Va sospesa, ferma restando ogni successiva determinazione dell’Amministrazione; la deliberazione del Consiglio comunale che ha deliberato di non concedere l’autorizzazione alla ricorrente per l’ampliamento e successiva coltivazione di una cava per inerti, se il ricorso presenta significativi elementi di fondatezza sotto il profilo della dedotta carenza di istruttoria e di motivazione, avuto riguardo a quanto disposto dall’art. 7 della L.R. n. 69 del 1978 (sui criteri per il rilascio dell’autorizzazione); considerato, altresì, sussistente il pregiudizio grave ed irreparabile lamentato dalla società ricorrente. (G.S.)

N. 00149/2012 REG.PROV.CAU.

N. 00168/2012 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Piemonte

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 168 del 2012, proposto da:

Green Cave s.r.l., in persona dell’Amministratore unico e legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dal prof. avv. Vittorio Barosio e dall’avv. Claudia Maria Cicchetti, con domicilio eletto presso lo studio del primo in Torino, corso G. Ferraris, 120;

contro

Comune di Santhià, in persona del Sindaco p.t., rappresentato e difeso dagli avv. Paolo Scaparone e Cinzia Picco, con domicilio eletto presso lo studio dei medesimi in Torino, via S. Francesco D’Assisi, 14;

Provincia di Vercelli, in persona del Presidente p.t., non costituita in giudizio;

A.R.P.A. Piemonte – Dipartimento di Vercelli, in persona del legale rappresentante p.t., non costituita in giudizio;

Azienda Sanitaria Locale N. 11 – Vercelli, in persona del direttore generale p.t., non costituita in giudizio;

Regione Piemonte, in persona del Presidente p.t., non costituita in giudizio;

Corpo Forestale dello Stato, non costituito in giudizio;

Autorità D’Ambito, – ATO 2, non costituita in giudizio;

Provincia di Biella, non costituita in giudizio

nei confronti di

Associazione di Irrigazione Ovest Sesia, S.I.I. S.p.A., Enel Rete Gas, Telecom Italia S.p.A., Satap S.p.A., Comune di Cavaglia’, Comune di Tronzano Vercellese, Comune di Alice Castello, Comune di Carisio, Comune di San Germano Vercellese, Comune di Formigliana, Comune di Casanova Elvo, non costituiti in giudizio;

per l’annullamento

previa sospensione dell’efficacia,

a) del verbale di deliberazione 29.11.2011, n. 83, nel quale il Consiglio comunale di Santhià ha deliberato “di non concedere l’autorizzazione alla Società Green Cave srl … all’ampliamento e alla successiva coltivazione della cava per inerti in località Mandria”;

b) della proposta deliberazione del 22.11.2011, n. 413, con la quale il Sindaco ha proposto al Consiglio Comunale di Santhià “di non concedere l’autorizzazione alla Società Green Cave Srl … all’ampliamento e alla successiva coltivazione della cava per inerti in località Mandria”;

c) di ogni altro atto antecedente, preparatorio, consequenziale e comunque connesso;

nonché per il risarcimento

di tutti i danni patiti e subendi dalla ricorrente a seguito dell’illegittimo diniego dell’autorizzazione all’ampliamento ed alla successiva coltivazione della cava per inerti di cui si tratta.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Comune di Santhià’;

Vista la domanda di sospensione dell’esecuzione del provvedimento impugnato, presentata in via incidentale dalla parte ricorrente;

Visto l’art. 55 cod. proc. amm.;

Visti tutti gli atti della causa;

Ritenuta la propria giurisdizione e competenza;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 22 febbraio 2012 la dott.ssa Manuela Sinigoi e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Considerato che, ad un primo sommario esame, proprio della fase cautelare, il ricorso presenta significativi elementi di fondatezza sotto il profilo della dedotta carenza di istruttoria e di motivazione, avuto riguardo a quanto disposto dall’art. 7 della L.R. n. 69 del 1978;

Considerato, altresì, sussistente il pregiudizio grave ed irreparabile lamentato dalla società ricorrente;

Ritenuto, conseguentemente, di concedere l’invocata misura cautelare, ferma restando, in ogni caso, ogni successiva determinazione dell’Amministrazione;

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Piemonte, sez. II, accoglie, nei sensi e nei termini di cui in motivazione, l’istanza cautelare in epigrafe indicata e, per l’effetto, sospende l’esecuzione dei provvedimenti impugnati.

Fissa la discussione del merito del ricorso in epigrafe alla I pubblica udienza del mese di febbraio 2013.

Compensa tra le parti le spese di lite relative alla presente fase cautelare.

La presente ordinanza sarà eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la segreteria del Tribunale che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Torino nella camera di consiglio del giorno 22 febbraio 2012 con l’intervento dei magistrati:

Vincenzo Salamone, Presidente

Ofelia Fratamico, Referendario

Manuela Sinigoi, Referendario, Estensore

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 23/02/2012

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

L'articolo T.A.R. Piemonte – Torino – Sezione II – Ordinanza sospensiva – 23/2/2012 n.149 proviene da Giustamm.

Non va sospeso il provvedimento di aggiudicazione definitiva al controinteressato della gara per affidamento della ideazione, progettazione, realizzazione dell’allestimento, nonche’ gestione delle aree e dei servizi della manifestazione Yacht Med Festival 2012; infatti il ricorso incidentale diretto alla declaratoria di inammissibilità della ricorrente alla procedura di gara, appare fondato con riferimento alla omessa dimostrazione, da parte della ditta ricorrente, della capacità economico e finanziaria richiesta nel bando (fatturato specifico relativo all’importo per servizi analoghi realizzati negli ultimi 3 esercizi regolarmente conclusi per un importo non inferiore a 1.425.000 euro oltre IVA), ritenendo, in particolare, che i servizi indicati dalla ricorrente non possano qualificarsi come analoghi e che, quindi, la stessa avrebbe dovuto essere esclusa ai sensi della lex specialis di gara. (G.S.)

N. 00069/2012 REG.PROV.CAU.

N. 00071/2012 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

sezione staccata di Latina (Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 71 del 2012, proposto da:

Pescerosso Srl Comunicazione e Design, rappresentato e difeso dagli avv. Antonio Giasi, Denis Scarmozzino, con domicilio eletto presso Tar Lazio Sez. Di Latina in Latina, via A. Doria 4;

contro

Camera di Commercio di Latina, rappresentato e difeso dagli avv. Salvatore Scafetta, Annalisa Di Giulio, con domicilio eletto presso la Camera Comm. via Umberto I n.84, in Latina;

nei confronti di

Fiera di Roma Srl, rappresentato e difeso dall’avv. Paolo Pittori, Elisa Scotti con domicilio ex lege presso Tar Lazio Sez. Di Latina in Latina, via A. Doria, 4;

per l’annullamento, previa sospensione dell’efficacia,

del provvedimento n.53 del 23/01/2012 di aggiudicazione definitiva della gara per “affidamento della ideazione, progettazione, realizzazione dell’allestimento, nonche’ gestione delle aree e dei servizi della manifestazione Yacht Med Festival 2012” alla controinteressata; della nota prot. n.1379/5 pervenuta a mezzo fax il 24/01/2012; della nota prot. n.31978/5 trasmessa a mezzo fax il 28/12/2011; richiesta di risarcimento danno;

con ricorso incidentale notificato l’8 febbraio 2012 e depositato il 20 successivo, la srl Fiera di Roma chiede l’annullamento del verbale n.2 del 15/09/2011 di ammissione della soc. ricorrente alla fase di presentazione delle offerte economiche, nonche’ del provvedimento n.791 del 26/09/2011 di mancata esclusione della stessa in sede di verifica dei requisiti ex art. 48 d. lgs. n.163/2006;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Camera di Commercio di Latina e di Ati Fiera di Roma Srl-Gruppo Gamma Srl;

Visto il ricorso incidentale;

Vista la domanda di sospensione dell’esecuzione del provvedimento impugnato, presentata in via incidentale dalla parte ricorrente;

Visto l’art. 55 cod. proc. amm.;

Visti tutti gli atti della causa;

Ritenuta la propria giurisdizione e competenza;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 23 febbraio 2012 il dott. Maria Grazia Vivarelli e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Considerato che, ad un sommario esame, il ricorso incidentale diretto alla declaratoria di inammissibilità della ricorrente alla procedura di gara, appare fondato con riferimento alla omessa dimostrazione, da parte della ditta ricorrente, della capacità economico e finanziaria richiesta nel bando ( III. 2. 2) lett. c) “dichiarazione sostitutiva del fatturato specifico relativo all’importo per servizi analoghi realizzati negli ultimi 3 esercizi regolarmente conclusi (2008, 2009, 2010) per un importo non inferiore a 1.425.000 euro oltre IVA”;

Ritenuto, in particolare, che i servizi indicati dalla ricorrente non possano qualificarsi come analoghi e che, quindi, la stessa avrebbe dovuto essere esclusa ai sensi della lex specialis di gara;

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio sezione staccata di Latina (Sezione Prima)

Respinge l’istanza cautelare;

Compensa le spese della presente fase cautelare.

La presente ordinanza è depositata presso la segreteria del tribunale che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Latina nella camera di consiglio del giorno 23 febbraio 2012 con l’intervento dei magistrati:

Francesco Corsaro, Presidente

Santino Scudeller, Consigliere

Maria Grazia Vivarelli, Primo Referendario, Estensore

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 23/02/2012

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

L'articolo T.A.R. Lazio – Latina – Sezione I – Ordinanza sospensiva – 23/2/2012 n.69 proviene da Giustamm.

Va sospeso il provvedimento dirigenziale del Comune di Brindisi con cui è stata autorizzata la cattura di n. 416 esemplari di lepre (lepus europaeus) in un Parco Naturale Regionale; relazione tecnica di censimento resa dall’Ambito caccia; considerato che l’art. 19, comma 2, l. 157/1992 e l’art. 34, commi 4, 5 e 6, l.r. 27/1998, prevedono che le operazioni di controllo delle specie di fauna selvatica deve essere “praticato di norma mediante l’utilizzo di metodi ecologici”; – che il provvedimento impugnato non ha preso in alcuna considerazione l’utilizzo di metodi ecologici. (G.S.)

N. 00159/2012 REG.PROV.CAU.

N. 00013/2012 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia

Lecce – Sezione Prima

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 13 del 2012, proposto da:

Associazione Lepa Lega Protezione Animali, Associazione Legambiente Circolo Tonino di Giulio, Associazione Wwf Brindisi, rappresentati e difesi dall’avv. Sergio Corbascio, con domicilio eletto presso Giovanni Pellegrino in Lecce, via Augusto Imperatore, 16;

contro

Comune di Brindisi, rappresentato e difeso dagli avv. Francesco Trane, Emanuela Guarino, con domicilio eletto presso Antonio Astuto in Lecce, via Umberto I, 28; Atc Br/A Ambito Territoriale e di Caccia di Brindisi;

nei confronti di

Confederazione Italiana Agricoltori Provinciale di Brindisi, Cia Confederazione Italiana Agricoltori Puglia.;

e con l’intervento di

ad adiuvandum:

Associazione Lav Lega Antivivisezione Onlus, rappresentato e difeso dall’avv. Claudia Roma, con domicilio eletto presso Flavio Santoro in Lecce, via S. Grande 3/B;

per l’annullamento

previa sospensione dell’efficacia,

del provvedimento dirigenziale del Comune di Brindisi – Settore Ambiente prot. n. 3451 del 23.12.2011, con cui è stata autorizzata la cattura di n. 416 esemplari di lepre (lepus europaeus) nel Parco Naturale Regionale “Saline di Punta della Contessa”; ove e per quanto occorra, della relazione tecnica di censimento resa dall’A.T.C. BR/A in data 08.11.2011 e delle connesse note ATC BR/A prot. n. 1272/11-SA/EMC del 17.11.2011 e prot. n. 1345/11-SA/EMC del 2.12.2011; di ogni altro atto presupposto, conseguente o, comunque, connesso, ancorché non conosciuto.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Comune di Brindisi;

Vista la domanda di sospensione dell’esecuzione del provvedimento impugnato, presentata in via incidentale dalla parte ricorrente;

Visto l’art. 55 cod. proc. amm.;

Visti tutti gli atti della causa;

Ritenuta la propria giurisdizione e competenza;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 22 febbraio 2012 il dott. Claudia Lattanzi e uditi gli avv.ti S. Corbascio, per la ricorrente, l’avv. C. Roma, per l’interventrice, e l’avv. e A. Astuto, in sostituzione degli avv.ti E. Guarino e F.sco Trane, per il Comune;

Considerato:

– che l’art. 19, comma 2, l. 157/1992 e l’art. 34, commi 4, 5 e 6, l.r. 27/1998, prevedono che le operazioni di controllo delle specie di fauna selvatica deve essere “praticato di norma mediante l’utilizzo di metodi ecologici”;

– che il provvedimento impugnato non ha preso in alcuna considerazione l’utilizzo di metodi ecologici.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia Lecce – Sezione Prima

Accoglie la richiesta domanda cautelare.

Fissa per la trattazione di merito del ricorso l’udienza pubblica del 26 aprile 2012.

Compensa le spese della presente fase cautelare.

La presente ordinanza sarà eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la segreteria del tribunale che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Lecce nella camera di consiglio del giorno 22 febbraio 2012 con l’intervento dei magistrati:

Antonio Cavallari, Presidente

Giuseppe Esposito, Primo Referendario

Claudia Lattanzi, Referendario, Estensore

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 23/02/2012

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

L'articolo T.A.R. Puglia – Lecce – Sezione I – Ordinanza sospensiva – 23/2/2012 n.159 proviene da Giustamm.

Non va sospesa l’aggiudicazione definitiva della procedura aperta per l’appalto comunale dei servizi di portierato di un immobile storico, di una biblioteca e di altri servizi accessori di pulizia. Rilevato, ad un sommario esame, che le dedotte censure inerenti il giudizio favorevole di anomalia espresso nei confronti dell’offerta dell’aggiudicataria non appaiono fondate, atteso che essa, nella sua globalità, al di là di alcune voci singolarmente considerate (oneri per acquisto prodotti pulizia e materiali di consumo) risulta complessivamente attendibile, come risulta dalla puntuale e diffusa motivazione data dalla stazione appaltante. Ritenuto, in particolare, quanto ai costi del lavoro, che il riferimento al c.c.n.l. 2007 risultava ineludibile per la stazione appaltante, a causa delle vincolanti prescrizioni di cui alla lex specialis (capitolato speciale). (G.S.)

N. 00137/2012 REG.PROV.CAU.

N. 00088/2012 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 88 del 2012, proposto da:

La Lucentezza s.r.l., rappresentata e difesa dagli avv. Giacomo Valla e Libera Valla, con domicilio eletto presso Giacomo Valla, in Bari, via Q.Sella, 36;

contro

Comune di Monopoli, rappresentato e difeso dall’avv. Pierluigi Nocera, con domicilio eletto presso Francesco Semeraro, in Bari, via Dante n. 51;

nei confronti di

Consorzio Stabile Sgm, rappresentato e difeso dall’avv. Corrado Diaco, con domicilio eletto presso Giuseppe Chiaia Noya, in Bari, via Manzoni 15;

Leader Service Soc. Coop., rappresentata e difesa dall’avv. Francesco Paolo Bello, con domicilio eletto presso Francesco Paolo Bello, in Bari, via P. Amedeo, 82/A;

per l’annullamento

previa sospensione dell’efficacia,

– dell’aggiudicazione definitiva della procedura aperta per l’appalto dei servizi di portierato del Castello di Carlo V, della biblioteca emeroteca “Prospero Rendella ” e di altri servizi accessori di pulizia disposta in favore del Consorzio Stabile SGM c
– della graduatoria definitiva delle offerte formulata nella seduta pubblica della commissione di gara del 14.12.2011, nella parte in cui ammette, anziché doverosamente escludere, le due imprese controinteressate;

– di ogni altro atto presupposto, connesso e consequenziale, compreso il verbale della commissione di gara del 14 dicembre 2011, l’aggiudicazione provvisoria e la relazione di verifica di congruità offerta anomala del dirigente dell’Area Organizzativa VII

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Monopoli e del Consorzio Stabile Sgm e della Leader Service soc. coop.;

Vista la domanda di sospensione dell’esecuzione del provvedimento impugnato, presentata in via incidentale dalla parte ricorrente;

Visto l’art. 55 cod. proc. amm.;

Visti tutti gli atti della causa;

Ritenuta la propria giurisdizione e competenza;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 22 febbraio 2012 il dott. Paolo Amovilli e uditi per le parti i difensori avv.ti Giacomo e Libera Valla, Pierluigi Nocera, Adriano Garofalo, per delega dell’avv. Corrado Diaco e Francesco Paolo Bello;

Rilevato, ad un sommario esame, che le dedotte censure inerenti il giudizio favorevole di anomalia espresso nei confronti dell’offerta dell’aggiudicataria Consorzio Stabile SGM, non appaiono fondate, atteso che essa, nella sua globalità, al di là di alcune voci singolarmente considerate (oneri per acquisto prodotti pulizia e materiali di consumo) risulta complessivamente attendibile, come risulta dalla puntuale e diffusa motivazione data dalla stazione appaltante.

Ritenuto, in particolare, quanto ai costi del lavoro, che il riferimento al c.c.n.l. 2007 risultava ineludibile per la stazione appaltante, a causa delle vincolanti prescrizioni di cui alla lex specialis (art 1 c. 5 capitolato speciale).

Rilevata, conseguentemente, l’impossibilità per la ricorrente di conseguire l’annullamento dell’aggiudicazione in esame.

Ritenuta pertanto l’insussistenza dei presupposti di cui all’art 55 cod. proc. amm. per la concessione dell’invocata tutela cautelare.

Sussistono giusti motivi per la compensazione delle spese della presente fase cautelare.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia (Sezione Prima) respinge la suindicata istanza incidentale cautelare.

Compensa le spese della presente fase cautelare.

La presente ordinanza sarà eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la segreteria del tribunale che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 22 febbraio 2012 con l’intervento dei magistrati:

Corrado Allegretta, Presidente

Savio Picone, Primo Referendario

Paolo Amovilli, Referendario, Estensore

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 23/02/2012

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

L'articolo T.A.R. Puglia – Bari – Sezione I – Ordinanza sospensiva – 23/2/2012 n.137 proviene da Giustamm.

Va respinta la domanda cautelare avverso il verbale di gara con cui l’ A.S.L. ha disposto l’esclusione dell’impresa ricorrente dalla procedura aperta per la fornitura di sistemi per prelievo sottovuoto. Rilevato che ai sensi dell’art. 42, comma 1, prima parte cod. proc. amm. “Le parti resistenti e i controinteressati possono proporre domande il cui interesse sorge in dipendenza della domanda proposta in via principale, a mezzo di ricorso incidentale.”; Considerato che, nel caso di specie, l’interesse della controinteressata alla proposizione della domanda cautelare contenuta nel ricorso incidentale, integrato da motivi aggiunti, è sorto in dipendenza dell’istanza cautelare formulata nel ricorso principale; che, tuttavia, detto interesse è venuto meno a seguito della rinuncia della ricorrente alla propria istanza cautelare, rinuncia di cui questo Tribunale ha preso atto con ordinanza n. 874 del 10 novembre 2011; Ritenuto, pertanto, che l’istanza cautelare contenuta nel ricorso incidentale, integrato da motivi aggiunti, presentata dalla controinteressata debba essere dichiarata improcedibile. (G.S.)

N. 00127/2012 REG.PROV.CAU.

N. 01825/2011 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 1825 del 2011, integrato da motivi aggiunti, proposto da Teknolab s.r.l., rappresentata e difesa dagli avv.ti Fulvio Mastroviti e Silvio Giancaspro, con domicilio eletto in Bari, via Quintino Sella, 40;

contro

Azienda Sanitaria Locale Bari;

nei confronti di

Becton Dickinson Italia s.p.a., rappresentata e difesa dall’avv. Flavio Lorusso, con domicilio eletto in Bari, via Principe Amedeo, 31;

per l’annullamento,

previa adozione di idonea misura cautelare,

– del verbale di gara in data 1.8.2011, comunicato con nota prot. n. 13610S UOR 5 del 9.8.2011, con cui la A.S.L. Bari ha disposto l’esclusione di Teknolab s.r.l. dalla “procedura aperta per la fornitura di sistemi per prelievo sottovuoto”;

– nonché del presupposto parere di non conformità reso dal Dirigente della U.O.C. Farmacia con nota prot. n. 1268/F del 30.4.2011;

– ove occorra, del bando di gara, del disciplinare di gara e del Capitolato tecnico nella parte in cui si stabilisce di aggiudicare “per lotto unico ed indivisibile” n. 26 tipologie di dispositivi di prelievo sottovuoto, ivi compresa la tipologia “provett
– di tutti gli atti presupposti e consequenziali ai provvedimenti impugnati, ed in particolare dei successivi atti e verbali di gara, allo stato non conosciuti;

nonché per la condanna dell’Amministrazione intimata al risarcimento del danno ingiusto subito dalla ricorrente a seguito e per effetto delle illegittime determinazioni e decisioni assunte;

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio della controinteressata Becton Dickinson Italia s.p.a.;

Visto il ricorso incidentale, integrato da motivi aggiunti, proposto dalla controinteressata Becton Dickinson Italia s.p.a.;

Vista la domanda cautelare contenuta nel ricorso incidentale, integrato da motivi aggiunti, presentata in via incidentale dalla controinteressata Becton Dickinson Italia s.p.a.;

Visto l’art. 55 cod. proc. amm.;

Visti tutti gli atti della causa;

Ritenuta la propria giurisdizione e competenza;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 22 febbraio 2012 il dott. Francesco Cocomile e uditi per le parti i difensori avv.ti Fulvio Mastroviti e Flavio Lorusso;

Rilevato che ai sensi dell’art. 42, comma 1, prima parte cod. proc. amm. “Le parti resistenti e i controinteressati possono proporre domande il cui interesse sorge in dipendenza della domanda proposta in via principale, a mezzo di ricorso incidentale.”;

Considerato che, nel caso di specie, l’interesse della controinteressata Becton Dickinson Italia s.p.a. alla proposizione della domanda cautelare contenuta nel ricorso incidentale, integrato da motivi aggiunti, è sorto in dipendenza dell’istanza cautelare formulata dalla Teknolab s.r.l. nel ricorso principale; che, tuttavia, detto interesse è venuto meno a seguito della rinuncia di Teknolab alla propria istanza cautelare, rinuncia di cui questo Tribunale ha preso atto con ordinanza n. 874 del 10 novembre 2011;

Ritenuto, pertanto, che l’istanza cautelare contenuta nel ricorso incidentale, integrato da motivi aggiunti, presentata dalla controinteressata Becton Dickinson Italia s.p.a. debba essere dichiarata improcedibile;

Ritenuto, infine, che, in considerazione della natura e della peculiarità della presente controversia nonché della qualità delle parti, sussistono gravi ed eccezionali ragioni di equità per compensare le spese della presente fase cautelare;

P.Q.M.

respinge l’istanza cautelare contenuta nel ricorso incidentale, integrato da motivi aggiunti, presentata dalla controinteressata Becton Dickinson Italia s.p.a.

Compensa le spese della presente fase cautelare.

La presente ordinanza sarà eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la Segreteria del Tribunale che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 22 febbraio 2012 con l’intervento dei magistrati:

Corrado Allegretta, Presidente

Savio Picone, Primo Referendario

Francesco Cocomile, Referendario, Estensore

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 23/02/2012

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

L'articolo T.A.R. Puglia – Bari – Sezione I – Ordinanza sospensiva – 23/2/2012 n.127 proviene da Giustamm.

Non va sospesa la delibera con cui l’Azienda Sanitaria Locale di Bari ha revocato una delibera di indizione della gara per l’affidamento del servizio di trasporto assistiti utenti dializzati, se l’impugnata revoca della gara interviene ad uno stadio iniziale del procedimento, senza lesione di posizioni sostanziali consolidate in capo alla ricorrente. Inoltre, l’impresa ricorrente ha comunque titolo per l’iscrizione all’albo degli operatori economici abilitati alla erogazione del servizio di trasporto di che trattasi, e quindi a concorrerne alla gestione; al di là della qualificazione operata dall’ASL resistente, il servizio de quo pare prima facie ascrivibile a servizio pubblico, in relazione anche all’alea di mercato gravante sugli operatori economici abilitati, consistente nello stesso rischio di concorrenza da parte di altri operatori (Corte giustizia CE, sez. III, 10 marzo 2011, n. 274); infine, la soluzione prescelta dall’Amministrazione non pare comunque lesiva dei principi comunitari di tutela della concorrenza, rappresentando in sostanza una forma di liberalizzazione, consentendo a tutti gli operatori economici interessati, in possesso di prestabiliti requisiti, di concorrere alla erogazione del servizio, secondo le scelte demandate all’utenza. (G.S.)

N. 00142/2012 REG.PROV.CAU.

N. 00111/2012 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 111 del 2012, proposto da:

Autolinee Dover di Veccaro Cosimo s.r.l., rappresentata e difesa dagli avv. Gennaro Notarnicola, Carlo Tangari, con domicilio eletto presso Gennaro Notarnicola, in Bari, via Piccinni, 150;

contro

Azienda Sanitaria Locale Bari, rappresentata e difesa dall’avv. Edvige Trotta, con domicilio eletto presso Edvige Trotta, in Bari, via Emanuele Mola n.19/F;

per l’annullamento

previa sospensione dell’efficacia,

– della deliberazione di D.G. 23.12.2011 n. 2409 con cui l’Azienda Sanitaria Locale di Bari ha revocato la delibera n.885 del 9.5.2011 di indizione della gara per l’affidamento del servizio di trasporto assistiti utenti dializzati dell’ASL BA;

di ogni altro atto presupposto, connesso e/o consequenziale.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’ Azienda Sanitaria Locale Bari;

Vista la domanda di sospensione dell’esecuzione del provvedimento impugnato, presentata in via incidentale dalla parte ricorrente;

Visto l’art. 55 cod. proc. amm.;

Visti tutti gli atti della causa;

Ritenuta la propria giurisdizione e competenza;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 22 febbraio 2012 il dott. Paolo Amovilli e uditi per le parti i difensori avv.ti Gennaro Notarnicola e Carlo Tangari, Gaetano Caputo, per delega dell’avv. Edvige Trotta;

Ritenuto, ad un sommario esame, l’infondatezza del ricorso, atteso :

– che l’impugnata revoca della gara interviene ad uno stadio iniziale del procedimento, senza lesione di posizioni sostanziali consolidate in capo alla ricorrente;

– che la medesima ha comunque titolo per l’iscrizione all’albo degli operatori economici abilitati alla erogazione del servizio di trasporto di che trattasi, e quindi a concorrerne alla gestione;

– che al di là della qualificazione operata dall’ASL resistente, il servizio de quo pare prima facie ascrivibile a servizio pubblico, in relazione anche all’alea di mercato gravante sugli operatori economici abilitati, consistente nello stesso rischio di
– che la soluzione prescelta dall’Amministrazione non pare comunque lesiva dei principi comunitari di tutela della concorrenza, rappresentando in sostanza una forma di liberalizzazione, consentendo a tutti gli operatori economici interessati, in possesso

Ritenuta pertanto l’insussistenza dei presupposti di cui all’art 55 cod. proc. amm. per la concessione dell’invocata tutela cautelare.

Sussistono giusti motivi per la compensazione delle spese della presente fase cautelare.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia (Sezione Prima) respinge la suindicata istanza cautelare.

Compensa le spese della presente fase cautelare.

La presente ordinanza sarà eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la segreteria del tribunale che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 22 febbraio 2012 con l’intervento dei magistrati:

Corrado Allegretta, Presidente

Savio Picone, Primo Referendario

Paolo Amovilli, Referendario, Estensore

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 23/02/2012

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

L'articolo T.A.R. Puglia – Bari – Sezione I – Ordinanza sospensiva – 23/2/2012 n.142 proviene da Giustamm.

Pres. Coraggio – Est. Giovagnoli
Colari – Consorzio Laziale Rifiuti, Giovi s.r.l. (Avv. A. Presutti) c. Autorità per l’Energia Elettrica e il Gas (Avv. Stato), GSE s.p.a. – Gestore Servizi Elettrici (Avv.ti F. Anaclerio, A. Panzarola)

Energia – Fonti rinnovabili – Incentivi CIP 6/92 – Termini decadenziali – Inosservanza – Inerzia della P.A. – Non rileva – Danno da ritardo – Configurabilità

I termini decadenziali previsti dall’art. 15 del D.lgs. n. 79/1999 per l’accesso alle incentivazioni CIP 6/92 – in materia di produzione di energia da fonti rinnovabili – entro i quali i produttori sono chiamati ad ottenere l’autorizzazione alla realizzazione dell’impianto e presentarla all’A.E.E.G., non cambiano natura in ragione del fatto che l’inosservanza del termine sia causata dall’inerzia della P.A. Tale circostanza, infatti, può eventualmente rilevare, ricorrendone i presupposti, come fonte di una responsabilità risarcitoria in capo all’Amministrazione colpevolmente inerte, ben potendo il danno da ritardo comprendere anche gli effetti prodotti sull’esito di procedimenti collegati a quello in cui il ritardo stesso è maturato.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 5385 del 2008, proposto da:

Colari – Consorzio Laziale Rifiuti, E. Giovi Srl, in persona dei rispettivi legale rappresentante pro tempore, entrambe rappresentati e difesi dall’avv. Avilio Presutti, con domicilio eletto presso il medesimo in Roma, piazza S.Salvatore in Lauro, 10;

Autorità per l’energia elettrica e il gas, Ministero dello Sviluppo Economico, in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, rappresentati e difesi dall’Avvocatura generale dello Stato, domiciliati per legge in Roma, via dei Portoghesi, 12;
GSE Spa – Gestore Servizi Elettrici, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avv. Francesco Anaclerio e Andrea Panzarola, con domicilio eletto presso lo studio di quest’ultimo, viale Bruno Buozzi, 109;
Adiconsum, non costituita nel presente grado di giudizio;

della sentenza del T.A.R. LOMBARDIA – MILANO: SEZIONE IV n. 00455/2008, resa tra le parti, concernente DECADENZA INCENTIVAZIONI IMPIANTI PRODUZIONE ENERGIA DA FONTI RINNOVABILI

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Autorità per l’energia elettrica e il gas, del Ministero dello sviluppo economico e di GSE s.p.a.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 24 gennaio 2012 il Cons. Roberto Giovagnoli e uditi per le parti gli avvocati Presutti, Anaclerio e l’avvocato dello Stato Gerardis;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1, Il Consorzio Laziale Rifiuti (d’ora in avanti: Colari) riferisce di gestire – per mezzo della consorziata E. Giovi s.r.l., anch’essa appellante – la discarica di rifiuti solidi urbani in Roma, località Malagrotta, dove sono presenti impianti idonei a realizzare tutte le fasi del ciclo di lavorazione dei rifiuti, fino alla produzione di energia elettrica attraverso un impianto di valorizzazione energetica.

Colari riferisce, ancora, di essersi adoperata, sempre insieme alla consorziata E. Giovi s.r.l., sin dal 1996, sia per ottenere le dovute autorizzazioni, sia per acquisire gli incentivi previsti dal provvedimento CIP 6/1992 per la produzione di energia da fonti rinnovabili.

2. Le ricorrenti lamentano di essersi viste negare l’erogazione degli incentivi CIP 6/92 perché, nonostante fossero titolari fin dal 1996 di apposita convenzione con ENEL (oggi Gestore Servizi Elettrici s.p.a.; d’ora in avanti GSE), l’autorizzazione alla realizzazione dell’impianto di valorizzazione energetica, nonostante la tempestiva presentazione e nonostante il favorevole intervento del T.a.r. per il Lazio in sede di ricorso avverso il silenzio-inadempimento (sentenza 9 maggio 2001, n. 3891), è stata assentita solo nel 2006, vale a dire dopo la scadenza del termine previsto dall’art. 15 d.lgs. 16 marzo 1999, n. 79 per la presentazione all’Autorità per l’energia elettrica e il gas (d’ora in avanti AEEG) dei titoli abilativi ottenuti.

3. Con il presente appello, le imprese ricorrenti contestano la sentenza del T.a.r. per la Lombardia (di estremi indicati in epigrafe) lamentando che il Tribunale amministrativo abbia erroneamente applicato l’art. 15 d.lgs. n. 79 del 1999, interpretandolo nel senso che esso comporti la decadenza delle convenzioni con ENEL anche da parte di coloro che, prima del termine ivi stabilito, si fossero ampiamente attivati per ottenere l’autorizzazione, ed anche nei confronti di coloro che, sempre prima di quel termine, si fossero rivolti al giudice amministrativo per ivi far dichiarare l’illegittimità del silenzio serbato dalle Amministrazioni competenti al rilascio del titolo stesso.

Per ottenere la riforma di tale sentenza propongono quindi il presente appello articolando, in sintesi, i seguenti motivi:

– Violazione delle disposizioni che regolano i procedimenti e l’emanazione dei provvedimenti individuali da parte dell’AEEG sotto il profilo del difetto di competenza dell’organo che ha emanato il provvedimento impugnato e del rispetto delle garanzie istr
– Violazione ed errata interpretazione dell’art. 15, comma 2, d.lgs. n. 79 del 1999 per l’impossibilità di ritenere verificata una decadenza in danno del privato allorché ciò dipenda dal comportamento della P.A., pena l’illegittimità costituzionale della
– Travisamento ed errata valutazione dei presupposti di fatto della vicenda, e conseguente errata imputazione del ritardo al Consorzio ricorrente;

– Travisamento ed errata valutazione della sentenza definitiva del T.a.r. Lazio n. 3981/2001 e dell’efficacia di giudicato nei confronti del Ministero dell’industria, quale dante causa dell’Autorità.

4. Si sono costituite in giudizio, chiedendo il rigetto del ricorso in appello, sia il Ministero dello sviluppo economico e l’AEEG, sia GSE.

5. Alla pubblica udienza del 24 gennaio 2012, la causa è stata trattenuta per la decisione.

DIRITTO

1. L’appello non merita accoglimento.

2. Con un primo motivo di ricorso, le appellanti sostengono che il provvedimento impugnato (la nota dell’AEEG prot. GB/M06/4337/ag, del 22 settembre 2006, con la quale, sul presupposto che l’autorizzazione ottenuta da Colari è successiva al termine del 31 marzo 2000, si è disposto la decadenza del Consorzio dai benefici ex CIP 6/92) sarebbe viziata da incompetenza, in quanto non è stata adottata dal Collegio dell’Autorità, ma dal direttore generale “sentito il Collegio”. Da qui la violazione dell’art. 16, comma 4, del regolamento che disciplina le procedure istruttorie, adottato con d.P.R. n. 244 del 2001, ai sensi del quale “scaduto il termine di conclusione dell’istruttoria, il Collegio adotta il provvedimento finale”.

Il motivo non ha pregio alla luce delle seguenti considerazioni:

a) la nota in esame è stata, comunque, adottata “sentito il Collegio”, il che lascia intendere che il Direttore generale abbia manifestato una volontà comunque condivisa dal Collegio e, dunque, in definitiva imputabile anche a quest’ultimo;

b) ciò vale a maggior ragione nel caso di specie, tenuto conto che la nota impugnata ha un contenuto più ricognitivo che provvedimentale in senso proprio, limitandosi a constatare il mancato rispetto del doppio termine previsto dall’art. 15, comma 2, d.lgs. n. 79 del 1999 e a ribadire quanto già previsto in tale disposizione, ovvero che il rispetto di quei termini è condizione necessaria per il diritto a percepire le incentivazione previste dal provvedimento CIP n. 6/92;

c) a) il carattere vincolato o, meglio, meramente ricognitivo dell’atto in questione renderebbe in ogni caso operante, anche a voler ritenere sussistente il vizio di competenza, l’art. 21-octies, comma 2, legge n. 241 del 1990, ai sensi del quale, come è noto non è annullabile il provvedimento affetto da vizi formali o procedimentali quando, dato il carattere vincolato dello stesso, risulti palese che il contenuto dispositivo non avrebbe comunque potuto essere diverso. A tal proposito, il Collegio ritiene, infatti, che il vizio di competenza, soprattutto quando si contesta che la competenza appartiene ad un diverso organo dello stesso ente (e non ad ente radicalmente diverso) sia comunque mero vizio procedimentale e, dunque, sanabile (se il provvedimento è vincolato e l’irrilevanza del vizio sul contenuto dispositivo sia palese) ai sensi del 21-octies, comma 2, legge n. 241 del 1990.

3. Il secondo, il terzo e il quarto motivo di appello possono essere esaminati congiuntamente.

Tramite le relative censure, gli appellanti lamentano, in definitiva, la violazione dell’art. 15, comma 2, d.lgs. n. 79 del 1999, per l’impossibilità di ritenere verificata la decadenza ivi prevista in considerazione del fatto che il mancato rispetto del doppio termine sarebbe, nel caso di specie, imputabile esclusivamente al comportamento inerte di una pubblica amministrazione (nel caso di specie, in particolare, la Regione Lazio e il Commissario delegato per l’emergenza rifiuti) che non avrebbero provveduto tempestivamente sulle istanze presentata da Colari volte all’ottenimento dell’autorizzazione necessaria per la realizzazione dell’impianto di valorizzazione energetica.

Lamentano, in particolare, che una simile interpretazione della disposizione si tradurrebbe nell’incostituzionalità della stessa, perché il privato verrebbe a subire gli effetti negativi dell’inerzia della p.a.

Lamentano, ancora, che nel caso di specie, questa interpretazione sarebbe preclusa anche dal giudicato formatosi sulla sentenza del T.a.r. Lazio n. 3981 del 2001, che, nell’accertare l’illegittimità del silenzio serbato dalle Amministrazioni competenti al rilascio dell’autorizzazione, ha riscontrato la sussistenza di “una oggettiva esigenza di consentire che l’iniziativa, ove meritevole di accoglimento, possa usufruire del regime di incentivazioni previsto dal provvedimento CIP n. 6/92”.

Secondo le appellanti, questo passaggio motivazionale della sentenza del T.a.r. Lazio (ormai passata in giudicato) implica il riconoscimento del diritto all’incentivo nonostante la scadenza del termine: se, infatti, il T.a.r. avesse ritenuto perentorio il termine di cui all’art. 15 d.lgs. n. 79 del 1999 (o avesse, comunque, ritenuto definitivamente preclusiva quella scadenza) avrebbe dovuto dichiarare improcedibile il ricorso avverso il silenzio per sopravvenuto difetto di interesse, atteso che al momento della sentenza sul silenzio quei termini erano già scaduti (e, quindi, Colari non avrebbe avuto più interesse ad ottenere l’autorizzazione).

Evidenziano ancora le appellante che questa sentenza è stata pronunciata anche nei confronti dell’ex Ministero dell’industria (che era stato evocato in giudizio) e, quindi, fa stato tanto nei suoi confronti, quanto nei confronti dell’AEEG, alla quale sono successivamente state trasferite le competenze in materia di incentivazioni ex CIP 6/92.

4. Le censure non colgono nel segno.

4.1. Non vi è dubbio che l’art. 15 d.lgs. n. 79 del 1999 preveda dei termini perentori, la cui inosservanza comporta la decadenza di ogni diritto alle incentivazioni.

In senso depone chiaramente la formulazione letterale della norma che non lascia spazio a nessuna altra possibile interpretazione. Infatti, l’art. 15, comma 2, così dispone: “al fine di definire un quadro temporale certo delle realizzazioni, è fatto obbligo ai soggetti beneficiari delle suddette incentivazioni di presentare all’Autorità per l’energia elettrica e il gas, per gli impianti non ancora entrati in esercizio entro un anno dalla data di entrata in vigore del presente decreto [31 marzo 2000], le autorizzazioni necessaria alla costruzione degli impianti medesimi, rilasciate entro la data suddetta. Fermo restando il termine di cui al primo periodo per l’ottenimento delle autorizzazioni, il mancato adempimento a tale obbligo entro il 31 dicembre 2002 comporta la decadenza di ogni diritto alle incentivazioni medesime”.

E’ pacifico che nel caso di specie gli appellanti – parti di una convenzione preliminare (del 20 dicembre 1996) relativa ad un impianto che avrebbe dovuto essere ultimato entro il giugno del 2000 – non hanno rispettato i termini previsti dall’art. 15, comma 2, d.lgs. n. 79 del 1999. Non hanno, infatti, presentato all’AEEG entro il 31 dicembre 2002 le autorizzazioni necessarie, e non hanno neppure ottenuto il rilascio delle autorizzazioni medesime entro il 31 marzo 2000. Vi è quindi una sicura violazione dell’art. 15, comma 2, cit., sotto un duplice profilo.

4.2. Si tratta a questo punto di verificare se, ed eventualmente in che modo, su tale decadenza (che l’art. 15, comma 2, come visto commina senza eccezioni) possa incidere il fatto che la violazione dei termini in esame è dovuta al ritardo, imputabile alle Amministrazioni competenti, con il quale si è concluso il procedimento per il rilascio delle autorizzazioni in parola. E, ancora, che valore possa assumere, nel presente giudizio, l’affermazione contenuta nella sentenza del T.a.r. Lazio n. 3981 del 2001, che, nell’accertare l’illegittimità del silenzio-inadempimento serbato dall’Amministrazioni competenti al rilascio dell’autorizzazione, sembra radicare l’interesse al ricorso delle odierne appellanti sulla circostanza che il rilascio intempestivo consentirebbe comunque l’accesso agli incentivi CIP 6/92.

4.3. Il Collegio ritiene che nessuna dei argomenti abbia rilievo decisivo.

4.3.1. Non il primo (il termine non è stato rispettato a causa dell’inerzia dell’Amministrazione competente al rilascio dell’autorizzazione) in quanto, a fronte della chiara previsione di una decadenza legata alla violazione temporale, la circostanza che l’inosservanza del termine imposto a pena di decadenza sia causata dall’inerzia di una diversa Amministrazione (in questo caso quella competente al rilascio dell’autorizzazione) non può valere a trasformare la natura del termine stesso rendendolo “ordinatorio”, pena, altrimenti, una chiara elusione del meccanismo decadenziale voluto dalla norma. Tale circostanza può eventualmente rilevare, ricorrendone i presupposti, come fonte di una responsabilità risarcitoria in capo all’Amministrazione colpevolmente inerte. Il danno da ritardo può, infatti, certamente comprendere anche gli effetti che il ritardo produce sull’esito di procedimenti collegati a quello in cui è maturato.

In altri termini, fermo il regime decandenziale inderogabilmente connesso alla scadenza del termine, ove risulti che tale decadenza sia maturata a causa di un ritardo comunque imputabile ad un’Amministrazione, il privato che ha subito gli effetti lesivi di tale ritardo può agire, ricorrendone i presupposti, per il risarcimento del danno contro l’Amministrazione inerte, ma non può pretendere la disapplicazione del regime decadenziale.

4.3.2. Non ha valore decisivo neanche il secondo degli argomenti invocati (il giudicato sulla sentenza del T.a.r. Lazio). A prescindere, infatti, dal ruolo processuale svolto in quel giudizio dall’ex Ministero dell’Industria (e, quindi, della possibilità di invocare il giudicato anche nei confronti dell’AEEG avente causa), risulta decisiva ed assorbente la considerazione che il giudicato si forma sull’oggetto della domanda proposta (che individua, appunto, il thema decuidendum), non su ogni singolo passaggio motivazionale della sentenza.

In un ricorso avverso il silenzio-inadempimento (quale è quello deciso dal T.a.r. Lazio con la sentenza qui richiamata) il giudicato copre, quindi, conformemente alla domanda proposta, la dichiarazione di illegittimità del silenzio e la condanna a provvedere, ma non compre la parte di motivazione che, nel verificare l’interesse al ricorso, evoca una possibilità utilità in vista dell’ ottenimento dell’incentivo.

Non si può, in altri termini, ritenere cha la sentenza sul silenzio-inadempimento possa contenere un accertamento idoneo al giudicato sulla spettanza di un incentivo erogabile all’esito di un diverso procedimento solo in parte connesso a quello in cui è maturato il silenzio.

5. Non vi sono, infine, ragioni per sollevare la questione di costituzionalità dell’art. 15, comma 2, d.lgs. n. 79 del 1999. il termine perentorio e il regime decadenziale non sono certo incostituzionali, neanche quando la decadenza matura per colpa di soggetti terzi: in questo caso, la possibilità di esperire l’azione risarcitoria contro chi, con il proprio comportamento colpevole, ha cagionato la decadenza, esclude il vulnus al diritto di difesa.

6. Alla stregua delle considerazioni che precedono l’appello, in definitiva, va respinto.

Sussistono i presupposti, considerata anche la complessità della vicenda, per compensare integralmente le spese di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 24 gennaio 2012 con l’intervento dei magistrati:

Giancarlo Coraggio, Presidente

Aldo Scola, Consigliere

Maurizio Meschino, Consigliere

Roberto Giovagnoli, Consigliere, Estensore

Giulio Castriota Scanderbeg, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 23/02/2012

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione VI – Sentenza – 23/2/2012 n.1015 proviene da Giustamm.

Pres. Politi – Est. Perna
V. D. N. (Avv. F. G. Scoca) c/ Consiglio Superiore della Magistratura (Avv. Stato)

sulla valutazione di professionalità dei magistrati da parte del C.S.M. ed in particolare sull’incidenza a tali fini di eventuali precedenti disciplinari del valutato, nonché sull’estensione del sindacato del giudice sulle valutazioni discrezionali compiute dall’Organo di autogoverno

1. Magistrati – Valutazione di professionalità – CSM – Competenza esclusiva – Sussiste

2. Magistrati – Valutazione di professionalità – CSM – Ampia discrezionalità – Conseguenze

3. Magistrati – Valutazione di professionalità – CSM – Condotte già sanzionate – Vaglio – Necessità – Ragioni

4. Giustizia amministrativa – Atti CSM – Sindacato G.A. – Ammissibilità – Limiti

5. Magistrati – Valutazione di Professionalità CSM – G.A. – Sovrapposizione propria valutazione – Inammissibilità – Ragione

1. La valutazione di professionalità del magistrato costituisce esercizio da parte del Consiglio Superiore della Magistratura delle prerogative costituzionali esclusive riconosciute dall’art. 105 della Costituzione, nell’ambito del quale l’Organo di autogoverno ha un potere discrezionale di merito.

2. La globalità della valutazione di professionalità rimessa al C.S.M. comporta la possibilità che qualunque elemento al quale possa essere riconosciuto un valore sintomatico della personalità e della preparazione professionale, della laboriosità e dell’equilibrio del magistrato – anche se già assunto a fondamento di un provvedimento disciplinare – sia suscettibile di autonoma valutazione per quanto riguarda la sua valenza ai fini del giudizio di professionalità, senza preclusioni o vincoli.

3. Il giudizio del C.S.M. può e deve estendersi al vaglio di ogni elemento utile a formulare la migliore valutazione complessiva della professionalità dell’interessato, ivi incluse le eventuali condotte individuali che in precedenza abbiano formato oggetto di un provvedimento disciplinare, potendo i fatti già colpiti da sanzione disciplinare rilevare, non già in vista di una inammissibile duplicazione di sanzione, bensì ai fini di un accertamento proteso al pieno apprezzamento obiettivo della personalità professionale del magistrato.

4. Per quanto concerne la delimitazione espansiva dell’esercizio del sindacato giurisdizionale sugli atti del C.S.M., i principi costantemente affermati dalla giurisprudenza, individuano come ambito di indagine giurisdizionale l’estrinseca legittimità del provvedimento adottato, con particolare riguardo alla fedele ricostruzione dei fatti ed alla congruità e logicità della motivazione posta a base della scelta in concreto effettuata dal Consiglio.(1)

5. In materia di valutazione di professionalità del magistrato al giudice amministrativo è inibito di sovrapporre una sua valutazione a quella effettuata dall’organo cui tale potere spetta in via esclusiva.(2)

— *** —

(1) Cfr. Tar Lazio, Sez. I, sentenze 29 marzo 2010, n. 4924; 4 maggio 2007 n. 3926, 18 luglio 2003 n. 6358 e 15 ottobre 1999 n. 2288.

(2) Cfr. Tar Lazio, sez. I., 29 marzo 2010, n. 4924.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 6432 del 2011, integrato da motivi aggiunti, proposto da:

Valentino De Nardo, rappresentato e difeso dall’avv. Franco Gaetano Scoca, con domicilio eletto presso il medesimo in Roma, via G. Paisiello, 55;

– il Consiglio Superiore della Magistratura, nella persona del Presidente p.t.;
– il Ministero della Giustizia, in persona del Ministro p.t.;
rappresentati e difesi dall’Avvocatura Generale dello Stato, presso la quale sono elettivamente domiciliati, in Roma, alla via dei Portoghesi n. 12;

con il ricorso introduttivo:

della delibera del Plenum del CSM del 4 maggio 2011, e del relativo verbale di seduta, nella parte in cui non riconosce al ricorrente il positivo conseguimento della sesta valutazione di professionalità a far data dal 18 febbraio 2008; nonché di tutti gli altri atti presupposti o comunque connessi, in particolare, ove occorra, della nota prot. n. 11780/2011 del 9 maggio 2011 e dei verbali della IV Commissione del C.S.M. n. 494 del 2 maggio 2011; n. 484 del 5 aprile 2011; n. 406 del 12 luglio 2010; n. 377 del 15 aprile 2010 e n. 435 del 2 novembre 2010;

con atto per motivi aggiunti, notificato il 3 ottobre e depositato il 5 ottobre 2011:

del Decreto del Ministro della Giustizia del 1° giugno 2011, con cui è stato disposto di “non riconoscere al dott. Valentino De Nardo, nato a Napoli il 12.5.1949, magistrato di quinta valutazione di professionalità, attualmente consigliere della Corte di Appello di Roma, il positivo superamento della sesta valutazione di professionalità a far data dal 18.2.2008”, rinviando interamente alla delibera del Plenum del C.S.M. del 4 maggio 2011, già impugnata col ricorso introduttivo;

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Consiglio Superiore della Magistratura e del Ministero della Giustizia;

Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 8 febbraio 2012 il Cons. Rosa Perna;

Udito l’avv. Scoca per il ricorrente;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Il ricorrente, magistrato esercente funzioni di secondo grado dal 16 luglio 2009 e attualmente consigliere della Corte d’Appello di Roma, espone di essere stato sottoposto a scrutinio ai fini del riconoscimento della VI valutazione di professionalità per il periodo di valutazione compreso fra il 18 febbraio 2004 e il 18 febbraio 2008.

In esito alla pertinente istruttoria, l’Organo di autogoverno si pronunziava per la non idoneità del ricorrente ai fini di cui sopra, escludendo, pertanto, il riconoscimento della VI valutazione di professionalità.

Successivamente, con Decreto del Ministro della Giustizia veniva formalizzato il non riconoscimento al ricorrente del positivo superamento della sesta valutazione di professionalità.

2. Gli atti come sopra gravati vengono ritenuti dalla parte ricorrente illegittimi alla stregua dei seguenti argomenti di doglianza:

II) Violazione dell’art. 11 del D.Lgs. 160/2006 e successive modificazioni, dell’art. 2, comma 2, della legge 111/2007. Violazione e/o falsa applicazione dei Capi XV, XVI e XVII della Circolare del C.S.M. prot. n. 20291 dell’8 ottobre 2007. Violazione e/o falsa applicazione dei principi di buon andamento e trasparenza dell’azione amministrativa di cui all’art. 97 Cost.. Eccesso di potere per difetto di motivazione.

Il ricorrente lamenta la mancata comunicazione della conclusione dell’istruttoria e della documentazione posta alla base del parere in data 9 maggio 2009 del Consiglio giudiziario di Roma; si duole che nella fase svoltasi dinanzi alla IV Commissione del CSM non gli sarebbero state garantite le prerogative partecipative, non avendo egli avuto comunicazione della revoca della precedente proposta favorevole e della formulazione di un giudizio non positivo; – censura infine la successiva fase del procedimento, definito dal Plenum nonostante il ricorrente avesse chiesto un breve rinvio della trattazione per produzioni difensive, rinvio del quale non è traccia nella delibera del Plenum.

II) Violazione dell’art. 11 del D.Lgs. 160/2006 e successive modificazioni, dell’art. 2, comma 2, della legge 111/2007. Violazione e/o falsa applicazione dei Capi VII-X e XV della Circolare del C.S.M. prot. n. 20291 dell’8 ottobre 2007. Violazione e/o falsa applicazione della Circolare prot. n. 2084 del 1° febbraio 2005. Violazione dei principi di buon andamento e trasparenza dell’azione amministrativa di cui all’art. 97 Cost.. Eccesso di potere nelle figure sintomatiche del difetto di istruttoria, dell’erroneità dei presupposti, dello sviamento, della disparità di trattamento;

L’iter procedimentale conclusosi con l’impugnata delibera del Plenum sarebbe affetto da gravi deficit istruttori e da molteplici violazioni; non vi è concordanza tra il parere negativo espresso dal Consiglio giudiziario e le precedenti valutazioni del ricorrente, il giudizio non positivo del Consiglio si fonda sulla valutazione negativa di solo 3 degli 11 indicatori da tenere in considerazione; la valutazione non positiva operata nei confronti del ricorrente sarebbe ingiustificata e discriminatoria rispetto a quanto operato in casi consimili.

Conclude parte ricorrente insistendo per l’accoglimento del gravame, con conseguente annullamento degli atti oggetto di censura.

3. L’Amministrazione intimata, costituitasi in giudizio, ha eccepito l’infondatezza delle esposte doglianze, invocando la reiezione dell’impugnativa.

4. Il ricorso viene ritenuto per la decisione alla pubblica udienza dell’8 febbraio 2011.

DIRITTO

1. Si ritiene utile premettere un sintetico riferimento al quadro normativo vigente nella materia in questione.

L’art. 11, comma 1, del D.Lgs. 5 aprile 2006, n. 160 (come sostituito dall’art. 2 della legge 30 luglio 2007, n. 111), stabilisce che “tutti i magistrati sono sottoposti a valutazione di professionalità ogni quadriennio a decorrere dalla data di nomina fino al superamento della settima valutazione di professionalità”. Ai sensi del comma 2, “la valutazione di professionalità riguarda la capacità, la laboriosità, la diligenza e l’impegno” ed è “operata secondo parametri oggettivi che sono indicati dal Consiglio Superiore della Magistratura ai sensi del comma 3”. Tale ultimo comma demanda all’Organo di autogoverno di disciplinare “entro novanta giorni dalla data di entrata in vigore della presente disposizione”, gli “elementi in base ai quali devono essere espresse le valutazioni dei consigli giudiziari , i parametri per consentire l’omogeneità delle valutazioni, la documentazione che i capi degli uffici devono trasmettere ai consigli giudiziari entro il mese di febbraio di ciascun anno”.

L’ art. 5, comma 2, della citata legge n. 111/2007, stabilisce che “nei confronti dei magistrati in servizio alla data di entrata in vigore della presente legge, le valutazioni periodiche operano alla scadenza del primo periodo utile successivo alla predetta data, determinata utilizzando quale parametro iniziale la data del decreto di nomina come uditore giudiziario”.

A tale disposizione transitoria il C.S.M. ha dato applicazione con Circolare n. 20691 dell’8 ottobre 2007, recante “Nuovi criteri per la valutazione di professionalità dei magistrati a seguito della legge 30 luglio 2007, n.111.

Per quanto in questa sede rileva, per l’inquadramento da riconoscere ai magistrati già in servizio alla data di entrata in vigore della legge n. 111/2007, la circolare ha previsto un’articolata disciplina transitoria finalizzata al riconoscimento della valutazione di professionalità corrispondente all’anzianità effettivamente raggiunta: si è stabilito, cioè, di dare corso alle valutazioni di professionalità al momento della maturazione del primo quadriennio utile maturato da ciascun magistrato successivamente al 30 luglio 2007.

Nel Capo XX (Disposizioni transitorie) della circolare si stabilisce che i magistrati che abbiano riportato condanne disciplinari o penali, passate in giudicato, successivamente all’ultima valutazione positiva di professionalità, siano immediatamente sottoposti a nuova valutazione di professionalità per la corrispondente fascia decorrente dal decreto di nomina e conseguibile ai sensi dell’art. 5, comma 2, della legge n. 111/2007 e che, in caso di giudizio positivo, o negativo, si applichi la disciplina già dettata in questi casi dalla nuova legge.

2. Nel caso di specie, va considerato che il dott. De Nardo, entrato nei ruoli della magistratura con D.M. 18 febbraio 1984, era stato nominato magistrato di Cassazione – secondo le previgenti qualifiche – con delibera consiliare del 9 marzo 2005 e con decorrenza dal 18 febbraio 2004.

Con sentenza definitiva pronunciata il 13 aprile 2007, la Sezione disciplinare infliggeva al ricorrente la sanzione disciplinare dell’ammonimento, secondo quanto riportato nel capo d’incolpazione, “per violazione del dovere di diligenza. In particolare i predetti magistrati (dottori Giancarlo Millo, Luca Della Casa e Valentino De Nardo, n.d.r.) quali componenti del Collegio della 2^ Sezione penale del Tribunale di Roma innanzi al quale pendeva il procedimento a carico di Nicoletti Enrico, Nicoletti Antonio, Nicoletti Massimo, citati a giudizio quali imputati, fra l’altro, del delitto di cui all’art. 416 bis c.p., con frettolosità e superficialità, provvedevano, all’udienza del 13.10.2005, alla sostituzione della misura cautelare degli arresti domiciliari con quella di gran lunga più blanda e meno incisiva dell’obbligo di presentazione quotidiana all’Autorità di Polizia giudiziaria, di ufficio, senza previamente sentire il P.M., cosìcome prescritto dall’art. 299 comma 3 bis c.p.p. – per il che l’adito Tribunale del Riesame in data 21.12.2005 annullò il provvedimento con ripristino della originaria misura – sull’erroneo presupposto della “scadenza imminente del termine massimo di custodia cautelare”, laddove questo, per quanto disposto dall’art. 303, I comma, lettera b, 3 bis, sarebbe scaduto solo dopo ancora 6 mesi circa. Con il loro comportamento, connotato da ingiustificabile leggerezza che rientra anche nella previsione di cui agli artt. 1 e 2 del D.Lvo23.2.2006 n. 109, i nominati magistrati provocavano allarme e legittime reazioni dell’opinione pubblica per la notoria personalità degli imputati, con compromissione della credibilità e del prestigio dell’Ordine giudiziario”.

Pertanto, ai sensi della richiamata normativa secondaria, l’odierno deducente doveva necessariamente essere sottoposto a nuova valutazione di professionalità (sesta) tenuto anche conto del fatto che al 18 febbraio 2008 sarebbe maturato il quadriennio per la sesta valutazione.

3. Venendo ai motivi di gravame, con il primo mezzo il ricorrente contesta gli atti impugnati sotto vari profili perché gli stessi sarebbero stati asseritamente adottati in violazione delle garanzie partecipative dell’interessato.

3.1 In primo luogo, il parere del 6 maggio 2009 con cui il Consiglio giudiziario di Roma formulava un giudizio “non positivo” con riguardo al parametro della capacità, sarebbe stato assunto in palese violazione dei punti 2 e 4 del Capo XV della Circolare prot. n. 20291 dell’8 ottobre 2007 (rubricato: “Attività dei Consigli giudiziari”), in quanto al ricorrente non sarebbe stata fornita alcuna tempestiva notizia della conclusione dell’istruttoria e della documentazione posta alla base del suindicato parere.

3.2 Anche nella successiva fase, svoltasi innanzi alla IV Commissione del C.S.M., le prerogative partecipative del ricorrente non sarebbero state garantite in modo adeguato, non essendo stati osservati gli adempimenti gravanti sull’Organo di autogoverno ai sensi dei Capi XVII (rubricato: “Attività del Consiglio Superiore della Magistratura”) e XVIII (rubricato: “Specifici adempimenti per il caso di valutazioni negative”) della Circolare prot. n. 20291/2007.

In particolare, al settimo alinea di quest’ultimo capo sarebbe previsto l’obbligo di comunicare la “valutazione delle risultanze istruttorie e relativa proposta della Commissione”; inoltre, nel secondo ed ultimo comma si prevede che “la medesima procedura si applica qualora, dopo un primo giudizio negativo, emergano elementi idonei a fondare un nuovo giudizio di inidoneità”.

Nel caso di specie, tuttavia, le suddette prescrizioni sarebbero state osservate solo parzialmente, in particolare, quando, con nota prot. n. 17796/2010 del 23 luglio 2010 la IV Commissione rendeva edotto il ricorrente che nella riunione del 12 luglio 2010 erano emersi elementi tali da fondare un giudizio d’inidoneità e lo invitava a presentare ulteriori memorie e ad essere ascoltato nella successiva riunione del 2 novembre 2010, conclusasi con una non condivisione delle conclusioni sancite nel parere del Consiglio giudiziario e con la formulazione di una proposta favorevole all’unanimità.

Diversamente, nel caso della successiva revoca della precedente proposta favorevole del 2 novembre 2010 e della formulazione del giudizio non positivo, la IV Commissione non avrebbe in alcun modo provveduto ad osservare gli adempimenti prescritti dalle suindicate norme.

3.3 Quanto alla deliberazione conclusiva del CSM, essa veniva adottata solo due giorni dopo dalla riunione del 2 maggio 2011 della IV Commissione, nonostante il giorno 3 maggio 2011 il ricorrente avesse chiesto un breve rinvio al fine di poter produrre una breve memoria, avendo casualmente appreso che la sua pratica era stata posta all’O.d.g. del Plenum come argomento improvvisamente aggiunto al termine della seduta del 4 maggio 2011.

Inoltre, della richiesta di rinvio e/o delle motivazioni che non consentivano la definizione della pratica in un’altra seduta non vi sarebbe traccia nella delibera del Plenum, con l’ulteriore vizio di omessa motivazione sul punto.

4. Le censure svolte con il primo motivo non sono complessivamente meritevoli di positiva considerazione.

4.1 In primo luogo, esente dai censurati vizi si appalesa il procedimento svoltosi dinanzi al Consiglio giudiziario, essendosi in esso rispettate le ampie garanzie di partecipazione previste dalla pertinente normativa.

4.1.1 In particolare, ai sensi del Capo XV della richiamata circolare consiliare (“Attività dei consigli giudiziari”) “1. Il Consiglio giudiziario, sulla base degli elementi indicati al Capo VII, esprime il parere, conformandosi al modello allegato alla presente circolare, immediatamente dopo la scadenza del periodo in valutazione. 2. Laddove lo ritenga necessario, il Consiglio giudiziario può assumere informazioni su fatti specifici segnalati dai suoi componenti o dai dirigenti degli uffici o dai consigli dell’ordine degli avvocati. All’esito dell’istruttoria, il Consiglio giudiziario ne dà tempestiva comunicazione all’interessato. L’interessato ha diritto di prendere visione ed estrarre copia degli atti a disposizione del Consiglio giudiziario. 3. In ogni caso, il Consiglio giudiziario, ove lo ritenga, può procedere all’audizione del magistrato in valutazione. Quest’ultimo ha comunque diritto ad essere ascoltato ove ne faccia espressa richiesta ed ha sempre facoltà di presentare atti e memorie scritte fino a sette giorni prima dell’audizione. Durante l’audizione il magistrato ha diritto di farsi assistere da altro magistrato. 4. Il parere redatto dal Consiglio giudiziario è comunicato all’interessato e trasmesso al Consiglio superiore della magistratura unitamente all’allegata documentazione ed ai verbali delle eventuali audizioni” (enfasi aggiunta: ndr).

4.1.2 Quanto alle attività specificamente contemplate al secondo comma, si ritiene che il Consiglio giudiziario di Roma sia tenuto a dare “tempestiva comunicazione all’interessato” solo degli esiti dell’ eventuale istruttoria disposta ai sensi dello stesso comma , vale a dire di quanto acquisito a seguito dell’assunzione di “informazioni su fatti specifici segnalati dai suoi componenti o dai dirigenti degli uffici o dai consigli dell’ordine degli avvocati”; nel caso che ne occupa non veniva invece compiuta alcuna attività istruttoria e pertanto non vi era luogo ad alcuna acquisizione ulteriore, rispetto a quanto previsto dal Capo VII della circolare (“… la documentazione rilevante che può essere reperita presso il Consiglio Superiore della Magistratura è quella inserita nel fascicolo personale del magistrato, nonché quella esistente presso le Segreterie della Prima Commissione referente e della Sezione Disciplinare […] mentre la documentazione rilevante reperibile presso il Ministero della Giustizia consiste nelle relazioni ispettive”); nessun obbligo di comunicazione all’interessato sussisteva, dunque, essendo stata la valutazione effettuata sulla base della documentazione ordinariamente prescritta per la verifica in sede di valutazione di professionalità.

4.1.3 Correttamente, pertanto, il Consiglio giudiziario di Roma provvedeva a comunicare al ricorrente il parere “non positivo” reso all’unanimità nei suoi confronti in data 6 maggio 2009, secondo quanto previsto dal richiamato comma 4 del Capo XV.

4.2 Prive di fondamento si appalesano altresì le censure relative alla fase di competenza del Consiglio Superiore della Magistratura, risultando in detta fase rispettata la garanzia di partecipazione che consente al magistrato di venire a conoscenza di tutti gli elementi a proprio carico, nonché della previsione negativa sulla sua valutazione di professionalità elaborata dalla competente Commissione consiliare, al fine di svolgere le proprie difese.

4.2.1 Anticipando l’esame della normativa di livello secondario a tal fine rilevante, si osserva che il Capo XVII della circolare consiliare prevede che “ l. Il Consiglio superiore procede alla valutazione di professionalità acquisiti il prescritto parere, la relativa documentazione, le risultanze delle ispezioni ordinarie e tutti gli elementi di conoscenza ulteriori che ritenga di assumere; i provvedimenti a campione sono trasmessi solo se espressamente richiesti. 2. L’interessato, qualora ne faccia richiesta, entro dieci giorni dalla notifica del parere del Consiglio Giudiziario può far pervenire al Consiglio superiore le proprie osservazioni ed eventuali documenti e chiedere di essere ascoltato personalmente, con il rispetto dei termini di cui all’art. 11, comma 14, D.Lgs 160/2006 e successive modificazioni. 3. In tal caso il Consiglio superiore informa l’interessato della facoltà di prendere visione di tutti gli atti del procedimento e diestrarne copia e fissa la data dell’audizione, osservando i termini di cui all’art. 11, comma 14, D.lgs. n. 160 del 2006”.

4.2.2 Nel caso di specie, come ammesso dallo stesso ricorrente, il 12 luglio 2010 la competente Commissione consiliare provvedeva ad avvisare l’interessato che erano “emersi elementi tali da fondare un giudizio di inidoneità, per le ragioni illustrate nel parere del Consiglio giudiziario del 6 maggio 2009 nonché dalla valutazione negativa dei fatti e dei comportamenti accertati nel procedimento disciplinare dell’ammonimento” e ne disponeva l’audizione per il 2 novembre 2010, rendendolo edotto della facoltà di farsi assistere da un altro magistrato nonché di depositare una memoria difensiva in luogo dell’audizione.

L’audizione aveva luogo regolarmente, con l’assistenza del dott. Vincenzo Roselli e, immediatamente dopo, la Quarta Commissione deliberava di riconoscere al dott. De Nardo la sesta valutazione di professionalità.

Tuttavia, come da verbale della successiva seduta del 5 aprile 2011, la medesima Commissione, “riesaminati i provvedimenti a campione e sentito il relatore, dopo ampia discussione, revoca (va) la precedente decisione adottata il 2 novembre 2010 alla luce della disamina dei provvedimenti a campione trasmessi dal Consiglio Giudiziario, nonché di quelli prodotti dall’interessato che consentano di pervenire ad un giudizio non positivo sotto il profilo della capacità”.

Il 2 maggio 2010 il relatore provvedeva a depositare la motivazione della deliberazione assunta, che veniva approvata e posta all’ordine del giorno dell’Assemblea plenaria.

4.2.3 Orbene, in ordine alla mutata determinazione assunta dalla Commissione all’esito della seduta del 5 aprile 2011, è agevole rilevare che nessuna comunicazione fosse dovuta all’interessato; ciò, in quanto, le disposizioni del Capo XVIII che a tal fine il ricorrente vorrebbe invocare riguardano esclusivamente gli “specifici adempimenti per il caso di valutazioni negative”, e pertanto non risultavano applicabili al caso in esame, in cui la ripetuta Commissione, in conformità del parere emesso dal Consiglio giudiziario di Roma, perveniva ad un “giudizio non positivo” del ricorrente sotto il profilo della capacità, e pertanto proponeva di dichiararlo non idoneo al conseguimento del positivo superamento della sesta valutazione di professionalità.

4.2.4 E invero, a norma della ripetuta circolare consiliare, la valutazione di professionalità del magistrato può avere tre distinti esiti, potendo il giudizio risultare positivo, non positivo oppure negativo (Capi IX, X e XI).

Il giudizio di professionalità è “non positivo” quando ricorra almeno una delle seguenti condizioni:

uno o più parametri (capacità, laboriosità, diligenza e impegno) risultino carenti;

uno solo dei parametri sia giudicato “gravemente carente”;

siano comunque positivi i profili dell’indipendenza, dell’imparzialità e dell’equilibrio.

Ai sensi del comma 4 del Capo XVII della circolare, “Ove il Consiglio superiore abbia espresso giudizio “non positivo” procede a nuovo scrutinio trascorso un anno dalla scadenza del quadriennio rispetto al quale si è riportata la valutazione “non positiva”.

Diversi e più incisivi sono gli effetti del giudizio “negativo”. Si comprende pertanto la ragione per la quale il successivo Capo XVIII, per il caso di valutazioni negative, preveda specifici adempimenti in capo alla Commissione cui corrispondono altrettanto garanzie procedimentali per l’interessato.

4.2.5 Nel caso all’odierno scrutinio, peraltro, tali adempimenti non soccorrevano atteso che la IV Commissione, come sopra rilevato, sulla base della disamina dei provvedimenti a campione trasmessi dal Consiglio giudiziario nonché di quelli prodotti dall’interessato, perveniva ad un giudizio “non positivo” sotto il profilo della capacità e quindi – come risulta dalla motivazione della decisione assunta all’esito della seduta del 2 novembre 2010 – essa proponeva di dichiarare il ricorrente “non idoneo al conseguimento, ad ogni effetto giuridico ed economico, del positivo superamento della sesta valutazione di professionalità a far data dal 18.2.2008, invitando il Consiglio giudiziario di Roma a formulare nuovo parere ai sensi del Capo XVII n. 4 della vigente circolare con decorrenza 10.2.2008/18.2.2009”.

4.3 Quanto al procedimento svoltosi dinanzi alla Consiglio in seduta plenaria in data 4 maggio 2011, le censure di parte ricorrente trovano smentita nel verbale, da cui risulta che l’Assemblea plenaria fu correttamente messa al corrente della richiesta di rinvio di trattazione della pratica relativa alla valutazione di professionalità del dott. De Nardo e che fu respinta anche l’istanza di ritorno della pratica in Commissione avanzata da uno dei Componenti del Plenum: peraltro, alcuna illegittimità è ravvisabile nelle decisioni assunte dal Consiglio Superiore, posto che la richiesta di rinvio era motivata in modo generico dalla necessità “di presentare una memoria difensiva”, senza alcuna ulteriore specificazione, laddove l’interessato aveva già ampiamente svolto le proprie difese sia per iscritto sia oralmente innanzi alla Quarta Commissione referente; pertanto, il rinvio non veniva evidentemente reputato né necessario, essendovi già stata l’audizione del ricorrente in data 2 novembre 2010, né utile, considerato lo stadio in cui era ormai giunto il procedimento.

5. Con un secondo ordine di motivi, il ricorrente contesta, sotto ulteriori profili di carattere più sostanziale, l’iter procedimentale conclusosi con l’impugnata delibera del Plenum.

5.1 Con riguardo al parere del Consiglio giudiziario, egli contesta la mancata indicazione di tutte le precedenti valutazioni positive da lui riportate nel corso della carriera; evidenzia la contraddittorietà del rapporto redatto dal dott. Almerighi, l’infondatezza delle considerazioni negative svolte dal dott. Bevere, da lui stesso smentite nel corso dell’audizione del 20 ottobre 2009, nonché l’incompletezza dell’istruttoria svolta, per mancata acquisizione del rapporto del dott. Mille, concernente la maggioranza del periodo in valutazione (15 settembre 2004 – 10 settembre 2007). Il ricorrente contesta, altresì, che il giudizio non positivo per il paramento della capacità sia fondato sulla valutazione negativa di tre soli indicatori a fronte dei complessivi undici previsti dalla circolare, senza che si dia conto delle motivazioni per cui la verifica sui primi abbia assunto un rilievo maggiore rispetto ai secondi.

5.2 Con specifico riguardo ai provvedimenti acquisiti a campione, il dott. De Nardo contesta la valutazione che ne ha fatto il Consiglio giudiziario: la redazione di sentenze con motivazioni contestuali non poteva essere considerata negativamente giacché la contestualità è “la regola” posta dagli artt. 544 e 546 c.p.p. ed il ricorrente era stato costretto alla redazione manuale delle sentenze per la scarsità delle risorse informatiche a sua disposizione. Quanto alla contestata sinteticità delle motivazioni redatte, il giudizio del Consiglio giudiziario si è formato su decisioni che, almeno in parte, non potevano costituire oggetto del prelevamento a campione (patteggiamenti e sentenze pronunciate ex art. 129 c.p.p.); d’altro canto, gran parte delle pronunce prodotte non sarebbero state impugnate ovvero sarebbero state confermate dal giudice d’appello.

5.3 La parte ricorrente contesta altresì la genericità e la contraddittorietà dei giudizi negativi espressi sugli indicatori relativi alla “Valutazione della complessità dei procedimenti e dei processi trattati in ragione del numero delle parti e delle questioni giuridiche trattate” ed alla “Valutazione del livello dei contributi forniti in camera di consiglio”, che trovano smentita nei rapporti redatti dai dottori Bevere e Rinaudo. Il ricorrente si duole delle valutazioni espresse dal Consiglio giudiziario di Roma anche con riguardo al parametro della laboriosità, risultando formulate affermazioni che, seppure conducono ad un giudizio finale positivo, esprimono complessivamente un’opinione poco gratificante sul lavoro da lui svolto.

5.4 Relativamente alla fase procedimentale di competenza della Quarta Commissione, il dott. De Nardo lamenta innanzitutto l’immotivato mutamento di decisione verificatosi nella seduta del 5 aprile 2011.

Contesta, poi, che la proposta sottoposta dalla Commissione all’Assemblea plenaria abbia integralmente recepito i contestati passaggi del parere redatto dal Consiglio giudiziario di Roma. Si duole, pure, del rilievo attribuito in essa alla condanna disciplinare inflittagli per una vicenda definita da oltre quattro anni, con l’accertamento della responsabilità principale dell’illecito contestato in capo all’allora Presidente del Collegio. Sottolinea, peraltro, che l’altro componente del collegio (dott. Della Casa), pure condannato alla sanzione dell’ammonimento per la vicenda in

oggetto, abbia conseguito il 22 settembre 2010 la positiva valutazione di professionalità.

5.5 Si duole, infine, della carenza istruttoria della gravata delibera del C.S.M.

6. Le censure, che vanno esaminate secondo un appropriato ordine logico in modo da consentirne una trattazione sistematica, non sono meritevoli di adesione nel loro complesso.

6.1 Quanto al contestato mutamento di indirizzo della IV Commissione, si osserva che il Consiglio Superiore si articola in Commissioni, le quali hanno il compito di riferire al Plenum (si vedano gli artt. 3 e 11, ultimo comma, L. 24 marzo 1958, n. 195 e l’art. 31, 1° comma, D.P.R. 16 settembre 1958, n. 916) ; il C.S.M. esercita infatti i propri poteri in forme procedimentali, essendo prescritte un’istruttoria ed una relazione da parte della Commissione referente competente per materia, la discussione e la deliberazione del Plenum, cui fa seguito la pubblicazione e l’esecuzione dell’atto approvato. La Commissione dunque legittimamente poteva modificare le proprie conclusioni valutative – così come in effetti avveniva nel caso di specie – all’esito di una più approfondita istruttoria ovvero di una verifica maggiormente pregnante di tutti gli elementi curriculari acquisiti nel corso del procedimento.

6.2 Quanto alla valutazione compiuta dal Consiglio Superiore della Magistratura, in cui si rifletteva il parere reso dal Consiglio giudiziario, si osserva quanto segue.

6.2.1 Preliminarmente occorre richiamare il principio per cui la valutazione di professionalità del magistrato costituisce esercizio da parte del Consiglio Superiore della Magistratura delle prerogative costituzionali esclusive riconosciute dall’art. 105 della Costituzione, nell’ambito del quale l’Organo di autogoverno ha un potere discrezionale di merito.

La globalità della valutazione a tali fini espressa comporta la possibilità che qualunque elemento al quale possa essere riconosciuto un valore sintomatico della personalità e della preparazione professionale, della laboriosità e dell’equilibrio del magistrato – anche se in ipotesi già assunto a fondamento di un provvedimento disciplinare – sia suscettibile di autonoma valutazione per quanto riguarda la sua valenza ai fini del giudizio di professionalità, senza preclusioni o vincoli. Ai fini in esame, dunque, il giudizio del C.S.M. può, e deve, estendersi al vaglio di ogni elemento utile a formulare la migliore valutazione complessiva della professionalità dell’interessato, ivi incluse le eventuali condotte individuali che in precedenza abbiano formato oggetto di un provvedimento disciplinare, potendo i fatti già colpiti da sanzione disciplinare rilevare, non già in vista di una inammissibile duplicazione di sanzione bensì ai fini di un accertamento proteso al pieno apprezzamento obiettivo della personalità professionale del magistrato.

Specularmente, per ciò che concerne la delimitazione espansiva dell’esercizio del sindacato giurisdizionale sugli atti del C.S.M., i principi costantemente affermati dalla giurisprudenza (anche di questa Sezione: cfr., ex multis, le sentenze 29 marzo 2010, n. 4924; 4 maggio 2007 n. 3926, 18 luglio 2003 n. 6358 e 15 ottobre 1999 n. 2288), individuano come ambito di indagine giurisdizionale l’estrinseca legittimità del provvedimento adottato, con particolare riguardo alla fedele ricostruzione dei fatti ed alla congruità e logicità della motivazione posta a base della scelta in concreto effettuata dal Consiglio.

Ex converso, al giudice amministrativo è inibito di sovrapporre una sua valutazione a quella effettuata dall’organo cui tale potere spetta in via esclusiva (Tar Lazio, sez. I., 29 marzo 2010, n. 4924).

6.2.2 Nel caso di specie, ritiene il Collegio che l’Organo di autogoverno abbia fatto buon governo degli esposti principi.

E invero, la impugnata delibera del C.S.M. risulta ampia ed articolata, considera gli aspetti professionali ritenuti rilevanti in relazione alla valutazione condotta, ha riguardo alla generalità della produzione giurisdizionale del ricorrente e richiama la disciplina secondaria che individua i profili di rilievo ed i criteri di giudizio. Esamina poi la figura professionale del magistrato ed individua gli aspetti che ritiene carenti, in modo analitico e riscontrabile.

La valutazione “non positiva”consegue al riscontro di carenze, attinenti alla sfera della capacità, illustrate in maniera approfondita e valutate attentamente, sulla scorta di un congruo e consequenziale apparato motivazionale.

Il Consiglio ha ritenuto che, nell’esercizio delle funzioni giurisdizionali, il dott. De Nardo abbia dimostrato di essere carente, in misura estremamente significativa, del requisito di capacità professionale, esprimendo sul punto un giudizio ampiamente ed esaustivamente motivato.

Nella delibera impugnata, infatti, dopo il richiamo al Capo VIII della circolare consiliare, si legge: “Ebbene, nel caso di specie, carente appare il profilo relativo alla qualità dei provvedimenti esaminati dal C.G., nei quali la chiarezza, la completezza espositiva, la capacità di sintesi in relazione ai presupposti di fatto e di diritto e la loro congruità in relazione ai problemi processuali o investigativi affrontati, appaiono quasi sempre insufficienti […]. Come rilevato dal Consiglio

Giudiziario nel richiamato parere, va premesso che, nonostante il fatto che tutti i provvedimenti esaminati siano stati depositati in termini ampiamente anticipatori rispetto a quelli di scadenza e la maggior parte siano addirittura con motivazione contestuale (ancorché concernenti vicende complesse), essi risultano redatti quasi esclusivamente a mano e con grafia che ne rende oltremododifficoltosa la lettura. […] Le numerosissime sentenze prodotte dall’interessato non si discostano da quanto già detto, in quanto le motivazioni risultano assai brevi e, quando la vicenda processuale risulta più complessa, non appaiono compiutamente argomentate, tanto che a volte riesce difficile addirittura comprendere mediante quali mezzi di prova si sia giunti alla ricostruzione della vicenda.

[…] Va dunque condiviso il giudizio formulato dal Consiglio Giudiziario in ordine alla inadeguata qualità dei provvedimenti giudiziari”.

Il Consiglio Superiore, dopo aver analiticamente spiegato le ragioni dell’espresso giudizio sulla qualità dei provvedimenti giudiziari, ha quindi attribuito specifico rilievo alla condanna disciplinare riportata dal dott. De Nardo nel periodo oggetto di valutazione, vale a dire il 13 aprile 2007; ha, dunque, considerato che “Quanto poi all’aspetto scaturente dalla disamina della sentenza disciplinare, appare agevole dedurre che il parametro “capacità” va necessariamente considerato “gravemente carente” poiché dalla citata pronuncia risulta definitivamente accertata la presenza di “violazioni di norme giuridiche e errori di fatto rilevanti in sede disciplinare”, dal momento che il provvedimento censurato è stato assunto in violazione dell’art. 299 c.p.p. e sulla base dell’errato presupposto della imminente scadenza dei termini di custodia cautelare (aspetto che ovviamente implica un erroneo apprezzamento del “fatto” relativo alla scansione o collocazione temporale degli eventi)”.

6.2.3 Conclusivamente il C.S.M. ha ritenuto che “sia il profilo della generale carenza, nelle motivazioni, dei requisiti di chiarezza e completezza espositiva, sia l’evidente presenza di “violazioni di norme giuridiche e errori di fatto rilevanti in sede disciplinare”, denotano in capo al dott. DE NARDO la carenza di un requisito indispensabile per la progressione in camera, qual è la capacità tecnico-professionale di redazione di provvedimenti congrui rispetto ai presupposti di fatto e di diritto del caso concreto ed adeguati al livello di professionalità richiesto per la valutazione in questione e, comunque, per efficacemente amministrare le funzioni giudicanti” e, conseguenzialmente, ha deliberato all’unanimità dei voti di dichiarare l’interessato non idoneo al conseguimento del positivo superamento della sesta valutazione di professionalità.

6.3 Tutto ciò considerato, del tutto infondata risulta la censura avente ad oggetto una pretesa carenza di istruttoria della delibera gravata.

E invero, come si evince dalla documentazione di causa, nella delibera medesima il Consiglio Superiore ha richiamato il parere reso dal Consiglio giudiziario di Roma il 6 maggio 2009, nel quale venivano indicate tutte le precedenti valutazioni conseguite dal ricorrente, nonché sintetizzati i pareri resi dai competenti Consigli giudiziari in occasione delle ordinarie progressioni in carriera; il medesimo Consiglio giudiziario, in aderenza alle previsioni del Capo VII della circolare consiliare, utilizzava per la formazione delle proprie determinazioni il rapporto redatto dal Presidente del Tribunale di Roma, che, a sua volta, fondava il proprio giudizio sulla scorta dei pareri resi dai Presidenti della II e della V Sezione penale del Tribunale di Roma.

Quanto alla mancata acquisizione del rapporto del dott. Mille, essa era determinata dal collocamento a riposo di quest’ultimo, e quindi non era dovuta, come da successiva modifica alla circolare n. 20691/2007, di cui alla delibera di carattere generale del 28 giugno 2011 che introduceva una nuova regolamentazione avente ad oggetto le “Relazioni Parziali”.

7. Le considerazioni complessivamente svolte evidenziano l’infondatezza del ricorso introduttivo come pure dell’atto per motivi aggiunti, che è riproduttivo delle censure svolte nel ricorso, e pertanto per entrambi va disposta la reiezione.

8. Le spese seguono la soccombenza e restano liquidate come in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Prima)

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, così provvede:

respinge il ricorso:

respinge i motivi aggiunti;

condanna il ricorrente al pagamento nei confronti delle Amministrazioni intimate delle spese del presente giudizio, che liquida complessivamente e forfetariamente in euro 2.500,00 (=duemilacinquecento/00), da dividere in parti uguali.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 8 febbraio 2012 con l’intervento dei magistrati:

Roberto Politi, Presidente

Angelo Gabbricci, Consigliere

Rosa Perna, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 23/02/2012

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione I – Sentenza – 23/2/2012 n.1893 proviene da Giustamm.

Presidente Quaranta, Redattore Criscuolo

sull’incostituzionalità dell’art. 569 c.p., nella parte in cui stabilisce che, in caso di condanna pronunciata contro il genitore per il delitto di alterazione di stato, consegua di diritto la perdita della potestà genitoriale

Processo – Processo penale – Art. 569 c.p. – Reato di alterazione di stato ex art. 567, comma secondo, c.p. – Applicazione automatica della sanzione accessoria della perdita della potestà genitoriale – Denunciata preclusione di qualsiasi valutazione discrezionale da parte del giudice circa l’interesse del minore – Q.l.c. sollevata dal Tribunale di Milano – Asserita violazione degli artt. 2, 3, 27, terzo comma, 30 e 31 della Costituzione – Illegittimità costituzionale parziale

È costituzionalmente illegittimo l’articolo 569 del codice penale, nella parte in cui stabilisce che, in caso di condanna pronunciata contro il genitore per il delitto di alterazione di stato, previsto dall’articolo 567, secondo comma, del codice penale, consegua di diritto la perdita della potestà genitoriale, così precludendo al giudice ogni possibilità di valutazione dell’interesse del minore nel caso concreto.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

LA CORTE COSTITUZIONALE

composta dai signori: Presidente: Alfonso QUARANTA; Giudici : Franco GALLO, Gaetano SILVESTRI, Sabino CASSESE, Giuseppe TESAURO, Paolo Maria NAPOLITANO, Giuseppe FRIGO, Alessandro CRISCUOLO, Paolo GROSSI, Giorgio LATTANZI, Aldo CAROSI, Marta CARTABIA, Sergio MATTARELLA,

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

nel giudizio di legittimità costituzionale dell’articolo 569 del codice penale promosso dal Tribunale di Milano nel procedimento penale a carico di M.L.F. con ordinanza del 31 gennaio 2011, iscritta al n. 141 del registro ordinanze 2011 e pubblicata nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica n. 28, prima serie speciale, dell’anno 2011.

Visti l’atto di costituzione di De Rui Laura, nella qualità di curatore speciale della minore M.N., nonché l’atto di intervento del Presidente del Consiglio dei ministri;

udito nell’udienza pubblica dell’8 novembre 2011 il Giudice relatore Alessandro Criscuolo;

uditi gli avvocati Marilisa D’Amico e, in giudizio in proprio, Laura De Rui nella qualità di curatore speciale della minore M.N., per la parte civile, e l’avvocato dello Stato Gabriella Palmieri per il Presidente del Consiglio dei ministri.

1.— Il Tribunale di Milano, in composizione collegiale, con ordinanza del 31 gennaio 2011, ha sollevato, in riferimento agli articoli 2, 3, 27, terzo comma, 30 e 31 della Costituzione, questione di legittimità costituzionale dell’articolo 569 del codice penale, nella parte in cui prevede «l’applicazione automatica della pena accessoria della perdita della potestà genitoriale a seguito della commissione del reato di cui all’art. 567 c.p.».

2.— Il rimettente premette di essere chiamato a celebrare un processo a carico di M.L.F., imputata del reato previsto e punito dall’articolo 567, secondo comma, cod. pen., «per avere alterato lo stato civile della figlia neonata M.N. nella formazione dell’atto di nascita, mediante false attestazioni consistite nel dichiararla come figlia naturale, sapendola legittima in quanto concepita in costanza di matrimonio con E.N.S.».

Il collegio dà atto che, nella fase degli atti preliminari, la persona offesa minorenne M.N., tramite curatore speciale, si è ritualmente costituita parte civile. Nel corso del dibattimento la difesa di quest’ultima ha sollevato la questione di legittimità costituzionale nei termini sopra indicati, illustrandola con due memorie.

In punto di rilevanza il tribunale rimarca che il giudizio non può essere definito indipendentemente dalla risoluzione della questione di legittimità costituzionale, perché in caso di condanna si troverebbe necessariamente ad applicare all’imputata anche la sanzione accessoria della decadenza dalla potestà genitoriale. Invero, il tenore della norma non consente al giudice alcuno spazio di discrezionalità nell’applicare la citata pena accessoria.

Con riferimento alla non manifesta infondatezza, il rimettente osserva che, ai sensi dell’art. 2 Cost., la Repubblica garantisce e riconosce i diritti inviolabili dell’uomo, sia come singolo, sia nelle formazioni sociali ove si svolge la sua personalità, e non si potrebbe dubitare che tra i diritti inviolabili del fanciullo vi sia quello di crescere con i genitori e di essere educati da questi, salvo che ciò comporti un grave pregiudizio.

Ciò discenderebbe, in primo luogo, dagli artt. 30 e 31 Cost. e dall’art. 147 del codice civile, ma anche da una serie di norme internazionali, vigenti nel nostro ordinamento, e segnatamente dalla Convenzione di New York sui diritti del fanciullo del 20 novembre 1989, ratificata e resa esecutiva con legge 27 maggio 1991, n. 176.

L’art. 7 della Convenzione, infatti, attribuisce al bambino il diritto di conoscere i genitori e di essere allevato da essi, mentre il successivo art. 8 obbliga gli Stati a preservare le relazioni familiari del fanciullo, sempre fermo restando il suo interesse superiore (art. 3), a tutela del quale è possibile adottare provvedimenti di allontanamento o di ablazione della potestà genitoriale.

Il collegio, inoltre, ritiene evidente che, proprio per tutelare i preminenti interessi del minore, gli eventuali provvedimenti di sospensione o decadenza dalla potestà genitoriale devono essere adottati caso per caso, all’esito dell’attento esame di tutte le peculiarità della fattispecie, al fine di stabilire se quei provvedimenti corrispondano effettivamente al preminente interesse del minore stesso. Ciò escluderebbe, ad avviso del rimettente, che la perdita della potestà genitoriale possa essere comminata in via del tutto automatica a seguito di una condanna per il delitto di alterazione di stato, reato che – a differenza di quello di cui all’art. 609-bis cod. pen. – non è di per sé sintomatico di una generalizzata pericolosità del genitore.

Viceversa, il denunciato art. 569 cod. pen. prevede, secondo il rimettente, un automatismo de iure che escluderebbe qualsiasi valutazione discrezionale da parte del giudice circa l’interesse del minore nel caso concreto e violerebbe, quindi, gli evidenziati parametri costituzionali.

Il tribunale non ignora che la Corte costituzionale si è già espressa sulla questione con l’ordinanza n. 723 del 1988, dichiarando la questione stessa manifestamente infondata ed affermando che, in caso di decadenza dei genitori, i diritti dei minori non sono pregiudicati in senso assoluto, perché la legge disciplina l’esercizio dei relativi compiti ad opera di terzi.

Tuttavia, poiché l’interesse primario del figlio è quello di crescere ed essere educato all’interno della famiglia naturale, si dovrebbe porre in evidenza che occorre un vaglio da parte dell’autorità giudiziaria, al fine di verificare quale sia la migliore tutela per il minore nel caso concreto, ben potendo risultare irragionevole e, quindi, in contrasto con l’art. 3 Cost., l’applicazione automatica della pena accessoria della decadenza dalla potestà genitoriale a seguito di condotte (in ipotesi) ispirate proprio da una finalità di tutela del figlio, a causa di comportamenti pregiudizievoli posti in essere dall’altro genitore.

Il rimettente ricorda che la Corte costituzionale, con la sentenza n. 253 del 2003, è intervenuta sull’art. 222 cod. pen., che imponeva l’applicazione della misura di sicurezza del ricovero in un manicomio giudiziario in caso di proscioglimento per infermità psichica. In detta decisione la Corte ha affermato l’irragionevolezza di una norma «che esclude ogni apprezzamento della situazione da parte del giudice, per imporgli un’unica scelta, che può rivelarsi, in concreto, lesiva del necessario equilibrio fra le diverse esigenze».

Il rimettente prosegue osservando che l’irragionevolezza dell’automatismo in questione emerge anche ove si consideri che i provvedimenti di sospensione o decadenza dalla potestà genitoriale, attribuiti al tribunale per i minorenni, di cui agli artt. 330 e 333 cod. civ., sono adottati all’esito di approfondita analisi della situazione, «solo quando vi sia la ricorrenza di un pregiudizio agito dai genitori nei confronti dei figli derivante da una mancata osservanza dei doveri nascenti dalla titolarità della potestà».

Infine, ad avviso del rimettente, detta applicazione automatica della pena accessoria della potestà genitoriale si porrebbe in contrasto anche con l’art. 27, terzo comma, Cost., secondo cui le pene devono tendere alla rieducazione del condannato.

Sotto tale profilo, qualora il delitto di alterazione di stato commesso da un genitore sia stato motivato dalla finalità di preservare il figlio dai pregiudizi che potrebbero essergli arrecati dall’altro genitore, non si vede quale utile rieducazione possa ricavare il condannato dalla propria decadenza genitoriale. Ciò confermerebbe l’esigenza di un vaglio caso per caso circa l’opportunità di applicare al genitore, condannato per il delitto di cui all’art. 567 cod. pen., la pena accessoria di cui al successivo art. 569, prevista in via automatica e necessaria.

3.— Con atto depositato in data 31 luglio 2011 si è costituita in giudizio l’avvocato Laura De Rui, nella qualità di curatore speciale della minore M.N., rappresentata e difesa dalla detta professionista e da altro legale.

Richiamato il contenuto dell’ordinanza di rimessione, la parte privata espone che il caso concreto, in riferimento al quale è stata sollevata la questione di legittimità costituzionale, concerne una signora coniugata, con marito detenuto, che, dopo aver dato alla luce una bambina, aveva dichiarato che essa era figlia naturale, omettendo di dire che la piccola era stata concepita in costanza di matrimonio. Il padre, due mesi dopo la nascita della bambina, terminata la detenzione, si era recato presso gli uffici anagrafici del Comune di Milano per perfezionare il riconoscimento della figlia; in quella sede era emerso, però, che la signora aveva falsificato lo stato della bambina, non avendone dichiarato lo stato di figlia legittima.

I responsabili dell’ufficio, dunque, avevano inoltrato alla Procura della Repubblica una segnalazione contenente una breve descrizione dei fatti, che avevano condotto all’avvio del procedimento penale.

La persona offesa dal reato era individuata nella bambina, costituitasi parte civile attraverso il curatore speciale, nominato ai sensi dell’art. 77 del codice di procedura penale.

In punto di diritto, la deducente osserva che, qualora l’imputata fosse dichiarata colpevole per il reato ascrittole, perderebbe automaticamente la potestà sulla figlia, benché la bambina in questi anni abbia sviluppato un solido rapporto relazionale e affettivo con la madre. In punto di rilevanza essa, poi, osserva che il giudizio penale in corso non può essere definito indipendentemente dalla risoluzione della medesima questione di costituzionalità.

Nel caso di sentenza di condanna, prosegue la parte privata, il tribunale si troverebbe a dovere applicare la sanzione accessoria prevista dall’art. 569 cod. pen. in forza della sua automaticità, come desumibile sia dal tenore letterale della norma sia dalla costante giurisprudenza in materia. Inoltre, essa osserva che il tribunale non ha pronunciato alcuna sentenza, né di assoluzione, né di condanna, sicché la questione non potrebbe dirsi tardiva (sono richiamate varie sentenze di questa Corte).

Quanto alla non manifesta infondatezza della questione, con riferimento alla violazione dell’art. 2 Cost., la parte privata osserva che detta norma, riconoscendo e tutelando i diritti fondamentali dell’individuo, costituisce fondamento anche per la tutela dei diritti dei minori. Tali diritti, peraltro, sarebbero tutelati anche da altre disposizioni costituzionali, ovvero dagli artt. 3, 29 e 30 Cost., nonché dall’art. 8 della Convenzione sui diritti del fanciullo che impegna gli Stati parti di essa a rispettare il diritto dei minori alla propria identità, compresi la nazionalità, il nome, le relazioni familiari, nonché dall’art. 3. Cost., il quale impone che, in tutte le decisioni relative ai fanciulli, sia considerato il preminente interesse di questi ultimi. Viene anche in rilievo la Convezione europea sull’esercizio dei diritti dei fanciulli, adottata a Strasburgo il 25 gennaio 1996 (ratificata e resa esecutiva con legge 20 marzo 2003, n. 77), che riconosce il diritto per i bambini di rappresentanza e di ascolto nei procedimenti che sono idonei a incidere sui loro diritti.

In particolare, con riferimento alle relazioni familiari la parte privata rileva come la famiglia sia la formazione per eccellenza in cui il minore può svolgere la propria personalità. È, infatti, soprattutto all’interno di questa formazione sociale che si dispiega l’attuazione dei doveri costituzionali imposti ai genitori quali l’istruzione, l’educazione e il mantenimento, che necessitano per il loro adempimento di uno strumento quale la potestà genitoriale. Si comprenderebbe, allora, come qualsiasi provvedimento idoneo a incidere sulla potestà genitoriale possa avere delle ripercussioni nell’assolvimento di quei doveri costituzionalmente imposti nei confronti e a tutela del minore. Simili provvedimenti, quale quello della decadenza dalla potestà genitoriale, potrebbero giustificarsi soltanto là dove si possa rintracciare una motivazione che renda ragionevole il sacrificio della tutela dei diritti del minore.

Ebbene, la disposizione censurata non consentirebbe al giudice di valutare la corrispondenza tra la decadenza dalla potestà genitoriale e i diritti e gli interessi del minore, così negando ogni possibilità di effettuare un diverso bilanciamento tra diritti di quest’ultimo ed esigenze punitive per i genitori.

Inoltre, la parte privata osserva che le disposizioni di cui agli artt. 330 e seguenti cod. civ. fanno propria una prospettiva diversa e non rigida, prevedendo che il giudice «può pronunziare la decadenza dalla potestà» quando il genitore viola o trascura i propri doveri o abusa dei relativi poteri nei confronti dei figli (art. 330 cod. civ.) e che egli «può reintegrare nella potestà il genitore» quando vengono a cessare le ragioni per cui la stessa era stata disposta (art. 332 cod. civ.).

Nel caso di specie, per quanto concerne la sussistenza della violazione dell’art. 3 Cost., sotto il profilo della irragionevolezza dell’automatismo denunziato, la parte privata richiama numerose sentenze della Corte costituzionale. In particolare, essa osserva come dall’analisi di queste sentenze emerga che previsioni normative rigide, volte ad escludere la possibilità, da parte del giudice, di effettuare un bilanciamento tra diritti nel caso concreto, siano state dichiarate costituzionalmente illegittime.

Al riguardo, essa menziona le sentenze attraverso le quali la Corte è intervenuta a correggere o ad eliminare automatismi sul piano sanzionatorio. Questa necessaria valutazione delle circostanze concrete con riferimento alla condotta dell’imputato o del condannato si spiega in relazione alla funzione rieducativa della pena di cui all’art. 27, terzo comma, Cost. Al riguardo, richiama la sentenza n. 186 del 1995, con la quale la Corte ha affermato che la revoca del beneficio della liberazione anticipata non può essere automatica per effetto della sola condanna, perché in contrasto con la finalità rieducativa della pena. Sotto tale profilo sono citate, altresì, le sentenze n. 445 del 1997, n. 504 del 1995, nonché n. 306 del 1993.

Inoltre, la parte privata richiama anche la sentenza n. 173 del 1997, con la quale la Corte costituzionale ha affermato che la sospensione automatica della detenzione domiciliare, quale effetto dell’allontanamento dalla propria abitazione «senza valutazione delle circostanze in cui l’allontanamento denunciato come reato è avvenuto, confligge con la finalità rieducativa assegnata dalla Costituzione ad ogni pena, e, dunque, anche alle misure alternative», nonché si pone in contrasto anche con il principio di ragionevolezza.

La deducente prosegue ponendo in evidenza le sentenze della Corte che, con riferimento al trattamento penale del minore, hanno affermato che questo deve rispondere all’esigenza di «specifica individualizzazione e flessibilità» della risposta penale «che l’evolutività della personalità del minore e la preminenza della funzione rieducativa richiedono»; al riguardo è indicata la sentenza n. 125 del 1992.

Il sistema penale minorile, infatti, deve informarsi al principio di cui all’art. 31 Cost., in forza del quale è primaria la finalità di protezione del minore. Sotto tale profilo sono richiamate le sentenze n. 143 del 1996 e n. 222 del 1983.

Sempre al fine di porre in evidenza come sia irragionevole l’automatismo denunziato con riferimento alla disposizione censurata, la curatrice speciale della minore evoca le decisioni della Corte che, in tema di adozione, hanno aperto un varco nella legge di riferimento, che prevedeva rigidi limiti di età a carico dei coniugi adottanti; in particolare sono richiamate le sentenze n. 283 del 1999, n. 349 del 1998, n. 303 del 1996 e n. 148 del 1992).

La parte privata, poi, evoca altre decisioni con cui la Corte costituzionale si è pronunziata in ordine al rigido automatismo in relazione agli infermi di mente, ponendo in rilievo che una eventuale pronunzia di illegittimità costituzionale della norma censurata dovrebbe comportare la possibilità per il giudice di accertare, nel caso concreto, l’opportunità di applicare la perdita della potestà genitoriale a seguito della commissione del reato di alterazione di stato. In tal modo non si andrebbe ad invadere la discrezionalità del legislatore, in quanto non si eliminerebbe la possibilità di applicazione della sanzione, ma si imporrebbe al giudice di valutare l’effettiva rispondenza tra mezzo predisposto e fini perseguiti alla luce delle circostanze concrete.

Con riferimento, poi, alla violazione dell’art. 27 Cost., la deducente, dopo aver posto in evidenza che il reato di cui all’art. 567, secondo comma, cod. pen. tutela l’interesse del neonato alla verità dell’attestazione ufficiale della propria ascendenza (così come affermato nell’ordinanza n. 106 del 2007), osserva che la condotta criminosa non sempre può incidere negativamente sul minore, anzi può essere motivata da esigenze volte a preservarlo da pregiudizi che potrebbero derivargli dall’altro genitore. Ne dovrebbe conseguire che la sanzione accessoria in questione rende difficile il recupero del genitore, soprattutto se lo si considera nell’ottica del minore interessato. In particolare, nel caso in cui il genitore penalmente responsabile adempia comunque i suoi doveri, il minore non potrà che subire nocumento dalla applicazione della sanzione di cui si tratta. In tal modo risulterà ancora più arduo il conseguimento della finalità rieducativa del condannato, dal momento che il rapporto tra costui e il figlio non potrà che essere alterato in forza del venir meno della potestà genitoriale. La difesa della parte privata conclude, dunque, sostenendo che la carenza sopravvenuta e definitiva della potestà genitoriale comporta un probabile fallimento del tentativo rieducativo quale funzione fondamentale della sanzione penale.

Con riferimento alla violazione degli artt. 30 e 31 Cost., l’automaticità della applicazione della sanzione accessoria priverebbe il minore di uno o di entrambi i genitori, anche nel caso in cui questi adempiano ai loro doveri costituzionali e, quindi, anche qualora risultino idonei ad esercitare la potestà nei suoi confronti.

Inoltre, nell’atto di costituzione la parte privata richiama numerose disposizioni della Convenzione di New York del 1989 sui diritti del fanciullo, resa esecutiva in Italia dalla legge 27 maggio 1991 n. 176, dalle quali emergerebbe un vero e proprio diritto soggettivo dei minori, inviolabile ai sensi dell’art. 2 Cost., a preservare le relazioni familiari.

Anche il diritto comunitario, ai sensi della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea, oltre a considerare preminente l’interesse superiore del minore, riconoscerebbe che il bambino ha il diritto di intrattenere regolarmente relazioni personali con i genitori, salvo che sia contrario al suo interesse (art. 24)

Un ruolo decisivo sarebbe svolto anche dalla Convenzione europea dei diritti dell’uomo, dal momento che il diritto dei minori a crescere nella famiglia d’origine avrebbe guidato la Corte EDU nel giudizio sulla proporzionalità e sulla ragionevolezza delle misure adottate dalle autorità nazionali per allontanare il minore dalla propria famiglia (Scozzari contro Italia, 1° ottobre 2010, n. 67790/01).

Pertanto, la difesa della parte privata conclude osservando che la presunzione assoluta, secondo cui la commissione del reato di alterazione dello stato civile equivale ad inadempienza degli obblighi derivanti dalla titolarità della potestà genitoriale, è irragionevole; ciò in quanto ben potrebbe accadere, nel caso concreto, che la condotta integrante il fatto reato sia anch’essa funzionale all’esercizio dei doveri genitoriali.

Infine, allo scopo di ribadire la centralità dell’interesse del minore, la difesa della parte privata indica ulteriori pronunzie della Corte in tema di adozione.

4.— Il Presidente del Consiglio dei ministri, rappresentato e difeso dall’Avvocatura generale dello Stato, è intervenuto nel giudizio con atto depositato in data 19 luglio 2011 ed ha chiesto che la questione sia dichiarata non fondata.

A tal fine la difesa dello Stato richiama una precedente pronunzia della Corte di cassazione, sezione sesta penale, che aveva ritenuto la questione manifestamente infondata, in quanto la copertura costituzionale dell’art. 569 cod. pen. sarebbe stata da rinvenire nell’art. 30 Cost. La consumazione del delitto di alterazione di stato sarebbe causa legale di incapacità del genitore agli effetti dell’art. 30 Cost.

Essa, poi, richiama il precedente specifico costituito dall’ordinanza di questa Corte, n. 723 del 1988, ponendo in rilievo che la tutela del minore costituisce una finalità prioritaria della norma, tanto da giustificare – in armonia con l’art. 30 Cost. – la presunzione per cui la condanna per delitti contro lo stato di famiglia non assicura più che un genitore possa adeguatamente curare gli interessi dei propri figli minori.

La difesa erariale reputa non pertinente il richiamo alla sentenza n. 253 del 2003, che ha dichiarato l’illegittimità costituzionale dell’art. 222 cod. pen. nella parte in cui non consente al giudice di adottare, nei casi ivi previsti, una diversa misura di sicurezza.

Al riguardo l’Avvocatura osserva che la detta pronuncia sarebbe diretta a contemperare due esigenze paritetiche, ma ontologicamente diverse, rappresentate dalla necessità di conferire adeguate cure all’infermo di mente e, nello stesso tempo, dalla necessità di tutelare la collettività a fronte di un soggetto socialmente pericoloso. Tale contemperamento giustificherebbe la possibilità per il giudice di scegliere tra diverse misure di sicurezza che realizzino – in rapporto al caso concreto – entrambe le finalità delineate dalla norma orientata a risultati a un tempo di sicurezza e di terapia (sentenza n. 139 del 1982).

L’art. 569 cod. pen., invece, sarebbe norma diretta a realizzare un unico fine, quello di tutelare i figli a fronte di un genitore che ha commesso non generici reati, ma delitti direttamente inerenti alla famiglia; esigenza che può essere soddisfatta privando il genitore della potestà.

Così come, per analoghe esigenze di tutela, l’art. 609-nonies cod. pen. disporrebbe la perdita della potestà genitoriale in esito a condanna per delitti in materia sessuale, oppure l’art. 600-septies cod. pen. stabilirebbe l’interdizione perpetua da qualunque incarico dalle scuole in esito a condanna per delitti contro la personalità individuale.

Inoltre, la difesa dello Stato ritiene non conferente anche il richiamo all’art. 27, terzo comma, Cost., dal momento che la disposizione censurata sarebbe diretta a tutelare la prole, sicché non sussisterebbe alcuna incompatibilità, né logica, né giuridica, tra un’eventuale rieducazione del soggetto, scontata la pena, e la sua incapacità – presunta per legge – di curare gli interessi del figlio minore.

Infine, non assumerebbe alcun rilievo il richiamo alla disciplina di cui agli artt. 330 e 333 cod. civ. Tali disposizioni contemplerebbero forme di intervento del giudice minorile nei casi in cui i genitori non esercitino i loro doveri nei confronti dei figli, ovvero abusino dei relativi poteri, con pregiudizio per i figli stessi.

Si tratterebbe, come osservato dalla dottrina, di motivi meno gravi rispetto a quelli che danno luogo alla pronunzia di decadenza dalla potestà come pena accessoria in sede penale. Nei casi previsti dal codice civile il presupposto per l’applicazione delle norme stesse sarebbe dato dalla mancata osservanza dei doveri nascenti dalla titolarità della potestà e non dall’accertata commissione di un delitto contro lo stato di famiglia. Al riguardo, la difesa dello Stato pone in evidenza che la dottrina è unanime nel ritenere che l’art. 30 Cost. e l’art. 569 cod. pen. opererebbero su un piano giuridico e concettuale diverso, attinente alla tutela dei minori nel caso in cui il genitore abbia commesso un delitto contro la famiglia e, per questo profilo, si distinguerebbero dalle previsioni ordinarie di decadenza dalla potestà genitoriale di cui all’art. 330 cod. civ. e a maggior ragione dalla fattispecie di violazione degli obblighi di assistenza familiare, di cui all’art. 570 cod. pen.

5.— In data 14 ottobre 2011 la parte privata ha depositato una seconda memoria, contenente repliche alle argomentazioni esposte nell’atto di intervento del Presidente del Consiglio dei ministri, nonché ulteriori rilievi diretti ad illustrare i temi trattati nella prima.

Anche l’Avvocatura generale dello Stato, in data 18 ottobre 2011, ha depositato una memoria illustrativa, eccependo altresì l’inammissibilità della questione.

1.— Il Tribunale di Milano, con l’ordinanza indicata in epigrafe, dubita, in riferimento agli articoli 2, 3, 27, terzo comma, 30 e 31 della Costituzione, della legittimità costituzionale dell’articolo 569 del codice penale, «nella parte in cui prevede l’applicazione automatica della pena accessoria della perdita della potestà genitoriale a seguito della commissione del reato di cui all’art. 567 c. p.».

Il rimettente premette di essere chiamato a giudicare una donna, «imputata del reato p. e p. dall’art. 567, secondo comma, c. p., per avere alterato lo stato civile della figlia neonata M. N. nella formazione dell’atto di nascita, mediante false attestazioni consistite nel dichiararla come figlia naturale, sapendola legittima in quanto concepita in costanza di matrimonio con E. N. S.»; ed aggiunge che, nella fase degli atti preliminari, la parte offesa minorenne, tramite curatore speciale, si è ritualmente costituita parte civile.

Ciò posto, dopo avere motivato in modo non implausibile sulla rilevanza della questione, il collegio rimettente ritiene che la norma censurata sia in contrasto: a) con l’art. 3 Cost., perché, essendo interesse primario del figlio quello di crescere ed essere educato all’interno della famiglia naturale, l’applicazione automatica della sanzione della decadenza dalla potestà genitoriale risulterebbe irragionevole, in quanto non consentirebbe un vaglio da parte dell’autorità giudiziaria, al fine di verificare quale sia la migliore tutela per il minore nel caso concreto; b) ancora con l’art. 3 Cost., sempre sotto il profilo della violazione del principio di ragionevolezza, poiché i provvedimenti di sospensione o decadenza dalla potestà genitoriale, attribuiti al tribunale per i minorenni, di cui agli articoli 330 e 333 del codice civile, sarebbero adottati all’esito di approfondita analisi della situazione e «solo quando vi sia la ricorrenza di un pregiudizio agito dai genitori nei confronti dei figli derivante da una mancata osservanza dei doveri nascenti dalla titolarità della potestà»; c) con l’art. 27 Cost., secondo cui le pene devono tendere alla rieducazione del condannato, in quanto, qualora il delitto di alterazione di stato sia stato commesso da parte di un genitore al fine di preservare il figlio da un pregiudizio che può essergli arrecato dall’altro genitore, il condannato non trarrebbe alcuna utile rieducazione dalla decadenza dalla potestà genitoriale; d) con gli artt. 2, 30 e 31 Cost., perché, escludendo qualsiasi valutazione discrezionale da parte del giudice in ordine all’interesse del minore nel caso concreto, non tutelerebbe i diritti inviolabili dei fanciulli, quale sarebbe quello di crescere con i genitori e di essere educati da questi, salvo che ciò comporti un grave pregiudizio.

2.— La difesa dello Stato, nella memoria depositata, ha eccepito l’inammissibilità della questione di legittimità costituzionale, perché il tribunale non avrebbe svolto alcuna argomentazione per illustrarla – con riferimento agli artt. 2, 3, 30 e 31 Cost. e agli artt. 3, 7 e 8 della Convenzione di New York (ratificata e resa esecutiva con legge 27 maggio 1991, n. 176) – limitandosi ad un mero richiamo formale dei predetti articoli.

Ancorché formulata soltanto in memoria, l’eccezione può trovare ingresso, perché concerne un profilo rilevabile anche d’ufficio. Tuttavia, essa non è fondata.

Infatti, sia pure in forma concisa (ma sufficiente) l’ordinanza di rimessione dà conto delle ragioni che la sostengono, ponendo l’accento sui diritti inviolabili del minore, sulla necessità di valutarne i preminenti interessi, sull’incompatibilità di tale esigenza con l’automatismo che caratterizza l’applicazione della pena accessoria della decadenza dalla potestà genitoriale nei confronti del condannato per il delitto di alterazione di stato, quando il soggetto in questione sia il genitore del minore, sull’irragionevolezza di tale automatismo.

L’ordinanza, dunque, risulta sufficientemente motivata.

3.— La questione è fondata.

L’art. 569 cod. pen. stabilisce che «La condanna pronunciata contro il genitore per alcuno dei delitti preveduti da questo capo importa la perdita della potestà dei genitori». Come il dettato della norma rende palese, la citata pena accessoria consegue di diritto alla condanna pronunciata contro il genitore, precludendo al giudice ogni possibilità di valutazione e di bilanciamento dei diversi interessi implicati nel processo.

Infatti, nella fattispecie in questione vengono in rilievo non soltanto l’interesse dello Stato all’esercizio della potestà punitiva nonché l’interesse dell’imputato (e delle altre eventuali parti processuali) alla celebrazione di un giusto processo, condotto nel rispetto dei diritti sostanziali e processuali delle parti stesse, ma anche l’interesse del figlio minore a vivere e a crescere nell’ambito della propria famiglia, mantenendo un rapporto equilibrato e continuativo con ciascuno dei genitori, dai quali ha diritto di ricevere cura, educazione ed istruzione.

Si tratta di un interesse complesso, articolato in diverse situazioni giuridiche, che hanno trovato riconoscimento e tutela sia nell’ordinamento internazionale sia in quello interno.

Quanto al primo, la Convenzione sui diritti del fanciullo (per quest’ultimo dovendosi intendere «ogni essere umano avente un’età inferiore a diciotto anni, salvo se abbia raggiunto prima la maturità in virtù della legislazione applicabile», ai sensi dell’art. 1 della Convenzione stessa), fatta a New York il 20 novembre 1989, ratificata e resa esecutiva in Italia con legge 27 maggio 1991, n. 176, dispone nell’art. 3, primo comma, che «In tutte le decisioni relative ai fanciulli, di competenza sia delle istituzioni pubbliche o private di assistenza sociale, dei tribunali, delle autorità amministrative o degli organi legislativi, l’interesse superiore del fanciullo deve essere una considerazione preminente».

La Convenzione europea sull’esercizio dei diritti dei fanciulli, adottata dal Consiglio d’Europa a Strasburgo il 25 gennaio 1996, ratificata e resa esecutiva con legge 20 marzo 2003, n. 77, nel disciplinare il processo decisionale nei procedimenti riguardanti un minore, detta le modalità cui l’autorità giudiziaria deve conformarsi «prima di giungere a qualunque decisione», stabilendo (tra l’altro) che l’autorità stessa deve acquisire «informazioni sufficienti al fine di prendere una decisione nell’interesse superiore del minore». La Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea del 7 dicembre 2000, adattata il 12 dicembre 2007 a Strasburgo, nell’art. 24, comma secondo, prescrive che «In tutti gli atti relativi ai minori, siano essi compiuti da autorità pubbliche o da istituzioni private, l’interesse superiore del minore deve essere considerato preminente»; e il comma terzo del medesimo articolo aggiunge che «Il minore ha diritto di intrattenere regolarmente relazioni personali e contatti diretti con i due genitori, salvo qualora ciò sia contrario al suo interesse».

Come si vede, nell’ordinamento internazionale è principio acquisito che in ogni atto comunque riguardante un minore deve tenersi presente il suo interesse, considerato preminente. E non diverso è l’indirizzo dell’ordinamento interno, nel quale l’interesse morale e materiale del minore ha assunto carattere di piena centralità, specialmente dopo la riforma attuata con legge 19 maggio 1975, n. 151 (Riforma del diritto di famiglia), e dopo la riforma dell’adozione realizzata con la legge 4 maggio 1983, n. 184 (Disciplina dell’adozione e dell’affidamento dei minori), come modificata dalla legge 28 marzo 2001, n. 149, cui hanno fatto seguito una serie di leggi speciali che hanno introdotto forme di tutela sempre più incisiva dei diritti del minore.

3.1.— Ciò posto, si deve osservare che la legge non dà una definizione della potestà genitoriale, ma nell’art. 147 cod. civ. prevede i doveri dei coniugi verso i figli, individuandoli come obblighi di «mantenere, istruire ed educare la prole, tenendo conto delle capacità, dell’inclinazione naturale e delle aspirazioni dei figli». La norma ripete la formula dell’art. 30, primo comma, Cost. («È dovere e diritto dei genitori mantenere, istruire ed educare i figli, anche se nati fuori del matrimonio») e dal combinato disposto delle due disposizioni si evince il nucleo di detta potestà, che si collega all’obbligo dei genitori di assicurare ai figli un completo percorso educativo, garantendo loro il benessere, la salute e la crescita anche spirituali, secondo le possibilità socio-economiche dei genitori stessi.

È evidente, dunque, che la potestà genitoriale, se correttamente esercitata, risponde all’ interesse morale e materiale del minore, il quale, dunque, è inevitabilmente coinvolto da una statuizione che di quella potestà sancisca la perdita.

È possibile, e la stessa Costituzione lo prevede (art. 30, secondo comma), che uno o entrambi i genitori si rivelino incapaci di assolvere i loro compiti, con conseguente necessità per il legislatore di disporre interventi sostitutivi (artt. 330 e seguenti cod. civ.). E del pari è possibile che la condotta di uno o di entrambi i genitori sia idonea ad integrare gli estremi di un reato, in relazione al quale il legislatore, nel ragionevole esercizio della sua discrezionalità, ritenga che, in caso di condanna, si debba rendere applicabile la pena accessoria della perdita della potestà.

Tuttavia, proprio perché la pronunzia di decadenza va ad incidere sull’interesse del minore sopra indicato, non è conforme al principio di ragionevolezza, e contrasta quindi con il dettato dell’art. 3 Cost., il disposto della norma censurata che, ignorando il detto interesse, statuisce la perdita della potestà sulla base di un mero automatismo, che preclude al giudice ogni possibilità di valutazione e di bilanciamento, nel caso concreto, tra l’interesse stesso e la necessità di applicare comunque la pena accessoria in ragione della natura e delle caratteristiche dell’episodio criminoso, tali da giustificare la detta applicazione appunto a tutela di quell’interesse.

La violazione del principio di ragionevolezza, che consegue all’automatismo previsto dalla norma censurata, deve essere affermata anche alla luce dei caratteri propri del delitto di cui all’art. 567, secondo comma, cod. pen. Infatti, quest’ultimo, diversamente da altre ipotesi criminose in danno di minori, non reca in sé una presunzione assoluta di pregiudizio per i loro interessi morali e materiali, tale da indurre a ravvisare sempre l’inidoneità del genitore all’esercizio della potestà genitoriale.

È ragionevole, pertanto, affermare che il giudice possa valutare, nel caso concreto, la sussistenza di detta idoneità in funzione della tutela dell’interesse del minore.

In senso contrario non giova richiamare l’ordinanza di questa Corte n. 723 del 1988, che dichiarò la manifesta infondatezza della questione di legittimità costituzionale della norma qui censurata, in riferimento all’art. 30 Cost. Invero, la citata decisione fu adottata sulla base di un parametro diverso da quello qui evocato e seguendo un percorso argomentativo che non poteva tenere conto del quadro normativo dianzi menzionato, perché in larga parte non ancora intervenuto.

Pertanto, deve essere dichiarata l’illegittimità costituzionale dell’art. 569 cod. pen., nella parte in cui prevede che, in caso di condanna pronunciata contro il genitore per il delitto di alterazione di stato di cui all’art. 567, secondo comma, cod. pen., debba conseguire automaticamente la perdita della potestà genitoriale, così precludendo al giudice ogni possibilità di valutazione dell’interesse del minore nel caso concreto.

Ogni altro profilo resta assorbito.

per questi motivi



LA CORTE COSTITUZIONALE

dichiara l’illegittimità costituzionale dell’articolo 569 del codice penale, nella parte in cui stabilisce che, in caso di condanna pronunciata contro il genitore per il delitto di alterazione di stato, previsto dall’articolo 567, secondo comma, del codice penale, consegua di diritto la perdita della potestà genitoriale, così precludendo al giudice ogni possibilità di valutazione dell’interesse del minore nel caso concreto.

Così deciso in Roma, nella sede della Corte costituzionale, Palazzo della Consulta, il 15 febbraio 2012.

Depositata in Cancelleria il 23 febbraio 2012.

L'articolo Corte Costituzionale – Sentenza – 23/2/2012 n.31 proviene da Giustamm.

Pres. Trotta – Est. Rocco
Alfredo Grassi S.p.a. (Avv.ti F. Martinez, D. Moscuzza, F. Capelli e U. Corea c/ Ministero della Difesa – Direzione Generale di Commissariato e Servizi Generali (Avv. Stato)

sull’inammissibilità dell’avvalimento dei requisiti di società extracomunitaria in assenza di specifici accordi di reciprocità

1. Contratti della p.a. – Gara – Requisiti – Avvalimento – Ausiliaria extracomunitaria – Inammissibilità – Ragioni – Tutela parità trattamento

2. Contratti della p.a. – Gara – Requisiti – Avvalimento – Ausiliaria – Obblighi verso P.A. – Sussistenza – Conseguenza – Responsabilità per inadempimento ausiliata – Configurabilità – Sussiste

3. Diritto internazionale – Accordo Euromediterraneo con Tunisia – Imprese tunisine – Equiparazione a imprese comunitarie – Inconfigurabilità – Ragioni – Disciplina meramente programmatica

1. Deve escludersi che un’impresa comunitaria possa avvalersi dei requisiti tecnico-operativi messi a disposizione da parte di un’impresa extracomunitaria non appartenente ad alcuno dei Paesi di cui al co. 1 dell’art. 47, D.Lgs. n. 163/06, ovvero che non abbiano stipulato particolari accordi di reciprocità con l’Unione Europea o con l’Italia. Tale divieto, inoltre, deve ritenersi esteso non soltanto alle ipotesi di partecipazione diretta dell’impresa extracomunitaria ma anche nelle ipotesi di partecipazione indiretta, come nel caso di ricorso all’istituto dell’avvalimento di cui all’art. 49, D.Lgs. n. 163/06 e successive modifiche. Il divieto di cui trattasi è infatti deputato ad assicurare la parità sostanziale di trattamento tra i concorrenti nei procedimenti ad evidenza pubblica, in modo da evitare l’ingresso nei procedimenti medesimi di imprese i cui costi di gestione ambientale, operativi e tecnici sono o possono essere imparagonabili a quelli delle imprese comunitarie.

2. Nel contesto dell’istituto dell’avvalimento l’impresa ausiliaria non è semplicemente un soggetto terzo rispetto al contratto d’appalto, dovendosi essa impegnare, non soltanto verso l’impresa ausiliata che concorre per l’aggiudicazione, ma anche verso l’amministrazione aggiudicatrice, a mettere a disposizione dell’ausiliata medesima le risorse di cui questa sia carente, posto che l’ausiliaria è tenuta a riprodurre il contenuto del contratto di avvalimento in una dichiarazione resa nei confronti della stazione appaltante. Pertanto, l’impresa ausiliaria diviene con ciò titolare passivo di un’obbligazione accessoria dipendente rispetto a quella principale assunta dall’impresa partecipante alla gara e che si perfeziona mediante l’aggiudicazione e la stipula a favore dell’impresa ausiliata, di cui segue le sorti, con la conseguenza che l’impresa ausiliaria medesima risponderà a titolo di responsabilità contrattuale dell’inadempimento delle promesse fatte all’amministrazione.

3. L’Accordo Euromediterraneo che istituisce un’associazione tra la Comunità europea e i suoi Stati membri, da una parte, e la Repubblica tunisina dall’altra, reca una disciplina meramente programmatica per l’equiparazione delle imprese tunisine a quelle comunitarie agli effetti della loro partecipazione alle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici nei Paesi dell’Unione Europea, e che cesserà di essere tale solo allorquando il Consiglio di associazione adotterà le misure deputate a tale scopo: misure di cui, a tutt’oggi, non consta l’esistenza.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1858 del 2011, proposto da:

Alfredo Grassi S.p.a., in persona del suo legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avv. Filippo Martinez, dall’Avv. Davide Moscuzza, dall’Avv. Fausto Capelli e dall’Avv. Ulisse Corea, con domicilio eletto presso lo studio di quest’ultimo in Roma, via dei Monti Parioli, 48;

Ministero della Difesa – Direzione Generale di Commissariato e Servizi Generali, in persona del Ministro pro tempore, costituitosi in giudizio, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;

C.m.d. S.r.l. in proprio e nella qualità di mandataria del raggruppamento temporaneo di imprese da essa costituito con la C.m.d..2002 S.r.l. e la M ectex S.p.a..; Cmd 2002 S.r.l.; Mectex S.p.A.;

della sentenza del T.A.R. per il Lazio, Roma, Sez. I-bis, n. 35311 dd. 3 dicembre 2010, resa tra le parti e concernente gara per la fornitura di materiale vario di vestiario ed equipaggiamento, con richiesta di risarcimento dei danni discendenti dagli atti impugnati.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Ministero della Difesa – Direzione Generale del Commissariato e dei Servizi Generali;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, comma, 10, cod. proc. amm.;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 11 ottobre 2011 il Cons. Fulvio Rocco e uditi per l’appellante Società l’Avv. Fausto Capelli, l’Avv. Ulisse Corea e l’Avv.Filippo Martinez, nonché l’Avvocato dello Stato Carlo Maria Pisana per il Ministero della Difesa.

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

1.1.Con bando n. 1/2010 pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana n. 44 dd. 19 aprile 2010 e inviato l’8 aprile 2010 per la pubblicazione sulla Gazzetta Ufficiale dell’Unione Europea il Ministero della Difesa – Direzione Generale di Commissariato e Servizi Generali ha indetto una procedura ristretta accelerata, suddivisa in 12 lotti per l’affidamento di materiale vario di vestiario – equipaggiamento destinato “a Enti militari vari” per un importo complessivo a base d’asta pari ad € 28.979.670,00.-, I.V.A. esclusa, da aggiudicare con il criterio del prezzo più basso a’ sensi dell’art. 82 del D.L.vo 12 aprile 2006 n. 163.

Le offerte dovevano pervenire entro il termine del 10 maggio 2010, con possibilità per i concorrenti di partecipare all’aggiudicazione di uno o più lotti.

Per quanto qui segnatamente interessa, il lotto di gara n. 11, denominato “Indumenti speciali”, comprendeva la fornitura di n.ro 800 combinazioni da volo (tuta e giubbetto) in tessuto ignifugo di colore verde salvia e di n.ro 800 completi antifiamma per addetti al servizio antincendio per un importo presunto di € 468.000,00.- (I.V.A. esclusa).

Il § 5 del bando contemplava per tale lotto due fasi essenziali di lavorazione: la produzione del tessuto e la confezione degli indumenti.

A tale riguardo va da subito precisato che il confezionista del vestiario è il soggetto che materialmente interviene per ultimo nel processo di produzione del bene, in quanto realizza l’ultima trasformazione del prodotto prima della sua distribuzione sul mercato.

In tal senso, quindi, la fase di confezione determina l’origine del prodotto, posto che “le merci alla cui produzione hanno contribuito due o più paesi o territori sono considerate originarie del paese o territorio in cui hanno subito l’ultima trasformazione sostanziale” (cfr. art. 36, comma 2, del Regolamento CE 08/450/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 23 aprile 2008, istitutivo del codice doganale comunitario – Codice doganale aggiornato).

L’attuale appellante, Alfredo Grassi S.p.a., rimarca che l’avvenuta individuazione della produzione del tessuto e della confezione degli indumenti come attività entrambi essenziali obbligava il produttore del tessuto a partecipare alla gara unitamente al fornitore degli indumenti, ovvero consentiva al produttore predetto di partecipare alla gara stessa autonomamente fornendo egli stesso anche gli indumenti, se a sua volta in possesso dei requisiti previsti al riguardo; viceversa, era di fatto preclusa l’autonoma partecipazione alla gara per il fornitore che abitualmente compera la merce e la rivende poi sul pubblico mercato.

Grassi evidenzia che dal complessivo impianto della lex specialis della gara ben emergeva l’inscindibilità del binomio produttore – fornitore.

In tal senso Grassi cita innanzitutto il § III.2.1 del bando laddove ammetteva la partecipazione alla gara dei “soggetti di cui all’art. 34 del D.L.vo 163 del 2006 in ambito UE, in grado di espletare le fasi di lavorazione indicate per ciascun lotto”, con l’obbligo per le “imprese non appartenenti alla UE” di “indicare l’accordo internazionale o altro titolo di partecipazione”; inoltre, sussisteva la “possibilità di avvalersi di quanto previsto dall’art. 49 del D.L.vo 163 del 2006 e s.m.i.”– ossia di utilizzare l’istituto dell’avvalimento – ma “solo tra imprese operanti in ambito UE o in ragione di accordi internazionali”.

Alla lettera e) del medesimo paragrafo era altresì prevista per i soggetti italiani solo confezionisti la presentazione, tra i documenti comprovanti la situazione personale dell’operatore economico, di una “dichiarazione sostitutiva attestante il possesso della licenza del Ministero dell’Interno ex art. 28 del T.U. approvato con R.D. 18 giugno 1931 n. 773” e, per i soggetti stranieri parimenti solo confezionisti, la presentazione di “analoga attestazione o dichiarazione di forniture di analoghi manufatti negli ultimi tre anni”.

Grassi denota pure in tal senso che nel § III.2.3 del bando era richiesto, in tema di requisiti di capacità tecnica, “a) documentazione di cui all’art. 42, comma 1, lettera a) del D.L.vo 163 del 2006 e s.m.i.; b) descrizione delle attrezzature tecniche di cui all’art. 42, comma 1, lettera c), del D.L.vo 163 del 2006 e s.m.i.; c) dichiarazione sostitutiva attestante conformità sistema assicurazione qualità alla normativa serie ISO; d) dichiarazione attestante capacità produttiva giornaliera riferita a ciascuna voce di materiale costituente il/i lotto/i. Nel caso di produzione di più voci, nella suddetta dichiarazione dovrà essere precisato se la capacità è da intendersi in contemporanea o meno. Per raggruppamenti temporanei di imprese/consorzi ordinari che suddivideranno la produzione per fasi di lavorazione, la capacità produttiva giornaliera dovrà essere riferita, con la precisazione di cui sopra, alle parti di produzione che saranno eseguite dalle singole imprese raggruppande/raggruppate/cosorziande/consorziate”.

Grassi testualmente precisa che “per ragioni (libere e insindacabili) legate alla propria attività d’impresa… intendeva, in caso di aggiudicazione, vendere merce (perfettamente rispondente ai requisiti previsti nel bando) confezionata in Tunisia e non in territorio comunitario, e ciò in forza del Trattato istitutivo della CE sia dell’Accordo Euromediterraneo stipulato tra UE e Tunisia in virtù dei quali la merce tunisina è equiparata ex lege a quella comunitaria”, con la conseguenza – a suo dire – che “la vendita della merce tunisina alle amministrazioni aggiudicatrici comunitarie, da parte di un’impresa comunitaria, non può, di per sé e in ragione della sola provenienza geografica, essere vietata in alcun modo nè limitata” (cfr. pag. 7 dell’atto di appello).

Grassi ha pertanto partecipato alla gara in questione con avvalimento, a’ sensi dell’art. 49 del D.L.vo 12 aprile 2006 n. 163 e per quanto concerne la capacità tecnica di confezione del prodotto, dell’impresa tunisina V.I.T. – Vetements Industriels de Tunisine S.a.r.l., presentando la relativa documentazione.

In particolare, è stata resa la dichiarazione, secondo quanto prescritto dalla lex specialis della gara, che V.I.T. ha effettuato forniture in qualità di confezionista, negli ultimi tre anni, a favore della stessa Grassi, la quale ha poi venduto il materiale confezionato a vari soggetti pubblici e privati puntualmente specificati.

A fondamento di tale avvalimento, Grassi ha espressamente richiamato l’Accordo Euromediterraneo, istitutivo di un’Associazione tra la Tunisia le le Comunità Europee e i loro Stati membri, stipulato a Bruxelles il 17 luglio1995 e reso esecutivo in Italia con L. 3 febbraio 1997 n. 35 e in forza del quale, a suo dire, sarebbe vigente un’ormai completa. liberalizzazione dello scambio di merci tra l’UE e la Tunisia.

In tal senso, Grassi rimarca pertanto che le forniture da essa ricevute da parte di V.I.P. sono state utilizzate per partecipare ad affidamenti di forniture pubbliche sia in Italia, con altre

amministrazioni aggiudicatrici, sia in altri Paesi dell’Unione Europea (ad es. in Francia a favore dell’UGAP, Union des Groupements d’Achats Publics, centrale d’acquisto sorta nella forma di Ente pubblico a carattere industriale e commerciale – EPIC per razionalizzare gli approvvigionamenti del settore pubblico francese). .

Con nota prot. n. 3/3015 del 20 maggio 2010 (cfr. doc. 8 di parte appellante) la stazione appaltante ha chiesto chiarimenti a Grassi circa l’applicazione dell’anzidetto Accordo Euromediterraneo.

Con lettera del 24 maggio 2010 (cfr. ibidem, doc. 9) Grassi ha risposto chiarendo che la partecipazione alla gara tramite avvalimento della V.I.T. sarebbe avvenuta “ai sensi e per gli effetti degli articoli 23 e 24 del Trattato UE e 9 e ss. dell’accordo Euromediterraneo e della conseguente legge di recepimento”, precisando ulteriormente che “trattandosi di un contratto di fornitura, e non di un appalto di lavori o servizi, non troverà invece applicazione l’art. 41 dell’Accordo

Euromediterraneo” e che, “vista la richiesta contenuta nel bando di gara che indica come essenziali le fasi di lavorazione della produzione del tessuto e della confezione, e la previsione di requisiti di partecipazione relativi all’esperienza sia come confezionista sia come tessitore, i concorrenti, per vendere merce tunisina – pratica legittima ai sensi della normativa sopra citata sulla libera circolazione delle merci tunisine nel territorio comunitario – sono costretti a partecipare attraverso l’avvalimento del confezionista, società di diritto tunisino e indicando i requisiti di capacità di quest’ultimo”, posto che “i1 bando, così come formulato, non rende possibile alle imprese comunitarie la fornitura in via autonoma di prodotti tunisini”.

Con nota dd. 1 giugno 2010 la stazione appaltante ha peraltro comunicato a Grassi l’esclusione dalla gara per non aver soddisfatto il requisito soggettivo di partecipazione alla gara previsto al § III. 2.1. del bando di gara, in quanto “i) gli operatori economici destinatari del

bando sono i produttori dei manufatti, europei e quelli non europei in virtù di accordi internazionali, e non gli operatori economici che si occupano del commercio degli stessi; ii)

l’Accordo Euromediterraneo richiamato dalla concorrente concerne la liberalizzazione degli appalti pubblici solo nell’art. 41, e lo stesso contiene una semplice dichiarazione di intenti formulata dai firmatari dell’accordo; iii) i riferimenti normativi contenuti nella lettera di chiarimenti della Alfredo Grassi, cioè gli artt. 23 e 24 del TCE nonché gli artt. 9 e ss. dell’Accordo Euromediterraneo, riguardano la libera circolazione delle merci (…) e non la liberalizzazione degli appalti pubblici”.

In data 14 giugno 2010 Grassi ha comunicato alla stazione appaltante, con informativa redatta a’ sensi dell’art. 243 bis del D.L.vo 163 del 2006, il proprio intendimento di proporre ricorso avverso il provvedimento di esclusione dalla gara e gli atti ad esso presupposti, indicandone succintamente le ragioni (cfr. ibidem, doc. 10).

1.2. Con ricorso proposto sub R.G. 5592 del 2010 innanzi al T.A.R. per il Lazio, Sede di Roma, Grassi ha pertanto chiesto l’annullamento in parte qua dell’anzidetto bando di gara e del sopradescritto provvedimento di esclusione dal procedimento di scelta del contraente.

Con motivi aggiunti di ricorso Grassi ha pure impugnato la medio tempore sopravvenuta nota Prot. n. 3/384 dd. 23 giugno 2010 con la quale il Ministero della Difesa ha espresso il proprio diniego di autotutela in esito alla predetta informativa di cui all’art. 243 bis del D.L.vo 163 del 2006.

Con successiva nota Prot. n. 3/5464 del 13 settembre 2010 (doc. 13) l’Amministrazione intimata ha quindi comunicato a Grassi l’aggiudicazione definitiva della gara in favore del raggruppamento temporaneo di imprese avente quale mandataria la C.m.d. S.r.l., allegando al riguardo il relativo decreto dirigenziale n.2/115/2010 dd. 10 settembre 2010 (cfr. ibidem, doc. 12).

1.3. Con sentenza n. 35311 dd. 3 dicembre 2010 la Sezione I del T.A.R. per il Lazio ha respinto il ricorso e i relativi motivi aggiunti, rilevandone “la sostanziale infondatezza … premesso: che il bando in questione si rivolge, con tutta evidenza, ai produttori di manufatti, e non ai commercianti degli stessi; che, per la loro natura, tali manufatti (destinati, lo si ripete alle nostre Forze Armate) non possono: a) esser prodotti da soggetti privi delle licenza (di polizia) di cui all’art.28 T.U.LL.P.S.; b) non esser assoggettati (in forza dell’applicazione di tale disposizione normativa) a controlli continui, e particolarmente penetranti, da parte della Stazione appaltante. Detto questo, si osserva: che, se è vero che i cennati produttori – qualora vi siano, in materia, specifici Accordi internazionali – possono essere anche extraeuropei, è altrettanto vero che il riferimento – operato dall’interessato (che intende avvalersi, per quel che riguarda il confezionamento del prodotto, di un’impresa tunisina) – all’ “Accordo Euromediterraneo” è assolutamente incongruo; che, lungi dal poter esser considerato come una vera e propria fonte normativa, quest’Accordo contiene – “in parte qua” –una semplice “dichiarazione di intenti”; che, all’affermazione– fatta dai suoi firmatari – di voler raggiungere l’obiettivo (senz’altro auspicabile) della liberalizzazione degli appalti pubblici, non è – infatti – seguito alcun atto attuativo; che, da parte loro, gli artt. 23 e 24 del Trattato Istitutivo della Comunità Europea – al pari degli artt. 9 ss. del cennato “Accordo” – riguardano esclusivamente la libera circolazione delle merci: cosa ben diversa (lo si converrà) dalla liberalizzazione, appunto, degli appalti pubblici. Si rileva, altresì (ad ulteriore, e definitiva, confutazione delle asserzioni attoree): che la Tunisia (il dato è incontroverso; ed incontrovertibile) non rientra tra gli Stati firmatari dell’Accordo sugli appalti pubblici, di cui all’art.47 del D.L.vo 163 del 2006: che richiama (a sua volta) l’allegato 4 al Trattato Istitutivo del W.T.O. (per un’applicazione del principio, sia pure con riferimento ad un altro Stato extraeuropeo, cfr. TAR Lazio, I bis, n.5896 del 2 luglio 2007); che essa (Tunisia) non risulta neppure aver siglato, con l’UE o con l’Italia, degli accordi bilaterali: atti a consentire alle imprese tunisine, da un lato, e a quelle italiane, dall’altro, di partecipare alle rispettive gare pubbliche a condizione di reciprocità; che (infine) le tesi volte a dimostrare l’illegittimità delle disposizioni del bando che consentono la partecipazione all’appalto “de quo” solo alle ditte che siano (ad un tempo) produttrici dei tessuti e confezioniste dei manufatti non poggiano su di alcun fondamento positivo; ed hanno, pertanto, la consistenza di mere “petizioni di principio”. Null’altro reputa di dover evidenziare, il Collegio, a comprova della riscontrata infondatezza della proposta impugnativa”.

Il giudice di primo grado ha inoltre condannato Grassi al pagamento delle spese del giudizio, liquidate in complessivi € 6.000, 00, dei quali € 3.000,00 a favore del Ministero della Difesa e 3.000,00 a favore della controinteressata C.m.d. S.r.l.

2.1.1.Con l’appello in epigrafe Grassi chiede pertanto la riforma di tale sentenza, preliminarmente affermando che “né la (sua) partecipazione alla gara mediante avvalimento della produttrice impresa tunisina, né la successiva impugnativa della lex specialis sono state effettuate e proposte con l’intento di riuscire a far partecipare alla gara l’impresa tunisina suddetta, ma, al contrario, al seguente duplice scopo: a) di radicare l’interesse all’impugnazione, presentando apposita domanda di partecipazione e regolare offerta vantaggiosa; b) di poter fare annullare la procedura (posto che l’accoglimento della impugnativa in parte qua era, ed è, effettivamente idonea a far travolgere l’intera procedura; c) di poter partecipare ad una nuova gara in qualità di mera fornitrice, potendo liberamente vendere, in caso di aggiudicazione, merce comunitaria o “in libera pratica” ad essa equiparata, senza necessità di presentare offerta insieme Alla ditta produttrice” (cfr. pag. 7 e ss. dell’atto di appello).

Ciò posto, Grassi contesta in primo luogo l’assunto del giudice di primo grado secondo cui essa avrebbe innanzi ad esso dedotto l’illegittimità della circostanza per cui sarebbe stato nella specie

consentito il ricorso all’avvalimento, per quel che attiene ai requisiti di capacità tecnica, esclusivamente tra imprese operanti in ambito UE o in ragione di accordi internazionali.

Grassi –per contro – ribadisce ancora una volta di aver partecipato alla gara con l’impresa ausiliaria tunisina, ma al solo fine di radicare l’interesse alla impugnazione mediante una vera partecipazione alla gara, e nel contempo di dimostrare la illegittimità conseguente al divieto di presentare in offerta la merce confezionata in Tunisia a meno di partecipare alla gara insieme all’impresa tunisina confezionista (cfr. ibidem, pag. 17).

Pertanto, ad avviso di Grassi, la sentenza del T.A.R. avrebbe travisato lo stesso senso del ricorso da essa ivi presentato, prima ancora di aver erroneamente considerato la disciplina di fonte comunitaria e statuale rilevante per il caso di specie.

A tale ultimo riguardo, Grassi rileva che l’assunto del T.A.R. secondo cui il produttore di manufatti come quelli oggetto di gara deve essere necessariamente in possesso della licenza di cui

all’art. 28 del T.U. approvato con RD. 18 giugno 1931 n. 773, è valido solo con riferimento alle imprese italiane, ma non certo estendibile alle imprese appartenenti agli altri Paesi dell’Unione Europea o ad essi equiparati, posto che tali operatori, sulla base del ben noto principio del mutuo riconoscimento, potranno produrre i manufatti grazie al’’abilitazione prevista dalle leggi del proprio Paese (come nel caso della Francia), e ove non prevista, anche senza abilitazione (come nel caso di Israele, aderente al GPA –General Procurement Agreement, Accordo negoziatonell’ambito del WTO –World Trade Organization, sugli appalti pubblici del 1981 e che disciplina le condizioni di accesso al mercato internazionale delle commesse pubbliche).

A tali imprese – denota sempre Grassi – non potrà quindi per certo essere preclusa la partecipazione alle gare pubbliche italiane, per il solo fatto di non essere in possesso della licenza predetta, se non a pena di una macroscopica violazione sia della disciplina europea in materia di libera circolazione delle merci, sia della normativa comunitaria in materia di appalti: senza sottacere che l’affermazione del T.A.R. sul punto risulterebbe, oltre a tutto, smentita anche dal bando, il quale espressamente precisava che la licenza in questione era prescritta unicamente per i soggetti italiani confezionisti (cfr. ivi, § III.2.1. lett.e), e non per i soggetti esteri.

Grassi, inoltre, afferma di non comprende l’enfasi data dal giudice di primo grado alla circostanza che il vestiario oggetto di gara fosse destinato alle Forze Armate italiane, stante l’irrilevanza di ciò in considerazione del fatto che la merce offerta rispondeva perfettamente ai requisiti tecnici previsti nel bando di gara e posto che nel caso in cui ci fosse una ragione di particolare tutela nel senso paventato dal T.A.R., l’art. 17 del D.L.vo 163 del 2006 prevede che il contratto venga

affidato senza far ricorso ad una gara o, comunque, all’evidenza pubblica: circostanza, questa, non ricorrente nel caso di specie.

Né sarebbe chiaro, ad avviso di Grassi, a cosa rilevi l’esigenza, rimarcata dal T.A.R., di effettuare “controlli continui, e particolarmente penetranti, da parte della stazione appaltante” sulla produzione, e se ciò abbia un nesso con la impossibilità di produrre (rectius confezionare) la merce in Tunisia o da qualunque altra parte all’estero, posto che tale penetrante controllo risulterebbe intuitivamente difficile in Tunisia come in Polonia, in Danimarca come negli Stati Uniti d’America o in Giappone e che, pertanto, la circostanza di un controllo non facile sulla produzione non potrebbe condurre al divieto della partecipazione alla gara delle imprese appartenenti agli Stati testè citati, restando anch’essa giuridicamente irrilevante.

Grassi, sempre a tale riguardo, rimarca che la necessità di controlli sulla produzione non si risolve obbligando il produttore – confezionista a partecipare alla gara, ma prevedendo in sede contrattuale, particolari obblighi relativi al controllo sul prodotto in capo al fornitore.

Grassi rileva pure che il T.A.R. ha affermato che la Tunisia non ha aderito al G.P.A.(circostanza, questa, che la medesima Grassi definisce incontestata) e che non ha stipulato altro accordo internazionale in materia di appalti pubblici; sempre lo stesso T.A.R. ha affermato che l’art. 41 dell’Accordo Euromediterraneo contiene una semplice dichiarazione di intenti (altra circostanza che Grassi afferma incontestata), traendone la conclusione secondo la quale le imprese tunisine non potrebbero partecipare alle gare pubbliche indette negli Stati UE, e che gli artt. 23 e 24 del Trattato Istitutivo della Comunità Europea, al pari dell’art. 9 e ss. dell’Accordo Euromediterraneo medesimo, riguardano esclusivamente la libera circolazione delle merci, ossia cosa ben diversa (lo dalla liberalizzazione degli appalti pubblici.

Peraltro, ad avviso di Grassi, in tal modo il giudice in primo grado non avrebbe compiutamente valutato la enorme portata della libertà fondamentale relativa alla circolazione delle merci, che fonda il trattato istitutivo della Comunità Europea e che, negli appalti pubblici, ha condotto all’adozione della direttiva comunitaria nella parte in cui quest’ultima é volta a disciplinare le pubbliche forniture, né avrebbe inteso analizzare adeguatamente la rilevante differenza, sul piano della prestazione contrattuale, tra appalti di lavori e di servizi da un lato, e forniture di merci dall’altro.

Grassi espone, quindi, avuto riguardo alla disciplina contenuta nel D.L.vo 163 del 2006, la differenza concettuale tra gli appalti pubblici di servizi o di lavori e gli appalti pubblici di forniture, evidenziando che in relazione a ciò nella specie il contratto reso oggetto di gara è di fornitura, e non già un appalto di lavori o servizi, con conseguente inapplicabilità dell’art. 41 dell’Accordo

Euromediterraneo.

Grassi afferma, quindi, che se è ben vero che i1 bando, così come formulato, non rende possibile alle imprese comunitarie la fornitura in via autonoma di prodotti tunisini, nondimeno, e proprio in considerazione dell’essenzialità delle fasi di lavorazione della produzione del tessuto e della confezione, nonché della previsione di requisiti di partecipazione relativi all’esperienza sia come confezionista sia come tessitore – parimenti contemplate dal bando medesimo – i concorrenti, per vendere merce tunisina – pratica legittima ai sensi della normativa sopra citata sulla libera circolazione delle merci tunisine nel territorio comunitario – non possono che partecipare attraverso l’avvalimento del confezionista, ossia di una società di diritto tunisino indicandone i requisiti di capacità.

Grassi deduce inoltre l’avvenuta violazione dell’art. 25 della direttiva 2004/18/CE e

del principio di affidamento ad un general contractor, posto che il bado di gara per l’appunto non consentirebbe, per tutto quanto detto sopra, sia il libero esercizio del subappalto di cui all’art. 25 testè citato, sia la possibilità, in altri termini, di partecipare alle gare in qualità di general contractor.

Grassi in tal senso rimarca che a’ sensi della direttiva appalti, e secondo la giurisprudenza comunitaria risalente, non avrebbe ragione di esistere alcuna equivalenza tra esecutore materiale

del contratto e contraente, posto che nulla vieterebbe l’esercizio, da parte di un soggetto, del diritto di candidarsi quale contraente di un contratto pubblico, coordinandosi con altre imprese al fine di garantire l’obbligazione finale e assumendosi la responsabilità della correttezza dell’esecuzione.

Tale risulterebbe infatti – nella sostanza – il contenuto dell’istituto comunitario del general contractor, il quale, oltre a costituire il nucleo centrale dell’ulteriore istituto comunitario dell’avvalimento, assume ex se le basi dalla piena e incondizionata libertà di subappalto (inteso quale subaffidamento del contratto): libertà che non potrebbe incontrare alcun limite quantitativo, come del resto ammesso anche dalla Commissione Europea laddove – per l’appunto – essa reputa che il subappalto non potrebbe essere di per sé vietato dalla stazione appaltante.

Nelle forniture – ribadisce sempre Grassi – ciò significherebbe che la merce può essere prodotta da altri soggetti, acquisita dal fornitore e venduta alla P.A., per così dire, “chiavi in mano”, essendo comunque onere del fornitore medesimo garantire la qualità del prodotto e la corretta esecuzione del contratto, pena l’inadempimento dello stesso e la risoluzione; viceversa, nel caso di specie la disciplina di gara pretende comunque che il fornitore sia necessariamente anche il produttore del bene, e ciò anche se nessuna norma imperativa vieta che il fornitore svolga il diverso ruolo di acquirente delle merce sul mercato e di rivenditore della stessa al soggetto pubblico utilizzatore della merce stessa.

Secondo Grassi, inoltre, neppure risulterebbe conforme al principio di proporzionalità, nell’ambito di una gara per l’acquisto (compravendita) di beni, porre requisiti di selezione che non attengono alla capacità specifica di fornitura (quali, ad esempio, le pregresse forniture) ma alla capacità produttiva del bene.

Grassi a tale proposito richiama il caso di forniture di software per ufficio (ad esempio, il noto “Office Package”), che vengono realizzati normalmente da grandi gruppi internazionali se per la partecipazione alle gare di fornitura di tali beni si richiedesse anche il possesso della capacità produttiva, la gara sarebbe illegittimamente e immotivatamente ristretta a pochissimi concorrenti produttori, con l’esclusione di tutti i rivenditori che acquistano il bene dal produttore e la rivendono sul mercato (cfr., segnatamente su tale punto, Cons. Stato, sez. V, 4 agosto 2010, n. 5201); e, per l’appunto, nel caso di specie la stazione appaltante, obliterando il principio per cui deve essere ammesso a presentare un offerta o a candidarsi qualsiasi soggetto o ente che, considerati i requisiti indicati in un bando di gara, si reputi idoneo a garantire l’esecuzione di detto appalto, in modo diretto oppure facendo ricorso al subappalto” (cfr. Corte di Giustizia dell’Unione Europea, 23 dicembre 2009, in causa C-305/08, punti 41 e 42), illegittimamente restringerebbe il mercato mediante l’esclusione dalla partecipazione alla gara dei meri rivenditori di merce che non siano anche confezionisti.

2.1.2. Grassi comunque reputa che i profili sottoposti all’attenzione di questo giudice non

potrebbero prescindere dalla corretta interpretazione del diritto comunitario (ora

diritto dell’Unione Europea) rilevante ai fini del decidere, ossia del Trattato istitutivo della Comunità Europea, dell’Accordo Euromediterraneo stipulato tra la Comunità Europea medesima e

Tunisia e la direttiva CE 2004/18.

Grassi precisa che la norma nazionale di per sé non contrasterebbe con il diritto dell’Unione Europea, ma ritiene che la corretta interpretazione delle anzidette discipline di fonte comunitaria non legittimi l’adozione di una lex specialis difforme ad esse e che peraltro ricalca la diffusa prassi

di numerose stazioni appaltanti italiane radicalmente diversa da quella vigente, ad esemplio, in Francia e in Spagna.

Ciò conforta Grassi a chiedere a questo giudice di sospendere la propria decisione domandando l’interpretazione pregiudiziale della Corte di Giustizia di Lussemburgo, a’sensi e per gli effetti dell’art. 267 del Trattato sul Funzionamento della Comunità Europea. Mediante formulazione al giudice comunitario dei seguenti questiti:

1) Se l’art. 1.2, lett. c), della direttiva 2004/18/CE del Parlamento Europeo e del Consiglio, del 31 marzo 2004, relativa al coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici

di lavori, di forniture e di servizi, pubblicata in G.U.C.E. L 134 del 30 aprile2004 pg. 114 ss (in seguito la direttiva 2004/18/CE), debba essere interpretata nel senso che, nell’ambito di una procedura di appalto di forniture, l’oggetto della procedura deve essere la sola fornitura di beni

(e/o, in alcuni casi la fornitura con accessoria posa in opera) all’amministrazione aggiudicatrice, sulla base di un capitolato d’oneri redatto dalla stessa amministrazione aggiudicatrice.

2) Se l’art. 1.8 della Direttiva 2004/18/CE debba essere interpretato nel senso che il termine “fornitore” identifica unicamente il concorrente ad una gara di appalto indetta dall’Amministrazione aggiudicatrice per la fornitura di beni, indipendentemente dal fatto che

tale concorrente abbia in tutto o in parte fabbricato i beni oggetto dell’offerta da lui presentata.

3) In caso di risposta affermativa al quesito n.2, se l’art. 48.2 della direttiva 2004/18/CE, relativo ai requisiti di capacità tecnica e professionali degli operatori economici, ivi compresi quelli del fornitore del bene, debba essere interpretato nel senso che, nell’ambito di un appalto di forniture, l’Amministrazione aggiudicatrice non possa richiedere ad un fornitore, a pena di esclusione dalla gara, il possesso di requisiti che dovrebbero essere posseduti unicamente dall’impresa che

ha fabbricato (in tutto o in parte) i beni oggetto dell’offerta.

4) Se l’art. 48.2 della direttiva 2004/18/CE, che indica i requisiti di capacità tecnica e professionali degli operatori economici, ivi compresi quelli relativi al “fornitore del bene”, debba essere

interpretato nel senso che esso osta alla pubblicazione di un bando di gara, da parte dell’Amministrazione aggiudicatrice, che imponga al fornitore, a pena di esclusione dalla gara, di possedere esso stesso, e/o di indicare tra i requisiti di capacità tecnica da soddisfare, anche la

capacità (giornaliera) di produzione riguardante l’impresa che ha fabbricato, in tutto o in parte, i beni oggetto dell’offerta.

5) Se l’art. 9 dell’Accordo Euromediterraneo che istituisce un’associazione tra la Comunità europea e i suoi Stati membri, da una parte, e la Repubblica tunisina dall’altra, approvato con decisione del Consiglio e della Commissione del 26 gennaio 1998 relativa alla conclusione dell’Accordo Euromediterraneo che istituisce un’associazione tra le Comunità Europee e i loro Stati membri, da un lato, e la Repubblica tunisina dall’altro pubblicata in G.U.C.E. L n. 97 del 30 marzo 1998 che prevede che i prodotti originari della Tunisia sono ammessi all’importazione in esenzione da dazi doganali e tasse di effetto equivalente e senza restrizioni quantitative o misure d’effetto equivalente, costituisca una norma comunitaria direttamente applicabile e direttamente efficace all’interno dell’ordinamento giuridico dell’Unione Europea.

6) Se, in caso di risposta affermativa al quesito V, l’art. 9 dell’Accordo Euromediterraneo in combinato disposto con l’art. 34 del Trattato sul Funzionamento dell’Unione Europea (già art. 28 del Trattato istitutivo delle Comunità Europee) debba essere interpretato nel senso che, nell’ambito di una gara d’appalto di forniture, il concorrente che presenta all’Amministrazione aggiudicatrice in offerta un bene del tutto conforme al capitolato di oneri non possa essere escluso dalla procedura di aggiudicazione di appalto di forniture per il solo motivo che i beni offerti sono realizzati nella Repubblica tunisina utilizzando tessuto comunitario.

7) Se l’art. 25 della direttiva 2004/18/CE debba essere interpretato nel senso che un’Amministrazione aggiudicatrice di uno Stato membro non può, nell’ambito di un appalto di forniture di beni, escludere un’impresa comunitaria che partecipa alla gara, in qualità di fornitore di beni conformi al capitolato d’oneri, per il solo fatto che tali beni, acquistati sul mercato comunitario, vengono prodotti in un Paese, nel caso di specie la Tunisia, con il quale l’Unione Europea (allora Comunità Europea) ha concluso un Accordo Euromediterraneo.

2.2. Si è costituito anche nel presente grado di giudizio il Ministero della Difesa, concludendo per la reiezione dell’appello.

2.3. Non si è, viceversa, costituita nel presente grado di giudizio la C.m.d. S.r.l.

3. Alla pubblica udienza dell’11 ottobre 2011 la causa è stata trattenuta per la decisione.

4.1. Tutto ciò premesso, l’appello va respinto.

4.2. Al di là di ogni questione inerente l’applicazione dell’art. 28 del T.U. approvato con RD. 18 giugno 1931 n. 773 alle imprese straniere partecipanti alla gara in questione ovvero rese oggetto di avvalimento da parte delle concorrenti, e anche al di là dell’ulteriore questione apparentemente sollevata dal giudice di primo grado circa la rispondenza dell’offerta di Grassi ai requisiti tecnici previsti dalla lex specialis della gara stessa, la questione di fondo e del tutto dirimente per l’esito del presente giudizio si incentra sulla possibilità – o meno – per le imprese partecipanti alla gara di avvalersi, a’ sensi dell’art. 49 del D.L.vo 12 aprile 2006 n. 163 e successive modifiche, di un’impresa extracomunitaria non appartenente ad alcuno dei Paesi di cui all’art. 47, comma 1, del medesimo D.L.vo 163 del 2006 come modificato modificata dall’art. 1, comma 1, lettera l), numero 1, del D.L.vo 11 settembre 2008 n. 152.

Come è ben noto, tale ultima disposizione afferma che agli operatori economici stabiliti negli altri Stati aderenti all’Unione Europea, nonché a quelle stabilite nei Paesi firmatari dell’accordo sugli appalti pubblici che figura nell’allegato 4 dell’Accordo che istituisce l’Organizzazione mondiale del commercio (World Trade Oragnization – W.T.O.), o in Paesi che, in base ad altre norme di diritto internazionale, o in base ad accordi bilaterali siglati con l’Unione Europea o con l’Italia che consentano la partecipazione ad appalti pubblici a condizioni di reciprocità, la qualificazione è consentita alle medesime condizioni richieste alle imprese italiane.

Ciò posto, dalla ben chiara formulazione della disposizione deve dunque escludersi che un’impresa comunitaria possa avvalersi dei requisiti tecnico-operativi messi a disposizione da parte di un’impresa extracomunitaria non appartenente ad alcuno dei Paesi di cui al comma 1 dell’art. 47 del D.L.vo 163 del 2006, ovvero che non abbiano stipulato particolari accordi di reciprocità con l’Unione Europea o con l’Italia.

Tale divieto, inoltre, deve ritenersi esteso non soltanto alle ipotesi di partecipazione diretta dell’impresa extracomunitaria ma anche nelle ipotesi di partecipazione indiretta che possono, per l’appunto, realizzarsi proprio con il ricorso all’istituto dell’avvalimento di cui all’art. 49 del D.L.vo 163 del 2006 e successive modifiche.

Il divieto di cui trattasi è infatti deputato ad assicurare la parità sostanziale di trattamento tra i concorrenti nei procedimenti ad evidenza pubblica, in modo da evitare l’ingresso nei procedimenti medesimi di imprese i cui costi di gestione ambientale, operativi e tecnici sono o possono essere imparagonabili a quelli delle imprese comunitarie; e va soprattutto in tal senso rimarcato che nel contesto dell’istituto dell’avvalimento l’impresa ausiliaria non è semplicemente un soggetto terzo rispetto al contratto d’appalto, dovendosi essa impegnare, non soltanto verso l’impresa ausiliata che concorre per l’aggiudicazione, ma anche verso l’amministrazione aggiudicatrice, a mettere a disposizione dell’ausiliata medesima le risorse di cui questa sia carente, posto che l’ausiliaria è tenuta a riprodurre il contenuto del contratto di avvalimento in una dichiarazione resa nei confronti della stazione appaltante.

Detto altrimenti, e anche in conseguenza di quanto disposto dall’art. 47, § 2 e dell’art. 48, § 3,della direttiva 18/2004/CE, l’impresa ausiliaria diviene con ciò titolare passivo di un’obbligazione accessoria dipendente rispetto a quella principale assunta dall’impresa partecipante alla gara e che si perfeziona mediante l’aggiudicazione e la stipula a favore dell’impresa ausiliata, di cui segue le sorti, con la conseguenza che l’impresa ausiliaria medesima risponderà a titolo di responsabilità contrattuale dell’inadempimento delle promesse fatte all’amministrazione.

Non a caso, quindi, l’art. 49, comma 1, lett. b) del D.L.vo 163 del 2006 impone all’impresa ausiliaria di allegare una dichiarazione sottoscritta attestante il proprio possesso dei “requisiti generali di cui all’art.38” dello stesso D.L.vo.

Essendo assodato – anche per la stessa ammissione dell’appellante – che la Tunisia non risulta aver sottoscritto lo specifico ed ulteriore Accordo sugli appalti pubblici che figura nell’allegato 4 dell’Accordo che istituisce la W.T.O., deve dunque acclararsi se la possibilità per un’impresa comunitaria di avvalersi di un’impresa tunisina quale ausiliaria a’ sensi dell’art. 49 del D.L.vo 163 del 2006 discende nella specie dall’Accordo Euromediterraneo che istituisce un’associazione tra la Comunità europea e i suoi Stati membri, da una parte, e la Repubblica tunisina dall’altra, approvato con decisione del Consiglio e della Commissione del 26 gennaio 1998 pubblicata in G.U.C.E. L n. 97 del 30 marzo 1998.

Il responso non può che essere negativo.

Il partenariato euromediterraneo tra l’Unione Europea e i paesi del Mediterraneo del sud è stato avviato dal c.d. “processo di Barcellona”, conferenza ivi riunita il 27 e 28 novembre 1995 e conclusasi con l’elaborazione della strategia comune europea per la regione mediterranea.

Tale partenariato politico, economico e sociale si basa sui principi di reciprocità, solidarietà e co-sviluppo.

In tale contesto sono stati quindi conclusi alcuni accordi bilaterali di associazione fra l’Unione Europea, gli Stati membri e i paesi partner del Mediterraneo (Libano, Algeria, Egitto, Giordania, Israele, Marocco, Tunisia, rispettivamente pubblicati in G.U.C.E. L 143 del 30 maggio 2006, L 265 del 10 ottobre 2005, L 304 del 30 settembre 2004, L 129 del 15 maggio 2002, L 147 del 21 giugno 2000, L 138 del 9 giugno 2000 e L 97 del 30 marzo 1998), sostitutivi di altri precedenti accordi di cooperazione conclusi negli anni Settanta.

Il rispetto dei principi democratici e dei diritti fondamentali costituisce un elemento essenziale degli accordi di associazione.

Al di là del carattere bilaterale e delle peculiarità specifiche di ciascuno Stato partner, gli accordi di associazione rispettano uno schema analogo e si prefiggono di promuovere un dialogo periodico in materia politica e di sicurezza, al fine di favorire la reciproca comprensione, la cooperazione e le iniziative comuni; la cooperazione economica, commerciale e finanziaria, finalizzata soprattutto alla progressiva liberalizzazione degli scambi, allo sviluppo sostenibile della regione e agli investimenti;

la cooperazione sociale, culturale e in materia di istruzione, in particolar modo attraverso il dialogo interculturale, il controllo delle migrazioni, lo sviluppo delle qualifiche, la promozione del diritto del lavoro o della parità fra donne e uomini.

Gli accordi promuovono inoltre l’incremento della cooperazione intraregionale dei Paesi partner del Mediterraneo, quale fattore di pace e stabilità, nonché di sviluppo economico e sociale e prevedono la progressiva istituzione di una zona di libero scambio nel Mediterraneo, nel rispetto delle norme della W.T.O., da attuarsi dopo un periodo di transizione della durata di 12 anni successivi all’entrata in vigore degli accordi medesimi attraverso la progressiva eliminazione dei dazi doganali e l’introduzione del divieto delle restrizioni quantitative all’esportazione e all’importazione, nonché di altre misure di effetto equivalente o discriminatorie tra le parti, soprattutto per quanto attiene all’importazione di prodotti industriali, agli scambi di prodotti agricoli, trasformati e non, e ai prodotti della pesca.

Per quanto segnatamente riguarda il diritto di stabilimento e della libera prestazione dei servizi, in ciascuno degli accordi anzidetti le parti ribadiscono il rispettivo impegno in virtù dell’Accordo generale sugli scambi di servizi (GATS) (EN) (ES) (FR), impegnandosi a raggiungere la completa liberalizzazione del settore dei capitali non appena sussisteranno le condizioni di base e a progressivamente mettere in atto un meccanismo di composizione delle controversie commerciali.

Nel quadro di ciascun accordo di associazione sono costituite strutture istituzionali, ossia un consiglio di associazione che adotta decisioni e formula raccomandazioni per perseguire gli obiettivi stabiliti e un comitato di associazione che garantisce la gestione dell’accordo medesimo e la composizione delle controversie relative alla sua applicazione.

Ciò posto, con l’art. 9 dell’Accordo relativo alla Tunisia si dispone che “i prodotti originari della Tunisia sono ammessi all’importazione nella Comunità in esenzione da dazi doganali e dalle tasse d’effetto equivalente e senza restrizioni quantitative o misure d’effetto equivalente”, ed è indubbio che tale disciplina liberalizzatrice è di immediata applicazione; la stessa, peraltro, non rileva per la materia degli “appalti pubblici”, per la quale all’art. 41 dello stesso Accordo testualmente si dispone, al § 1, che “le parti si prefiggono l’obiettivo della reciproca e progressiva liberalizzazione degli appalti pubblici” e al § 2 che “il Consiglio di associazione adotta le misure necessarie per l’attuazione delle disposizioni di cui al paragrafo 1”.

Se così è, risulta altrettanto assodato che l’Accordo reca una disciplina meramente programmatica per l’equiparazione delle imprese tunisine a quelle comunitarie agli effetti della loro partecipazione alle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici nei Paesi dell’Unione Europea, e che cesserà di essere tale solo allorquando il Consiglio di associazione adotterà le misure deputate a tale scopo: misure di cui, a tutt’oggi, non consta l’esistenza.

Va soggiunto che, a differenza di quanto sostenuto dall’appellante, non possono essere sottratti a tale disciplina programmatica gli appalti di forniture, stante il fatto che a’ sensi dell’art. 1, § 2, punto a), della direttiva 2004/18/CE la nozione definitoria di “appalti pubblici” attiene ai “contratti a titolo oneroso stipulati per iscritto tra uno o più operatori economici e una o più amministrazioni aggiudicatrici aventi per oggetto” non soltanto “l’esecuzione di lavori” o “la prestazione di servizi”, ma anche – ed espressamente – “la fornitura di prodotti”.

Né sussistono nella specie i presupposti per sottoporre a’ sensi dell’art. 234 del Trattato CE alla Corte di Giustizia dell’Unione Europea le questioni di interpretazione di cui agli anzidetti nn. 5, 6 e 7 di cui al § 2.1.2. della presente sentenza e proposte dall’appellante (le sole, tra l’altro, che rilevano ai fini della decisione della presente causa in quanto attinenti al problema di fondo della stessa), posto che i giudici di ultima istanza non sono tenuti a ciò se la corretta applicazione del diritto comunitario può imporsi con tale evidenza da non lasciar adito a nessun ragionevole dubbio sulla soluzione da dare alla questione sollevata (cfr. sul punto, ex plurimis, Cons. Stato , Sez. VI, 24 marzo 2011 n. 1810).

4.3. Le spese e gli onorari del giudizio seguono la regola della soccombenza di lite, e sono pertanto posti a carico dell’appellante.

Va, altresì, dichiarata l’irripetibilità del contributo unificato di cui all’art. 9 e ss. del D.P.R. 30 maggio 2002 n. 115 e successive modifiche.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)

definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Condanna l’appellante al pagamento delle spese e degli onorari del giudizio, complessivamente liquidati nella misura di € 5.000,00.- (duemila/00), oltre ad I.V.A.. e C.P.A.

Dichiara irripetibile il contributo unificato di cui all’art. 9 e ss. del D.P.R. 30 maggio 2002 n. 115 e successive modifiche.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 11 ottobre 2011 con l’intervento dei magistrati:

Gaetano Trotta, Presidente

Sergio De Felice, Consigliere

Raffaele Potenza, Consigliere

Guido Romano, Consigliere

Fulvio Rocco, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 23/02/2012

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