segnalazione di partecipazione ad un consorzio stabile, nonché l’indicazione di tutti gli altri soggetti partecipanti”.
3.2. Al riguardo va tuttavia osservato che l’obbligo in questione non appare sanzionato, per il caso di sua violazione, da una disposizione normativa che disponga l’esclusione del consorziato inadempiente (previsione di esclusione certo non contenuta all’interno del DPR 5541999), mentre è altrettanto pacifico che una tale causa di esclusione non fosse contenuta nel bando o nel disciplinare di gara.
Va d’altra parte anche notato che l’art.97 in questione appare chiaro, come pure gli artt.12 e 13 della legge 10994, su cui più oltre si ritornerà, nell’ammettere l’autonoma qualificazione alle gare delle imprese consorziate, il che rende necessario, sul piano sistematico, che tale “favor partecipationis” sia derogato, nel caso di inottemperanza all’obbligo di “segnalazione” sancito dalla norma regolamentare medesima, con una norma sanzionatoria dal tenore espresso.
3.3. In margine a tali assorbenti rilievi va poi sottolineato che, dalla visura camerale prodotta nel presente grado di appello dall’appellante incidentale, databile al 10 gennaio 2007, non risultano sufficienti elementi per qualificare come “stabile” ai sensi dell’art.12 della legge 11 febbraio 1994, n.109, il Consorzio in questione, non essendo indicato null’altro che l’ambito dei soci e la forma giuridica di “consorzio” senza ulteriori specificazioni. Poiché, invece, deve risultare, ai sensi dell’art.12 citato, che detto consorzio abbia un oggetto definito dalla decisione dei soci di “operare in modo congiunto nel settore dei lavori pubblici, per un periodo non inferiore a cinque anni, istituendo a tal fine una comune struttura di impresa”, le indicazioni emergenti dalla visura camerale risultano insufficienti a fornire anche solo un principio di prova dell’appartenenza del Consorzio in questione all’ambito di quelli “stabili” ex art.12 citato.
Né sufficienti elementi possono ritrarsi dallo statuto o dall’atto costitutivo del Consorzio in questione, posto che il suo oggetto non è univocamente ed espressamente riferibile all’art.12 in questione, e che la disciplina della stessa legge 11 febbraio 1994, n.109, non è, in alcuna parte, in esso richiamata.
Si deve infine considerare, poi, che l’assemblea consortile, come provato dalla documentazione in atti, ha deliberato, in data 8 febbraio 2005, di non prorogare il contratto di consorzio alla scadenza dei suoi previsti cinque anni iniziali di vita (indicata nel 1° ottobre 2004), sicchè, al momento dello scadere del termine di partecipazione alla gara “de qua”, detto consorzio risultava essere un soggetto giuridico non più esistente, in mancanza di un’adeguata prova contraria non integrabile con le indicazioni sull’elenco dei consorziati “al 30.6.2006” di cui alla visura camerale, non certo idonea a superare la documentazione della volontà negoziale delle parti attestata dal verbale assembleare.
Da ciò consegue che, quand’anche fosse in ipotesi provata la natura di consorzio “stabile”, non appare superabile il duplice rilievo che, da un lato, l’inosservanza dell’obbligo di segnalazione non può ritenersi configurare una causa legale di esclusione dalle gare, dall’altro, che, comunque, tale obbligo non pare configurabile a fronte di un soggetto estintosi prima della sua possibile rilevanza nell’ambito della gara in questione.
4. Quanto alla seconda delle censure in questione, va precisato che nessuna forma di “collegamento” vietato ai sensi dell’art.10, comma 1 bis, della legge n.109 dell’11 febbraio 1994, o delle disposizioni del bando di gara, può ravvisarsi in relazione alla distinta ed autonoma partecipazione alla gara di alcune, (nel caso due), delle imprese partecipanti ad un consorzio, in assenza di contemporanea partecipazione alla gara del Consorzio medesimo.
Manca, infatti, pacificamente, (non risultando neppure dedotto e comprovato) l’insieme delle condizioni previste dall’art.2359 c.c.-intreccio azionario o “particolari vincoli contrattuali”-, e quindi, in linea di principio e in mancanza di ulteriori comprovate deduzioni, sia il controllo “formale” che quello “sostanziale”, non desumibili di per sé dalla comune appartenenza alla compagine consortile.
4.1. La situazione che ricorre nel caso in esame, infatti, è quella, non ulteriormente connotata, della partecipazione di due imprese appartenenti al consorzio, autonomamente qualificate, alla stessa gara, evenienza in sé ammessa sia in base a quanto prevede l’art.12, comma 5, l.n.10994, che vieta solo la partecipazione simultanea del “consorzio stabile e dei consorziati”, sia in relazione al disposto dell’art.13, comma 4, s.l., che, con una certa antinomia rispetto alla prima previsione, vieta la partecipazione solo alle imprese per le quali il consorzio, partecipante alla gara, abbia indicato di “concorrere” (facendo dunque salva la partecipazione delle restanti consorziate).
4.2. Ai fini del presente giudizio, quindi, deve ritenersi che l’appellante incidentale, – una volta che la sua contestazione, (nella parte in cui è qui ritenuta infondata), non possa scalfire la posizione della seconda classificata ed appellante principale-, non abbia alcun concreto interesse a vedere accolte le restanti censure del ricorso di primo grado, quali reiterate in appello.
Tale appello, dunque, nella parte in cui contesta la posizione dell’aggiudicataria, salvaguardata dal “decisum” di primo grado, deve ritenersi inammissibile, posto che nessun concreto vantaggio potrebbe discendere dal relativo accoglimento.
5. Resta allora da esaminare l’appello principale nella parte in cui contesta la statuizione del primo giudice che ha ritenuto non applicabile la causa di esclusione comminata dal disciplinare di gara al caso della mancata dichiarazione resa, ai sensi del disciplinare stesso, in conformità dell’art.75, comma 2, del più volte citato DPR n.5541999, dai legali rappresentanti dell’aggiudicataria “cessati dalla carica” nell’ambito del triennio anteriore alla data di pubblicazione del bando della gara in controversia. (Ciò fermo restando che detto appello principale è inammissibile nella parte in cui riproduce le medesime censure nei confronti dell’appellante incidentale, atteso che si tratta di motivi in origine contenuti nel ricorso incidentale di primo grado qui dichiarato irricevibile, senza che, peraltro, ciò incida, alla luce di quanto finora deciso, sulla possibilità di pieno accoglimento della pretesa dello stesso appellante principale).
5.1. L’appello sul punto è fondato.
Nel caso in esame, la previsione del disciplinare di gara di cui al punto 3, lettera a), pag.2, che impone al concorrente di dichiarare di non trovarsi nelle condizioni previste dall’art.75, comma 1, lettere b) e c), ed altre, è posta esplicitamente a pena di esclusione dall’incipit delle sezione del disciplinare stesso indicante il contenuto della busta A “Documentazione”.
Tale proposizione reggente, e quindi la comminatoria da essa introdotta, concerne non solo ciò che viene elencato nei susseguenti numeri progressivi definenti l’oggetto dei vari documenti da produrre, ma altresì le ulteriori e successive “precisazioni” che vengono compiute, nella stessa “sezione” del disciplinare, e che hanno una funzione esplicativa del contenuto dei documenti e dichiarazioni sopra elencate.
Ciò riguarda anche l’indicazione, anch’essa successiva all’elenco numerato, con cui si precisa che “le dichiarazioni di cui al suddetto punto 3 lett.a), relative alle lettere b) e c) dell’art.75, comma 1, del DPR 5541999 e s.m. e i., devono essere rese anche dai soggetti previsti dallo stesso art.75, c.1, lett.b) e c)”, vale a dire che, in simmetria con la previsione di divieto di partecipazione alle gare posta dalle previsioni così richiamate, l’obbligo di dichiarazione grava anche sui “soggetti cessati dalla carica nel triennio antecedente la data di pubblicazione del bando di gara…”.
5.2. La previsione della lex specialis va infatti considerata nel suo complesso, come composta da un elenco che determina i vari documenti da produrre, definendone l’oggetto, e da una serie di precisazioni che si agganciano per rinvio ai vari “punti” contraddistinti da un numero nell’elenco stesso, al fine di chiarire gli stessi, integrandone a pieno titolo il contenuto per meglio illustrarne aspetti che sarebbe risultato prolisso e poco chiaro inserire nell’elenco stesso.
La finalità integrativa e interpretativa della “precisazione” così compiuta, la incorpora nella stessa specifica previsione dell’elenco a cui fa rinvio, ricadendo, per la sua obiettiva funzione logica, in caso di sua inosservanza, nella sanzione di esclusione che concerne la documentazione da produrre (di cui concorre a definire il contenuto alla stessa stregua delle indicazioni dell’elenco).
Il significato naturale e ragionevolmente preferibile della comminatoria è dunque quello di riferirsi all’insieme delle previsioni contenutistiche risultanti dall’indispensabile integrazione dell’elenco e delle seguenti “precisazioni”.
5.3. Ne discende che non può ritenersi che la previsione di esclusione abbia una natura ambigua ed incerta, essendone chiaramente individuabili i contenuti prescrittivi che si intende assistere con sanzione, e non essendovi quindi luogo per distinguere, come fa il Tar, tra l’obbligo di dimostrare l’assenza delle cause sostanziali di esclusione previste dall’art.75 citato e l’obbligo di compiere la dichiarazione, attenuandosi il secondo in funzione della maggior estensione del primo rispetto alla precedente disciplina.
Questa distinzione non ha pregio, risultando in una lettura del disciplinare che non è consentita dalla evidenziata chiara ed univoca riferibilità delle prescrizioni documentali in discorso, non ad un obbligo dimostrativo del tutto estraneo alla previsione di gara, bensì ad un onere “dichiarativo”, da intendere in senso complessivo nei sensi sopra precisati.
5.4. E’ altrettanto chiaro, quindi, che non sussistendo alcuna equivocità della clausola di gara, neppure può farsi applicazione, in via interpretativa, del principio del favor partecipationis, la cui utilizzazione non può pervenire alla disapplicazione di una previsione chiaramente individuabile in base al tenore letterale della stessa lex specialis, che può definirsi, nella parte qui in rilievo, estremamente dettagliata e corposa, ma non per questo giunge ad essere oscura e controvertibile.
5.5. Così chiarito l’ambito di applicazione della clausola di esclusione in tema di “documentazione” da produrre, in base al disciplinare di gara, è del pari chiaro che non può configurarsi come legittimo il ricorso all’integrazione documentale da parte della stazione appaltante in relazione alla carenza della dichiarazione ex art.75 citato da parte degli amministratori o legali rappresentanti cessati dalla carica nel triennio precedente.
Ed infatti, detta integrazione non può essere disposta nel caso di totale mancanza di una dichiarazione il cui obbligo di produzione era chiaramente sancito dal disciplinare nei termini anzidetti, dichiarazione che non trovava neppure un principio di adempimento nella diversa dichiarazione resa dagli amministratori in carica, sicchè, su tali presupposti, procedere a concedere la facoltà di tardiva produzione della dichiarazione in parola sarebbe ridondato in una violazione della par condicio nei confronti dei concorrenti tempestivamente adempienti.
Quanto ora detto, vale altresì a confutare le deduzioni dell’Amministrazione tese a sostenere l’applicabilità al caso di specie dell’art.47, commi 2 e 3, del DPR 28 dicembre 2000, n.445: anche ammettendosi, in ipotesi, la vigenza di quest’ultima disposizione al di fuori di un espresso richiamo della lex specialis, e ciò in virtù dell’art.77 bis dello stesso DPR 4452000, quale introdotto dall’art.15 della l.16 gennaio 2003, n.3, (che rende appunto applicabili (anche) le predette disposizioni di semplificazione documentale “a tutte le fattispecie in cui sia prevista un certificazione o altra attestazione, ivi comprese quelle concernenti le procedure di aggiudicazione…”), non sussistono i presupposti di fatto per ritenere integrata la fattispecie prevista dall’art.47 medesimo.
E’ infatti evidente che intanto può sostenersi la legittimità di rendere, “nell’interesse proprio”, una dichiarazione riguardante anche “stati, qualità personali e fatti relativi ad altri soggetti di cui (il dichiarante) abbia diretta conoscenza” (art.47, comma 2, DPR citato), e quindi, nel caso, una dichiarazione relativa anche agli amministratori “cessati dalla carica”, in quanto tale dichiarazione, nel rispetto dei termini stabiliti dal disciplinare di gara, sia stata effettivamente resa, realizzando cioè la fattispecie indicata dall’art.47 citato, opportunamente invocando l’applicabilità di tale norma e, quindi, la conformità della dichiarazione alla lex specialis integrata dalla normativa del DPR 445. del 2000.
Nel caso, per contro, nessuna dichiarazione riferibile “ad altri soggetti” era stata resa, essendosi delimitata la dichiarazione alla situazione dei soli amministratori in carica, sicchè la disciplina in questione non può svolgere il ruolo integrativo favorevole all’aggiudicataria predicato dall’Amministrazione.
6. In conclusione, in parte respinto e in parte dichiarato inammissibile l’appello incidentale, va accolto per quanto di ragione l’appello principale, e, in riforma della sentenza di primo grado, va accolto il ricorso principale proposto dalla seconda classificata, annullandosi gli atti impugnati in primo grado.
7. La complessità ed incertezza della materia giustifica la compensazione delle spese processuali tra le parti costituite per entrambi i gradi di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Sesta, in parte respinge e in parte dichiara inammissibile l’appello incidentale, e accoglie, per quanto di ragione, l’appello principale indicato in epigrafe; per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, accoglie il ricorso di primo grado n.78335 R.G., annullando gli atti con esso impugnati.
Compensa le spese di giudizio.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, il 13.02.2007 dal Consiglio di Stato in sede giurisdizionale – Sez.VI -, riunito in Camera di Consiglio, con l’intervento dei Signori:
Giovanni Ruoppolo Presidente

Carmine Volpe Consigliere

Giuseppe Romeo Consigliere

Luciano Barra Caracciolo Consigliere Est.

Lanfranco Balucani Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 23/03/2007

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione VI – Sentenza – 23/3/2007 n.1423 proviene da Giustamm.

Pres. Ruoppolo, Rel. Volpe

sulla legittimità del conferimento dell’incarico di progettazione definitiva ed esecutiva di lavori, già svolto in precedenza da altro incaricato

Contratti della PA – Gara – Incarico di progettazione definitiva ed esecutiva di lavori – Precedente conferimento dell’incarico di progettazione – Normativa contrastante successiva – Legittimità – Violazione art. 17, comma 14 sexies della L. n. 109/94 – Non sussiste

E’ legittima la determina dell’amministrazione a procedere, mediante gara, all’affidamento dell’incarico di progettazione definitiva ed esecutiva di lavori ed all’approvazione del relativo bando, nonostante in precedenza la stessa avesse provveduto al conferimento di un incarico di progettazione di massima, riguardante gli stessi lavori, quando il progetto originario, risulti superato a seguito degli aggiornamenti conseguiti alla L. n. 109/1994 ed al DPR n. 554/1999, nonché alle tematiche della compatibilità e dell’impatto ambientale e delle norme sulla sicurezza in fase progettuale, in tal caso non configurandosi la violazione prevista dall’art. 17, comma 14 sexies, della L. n. 109/94

N. 1415/07
Reg.Dec.
N. 10747 Reg.Ric.
ANNO 2002
N. 2 Reg.Ric.
ANNO 2004
Disp.vo 20/07

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sul ricorso in appello n. 10747/2002, proposto da:
CONSORZIO IDRICO INTERCOMUNALE DEL PICENO (C.I.I.P.), ORA C.I.I.P. S.P.A. CICLI INTEGRATI IMPIANTI PRIMARI, in persona del legale rappresentante in carica, rappresentato e difeso dall’avv. Valeria Mancinelli, ed elettivamente domiciliato presso il dott. Gianmarco Grez in Roma, Lungotevere Flaminio, n. 46/bis;

contro

SPERANZA CORRADO, rappresentato e difeso dagli avv. Paolo Stella Richter e Rosanna Serafini, ed elettivamente domiciliato presso lo studio degli stessi in Roma, viale G. Mazzini, n. 11;

e

sul ricorso in appello n. 2/2004, proposto da:
SPERANZA CORRADO, come sopra rappresentato, difeso e domiciliato;

contro

C.I.I.P., ORA C.I.I.P. S.P.A. CICLI INTEGRATI IMPIANTI PRIMARI, in persona del legale rappresentante in carica, come sopra rappresentato, difeso e domiciliato;

per l’annullamento
delle sentenze del Tribunale amministrativo regionale delle Marche, rispettivamente, 11 ottobre 2002, n. 1136 e 30 ottobre 2003, n. 1325;

visti i ricorsi in appello, con i relativi allegati;
visti gli atti di costituzione in giudizio degli appellati;
viste le memorie prodotte dalle parti;
viste le ordinanze della sezione 16 giugno 2005, n. 3193 e 27 giugno 2005, n. 3398, con cui si è dichiarata l’interruzione dei processi per morte dell’avv. Riccardo Stecconi;
visti gli atti di riassunzione in giudizio del C.I.I.P. s.p.a. e dell’ingegnere Speranza;
viste le ordinanze della sezione 26 gennaio 2006, n. 216 e 19 settembre 2006, n. 5463, con cui i ricorsi in appello sono stati riuniti e sono stati disposti incombenti istruttori;
visti gli atti tutti delle cause;
relatore all’udienza pubblica del 16 gennaio 2007 il consigliere Carmine Volpe, e uditi l’avv. V. Mancinelli per il C.I.I.P. s.p.a. e l’avv. P. Stella Richter per l’ingegnere Speranza;
ritenuto e considerato quanto segue.

FATTO E DIRITTO

1. Il primo giudice, con la sentenza n. 1136/2002, ha accolto il ricorso proposto dall’ingegnere Corrado Speranza avverso:
a) il provvedimento del consiglio di amministrazione del Consorzio idrico intercomunale del Piceno (C.I.I.P.), ora C.I.I.P. s.p.a. Cicli integrati impianti primari (d’ora in poi C.I.I.P.) 5 luglio 2001, n. 70, con cui si era deliberato di procedere mediante gara all’affidamento dell’incarico di progettazione definitiva (impianto di potabilizzazione) ed esecutiva (opere acquedottistiche e strutturali) dei lavori di ravvenamento della falda del fiume Tronto (primo lotto) e di approvare il relativo bando di gara;
b) il bando di gara pubblicato il 18 luglio 2001;
c) la decisione di ritenere il ricorrente decaduto dall’incarico di ingegnere capo;
d) ogni altro atto presupposto, connesso e conseguente.
La sentenza n. 1136/2002 viene appellata dal C.I.I.P., con il ricorso n. 10747/2002, per i seguenti motivi:
1) eccesso di potere sotto il profilo del travisamento dei fatti e del difetto di motivazione e contestuale errata applicazione degli artt. 15, 16 e 17 della l. 11 febbraio 1994, n. 109 e degli artt. da 18 a 35 del d.p.r. 21 dicembre 1999, n. 554;
2) errore in giudicando; violazione e falsa applicazione dell’art. 17 della l. n. 109/1994 ed eccesso di potere per travisamento dei fatti e illogicità.
L’ingegnere Speranza si è costituito in giudizio, resistendo al ricorso in appello.
Le parti hanno prodotto memorie con le quali hanno ulteriormente illustrato le rispettive difese.
2. Il primo giudice, con la sentenza n. 1325/2003, ha respinto il ricorso proposto dall’ingegnere Speranza per l’esecuzione della sentenza n. 1136/2002 appellata con il ricorso n. 10747/2002.
La sentenza n. 1325/03 viene appellata dall’ingegnere Speranza, con il ricorso n. 2/2004.
Il C.I.I.P. si è costituito in giudizio, resistendo al ricorso in appello.
Le parti hanno prodotto memorie con le quali hanno ulteriormente illustrato le rispettive difese.
3. La sezione, con le ordinanze 16 giugno 2005, n. 3193 e 27 giugno 2005, n. 3398, ha dichiarato l’interruzione dei processi per morte dell’avv. Riccardo Stecconi. I processi sono stati poi riassunti dal C.I.I.P. e dall’ingegnere Speranza.
La sezione, con le ordinanze 26 gennaio 2006, n. 216 e 19 settembre 2006, n. 5463, ha riunito i ricorsi in appello e ha disposto incombenti istruttori, poi adempiuti.
4. Secondo il primo giudice (sentenza n. 1136/2002):
a) l’incarico precedentemente affidato all’ingegnere Speranza (unitamente all’ingegnere Stefano Brunori) dal consiglio di amministrazione del C.I.I.P., con delibera 25 ottobre 1983, n. 352, riguardava tendenzialmente l’intero processo di progettazione delle opere previste dalla perizia di studio (P.S.) 29/286, in quanto il suddetto, insieme all’ingegnere Brunori, aveva già redatto il progetto di massima;
b) conseguentemente il C.I.I.P. avrebbe dovuto adeguatamente esternare le ragioni per cui aveva ritenuto di revocare l’incarico stesso, in assenza di contestazioni sull’operato del ricorrente;
c) dalla lettera dell’ingegnere Speranza in data 13 marzo 2001 non si poteva dedurre una sua rinuncia a proseguire nell’incarico;
d) sussiste la violazione dell’art. 17, comma 14-sexies, della l. n. 109/1994, in quanto, una volta che il progetto è pervenuto alla fase definitiva, non è più possibile revocarlo e farvi subentrare un altro professionista in assenza di particolari ragioni accertate dal responsabile del procedimento (nella specie non enunciate);
e) lo stato del progetto redatto dall’ingegnere Speranza era quello della fase esecutiva, ancorché la progettazione dell’opera necessitasse di ulteriori revisioni e adattamenti, anche rilevanti;
f) bene ha fatto il C.I.I.P. a ritenere l’ingegnere Speranza decaduto dall’incarico di ingegnere capo.
Il C.I.I.P., nel ricorso in appello n. 10747/2002, sostiene che:
a) sarebbe erroneo quanto affermato dal primo giudice, ossia che l’attività progettuale da affidare era una mera variante al progetto esecutivo ritenuto preesistente, anziché la redazione di un vero e proprio nuovo progetto;
b) il progetto, invece, risalente al 1983 sarebbe stato totalmente superato. Di qui la necessità di una nuova progettazione; circostanza confermata dall’ingegnere Speranza con la nota in data 12 gennaio 2001. La nuova attività di progettazione da affidare non avrebbe avuto nulla a che fare con l’originario incarico affidato agli ingegneri Speranza e Brunori nel 1983 e il C.I.I.P. avrebbe dovuto scegliere il progettista da incaricare previa gara ai sensi del d.p.r. n. 554/1999. L’ingegnere Speranza, inoltre, con nota del marzo 2001, avrebbe indicato come progettista da incaricare l’ingegnere Brunori il quale poi aveva rinunciato;
c) il C.I.I.P. non avrebbe potuto che procedere a gara in quanto l’incarico inizialmente sarebbe stato attribuito agli ingegneri Speranza e Brunori e poi quest’ultimo aveva rinunciato.
L’ingegnere Speranza insiste che non si tratterebbe di un nuovo progetto e sostiene che il C.I.I.P., dopo la rinuncia dell’ingegnere Brunori, non gli avrebbe comunicato alcunché.
5. Il ricorso in appello n. 10747/2002 è fondato con riguardo al primo motivo dedotto.
Il punto centrale da accertare è se l’attività progettuale oggetto della gara indetta con il provvedimento del consiglio di amministrazione del C.I.I.P. n. 70/2001 impugnato in primo grado, costituisca una mera variante al progetto esecutivo di cui all’incarico affidato all’ingegnere Speranza con atto n. 352/1983 oppure la redazione di un vero e proprio progetto nuovo (come sostenuto dal C.I.I.P.). Allo scopo la sezione ha disposto l’esecuzione di una verificazione, a cura di funzionario tecnico del dipartimento territorio e ambiente della Regione Marche.
La verificazione è stata eseguita dall’ingegnere Carlo Duca che ha depositato la relazione peritale in data 29 dicembre 2006.
La sezione ritiene che dalla relazione, anche se in alcuni punti contraddittoria, emerga quanto segue:
a) il progetto di cui al citato provvedimento n. 352/1983 aveva un’impostazione del tutto generale (pag. 5);
b) la terza perizia redatta dall’ingegnere Speranza non era corredata da uno studio di impatto ambientale (pag. 12);
c) la sostanziale diversità tra la terza perizia di variante e il progetto di cui all’incarico avuto dall’ingegnere Speranza con il citato atto n. 352/1983, identici, invece, solo con riguardo alle finalità e agli scopi generali (pag. 13);
d) la rilevante incompletezza della progettazione dell’ingegnere Speranza con riguardo all’impianto di potabilizzazione (pag. 41);
e) varie carenze nel livello di definizione progettuale da parte dell’ingegnere Speranza (pagg. 43 e 44);
f) il progetto affidato dal C.I.I.P. a seguito della gara può definirsi nuovo rispetto al progetto dell’ingegnere Speranza, per l’affinamento progettuale, l’approccio alle problematiche, gli elementi e le ipotesi presenti in un progetto e non nell’altro e viceversa (pag. 46);
g) il progetto precedentemente redatto dall’ingegnere Speranza non consentiva più di procedere all’appalto dei lavori, avendo bisogno degli aggiornamenti conseguenti alla l. n. 109/1994 e al d.p.r. n. 554/1999, nonché di affrontare i temi della compatibilità e dell’impatto ambientale oltre che del coordinamento della sicurezza in fase progettuale, ed è servito da preliminare rispetto a quello redatto a seguito della gara (pag. 47).
Ne consegue che, ad avviso della Sezione, anche sulla base del raffronto tra i due progetti dal quale non può prescindersi, all’attività progettuale svolta dall’ingegnere Speranza non poteva attribuirsi carattere di progettazione definitiva e tanto meno esecutiva. Con la conseguente inapplicabilità dell’art. 17, comma 14-sexies, della l. n. 109/1994 e la possibilità, per il C.I.I.P., di indire una gara per l’affidamento dell’incarico di progettazione.
6. Il ricorso in appello n. 2/2004, riguardando l’esecuzione della sentenza del primo giudice n. 1136/2002, deve essere dichiarato improcedibile per sopravvenuto difetto di interesse, una volta che all’accoglimento del ricorso in appello n. 10747/2002 consegue l’annullamento della detta sentenza. Tra l’altro, le domande di risarcimento del danno e di declaratoria del diritto alla prosecuzione nell’ulteriore elaborazione del progetto (relativamente al secondo e ultimo stralcio per le opere in Monteprandone), contenute nella memoria depositata dall’ingegnere Speranza in data 28 dicembre 2006, non sono state svolte dallo stesso in primo grado.
7. Pertanto, il ricorso in appello n. 10747/2002, con l’assorbimento delle altre censure dedotte, deve essere accolto e, in riforma della sentenza impugnata n. 1136/2002, il ricorso di primo grado proposto dall’ingegnere Speranza va respinto. Il ricorso in appello n. 2/2004 deve essere dichiarato improcedibile. Le spese del giudizio, sussistendo giusti motivi, possono essere compensate.

il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, sezione sesta:
a) accoglie il ricorso in appello n. 10747/2002;
b) in riforma della sentenza impugnata n. 1136/2002, respinge il ricorso di primo grado proposto dall’ingegnere Speranza;
c) dichiara improcedibile il ricorso in appello n. 2/2004;
d) compensa tra le parti le spese del giudizio;
e) ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma il 16 gennaio 2007 dal Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, sezione sesta, in camera di consiglio, con l’intervento dei signori:
Giovanni Ruoppolo presidente

Carmine Volpe consigliere, estensore

Giuseppe Romeo consigliere

Luciano Barra Caracciolo consigliere

Lanfranco Balucani consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
il 23/03/2007

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione VI – Sentenza – 23/3/2007 n.1415 proviene da Giustamm.

Pres. Ruoppolo, est. Barra Carracciolo
Comune di San Leo (Avv. L. Biagini e A. Galvani) c. Aero Club di Rimini (n.c.), Associazione sportiva volo a vela “Valmarecchia” (n.c.), Ministero delle finanze-direzione generale del Demanio, in persona del Ministro pro-tempore (Avv. Stato)

sulla giurisdizione amministrativa sulle controversie concernenti il diniego di rinnovo di concessione di servizio pubblico

Servizi pubblici – Concessione di costruzione e gestione di opera pubblica – Configurabilità del rapporto gestorio in termini di servizio pubblico – Sussiste – Conseguenze – Controversia sul diniego di rinnovo di concessione – Giurisdizione del G.A. – Sussiste

Una volta realizzata l’opera pubblica, il costruttore il quale intraprenda l’attività di gestire il servizio cui è destinata l’opera assume la qualità di “gestore di servizio pubblico”. Pertanto la controversia che insorga tra il medesimo e l’amministrazione rientra, quindi, nel novero di quelle attribuite alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, anche, e in special modo, laddove riguardi il diniego di rinnovo della concessione stessa, una volta che l’opera sia realizzata e che la denegata prosecuzione del rapporto concerna, esclusivamente, la gestione e quindi la qualità di esercente del pubblico servizio connesso alla funzionalità dell’opera medesima.

N. 1418/07
Reg.Dec.
N. 5531 Reg.Ric.
ANNO 2002

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sul ricorso in appello proposto da
Comune di San Leo in persona del Sindaco p.t. rappresentato e difeso dall’avv. Luigino Biagini e dall’avv. Andrea Galvani ed elettivamente domiciliato in Roma via G. Bettolo n. 4, presso lo studio dell’avv. Fabrizio Brochiero Magrone;

contro

Aero Club di Rimini in persona del Presidente p.t. non costituito in giudizio;

e nei confronti
dell’Associazione sportiva volo a vela “Valmarecchia” in persona del Presidente p.t., non costituita in giudizio;
del Ministero delle finanze-direzione generale del Demanio, in persona del Ministro pro-tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura generale dello Stato presso cui è ope legis domiciliato in Roma via dei Portoghesi 12;

per l’annullamento
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale delle Marche Sezione n.444 del 20 aprile 2001.

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Amministrazione centrale intimata;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Alla pubblica udienza del 13 febbraio 2007 relatore il Consigliere Luciano Barra Caracciolo.
Udito l’avv. dello Stato Vessichelli;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

FATTO

Con la sentenza in epigrafe il Tar della Marche ha accolto, previa riunione, i ricorsi proposti dall’Aero Club di Rimini avverso il diniego di proroga della concessione di costruzione e gestione di un’aviosuperficie in località Piega di cui in precedenza risultava titolare l’associazione ricorrente (ric.11461999 R.G.) nonché avverso la delibera della giunta comunale n.247 del 19 agosto 1999, relativa alla presa d’atto dell’intervenuta scadenza del contratto di concessione comunale in favore della medesima associazione, con decisione di assunzione diretta da parte del Comune della gestione del suddetto impianto sportivo in attesa di un eventuale rinnovo del precedente contratto.
L’adito Tribunale premetteva che doveva essere disposta l’estromissione dal giudizio dell’Associazione Sportiva Volo a Vela “Valmarecchia” di Rimini, in accoglimento dell’opposta domanda in tal senso avanzata dalla stessa parte, attesa la riconosciuta mancanza in capo alla medesima della qualità di controinteressato.
L’Associazione sportiva suddetta non poteva certamente essere qualificata come parte controinteressata, a causa del suo mancato coinvolgimento nel procedimento che aveva dato luogo all’adozione dell’impugnato provvedimento di diniego di proroga della concessione amministrativa di cui risultava titolare l’Associazione ricorrente.
Per quanto riguarda il merito, riteneva il Collegio che la controversia instaurata con le diverse iniziative giudiziarie, in sintesi, consisteva nella verifica del corretto esercizio da parte del Comune di San Leo del potere di mancata proroga e, quindi, di revoca di una precedente concessione di costruzione e gestione di un impianto sportivo ad uso d’aviosuperficie, di cui risultava titolare l’associazione ricorrente.
Ciò premesso, entrambi i ricorsi andavano accolti, attesa la riconosciuta fondatezza dei rilievi invalidatori con i medesimi prospettati. Secondo quanto previsto dalla delibera del Consiglio comunale di San Leo n.64 del 23.7.1993 e dalla successiva convenzione stipulata tra lo stesso Ente locale e l’associazione sportiva ricorrente in data 14.8.1993, quest’ultima era risultata affidataria di una concessione amministrativa avente ad oggetto la costruzione e la gestione di un centro destinato alla pratica del volo a vela nel territorio comunale, importante la realizzazione di un’aviosuperficie su un terreno di proprietà del demanio statale nella disponibilità del Comune, a spese del sodalizio concessionario il quale era tenuto anche alla successiva gestione dell’impianto, dal cui utilizzo da parte di terzi avrebbe percepito i compensi finalizzati alla reintegrazione delle spese sostenute. Sempre secondo quanto stabilito dal Consiglio comunale e fatto poi oggetto d’intesa pattizia tra le parti, la spesa preventivata per la costruzione dell’impianto sportivo suddetto risultava stabilita in lire 105.000.000 (centocinquemilioni), di cui lire 93.749.000 per lavori e lire 11.251.000 per I.V.A., con la contestuale quantificazione del presunto utile annuo ricavabile dalla gestione del centro di volo a vela, ai fini della valutazione del tempo di reintegrazione della spesa sostenuta, stabilito in venticinque anni, a fronte di un canone presunto di ammortamento della stessa di lire 4.232.000 di utile annuo.
All’atto della stipula del suddetto disciplinare di concessione, fu stabilito in quattro anni il termine iniziale di durata della gestione dell’impianto sportivo, decorrente dalla data d’agibilità dello stesso, con possibilità di proroga fino al definitivo reintegro delle spese sostenute dall’Aero Club per la costruzione dell’aviosuperficie, secondo il piano finanziario allegato alla convenzione, in permanenza della disponibilità in capo al Comune dell’area demaniale sulla quale risultava localizzato il centro di volo a vela. Sempre in base all’art.5 della richiamata convenzione, l’Amministrazione comunale si era dichiarata disponibile, anche dopo la scadenza del periodo necessario al reintegro delle spese sostenute dall’ente concessionario, a prorogare ulteriormente la concessione, permanendo la destinazione dell’area alla finalità del volo a vela ed in assenza di concomitanti motivi ostativi d’ordine pubblico. Ricostruita nei termini suddetti la vicenda in punto di fatto, fondati vanno dunque valutati i rilievi invalidatori dedotti dalla parte ricorrente, poiché, secondo quanto il Collegio aveva potuto rilevare dal contenuto dei provvedimenti impugnati con i due ricorsi che occupano versati in copia agli atti di causa, il Comune di San Leo aveva illegittimamente disposto la revoca della suddetta concessione di gestione dell’impianto di volo a vela di cui risultava titolare l’associazione ricorrente, attesa la riscontrata insussistenza delle condizioni prestabilite per l’eventuale mancato rinnovo della stessa e costituite, secondo quanto previsto dall’art.5 del disciplinare, dalla perdita della disponibilità dell’area demaniale da parte del Comune in sede di primo rinnovo e dalla possibile insorgenza di situazioni di pubblico interesse ostative alla proroga della concessione, ai fini dei successivi rinnovi dopo la prima proroga. Poichè gli atti impugnati non davano alcun conto del verificarsi di tali situazioni potenzialmente ostative al rinnovo della concessione, si doveva dedurre che il disposto divieto intimato al sodalizio ricorrente di continuare a gestire l’aviosuperficie dopo la prima scadenza della concessione, fatta risalire al 5.5.1999, è da valutare chiaramente immotivato ed adottato in violazione degli impegni assunti in precedenza dallo stesso Comune a limitazione dei propri poteri discrezionali che, come si è visto, almeno per il primo rinnovo della concessione, importavano un’ulteriore proroga della stessa in difetto d’iniziativa dell’Amministrazione statale preordinata al recupero della disponibilità dell’area demaniale sulla quale risultava localizzato l’impianto. La riconosciuta illegittimità degli atti impugnati doveva essere ribadita anche in riferimento al contenuto del disciplinare integrativo della concessione sottoscritto dalle parti in data 21.5.1994 e versato in copia agli atti di causa, dal momento che, a prescindere dal titolo giuridico di commodatario attribuito all’Areo Club di Rimini per quanto concerne l’utilizzo dell’area occupata dall’impianto sportivo realizzato, con l’art.VII dello stesso disciplinare erano stati formalmente recepiti tutti gli impegni contrattuali assunti con la precedente convenzione del 14.8.1993, che costituiva, secondo il Collegio, la fonte normativa dei rapporti intercorrenti tra Amministrazione comunale ed il concessionario dell’impianto sportivo.
Appella il Comune deducendo i seguenti motivi:
1. Difetto di giurisdizione.
Il Tar avrebbe disatteso l’eccezione proposta in sede di discussione in tal senso. Nella specie rileva non già una concessione di pubblici servizi quanto una concessione di costruzione, onde la controversia deve intendersi devoluta alla giurisdizione del giudice ordinario.
2. Oltrechè inammissibile il ricorso era infondato. Al Tar è sfuggito che l’Aero Club, in forza della convenzione sottoscritta, non vantava alcun diritto alla conferma della concessione dopo la prima scadenza quadriennale, prevedendosi, nella convenzione, la sola “possibilità di proroga”, previo apposito atto deliberato da assumersi da parte dell’Amministrazione. La clausola non fa cenno ad un diritto del ricorrente ad ottenere la proroga automatica della concessione, ma la facoltà del Comune di avvalersi dei suoi poteri di direzione dell’attività negoziale per far luogo alla rinnovazione o meno della concessione nell’interesse dell’ente, da individuarsi nell’interesse all’utilizzo dell’impianto da parte dei soggetti pubblici o privati che svolgono l’attività del volo a vela. Perseguendo tale finalità, legittimamente il Comune ha ritenuto di non procedere all’affidamento in concessione dell’impianto in questione né all’Aero Club, né ad altri soggetti, ma di gestire direttamente detto impianto, autorizzando di volta in volta gli aeroclubs e le associazioni sportive che ne avessero fatto richiesta. L’Aero Club non vanta un interesse legittimo e tanto meno un diritto soggettivo alla conferma della concessione, prevedendosi nella stipulata convenzione la sola “possibilità di proroga” “previo apposito atto deliberativo”. Alla scadenza del rapporto solo si impone per l’Amministrazione la verifica della valutazione dell’interesse ai fini dell’eventuale rinnovo, riconoscendo la giurisprudenza amministrativa la legittimità del provvedimento che nega il rinnovo di una concessione a seguito di un riesame della situazione di pubblico interesse in materia, anche se la situazione di fatto sia rimasta immutata rispetto al momento del rilascio dell’originaria concessione. La formula della convezione stipulata in data 14.8.1993 secondo la quale alla scadenza della concessione veniva prevista la sola possibilità di proroga… non consente di giungere ad un’interpretazione che vada al di là del senso letterale delle parole, e dei principi anzidetti, e che presupporrebbe un abdicazione da parte dell’ente pubblico al potere di determinarsi in ordine al rinnovo della concessione.
Nessuno si è costituito per l’originario ricorrente e per le altre parti evocate con l’atto di appello, eccezion fatta per l’Amministrazione finanziaria che, peraltro, non ha svolto particolari difese.

DIRITTO

1. Con il primo motivo si deduce il difetto di giurisdizione del giudice adito, in quanto il giudice di primo grado avrebbe errato, implicitamente rigettando l’eccezione sollevata dall’attuale appellante in sede di discussione in prime cure, nel qualificare il rapporto tra le parti come concessione di servizio pubblico, mentre esso sarebbe una concessione di lavori pubblici, e precisamente una mera concessione di costruzione. Ciò in quanto, (come si deve presumere in relazione a quanto dedotto sinteticamente in appello), l’elemento prevalente sarebbe rappresentato dalla costruzione dell’opera, mentre la gestione della stessa – non essendo prevista la corresponsione di un prezzo- costituirebbe unicamente la prestazione corrispettiva.
La doglianza è infondata.
L’articolo 33, comma 1, del decreto legislativo 31 marzo 1998, n. 80, disposizione pienamente applicabile al tempo dei provvedimenti e dei fatti oggetto di causa, devolve alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo “tutte le controversie in materia di pubblici servizi”. In particolare, al comma 2, lettera b), tra le controversie devolute vengono indicate quelle “tra le amministrazioni pubbliche e i gestori comunque denominati di pubblici servizi”.
Ai fini della risoluzione della presente controversia non occorre delineare i tratti distintivi tra concessione di lavori pubblici (concessione di costruzione e gestione) e concessione di pubblici servizi. Quello che rileva è la circostanza che, una volta realizzata l’opera pubblica, il costruttore il quale intraprenda l’attività di gestire il servizio cui è destinata l’opera assume la qualità di “gestore di servizio pubblico”. La controversia che insorga tra il medesimo e l’amministrazione rientra, quindi, nel novero di quelle attribuite alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, anche, e in special modo, laddove riguardi il diniego di rinnovo della concessione stessa, una volta che l’opera sia realizzata e che la denegata prosecuzione del rapporto concerna, esclusivamente, la gestione e quindi la qualità di esercente del pubblico servizio connesso alla funzionalità dell’opera medesima (cfr; in termini, V, 31 gennaio 2001, n.353).
2. Nel merito l’appello è infondato.
La clausola della convenzione su cui incentra i propri motivi di gravame l’appellante Comune, invero, è quella dell’art.4, in base al quale, alla scadenza del primo periodo di quattro anni di durata della concessione, era prevista la “possibilità di proroga, previo apposito atto deliberativo”, formula da cui argomenta la sostanziale libertà di procedere o meno al rinnovo, senza vincoli di affidamento nei confronti del precedente concessionario, il quale non avrebbe potuto perciò vantare né un interesse legittimo alla proroga, né, tantomeno, un diritto soggettivo in tal senso.
Senonchè, lo stesso appellante omette di considerare che la clausola in questione, lungi dal configurare un’inammissibile spazio di discrezionalità assoluta e insindacabile dell’amministrazione comunale, si completa con la dizione “alle condizioni specificate al successivo art.5”. Quest’ultimo dunque, costituiva la previsione alla stregua della quale verificare il corretto esercizio del potere di proroga e quindi del suo diniego, come correttamente ha ritenuto il primo giudice.
Il predetto art.5 disponeva quanto segue.”Il Comune di San Leo si impegna, alla prima scadenza dei quattro anni… a promuovere il rinnovo del contratto, semprechè venga autorizzato e consentito dall’Amministrazione finanziaria proprietaria del terreno, e così alle nuove scadenze, fino al definitivo reintegro di ogni e qualsiasi spesa sostenuta dall’Aeroclub in relazione alla concessione di cui al presente atto, secondo il piano finanziario per la gestione dell’impianto, allegato alla presente convenzione”.
Il diniego di rinnovo, dunque, poteva essere giustificato, in base alle stesse previsioni che il Comune si era impegnato a rispettare, e che rientrano nella stessa logica di legittimo e ragionevole utilizzo dello strumento di promozione e realizzazione del servizio in questione, quale prescelto dalla stessa amministrazione comunale, solo a condizione che: a) l’Amministrazione demaniale non avesse autorizzato il rinnovo della concessione a favore del Comune stesso; b) ovvero, si fosse verificato il “definitivo reintegro” delle spese sostenute dall’Aeroclub, “secondo il piano finanziario per la gestione dell’impianto, allegato” alla medesima convenzione c) ancora, vi ostassero “motivi di pubblico interesse”, esplicitamente e circostanziatamene dedotti dal Comune alla scadenza del periodo di iniziale affidamento.
Nessuna di tali condizioni è stata posta dal Comune alla base degli atti di diniego del rinnovo e di determinazione consequenziale di gestione diretta dell’impianto impugnati, in violazione delle regole d’azione con cui lo stesso Comune aveva autolimitato il proprio potere discrezionale di rinnovo della concessione, così come ha correttamente rilevato il primo giudice, con statuizioni che non risultano neppure direttamente contestate con l’appello in esame.
Alla reiezione dell’appello non consegue alcuna statuizione in ordine alle spese nei confronti dell’originario ricorrente, attesa la sua mancata costituzione. Le spese nei confronti della costituita Amministrazione statale possono invece essere compensate sussistendo giusti motivi.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Sesta, respinge il ricorso in appello indicato in epigrafe, confermando la sentenza impugnata.
Nulla per le spese di giudizio nei confronti dell’originario ricorrente. Compensa le spese medesime nei confronti dell’Amministrazione statale costituitasi.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, il 13.2.2007 dal Consiglio di Stato in sede giurisdizionale – Sez.VI -, riunito in Camera di Consiglio, con l’intervento dei Signori:
Giovanni Ruoppolo Presidente

Carmine Volpe Consigliere

Giuseppe Romeo Consigliere

Luciano Barra Caracciolo Consigliere Est.

Lanfranco Balucani Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

il 23/03/2007

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione VI – Sentenza – 23/3/2007 n.1418 proviene da Giustamm.

Pres.A. Catoni – Est. L. Rasola
C. G. (avv. V. Di Baldassarre) c AMMINISTRAZIONE AUTONOMA DEI MONOPOLI DI STATO (Avv. Dist. St. ) UFF.REGIONALE AMM.NE AUTONOMA MONOPOLI DI STATO-SEZ.PESCARA (Avv. Dist. St.) e nei confronti di CMM DI R. L. & C.-SAS (avv. G. Cerceo)

sulla disciplina applicabile in caso di nuovo esercizio del potere autorizzatorio in seguito ad annullamento giurisdizionale e sui criteri di quantificazione del danno da illegittimo rilascio di autorizzazione commerciale a terzi

1. Procedimento amministrativo – Tempus regit actum – Disciplina applicabile al momento dell’adozione del provvedimento finale – In caso di riesercizio del potere a seguito di annullamento giurisdizionale di autorizzazione commerciale – Necessità.
2. Giustizia amministrativa – Risarcimento dei danni – Lesione di interessi legittimi – Presupposti – Colpa grave – In caso di reiterazione di provvedimento illegittimo – Sussiste.

3. Giustizia amministrativa – Risarcimento del danno – Per perdita di chance – A seguito di illegittimo rilascio di autorizzazione commerciale a terzi – Quantificazione – In via equitativa – In misura del 10% dell’aggio non percepito – Risarcimento integrale – Esclusione – Ragioni.

1 In ossequio al principio tempus regit actum, l’Amministrazione, quando a seguito dell’annullamento di una precedente autorizzazione si determini ad esercitare nuovamente il potere autorizzatorio, deve applicare la normativa vigente a tale momento (1).
2. Sussiste responsabilità risarcitoria ex art. 2043 c.c. quando l’Amministrazione, con colpa grave, reitera un provvedimento palesemente illegittimo (2).
3. In caso di responsabilità risarcitoria da rilascio a terzi di autorizzazione illegittima, il danno da perdita di chance deve essere quantificato, in via equitativa ed in base ad un criterio probabilistico, in misura pari al 10% dell’aggio non percepito, da calcolarsi tenuto conto delle vendite effettuate da altra rivendita illegittimamente autorizzata; non può invece essere riconosciuto un risarcimento integrale, non essendo provato, e non essendo comunque dimostrabile, che gli acquisti effettuati presso la rivendita speciale, in mancanza di questa, sarebbero stati effettuati presso la rivendita del ricorrente (3).

_________________________________
(1) Non constano precedenti specifici in termini in questa Rivista. In giurisprudenza si ritiene che, ai fini dell’annullamento d’ufficio, la legittimità degli atti amministrativi va verificata con riguardo alla situazione di fatto e di diritto sussitente al momento della loro adozione, essendo l’annullamento consentito unicamente nel caso di provvedimenti inficiati da vizi di legittimità ab origine: T.A.R. TOSCANA – FIRENZE – SEZIONE I – Sentenza 24 febbraio 2004 n. 522, in questa Rivista, con nota di Lumetti M.V., Tempus regit actum: disciplina applicabile e provvedimento amministrativo.L’applicazione del principio tempus regit actum in materia di pubblici concorsi, T.A.R. LAZIO – ROMA – SEZIONE I – Sentenza 7 agosto 2002 n. 7047, ivi.

(2) Nulla negli esatti termini in questa Rivista.
In ordine al concetto di colpa nella figura della responsabilità risarcitoria da lesione di interessi legitimi, si veda da ultimo, in questa Rivista, T.A.R. EMILIA ROMAGNA – PARMA – Sentenza 21 febbraio 2007 n. 5, secondo cui in tema di risarcimento del danno per illegittima aggiudicazione di un appalto la “colpa” è requisito indispensabile della responsabilità patrimoniale ex art. 2043 cod.civ., anche nei casi in cui si imputi all’Amministrazione pubblica di avere adottato provvedimenti illegittimi. Deve trattarsi di violazione grave e commessa in un contesto di circostanze di fatto e in un quadro di riferimenti normativi e giuridici tali da palesare la negligenza e l’imperizia dell’organo nell’assunzione dell’atto viziato, mentre l’elemento soggettivo dell’illecito difetta se ricorrono i presupposti dell’errore scusabile, e cioè se vi è sussistenza di contrasti giudiziari, incertezza del quadro normativo di riferimento o complessità della situazione di fatto. Sulla colpa grave, CONSIGLIO DI GIUSTIZIA AMMINISTRATIVA – SEZIONE GIURISDIZIONALE – Sentenza 27 dicembre 2006 n. 821, in questa rivista.

(3) Sulla quantificazione del danno da perdita di chance, T.A.R. PUGLIA – BARI – SEZIONE I – Sentenza 10 ottobre 2006 n. 3541, in questa Rivista, (A. Fac.)

REPUBBLICA ITALIANA

TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE
PER L’ABRUZZO SEZ. PESCARA
SEDE DI PESCARA
SEZIONE UNO

Registro Sentenze:/ 335/07
Registro Generale: 58/2007

nelle persone dei Signori:

ANTONIO CATONI Presidente
MICHELE ELIANTONIO Cons.
LUCIANO RASOLA Cons. , relatore

ha pronunciato la seguente

SENTENZA BREVE

nella Camera di Consiglio del 22 Febbraio 2007

Visto il ricorso 58/2007 proposto da:

C. G.

rappresentato e difeso da:

DI BALDASSARRE VINCENZO

con domicilio eletto in PESCARA

VIA VENEZIA,25
presso
DI BALDASSARRE VINCENZO

contro

AMMINISTRAZIONE AUTONOMA DEI MONOPOLI DI STATO
rappresentato e difeso da:
AVVOCATURA DISTR.LE STATO
con domicilio eletto in L’AQUILA
VIA PORTICI S.BERARDINO
presso la sua sede

UFF.REGIONALE AMM.NE AUTONOMA MONOPOLI DI STATO-SEZ.PESCARA
rappresentato e difeso da:
AVVOCATURA DISTR.LE STATO
con domicilio eletto in L’AQUILA
VIA PORTICI S.BERARDINO
presso la sua sede

e nei confronti di
CMM DI R. L. & C.-SAS
rappresentato e difeso da:
CERCEO GIULIO
con domicilio eletto in PESCARA
VIA G. D’ANNUNZIO 142
presso la sua sede;

per l’annullamento, previa adozione di misura cautelare, del provvedimento 8212/CAP- Autorizzazione istituzione rivendita speciale generi di monopolio.

Visti gli atti e i documenti depositati con il ricorso;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di:

AMMINISTRAZIONE AUTONOMA DEI MONOPOLI DI STATO
CMM DI RONCA LORELLA & C.-SAS
UFF.REGIONALE AMM.NE AUTONOMA MONOPOLI DI STATO-SEZ.PESCARA

Udito il relatore Cons. LUCIANO RASOLA e uditi altresì gli avvocati come da verbale di udienza.
Visto l’ art 26 della Legge 6 dicembre 1971, n. 1034, e ss. mm. e ii , e ritenuto di definire il giudizio con sentenza breve;
Ritenuto che il Ricorso merita accoglimento per i seguenti motivi:

Dopo la sentenza di questo TAR n.212/2006 di annullamento del provvedimento del 12.12.1996, con cui è stato annullato l’atto di istituzione della rivendita speciale di generi di monopolio presso il Bar della stazione di servizio della controinteressata, l’Amministrazione, compiendo una nuova istruttoria e valutando l’opportunità di istituire detta rivendita, ha inteso di fare applicazione della normativa vigente all’epoca del provvedimento annullato, che risale al 12.12.1996, applicando in particolare la circolare n.61500 del 1996.

Ciò viola il principio del tempus regit actum, secondo cui l’atto da emanare deve trovare la sua disciplina nelle disposizioni vigenti alla data della sua emanazione, per cui doveva aversi riguardo, nella specie, alla circolare del 25.9.2001 (abrogativa di quella del 1996) e che, in ordine alle distanze, stabilisce la distanza di 1 km. dalla rivendita ordinaria più vicina, ubicata sulla stessa strada e sullo stesso senso di marcia, da parte della rivendita speciale impiantata nei bar delle Stazioni di Servizio.
Nella specie la distanza tra le due rivendite è di mt. 628, mentre la distanza della rivendita speciale dalla rivendita ordinaria n.45 oscilla addirittura tra i 461 e i 476 mt..

La violazione della circolare del 2001 viene in rilievo anche sotto il profilo di una specifica carenza istruttoria per aver omesso l’AAMS qualsiasi verifica circa il parametro reddituale, requisito di produttività questo richiesto anche per le rivendite speciali.

Nel rimarcare che i Sindacati di categoria avevano espresso parere negativo, mentre la Guardia di Finanza aveva omesso di esprimere parere, dovendo valutare il ricorrere dei presupposti della circolare del 2001, va sottolineato che la violazione delle distanze si verifica anche applicando la circolare del 1996, stabilendo anch’essa la distanza di 1 km. laddove la rivendita ordinaria più vicina sia ubicata sulla stessa strada e sia munita di distributore automatico.
Come già rilevato la rivendita del ricorrente è posto a 628 mt. di distanza, sullo stesso senso di marcia della medesima strada ed è dotata di distributore automatico.

Quanto alla richiesta risarcitoria, la stessa va accolta, sussistendo gli elementi di cui all’art. 2043 c.c., avendo l’Amministrazione, con colpa grave, reiterato un provvedimento palesemente illegittimo.
Per la quantificazione del danno, tuttavia, ritiene il Collegio che l’Amministrazione debba proporre al ricorrente, in via equitativa e in base ad un criterio probabilistico, una somma pari al 10% dell’aggio non percepito, da calcolarsi tenuto conto delle vendite effettuate dalla rivendita speciale n.37, non essendo provato e non essendo comunque dimostrabile che gli acquisti effettuati presso la rivendita speciale, in mancanza di questa, sarebbero stati effettuati presso la rivendita del ricorrente, per cui può essere ritenuto economicamente riparabile, nella misura suindicata, un danno pari alla perdita di chances.

P.Q.M.

ACCOGLIE il ricorso in epigrafe e per l’effetto annulla l’atto impugnato.
Condanna l’amministrazione al pagamento delle spese di causa liquidate in € 2.000,00 ( duemila).
La presente sentenza sarà eseguita dalla Amministrazione ed è depositata presso la Segreteria del Tribunale che provvederà a darne comunicazione alle parti.
Così deciso in camera di consiglio del 22 febbraio 2007.

Pubblicata mediante deposito in Segreteria il 23.03.2007