Pres. Varrone, Est. Taormina
Società Save s.r.l. (Avv. Guarino) c/ Poste Italiane s.p.a. (Avv. Prof. Clarizia)

sulla legittimità del decreto ministeriale che in materia di spedizione postale fissa un regime degli sconti graduato secondo quantità e periodicità delle pubblicazioni

1. Poste e telecomunicazioni – Servizio postale – Sconti differenziati – Scelta discrezionale del ministero.

2. Poste e telecomunicazioni – Servizio postale – Decreto Ministeriale – Regime degli sconti – Criterio della periodicità della spedizione – Legittimità – Sussiste – Ragioni.

3. Poste e telecomunicazioni – Servizio postale – Natura – Servizio universale.

1. Le tariffe per la spedizione postale di prodotti editoriali sono fissate con decreto del Ministero delle Comunicazioni, di concerto con il Ministero dell’Economia e delle Finanze. Non è illegittimo, per la violazione dei principi costituzionalmente protetti della libertà di informazione e di non discriminazione, il decreto ministeriale che applica sconti differenziati e graduati alla minore o maggiore periodicità della spedizione (cfr. in tal senso l’art. 56 del DPR n. 156/1973). Infatti una cosa sono le tariffe agevolate, per le quali si prescinde dalla periodicità del prodotto editoriale spedito. Diversa cosa sono gli sconti: questi ultimi,per l’appunto, possono essere differenziati e stabiliti in misura direttamente proporzionale alla quantità di oggetti spediti (con la sola eccezione delle spedizioni di stampe periodiche la cui tiratura per singolo numero non superi le ventimila copie,alle quali sarà,comunque,applicato lo sconto nella misura massima).

2. Sussistendo una netta distinzione tra le agevolazioni tariffarie e il regime degli sconti, l’uniformità delle tariffe agevolate non deve comportare, a favore di tutte le riviste che beneficiano di tali agevolazioni,anche l’applicazione di un medesimo ed uniforme regime di sconti.La logica premiale della periodicità maggiore (e lo speculare limite agli sconti per la periodicità minore) risponde ad una valutazione discrezionale del Ministero delle Comunicazioni, censurabile in sede di vaglio di legittimità unicamente alla stregua di canoni di illogicità/ abnormità(non riscontrabile nel caso in questione).

3. Nel settore postale è individuabile un servizio universale, che deve obbligatoriamente essere prestato a tutti, indipendentemente dalla ubicazione geografica degli individui, a prezzi moderati, con una certa qualità. Ciò costituisce un contrappeso alla politica comunitaria della liberalizzazione dei servizi pubblici a carattere industriale e commerciale, e in quanto tale consente di derogare legittimamente le norme sulla concorrenza. La conseguente regolazione tariffaria (tariffe e prezzi) deve essere correlata ai costi e tendere al perseguimento dell’obiettivo dell’efficacia del servizio postale.

ha pronunciato la presente

DECISIONE

Sul ricorso numero di registro generale 8939 del 2004, proposto da:

Societa’ Save S.r.l., rappresentato e difeso dall’avv. Andrea Guarino, con domicilio eletto presso Andrea Guarino in Roma, piazza Borghese N. 3;

Ministero delle Comunicazioni, Ministero dell’Economia e delle Finanze, Societa’ Poste Italiane S.p.A.; Poste Italiane S.p.A., rappresentato e difeso dall’avv. Angelo Clarizia, con domicilio eletto presso Angelo Clarizia in Roma, via Principessa Clotilde, 2;

della sentenza del TAR LAZIO – ROMA :Sezione II n. 06177/2003, resa tra le parti, concernente DETERMINAZIONE TARIFFE PER LA SPEDIZIONE POSTALE DI PRODOTTI EDITORIALI.

Visto il ricorso in appello con i relativi allegati;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 15 dicembre 2009 il Consigliere Fabio Taormina e uditi per le parti gli avvocati Martelli per delega dell’avv.to Guarino, e l’avv.to Clarizia.;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con il ricorso di primo grado, l’ odierna parte appellante (dichiarando di essere al contempo editore di una rivista pubblicata con periodicità mensile e distributore di n. 530 testate periodiche spedite in abbonamento postale ed ammessa per tale attività a fruire di tariffe postali agevolate) aveva impugnato il Decreto del Ministro delle Comunicazioni, emanato di concerto con il ministro del Tesoro, del 13 novembre 2002 con cui sono state stabilite le tariffe per la spedizione di invii di libri e di stampe in abbonamento postale, e la nota della spa Poste Italiane del 10/12/2002 applicativa del citato D.M.

Aveva all’uopo denunciato la violazione e falsa applicazione sotto plurimi profili, dell’art.2, comma 20 della L. n.662/1996, e dell’art.56 del Codice Postale (DPR 156/1973) come innovato dall’art.4 del D.L.155/1993, la violazione dei principi costituzionali in materia di libertà di informazione, il vizio di eccesso di potere per disparità di trattamento, illogicità ed ingiustizia manifesta, la violazione e falsa applicazione dell’art.4, commi 1 e 1-bis, del D.L. n.411/2001, l’eccesso di potere per erroneo apprezzamento dei presupposti e sotto forma di sviamento, il vizio di incompetenza e di carenza dei presupposti, la violazione e falsa applicazione dell’art.86 (ex art.90) del trattato CEE e dell’art.3, commi 1 e 2, della L. n.20/1994, nonché la illegittimità derivata della nota circolare di Poste Italiane n.Dir/391 del 12/12/2002 per illegittimità del D.M. 13/11/2002.

Il Tar, previo richiamo della normativa intervenuta a disciplinare la materia oggetto della presente controversia, ha respinto tutte le censure proposte da parte appellante rilevando, nel merito, che la tesi sostenuta nel ricorso di primo grado si fondava sul presupposto – non sorretto da alcun riscontro normativo – che l’uniformità delle tariffe agevolate dovesse comportare, altresì, a favore di tutte le riviste che beneficiano di tali agevolazioni anche l’applicazione di un medesimo ed uniforme regime di sconti.

L’ appellante società ha censurato la predetta sentenza chiedendone l’annullamento in quanto errata ed illegittima riproponendo tutti i motivi già contenuti nel ricorso introduttivo del giudizio di primo grado.

Il DM 13.11.2002 aveva del tutto sovvertito l’antevigente sistema ed aveva stabilito (in carenza di previsione legislativa ed in contrasto con quanto previsto dal DPR n. 156/1973) tariffe diverse in relazione alla periodicità della edizione.

La c.d. “tariffa decentrata”, infatti, contrariamente a quanto affermato dal Tar, aveva carattere prettamente tariffario;

il DM 13.11.2002 impugnato, non permetteva di scindere lo sconto per il decentramento dalla tariffa agevolata di base.

Anche la direttiva CE n. 97/67 comprovava l’esattezza della doglianza respinta dal Tar.

Le agevolazioni tariffarie, graduate in base alla periodicità del prodotto editoriale spedito, assumevano certamente caratteristiche discriminatorie.

Il risparmio dei costi da parte dell’amministrazione postale nessun rilievo poteva spiegare nella economia del provvedimento impugnato, costituendo – come erroneamente obliato dal Tar- fine del tutto estraneo allo scopo delle norme disciplinanti la materia, volte ad incentivare la produzione editoriale.

Peraltro la spedizione decentrata sgravava di molti costi l’amministrazione postale: essa meritava di essere incentivata e non già stabilendo tariffe per la spedizione decentrata distinte in relazione alla periodicità di edizione (II motivo del ricorso di primo grado).

Neppure appariva logica la limitazione alle sole 16 province elencate nel decreto della possibilità di fruire dello sconto per prodotti editoriali pubblicati almeno bisettimanalmente.

Sussisteva parimenti la violazione del disposto di cui all’art. 4, co. I bis del DL n. 411/2001 convertito nella legge n. 463/2001 e di quello di cui all’art. 3 della legge n. 20/1994.

Gli aumenti tariffari previsti nell’impugnato decreto erano, inoltre, superiori al tasso di inflazione programmato (il tasso di inflazione per il 1997 era già stato recuperato con il precedente DM 28.3.1997 e pertanto non doveva essere computato) siccome inesattamente negato dal Tar: e ciò in spregio al puntuale disposto di cui all’art. 2 comma 20 della legge n. 662/1996.

Del pari fondata appariva la doglianza di cui al sesto motivo del ricorso introduttivo del giudizio di primo grado volta a censurare il citato DM 13.11.2002 laddove aveva esteso la posizione già dominante di Poste Italiane SPA per contrasto con gli artt. 82 ed 86 del Trattato CE.

Apodittica, sul punto, appariva la motivazione reiettiva del Tar, che faceva riferimento ad un intento “di realizzare economie di scala” per il vero neppure provato.

In conclusione, era stato realizzato un illegittimo restringimento del mercato della distribuzione editoriale a mezzo posta, in spregio al principio costituzionalmente proteto della libertà di informazione.

Le superiori considerazioni sono state ribadite e puntualizzate dall’appellante mercè una diffusa memoria datata 2.12.2009.

L’appellata Poste Italiane SPA ha depositato una articolata memoria chiedendo il rigetto del gravame perché infondato.

Le tariffe di cui all’art. 2 dell’impugnato decreto erano già tariffe agevolate: il DM aveva ristretto (l’ulteriore e diverso) regime degli sconti (ormai graduato secondo quantità e periodicità delle pubblicazioni). Quest’ultimo profilo degli sconti non era contemplato nella previsione normativa di cui all’art. 2 co.20 lett. b della legge n. 662/1996.

Con riguardo al secondo motivo del ricorso in appello, a quanto esattamente rilevato dal Tar poteva unicamente aggiungersi che ad una maggiore periodicità delle stampe corrispondeva una maggiore economia di scala dei centri di smistamento.

Altresì infondata appariva la censura fondata sull’asserito malgoverno del comma 1 bis dell’art. 4 del d.l. n. 411/2001 e volta a postulare un “congelamento” delle tariffe del 1997: tale tesi collideva sia con la previsione normativa di cui all’art. 2 co.20 della legge n. 662/1996 (che espressamente contemplava la modificabilità delle tariffe) e, più ancora, con il comma 1 dell’art. 4 del d.l. n. 411/2001.

Sotto altro profilo ( e quanto alla censura fondata sull’art. 3 co.II della legge n. 19/1994) l’atto in oggetto non aveva contenuto regolamentare ma tariffario.

Anche la doglianza fondata sull’asserito superamento del tasso di inflazione “recuperabile” era infondata: si ipotizzava un significato legale di “accettazione” alla pregressa inerzia dell’amministrazione che non aveva disposto un adeguamento annuale delle tariffe, del tutto distonico dalla previsione di legge.

La censura fondata sulla asserita violazione dell’art. 86 del Trattato di Roma, infine, era temeraria, non essendovi alcun rapporto di concorrenzialità intercorrente tra Poste Italiane e le società distributrici.

DIRITTO

L’appello deve essere respinto, nei termini di cui alla motivazione che segue, con conseguente conferma dell’impugnata decisione.

Il quadro normativo sotteso alla presente controversia può essere così ricostruito.

L’art. 56 del DPR n. 156/1973 così dispone:

“Per la spedizione di stampe periodiche in abbonamento postale effettuata direttamente dagli amministratori e dagli editori si applica una tariffa unica fissata indipendentemente dalla periodicità, con decreto del Ministro delle comunicazioni, di concerto con il Ministro del tesoro, del bilancio e della programmazione economica.

Con il medesimo decreto di cui al comma 1 dovranno essere stabiliti sconti per la spedizione di stampe periodiche che non abbiano carattere postulatorio e che non contengano inserzioni pubblicitarie, anche di tipo redazionale, per un’area superiore al cinquanta per cento di quella dell’intero stampato. Tali sconti saranno stabiliti in misura direttamente proporzionale alla quantità di oggetti spediti, tranne che per le spedizioni di stampe periodiche la cui tiratura per singolo numero non superi le ventimila copie, alle quali sarà comunque applicato lo sconto nella misura massima. Le stampe periodiche possono contenere inserti cartacei redazionali e pubblicitari, ovvero, come parti integranti, incisioni foniche su nastro, disco o filo od altro idoneo strumento tecnico, strettamente attinenti alla parte redazionale.

Gli inserti cartacei sono compresi nel peso dell’invio, mentre quelli non cartacei sono considerati come campioni di merce e scontano la relativa tariffa nella stessa misura percentuale riconosciuta al periodico cui sono allegati.

Per i cataloghi relativi alle vendite per corrispondenza dovranno essere previste singole voci di tariffa.”

Il testo del comma 20 dell’art. 2 della legge n. 662/1996, a sua volta, così prevede:

“Con decorrenza dal 1° aprile 1997, i prezzi dei servizi di cui al comma 19 sono stabiliti, anche tramite convenzione, dall’Ente poste italiane, tenendo conto delle esigenze della clientela e delle caratteristiche della domanda, nonchè dell’esigenza di difesa e sviluppo dei volumi di traffico. Al fine di agevolare, anche dopo il 1° aprile 1997, gli invii attraverso il canale postaledi: a ) libri; b ) giornali quotidiani e riviste con qualsiasi periodicità editi da soggetti iscritti al registro nazionale della stampa; c ) pubblicazioni informative di enti, enti locali, associazioni ed altre organizzazioni senza fini di lucro, anche in lingua estera da spedire all’estero, il Ministero delle poste e delle telecomunicazioni determina, con un anticipo di almeno tre mesi, le tariffe agevolate per le categorie indicate nelle lettere a), b) e c), con un eventuale aumento non superiore al tasso programmato di inflazione. A tal fine è istituito un fondo presso la Presidenza del Consiglio dei Ministri-Dipartimento per l’informazione e l’editoria pari a lire 300 miliardi per il 1997, per le integrazioni tariffarie da corrispondere all’Ente poste italiane. Il funzionamento del fondo è stabilito con decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri da emanare entro e non oltre il 31 marzo 1997. Non possono essere ammesse alle tariffe agevolate le pubblicazioni pornografiche; le testate giornalistiche di cui alla lettera b ) che contengono inserzioni pubblicitarie, anche in forma di inserto separato dalla pubblicazione, anche di tipo redazionale per un’area calcolata su base annua superiore al 45 per cento dell’intero stampato; le pubblicazioni di cui alla lettera c ), qualora includano inserzioni pubblicitarie, anche in forma di inserto separato dalla pubblicazione, o perseguano vantaggi commerciali a favore di terzi, nonchè quelle di vendita per corrispondenza, i cataloghi e la stampa postulatoria. Le stampe promozionali e propagandistiche spedite in abbonamento postale dalle organizzazioni senza scopo di lucro di cui alla lettera c ), anche finalizzate alla raccolta di fondi, godono di un trattamento tariffario non superiore all’80 per cento di quello previsto per le pubblicazioni informative delle medesime organizzazioni. “

Appare altresì conducente, ai fini di una completa disamina del petitum appellatorio di seguito riportare il disposto di cui all’art. 4 del DL 23 novembre 2001, n. 411 convertito, con modificazioni, in l. 31 dicembre 2001, n. 463, che così dispone:

“1. Il termine di cui all’articolo 41, comma 1, della legge 23 dicembre 1998, n. 448, e successive modificazioni, relativo al regime di contribuzione diretta per le spedizioni postali, è prorogato al 31 dicembre 2003. Le autorizzazioni di spesa di cui all’articolo 27, comma 7, della legge 23 dicembre 1999, n. 488, e successive modificazioni, per il periodo 1 gennaio-31 dicembre 2002, sono destinate al rimborso delle riduzioni tariffarie applicate nel medesimo periodo dalla società per azioni Poste Italiane alle spedizioni postali di cui all’articolo 41, comma 1, della citata legge n. 448 del 1998, e successive modificazioni. I destinatari delle agevolazioni sono individuati con decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri. Le tariffe sono fissate con decreto del Ministro delle comunicazioni, di concerto con il Ministro dell’economia e delle finanze, che entra in vigore il giorno della sua pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica italiana. (2)

1-bis. Fino all’entrata in vigore delle agevolazioni previste dall’articolo 41 della legge 23 dicembre 1998, n. 448, e successive modificazioni, alle spedizioni di prodotti editoriali effettuate dalle case editrici e da librerie autorizzate si applicano le tariffe vigenti al 31 agosto 2001 come previste dal decreto ministeriale 28 marzo 1997, pubblicato nella Gazzetta Ufficiale n. 90 del 18 aprile 1997, nel limite massimo delle risorse stanziate con le autorizzazioni di spesa di cui all’articolo 27, comma 7, della legge 23 dicembre 1999, n. 488, e successive modificazioni”.

Il DM 28.3.1997 emanato in attuazione della disposizione di cui alla legge n. 662/1996, è stato sostituito dal DM 13.11.2002, avversato dall’odierna appellante.

Con riguardo alle censure di merito dalla stessa proposta avverso tale atto di regolazione ministeriale, lo si anticipa, l’intera “filosofia” delle medesime è condensata nella proposizione che è dato leggere alla pag 20 dell’atto di impugnazione (punto 15 del ricorso in appello): “lo sconto per il decentramento è in realtà una tariffa distinta che il vettore postale applica a fronte di un servizio reso minore di quello ordinario”.

L’affermazione, nuove dalla constatazione che, allorchè si ricorra al sistema di spedizione c.d. “decentrato” (già introdotto, per il vero, dal DM 28.3.1997) sull’amministrazione postale grava un numero minore di incombenti (che vengono svolti, a monte, dalle distributrici).

Il sistema degli sconti, allora, costituirebbe un autonomo sistema “tariffario speciale”.

In quanto tale la previsione di un sistema differenziato, premiale per le spedizioni a periodicità più frequente, sarebbe illegittimo,in quanto impingente nel divieto di cui al comma I dell’art. 56 del DPR n. 156/1973 (peraltro confermato dalla legge n. 662/1996 art. 2 co. XX) che vietava ogni differenziazione fondata sulla periodicità.

Purtuttavia – ancor prima di affrontare le doglianze di merito – sotto il profilo logico appare doveroso soffermarsi sulle censure “procedimentali” e quelle che, più radicalmente investendo il DM citato, e contestando la possibilità che la materia venisse regolata a mezzo del predetto decreto ministeriale, appaiono rivestire portata pregiudiziale. A tal proposito, possono essere esaminate congiuntamente le doglianze fondate sull’asserito malgoverno del disposto di cui all’art. 3 della legge n. 20/1994, e dell’art. 4 del DL 411/2001.

Quanto alla prima di esse,( fondata sull’asserito omesso rispetto del comma II dell’art. 3 della legge n. 20/1994: ” I provvedimenti sottoposti al controllo preventivo acquistano efficacia se il competente ufficio di controllo non ne rimetta l’esame alla sezione del controllo nel termine di trenta giorni dal ricevimento. Il termine è interrotto se l’ufficio richiede chiarimenti o elementi integrativi di giudizio. Decorsi trenta giorni dal ricevimento delle controdeduzioni dell’amministrazione, il provvedimento acquista efficacia se l’ufficio non ne rimetta l’esame alla sezione del controllo. La sezione del controllo si pronuncia sulla conformità a legge entro trenta giorni dalla data di deferimento dei provvedimenti o dalla data di arrivo degli elementi richiesti con ordinanza istruttoria. Decorso questo termine i provvedimenti divengono esecutivi”), essa è infondata perché proprio ai sensi dell’art. 4 co. I ultima parte del DL 411/2001 (“Le tariffe sono fissate con decreto del Ministro delle comunicazioni, di concerto con il Ministro dell’economia e delle finanze, che entra in vigore il giorno della sua pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica italiana.”) è stata prevista, con legge ordinaria, una eccezione alla regola prevista dalla legge n. 20/1994 del differimento per un periodo pari a trenta giorni della entrata in vigore della disposizione predetta.

La tesi contenuta nel ricorso in appello, secondo cui la disposizione di cui all’art. 4 co. I ultima parte del DL 411/2001 non si applicherebbe alle tariffe agevolate collide con il dettato letterale della disposizione predetta, con il suo inquadramento, e non è in alcun modo persuasiva.

Allo stesso modo, la seconda censura “procedimentale” proposta, secondo cui il combinato- disposto del primo comma dall’art.4 co. I del DL 411/2001 e del comma 1 bis della medesima disposizione (1-bis. Fino all’entrata in vigore delle agevolazioni previste dall’articolo 41 della legge 23 dicembre 1998, n. 448, e successive modificazioni, alle spedizioni di prodotti editoriali effettuate dalle case editrici e da librerie autorizzate si applicano le tariffe vigenti al 31 agosto 2001 come previste dal decreto ministeriale 28 marzo 1997, pubblicato nella Gazzetta Ufficiale n. 90 del 18 aprile 1997, nel limite massimo delle risorse stanziate con le autorizzazioni di spesa di cui all’articolo 27, comma 7, della legge 23 dicembre 1999, n. 488, e successive modificazioni) avrebbe “congelato” il regime previsto dal DM 28.3.1997, non appare persuasiva.

Ciò perché, come esattamente evidenziato dal Tar, la interpretazione del comma 1 bis in senso preclusivo di qualsivoglia regolamentazione medio tempore, renderebbe inspiegabile la espressa previsione contenuta nella parte finale del comma I della citata disposizione, e l’espresso richiamo ivi contenuto alla regolamentazione tariffaria a mezzo di decreto ministeriale, del quale si è prevista l’immediata entrata in vigore sin dal momento della pubblicazione del medesimo.

Comprova troncante di quanto sopra affermato, con riferimento ai due motivi di doglianza sinora esaminati, si rinviene proprio dell’ultimo comma dell’antevigente DM 28.3.1997 (“il presente decreto, che sara’ inviato alla Corte dei conti per la registrazione, entra in vigore il giorno di pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica italiana.”)

Il decreto impugnato, a differenza di quello ante vigente, non contiene tale ultima previsione; per legge essa è stata derogata; la legge che così dispone, ovviamente, non può che riferirsi ad un emanando decreto, restando così esclusa la fondatezza dell’opzione ermeneutica di parte appellante postulante un “congelamento” di ogni modifica tariffaria sino all’entrata in vigore delle agevolazioni previste dall’articolo 41 della legge 23 dicembre 1998, n. 448.

In disparte quindi la eccezione di parte appellata ( secondo cui il DM in oggetto non avrebbe portata regolamentare ma tariffaria), appare al Collegio evidente che la espressa prescrizione di legge relativa alla immediata entrata in vigore del DM escluda in radice il positivo accoglimento della censura fondata sull’omesso controllo del Giudice contabile del testo del medesimo.

Venendo al merito delle doglianze proposte, che possono essere esaminate congiuntamente, ritiene il Collegio che l’appello non contenga persuasive critiche all’iter motivazionale di cui al decisum del Tar.

Ciò perché le doglianze contenute nel medesimo, sembrano rivolte, più che a censurare la legittimità delle prescrizioni dell’impugnato Decreto Ministeriale del 2002 in rapporto alle fonti ad esso sovraordinate, a prospettare, attraverso una “lettura” alternativa del sistema, censure attingenti il merito delle valutazioni discrezionali, non scrutinabili nella presente sede.

E’ agevole riscontrare, infatti, che proprio la lettera del comma 20 dell’art. 2 della legge n. 662/1996 e più ancora quella della “norma madre” di cui all’art. 56 del DPR n. 156/1973, non contengono previsioni che inducano a suffragare la tesi patrocinata da parte appellante.

Tale ultima disposizione, infatti, scinde nettamente la previsione delle “agevolazioni tariffarie a prescindere dalla periodicità” da quella, di cui al comma successivo, relativa al regime degli sconti.

Il ricorso in appello salda, immotivatamente, i due piani, che invece sono stati esattamente ricostruiti dal Tar, ed oblia la circostanza che il regime degli sconti per il decentramento “interviene” su tariffe che sono già agevolate (questo passaggio è incontestabile) per espressa disposizione normativa.

In altre parole: non è la graduazione dello sconto per il decentramento a rendere o meno la tariffa “agevolata”.

Lo sconto interviene su tariffe (già) agevolate.

E d’altro canto, che i parametri cui ancorare gli sconti possano essere differenziati, è ben chiarito proprio dal comma III del citato art. 56, laddove questo ha stabilito che “tali sconti saranno stabiliti in misura direttamente proporzionale alla quantità di oggetti spediti, tranne che per le spedizioni di stampe periodiche la cui tiratura per singolo numero non superi le ventimila copie, alle quali sarà comunque applicato lo sconto nella misura massima”.

Quanto alla connessa questione del limite agli sconti riposante nel rispetto del principio del decentramento, a quanto condivisibilmente rilevato dal Tar può solamente aggiungersi che sia la logica premiale della periodicità maggiore (sempre, s’intende, tenendo presente quanto dianzi rilevato in tema di distinzione tra tariffa agevolata e sconto) sia l’accentramento nelle 16 province individuate dal Decreto, rispondono ad una ottica di economia di scala, da un canto difficilmente contestabile sotto il profilo empirico (razionalizzazione dei processi lavorativi, specializzazione delle maestranze preposte, etc) e, sotto altro profilo, rispondono ad una valutazione discrezionale censurabile in sede di vaglio di legittimità unicamente alla stregua di canoni di illogicità/abnormità non certamente riscontrabile nel caso in questione (e, per il vero, neppure decisamente ipotizzati da parte appellante).

Non pare cogliere nel segno –sotto altro profilo- la doglianza relativa all’asserita violazione dell’art. 86 del Trattato di Roma, non foss’altro apparendo decisiva la considerazione che, da un canto, il decreto impugnato non impone alcunché in favore di Poste Italiane SPA, non obbligando le società distributrici a servirsi della medesima, e, dall’altro, che non sussistono posizioni antagonistiche o concorrenziali tra la appellata e le società editrici/distributrici (peraltro il comma II della disposizione in ultimo menzionata stabilendo che “Le imprese incaricate della gestione di servizi d’interesse economico generale o aventi carattere di monopolio fiscale, sono sottoposte alle norme del presente Trattato, e in particolare alle regole di concorrenza, nei limiti in cui l’applicazione di tali norme non osti all’adempimento, in linea di diritto e di fatto, della specifica missione loro affidata”, pone un principio di natura flessibile, da rapportare volta per volta agli incombenti necessari per l’efficace svolgimento del servizio.

I principi espressi dalla Corte di Giustizia in materia (si veda la decisione n. 340 del 17 maggio 2001) e l’interpretazione resa dal Giudice nazionale – si veda la decisione n. 1664 del 2008 del Tar Piemonte, laddove si è affermato che “nel settore postale è individuabile un servizio universale, che deve obbligatoriamente essere prestato a tutti, indipendentemente dalla ubicazione geografica degli individui, a prezzi moderati, con una certa qualità, e che nella costruzione comunitaria costituisce un contrappeso della liberalizzazione dei servizi pubblici a carattere industriale e commerciale e che in quanto tale può eccezionalmente consentire, sulla base dell’art. 86 del Trattato, deroghe alle norme sulla concorrenza.” non autorizzano ad accedere alle tesi di parte appellante.

Anche la censura prospettata in forma di violazione dei principi desumibili dall’art. 12 della Direttiva n. 67 del 1997 (e dell’art. 13 del D.lvo n. 261/1999 che vi da attuazione) non convince il Collegio, apparendo risentire delle anzidette valutazioni “di merito” postulanti la contestazione del risparmio dei costi che l’esecutore del servizio postale ricaverebbe dal sistema di sconti introdotto su base decentrata, la cui non persuasività è stata dianzi affermata.

Ciò perché proprio l’art. 12 della Direttiva predetta fa riferimento (“ i prezzi devono essere correlati ai costi e fornire incentivi ad una efficace fornitura del servizio universale”)alla correlazione ai costi, ed al perseguimento dell’obiettivo dell’efficacia del servizio (analogo precetto, ovviamente, è contenuto sub art. 13 del D.lvo n. 261/1999 : “Le tariffe ed i prezzi di cui ai commi 1 e 2 sono fissati nel rispetto dei seguenti criteri….. essere correlati ai costi;”).

Il nucleo delle censure afferenti tale profilo (si veda in particolare pag.16 del ricorso in appello) concernente l’asserita impossibilità che la regolazione tariffaria tenga conto del profilo dei costi sopportati dall’appellata (e le connesse problematiche relative alla limitazione “provinciale” del decentramento) non appare pertanto fondato.

Ulteriore questione da esaminare concerne la illegittimità del citato DM per l’asserito “sforamento” del tetto massimo di recupero della inflazione di cui al citato co. 20 dell’art. 2 della legge n. 662/1996.

Essa è certamente infondata alla luce della esatta considerazione espressa dal Tar (e che non trova contrasto in alcun dato normativo di contrario segno) secondo cui non vi sarebbe preclusione al recupero del tasso inflattivo verificatosi negli anni precedenti (il decreto del 28.3.1997 nel preambolo ha stabilito che “Considerato che l’art. 2, comma 20, della legge n. 662 del 1996 ha disposto la determinazione da parte del Ministero delle poste e delle telecomunicazioni delle tariffe agevolate per le categorie di invii di cui alle lettere a), b) e c) del medesimo comma con un eventuale aumento non superiore al tasso di inflazione programmato che per il 1997 e’ stabilito nella misura del 2,5%;”).

D’altro canto in considerazione che il DM impugnato è intervenuto nel 2002, appare ovvio che esso facesse riferimento, per gli anni pregressi e sino al 2001, al tasso inflattivo reale e non a quello programmato.

Il decreto medesimo, peraltro, (“Ritenuta l’opportunità di aggiornare, ai fini del recupero dell’inflazione maturata dal 1997 al 2001, le misure delle tariffe agevolate per la spedizione delle pubblicazioni informative di enti, enti locali, associazioni ed altre organizzazioni senza fini di lucro;”) affermava espressamente di volere recuperare il tasso inflattivo dell’anno 2007: non è dato riscontrare in base a quale referente normativo parte appellante consideri preclusa tale evenienza (e ciò in disparte la circostanza che l’appellata alle pagg. 15-16 della propria memoria conclusionale confuta analiticamente, con deduzioni rimaste incontestate, i calcoli esposti nel ricorso in appello, comunque non comprensivi del tasso inflattivo verificatosi nel 1997)

Alla stregua delle resultanze fattuali suindicate, l’appello deve pertanto essere respinto e da ciò consegue l’integrale conferma dell’appellata sentenza.

Le spese del giudizio possono essere compensate, sussistendo le condizioni di legge ravvisabili nella particolarità e novità degli aspetti giuridici e fattuali della controversia.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale Sezione sesta, definitivamente pronunciando sul ricorso in appello in epigrafe lo respinge e, per l’effetto, conferma integralmente la sentenza appellata.

Spese compensate.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 15 dicembre 2009 con l’intervento dei Signori:

Claudio Varrone, Presidente

Paolo Buonvino, Consigliere

Domenico Cafini, Consigliere

Roberto Chieppa, Consigliere

Fabio Taormina, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 23/02/2010

(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione VI – Sentenza – 23/2/2010 n.1048 proviene da Giustamm.

Conclusioni del 23 febbraio 2010, nei procedimenti C- 447/08 -448/08, Otto Sjöberg – Avvocato Generale Y. BOT.

sul divieto di promuovere la partecipazione a giochi su Internet offerti da società con sede in altri Stati membri

1. Unione europea – Art. 49 Trattato CE – Libera prestazione di servizi – Gestione di giochi d’azzardo attraverso Internet – Normativa nazionale – Divieto di promuovere la partecipazione a una lotteria straniera – Protezione dell’ordine pubblico – Restrizione – Non sussiste

2. Unione europea – Art. 49 Trattato CE – Libera prestazione di servizi – Gestione di giochi d’azzardo attraverso Internet – Normativa nazionale – Divieto di promuovere la partecipazione a una lotteria straniera – Sanzioni penali – Discriminazione – Sussiste.

1. L’art. 49 Trattato CE deve essere interpretato nel senso che non osta a una normativa di uno Stato membro che, al fine di tutelare i consumatori contro i rischi di frode e di criminalità, riserva il diritto di gestire i giochi d’azzardo a operatori autorizzati che esercitano la loro attività sotto lo stretto controllo dei poteri pubblici e che vieta di promuovere la partecipazione a giochi su Internet offerti da società con sede in altri Stati membri.

2. L’art. 49 Trattato CE osta alla normativa di uno Stato membro che assoggetta i giochi d’azzardo a un regime di diritti esclusivi e secondo la quale chiunque promuova la partecipazione a giochi su Internet organizzati da una società con sede in un altro Stato membro è punibile con sanzioni penali, non applicate, invece, a chi promuove la partecipazione a tali giochi non autorizzati organizzati sul territorio nazionale.

CONCLUSIONI DELL’AVVOCATO GENERALE

YVES BOT

presentate il 23 febbraio 2010 1(1)

Cause riunite C 447/08 e C 448/08

[domanda di pronuncia pregiudiziale, proposta dallo Svea hovrätt (Svezia)]

1. Nelle presenti cause riunite la Corte è nuovamente chiamata a pronunciarsi sulla compatibilità con il diritto comunitario della normativa di uno Stato membro sul gioco d’azzardo, nel particolare caso dei giochi proposti su Internet.

2. Formano oggetto della discussione le disposizioni della normativa svedese sulle scommesse che, nell’ambito di un regime di diritti esclusivi, vietano e sanzionano penalmente la promozione in Svezia di lotterie organizzate all’estero. Le controversie traggono origine dai procedimenti penali promossi nei confronti dei direttori editoriali di due quotidiani svedesi a causa della pubblicità apparsa sui rispettivi giornali per le scommesse proposte in Internet da diverse società di gioco d’azzardo stabilite in altri Stati membri.

3. Il giudice del rinvio solleva dubbi sulla compatibilità con la libera prestazione dei servizi e con la libertà di stabilimento delle norme su cui si fondano detti procedimenti e, più in particolare, delle disposizioni che fissano le pene applicabili a chi promuove in Svezia la partecipazione a giochi d’azzardo organizzati al di fuori di tale Stato membro. Vengono sottoposte alla Corte cinque questioni pregiudiziali che riguardano i due aspetti seguenti.

4. In primo luogo, se la normativa svedese, che assoggetta i giochi d’azzardo a un regime di diritti esclusivi al fine di contrastare le attività criminali e tutelare i consumatori, possa essere considerata proporzionata a tali obiettivi quando persegue anche lo scopo di finanziare attività sociali, quando i profitti realizzati dai fornitori di giochi d’azzardo autorizzati spettano in parte allo Stato e quando la commercializzazione dei giochi da parte di operatori autorizzati non è oggetto di alcuna restrizione imposta dalle autorità competenti. Inoltre, se il fatto che una società che gestisce giochi d’azzardo su Internet sia autorizzata, nello Stato membro in cui è stabilita, a esercitarvi le proprie attività osti a che un altro Stato membro vieti la promozione dei giochi on-line di tale società sul proprio territorio.

5. In secondo luogo, se la normativa di cui trattasi sia conforme al diritto comunitario laddove sanziona penalmente solo la promozione di lotterie organizzate all’interno di altri Stati membri e non la pubblicità per lotterie organizzate in Svezia senza autorizzazione.

6. Successivamente alle decisioni di rinvio, la Corte ha pronunciato la sentenza 8 settembre 2009, Liga Portuguesa de Futebol Profissional e Bwin International (2). Con tale sentenza la Corte ha in sostanza dichiarato che, in considerazione dei particolari rischi che presentano i giochi d’azzardo proposti su Internet, uno Stato membro che, al fine di tutelare i consumatori dai rischi di frode e di criminalità, abbia scelto di riservare il diritto esclusivo di gestire tali giochi a un operatore che esercita la propria attività sotto lo stretto controllo dei poteri pubblici può legittimamente vietare ad altri operatori stabiliti in altri Stati membri, dove forniscono legalmente analoghi servizi, di offrire i loro giochi su Internet alle persone residenti sul suo territorio.

7. Nelle presenti conclusioni, dimostrerò che la soluzione alle questioni sollevate dal giudice del rinvio sulla proporzionalità della normativa, nella parte in cui vieta di promuovere giochi su Internet offerti da società stabilite in altri Stati membri, può essere dedotta dalla sentenza Liga Portuguesa de Futebol Profissional e Bwin International, citata. Proporrò alla Corte di dichiarare che il diritto comunitario, nella fattispecie l’art. 49 CE, non osta a una tale normativa laddove questa ha come scopo la tutela dei consumatori contro i rischi di frode e di criminalità dei giochi su Internet.

8. In seguito, con riferimento al secondo aspetto, sosterrò che i provvedimenti adottati al fine di garantire l’effettiva applicazione di siffatta normativa non devono essere discriminatori. Ne dedurrò che l’art. 49 CE osta alla normativa di uno Stato membro che sanziona penalmente la promozione di giochi su Internet organizzati da una società stabilita in un altro Stato membro, ma non la pubblicità per simili giochi organizzati sul territorio nazionale senza autorizzazione.

I – Quadro giuridico

9. La legge sulle lotterie e il gioco d’azzardo (lotterilagen) (3) disciplina, in linea di principio, tutte le forme di gioco d’azzardo offerte al pubblico in Svezia, come, ad esempio, le scommesse, il lotto, il bingo, le slot machine e la roulette.

10. Gli obiettivi perseguiti con la politica svedese in materia di gioco d’azzardo sono stati sintetizzati nel modo seguente nei lavori preparatori della lotterilagen:

«La politica in materia di gioco d’azzardo deve (…) mirare a mantenere un mercato del gioco d’azzardo sano e sicuro, nel quale, in forme controllate, siano soddisfatti gli interessi di tutela sociale e la domanda di gioco. I profitti che ne derivano devono essere salvaguardati e destinati comunque a scopi di interesse generale o di pubblica utilità, cioè alle attività associative, agli sport equestri e allo Stato. Com’è avvenuto finora, l’attenzione deve essere incentrata sulla priorità da accordare a preoccupazioni di tutela sociale e all’interesse di mantenere un’ampia offerta di giochi tenendo conto dei rischi di frode e di gioco d’azzardo illecito».

11. Secondo il giudice del rinvio, la lotterilagen è intesa, inoltre, a contrastare le attività criminali e i danni prodotti in termini sociali ed economici, a salvaguardare gli interessi dei consumatori e a destinare i proventi derivanti dalle lotterie ad obiettivi di interesse generale o di pubblica utilità.

12. Le disposizioni della lotterilagen rilevanti ai fini delle presenti cause riguardano, da una parte, l’obbligo di un’autorizzazione per organizzare giochi d’azzardo e, dall’altra, il divieto di promuovere tali giochi.

A – L’obbligo di un’autorizzazione per organizzare giochi d’azzardo

13. Ai sensi dell’art. 9 della lotterilagen, per organizzare giochi d’azzardo in Svezia è necessaria, di norma, un’autorizzazione.

14. Ai sensi dell’art. 15 della lotterilagen, l’autorizzazione può essere rilasciata a persone giuridiche di diritto svedese che costituiscano associazioni senza scopo di lucro aventi come scopo principale statutario quello di promuovere la realizzazione di obiettivi di pubblica utilità in Svezia e che svolgano attività volte principalmente a tal fine. Ai sensi dell’art. 45 della lotterilagen, il governo svedese può rilasciare autorizzazioni speciali per l’organizzazione di giochi d’azzardo anche in casi diversi da quelli menzionati dalla lotterilagen stessa.

15. In conformità con il principio secondo il quale il mercato del gioco d’azzardo deve essere orientato alla realizzazione di fini di pubblica utilità o di interesse generale, il mercato svedese è stato suddiviso tra, da una parte, talune associazioni senza scopo di lucro che operano in Svezia perseguendo obiettivi di pubblica utilità, alle quali l’autorizzazione è stata attribuita ai sensi dell’art. 15 della lotterilagen, e, dall’altra, due operatori controllati interamente o in parte dallo Stato, ovvero la società pubblica di gioco e scommesse AB Svenska Spel e la società mista AB Trav och Galopp, le cui quote sociali sono detenute in parte dallo Stato e, in parte, da associazioni di sport equestri in possesso di autorizzazioni speciali rilasciate in applicazione dell’art. 45 della lotterilagen.

16. Il governo svedese ha inoltre precisato i seguenti punti.

17. Le scommesse sportive e il poker su Internet possono essere organizzati solo con un’autorizzazione speciale rilasciata ai sensi dell’art. 45 della lotterilagen. Pertanto, solo le società AB Svenska Spel e AB Trav och Galopp potevano essere abilitate a organizzare tali tipi di giochi. All’epoca dei fatti all’origine delle cause principali non era stata rilasciata alcuna autorizzazione per i giochi di poker su Internet. Solamente nel mese di novembre 2005 è stata rilasciata una siffatta autorizzazione per un periodo di due anni alla società AB Svenska Spel.

18. Fra le condizioni cui è soggetta l’autorizzazione vi sono esigenze relative all’assunzione di responsabilità sociale, alla tutela dei consumatori, in particolare dei minori, e ai limiti imposti alle vincite erogate al fine di contrastare la dipendenza dal gioco e di prevenire attività criminali. Inoltre, le autorizzazioni impongono agli esercenti restrizioni riguardanti le misure di commercializzazione dei giochi.

19. Ai sensi dell’art. 48 della lotterilagen, un’autorità pubblica, il Lotteriinspektionen (Ispettorato delle lotterie e del gioco d’azzardo), è l’organismo centrale deputato a vigilare sull’osservanza della lotterilagen. Inoltre, tale ente è stato abilitato, ai sensi della lotterilagen, a elaborare la normativa relativa al controllo e alla disciplina interna necessaria per i diversi giochi. Esso è inoltre preposto alla vigilanza sull’attività della AB Svenska Spel ed effettua ispezioni e controlli permanenti.

20. Lo Stato, in qualità di azionista, esercita un controllo sulla società AB Svenska Spel, impartendole direttive. In forza di tali direttive, nella commercializzazione dei propri giochi la detta società deve mantenere un atteggiamento responsabile, che tiene conto anche di una missione sociale, in modo da non operare con troppa insistenza.

21. Ai sensi del capo 16, art. 14, del codice penale svedese (brottsbalken) (4), l’organizzazione di giochi d’azzardo non autorizzati in Svezia costituisce un reato di gioco d’azzardo, punibile con un’ammenda o con la detenzione fino a due anni. Se l’infrazione è considerata grave, essa è punibile, in quanto reato di gioco d’azzardo e ai sensi del capo 16, art. 14bis, del brottsbalken, con una pena di reclusione da sei mesi a quattro anni.

22. Inoltre, ai sensi dell’art. 54, primo comma, della lotterilagen, chiunque, intenzionalmente o per negligenza grave, organizza giochi d’azzardo illeciti o detiene illegalmente taluni tipi di slot machine è punibile con un’ammenda o con la reclusione fino a sei mesi.

23. Poiché la lotterilagen trova applicazione solo sul territorio svedese, il divieto di organizzare giochi d’azzardo senza autorizzazione non si applica ai giochi organizzati all’estero. Tale divieto non si applica neppure ai giochi proposti su Internet ai consumatori svedesi a partire da un altro Stato membro, e la lotterilagen non vieta ai giocatori svedesi di partecipare a giochi d’azzardo stranieri. Allo stesso modo, un’autorizzazione rilasciata in forza della lotterilagen attribuisce al titolare il diritto di offrire servizi di gioco solo nell’ambito di applicazione territoriale della lotterilagen, ovvero sul territorio svedese.

B – Il divieto di promuovere giochi d’azzardo

24. L’art. 38, primo comma, punto 1, vieta di promuovere, senza permesso speciale e a fini di lucro, a titolo professionale o in altro modo, la partecipazione a giochi d’azzardo non autorizzati organizzati sul territorio svedese o a giochi d’azzardo organizzati all’estero.

25. L’art. 54, secondo comma, della lotterilagen prevede che chiunque promuova illegalmente a fini di lucro, nell’ambito di un’attività professionale o in altro ambito, la partecipazione a giochi d’azzardo organizzati all’estero, è punibile con un’ammenda o con la reclusione fino a sei mesi se la promozione è destinata specificamente a partecipanti residenti in Svezia.

26. Il giudice del rinvio precisa che tale disposizione è stata introdotta da un emendamento entrato in vigore il 1°gennaio 1999. Esso rileva che la precedente normativa sulle lotterie e il gioco d’azzardo (5) imponeva sanzioni penali per le attività promozionali relative a giochi d’azzardo organizzati sia in Svezia che all’estero. Quando è stata introdotta la lotterilagen, il divieto di svolgere attività promozionale era stato depenalizzato a causa dello scarso numero di infrazioni e in quanto, in molti casi, per conseguire il risultato auspicato era sufficiente infliggere un’ammenda.

27. L’attività promozionale relativa a giochi d’azzardo è poi stata nuovamente assoggettata a sanzioni penali in quanto le sanzioni a carattere amministrativo si erano rivelate non abbastanza efficaci e, inoltre, per il fatto che il Lotteriinspektionen non è in grado di eseguire controlli sui giochi d’azzardo stranieri e di tutelare i consumatori svedesi in tal senso.

28. Secondo quanto indicato dal giudice del rinvio, il governo svedese avrebbe inoltre dichiarato che l’obiettivo di destinare i profitti del gioco e delle scommesse a scopi di interesse generale o di pubblica utilità non avrebbe potuto essere salvaguardato se si fosse consentito ad organizzatori stranieri di avere accesso al mercato svedese e se proventi di importo considerevole avessero rischiato di essere portati fuori dal territorio del Regno di Svezia.

II – Fatti, procedimento nelle cause principali e questioni pregiudiziali

29. I sigg. Sjöberg e Gerdin erano caporedattori e direttori editoriali, rispettivamente, dei quotidiani Expressen e Aftonbladet. Nel periodo compreso tra il novembre 2003 e l’agosto 2004 hanno fatto comparire nelle pagine sportive dei loro giornali, dirette al pubblico svedese, annunci pubblicitari di lotterie offerte sui siti Internet delle società Expekt, Unibet, Ladbrokes e Centrebet, stabilite in altri Stati membri. Secondo il governo svedese, tali società hanno sede a Malta o nel Regno Unito.

30. L’Åklagaren (pubblico ministero) ha perseguito i sigg. Sjöberg e Gerdin sulla base dell’art. 54, secondo comma, della lotterilagen, per aver svolto intenzionalmente e a scopo di lucro attività illecite che promuovevano la partecipazione a giochi d’azzardo organizzati all’estero. Lo Stockholms tingsrät (tribunale distrettuale di Stoccolma) li ha condannati ciascuno ad un’ammenda giornaliera di SEK 1 000 per 50 giorni per violazione della lotterilagen.

31. I sigg. Sjöberg e Gerdin hanno proposto ricorso in appello dinanzi allo Svea hovrätt (Corte d’appello di Stoccolma, Svezia), il quale, in un primo tempo, ha rifiutato di dichiarare ammissibile l’impugnazione nei due procedimenti. Essi hanno contestato la decisione di rigetto dinanzi allo Högsta domstolen (Corte di Cassazione), il quale ha deciso di dichiarare ricevibili i ricorsi e ha rinviato le cause dinanzi allo Svea hovrätt.

32. Lo Högsta domstolen ha fondato tale decisione principalmente sul motivo secondo cui «[p]ermane incertezza quanto a stabilire se le fattispecie penali di cui alla lotterilagen si prestino a un’applicazione non discriminatoria quando si tratti di attività volte a promuovere, da un lato, la partecipazione a lotterie non autorizzate organizzate sul territorio nazionale e, dall’altro, a lotterie organizzate all’estero (…). In ogni caso si pone, inoltre, la questione se le restrizioni alla libera prestazione dei servizi di cui agli artt. 38 e 54 della lotterilagen debbano essere considerate ammissibili perché rientranti nell’ambito di applicazione delle deroghe esplicitamente previste dal Trattato CE, oppure se esse possano essere considerate giustificate da ragioni imperative di interesse generale ed essere quindi considerate proporzionate».

33. Dinanzi allo Svea hovrätt, i sigg. Sjöberg e Gerdin hanno sostenuto, da una parte, che la lotterilagen è chiaramente discriminatoria in quanto il suo art. 54, secondo comma, si riferisce solo alla promozione di lotterie organizzate all’estero, mentre la promozione di giochi non autorizzati organizzati in Svezia è punibile solo con una sanzione amministrativa.

34. Dall’altra parte, essi hanno fatto valere che la lotterilagen è in contrasto anche con l’art. 49 CE in quanto, come emerge dai lavori preparatori di tale legge, uno degli obiettivi da essa perseguiti consiste nel garantire gli introiti dello Stato e delle associazioni. Tale obiettivo non può dunque essere considerato solo come una «conseguenza vantaggiosa accessoria» ai sensi della sentenza Gambelli e a. (6). Inoltre, secondo i sigg. Sjöberg e Gerdin, le società di gioco controllate dal Regno di Svezia svolgono un’attività di marketing intensiva e su larga scala con l’obiettivo di indurre i consumatori a partecipare ai giochi che esse propongono, sicché la lotterilagen non soddisferebbe, come richiesto dalla giurisprudenza (7), l’obiettivo di limitare il gioco in modo coerente e sistematico.

35. Da parte sua, l’Åklagaren ha sostenuto che la lotterilagen non viola il principio di non discriminazione, in quanto, da una parte, ai sensi del suo art. 38, primo comma, punto 1, vieta indistintamente di promuovere giochi d’azzardo, siano essi organizzati in Svezia senza autorizzazione o organizzati al di fuori della Svezia, e, dall’altra parte, chiunque promuova la partecipazione a giochi d’azzardo non autorizzati organizzati sul territorio svedese può subire una condanna per concorso nella violazione.

36. Alla luce degli elementi che precedono, lo Svea hovrätt ha deciso di sospendere il giudizio e di sottoporre alla Corte le seguenti questioni pregiudiziali:

«1) Se la discriminazione sulla base della nazionalità possa in talune circostanze essere considerata ammissibile sul mercato nazionale del gioco e delle scommesse per una ragione imperativa di interesse pubblico.

2) Se, qualora la politica restrittiva condotta sul mercato nazionale del gioco e delle scommesse persegua obiettivi diversi e uno di essi riguardi il finanziamento di attività di natura sociale, si possa ritenere che la realizzazione di quest’ultimo obiettivo costituisca una conseguenza vantaggiosa accessoria dell’attuazione di detta politica restrittiva; in caso di soluzione negativa, se tale politica restrittiva possa tuttavia essere ritenuta ammissibile qualora l’obiettivo di finanziamento delle attività di natura sociale non possa essere considerato come suo obiettivo principale.

3) Se lo Stato possa invocare ragioni imperative di interesse pubblico per giustificare la politica restrittiva che esso applica in materia di gioco e scommesse qualora talune società controllate dallo Stato svolgano attività di marketing del gioco e delle scommesse i cui introiti spettano parzialmente allo Stato e uno degli obiettivi di questa attività di marketing consiste nel finanziamento di attività di natura sociale. Qualora la soluzione da fornire sia negativa, se tale politica restrittiva possa nondimeno essere ritenuta ammissibile laddove il finanziamento delle attività di natura sociale non possa essere considerato come obiettivo principale dell’attività di commercializzazione svolta.

4) Se il divieto assoluto di commercializzazione del gioco e delle scommesse organizzati in un altro Stato membro da parte di una società organizzatrice avente sede sul territorio di detto Stato e che è soggetta al controllo delle autorità di quest’ultimo sia proporzionato rispetto l’obiettivo di svolgere il controllo e di esercitare la vigilanza sulle attività di gioco e scommesse qualora non esista, nello stesso tempo, alcuna restrizione all’attività di marketing del gioco e delle scommesse organizzati da società aventi sede nello Stato membro che applica detta politica restrittiva. Si domanda inoltre quale sia la soluzione a tale questione qualora l’obiettivo di tale regolamentazione consista nella limitazione del gioco.

5) Se l’operatore che abbia ottenuto un’autorizzazione ad esercitare una determinata attività di gioco in uno Stato e sia soggetto al controllo da parte delle autorità competenti di detto Stato possa legittimamente effettuare il marketing delle proprie offerte di gioco in altri Stati membri, in particolare mediante l’inserzione di annunci pubblicitari nei giornali, senza dover previamente richiedere l’autorizzazione delle autorità competenti di detti Stati. In caso di soluzione affermativa, se ciò comporti che la disciplina di uno Stato membro, in cui è prevista una sanzione penale per il caso di attività promozionale di lotterie organizzate all’estero, costituisca un ostacolo alla libertà di stabilimento e alla libera prestazione dei servizi che non può in nessun caso essere giustificato da ragioni imperative di interesse pubblico. Se il fatto che lo Stato membro in cui l’operatore ha sede sollevi le medesime ragioni imperative di interesse pubblico fatte valere dallo Stato in cui l’operatore desidera commercializzare le proprie attività di gioco influisca sulla soluzione della prima questione».

III – Analisi

37. Prima di procedere all’esame delle questioni pregiudiziali sottoposte dal giudice del rinvio, dimostrerò, da una parte, che occorre esaminare la compatibilità delle disposizioni di cui trattasi con le libertà di circolazione alla luce della libera prestazione dei servizi prevista all’art. 49 CE e, dall’altra, che tali questioni devono essere valutate sulla base delle grandi linee della giurisprudenza relativa al gioco d’azzardo.

38. Sul primo punto, dalle indicazioni fornite dal giudice del rinvio emerge che la pubblicità contestata ai ricorrenti nelle cause principali ha ad oggetto giochi d’azzardo offerti sui siti Internet di diversi operatori stabiliti in altri Stati membri. Conformemente alla giurisprudenza, i giochi d’azzardo offerti da tali prestatori sui loro siti Internet, dunque senza spostarsi, a destinatari che risiedono in uno Stato membro, nella specie il Regno di Svezia, rientrano nell’ambito di applicazione della libera prestazione dei servizi (8).

39. In seguito, la Corte ha ammesso che un operatore economico che agisce in qualità di intermediario di un prestatore di giochi d’azzardo con sede in un altro Stato membro può avvalersi contro il proprio Stato, nell’ambito di tale attività di intermediario, delle disposizioni dell’art. 49 CE (9). La stessa analisi può essere estesa ai prestatori di servizi di pubblicità allorché promuovono un operatore economico con sede in un altro Stato membro al fine di consentirgli di sviluppare la propria attività all’interno del loro Stato.

40. Inoltre, le disposizioni della lotterilagen di cui trattasi, ovvero quelle dell’art. 38, che vietano la promozione in Svezia di giochi d’azzardo organizzati in tale Stato membro senza autorizzazione e di quelli organizzati in altri Stati membri, nonché quelle dell’art. 54, secondo comma, che sanzionano penalmente la promozione in Svezia di giochi d’azzardo organizzati all’estero, hanno ad oggetto e per effetto di limitare la partecipazione dei consumatori svedesi a tali giochi. Esse mirano a far sì che i consumatori svedesi si dedichino al gioco d’azzardo solo nell’ambito del sistema nazionale autorizzato. Pertanto, con riferimento ai prestatori di gioco d’azzardo stabiliti in altri Stati membri, tali disposizioni costituiscono una restrizione alla libera prestazione dei loro servizi in Svezia.

41. Sul secondo punto, è pacifico che i giochi d’azzardo non costituiscono un’attività economica ordinaria.

42. Secondo una giurisprudenza consolidata, tenuto conto dell’assenza di armonizzazione comunitaria in tale materia, gli Stati membri possono imporre restrizioni all’organizzazione e alla gestione di tali attività sul loro territorio al fine di tutelare l’ordine pubblico dai rischi di frode e criminalità e i consumatori dall’incitazione eccessiva al gioco (10). Inoltre, per ragioni di ordine morale, religioso o culturale, essi possono decidere che il gioco d’azzardo non deve costituire una fonte di profitto individuale, ma servire solo all’interesse generale (11).

43. Cionondimeno, affinché le restrizioni alle libertà di circolazione adottate da uno Stato membro a tale scopo siano conformi al diritto comunitario, è necessario che esse non siano discriminatorie (12). Inoltre esse devono essere idonee a garantire la realizzazione degli obiettivi perseguiti ed essere proporzionate (13).

44. Per quanto riguarda quest’ultima condizione, è tuttavia riconosciuto che, nel particolare ambito dei giochi d’azzardo, gli Stati membri dispongano di un ampio potere discrezionale non solo nella determinazione del livello di tutela dell’ordine pubblico e dei consumatori che intendono instaurare sul loro territorio, ma anche nella scelta dei mezzi idonei a raggiungere tale tutela (14).

45. Nell’ambito di tale potere discrezionale, uno Stato membro, come il Regno di Svezia, può riservare il diritto esclusivo di gestire i giochi d’azzardo a società che gli appartengono o a enti senza scopo di lucro che agiscono sotto il suo controllo. Uno Stato membro può, infatti, dirigere e controllare l’attività di tali organismi più facilmente di quanto non lo possa fare nei confronti di un operatore privato che persegue un interesse economico; un siffatto sistema può pertanto consentire di assicurare una migliore tutela dei consumatori contro il rischio di assuefazione al gioco e dell’ordine pubblico contro i rischi di frode e di giochi clandestini (15). Esso consente inoltre di impiegare integralmente gli utili che ne derivano per fini di pubblica utilità (16).

46. Nella sentenza Liga Portuguesa de Futebol Profissional e Bwin International, citata, la Corte ha fornito le seguenti precisazioni con riferimento alle misure che uno Stato membro può adottare riguardo ai giochi d’azzardo offerti su Internet da società stabilite in altri Stati membri.

47. Nella causa decisa con detta sentenza, la Corte era chiamata a pronunciarsi sulla normativa portoghese che riserva al Departamento de Jogos da Santa Casa da Misericórdia di Lisbona (in prosieguo: la «Santa Casa»), una persona giuridica di utilità pubblica nel settore amministrativo, il diritto esclusivo di gestione dei giochi d’azzardo sotto forma di lotterie, giochi del lotto e scommesse sportive. Tale diritto esclusivo veniva esteso alla gestione degli stessi giochi tramite Internet.

48. Si trattava di stabilire se tale monopolio poteva essere fatto valere nei confronti di un prestatore di giochi on-line con sede a Gibilterra che intendeva offrire giochi d’azzardo su Internet ai consumatori residenti in Portogallo. Tale prestatore e la Liga Portuguesa de Futebol Profissional, con la quale aveva concluso un contratto di sponsorizzazione, contestavano le sanzioni inflitte loro dalla Santa Casa per aver violato il suo monopolio nella gestione dei giochi d’azzardo su Internet.

49. Il governo portoghese e la Santa Casa hanno sostenuto che l’obiettivo principale della normativa nazionale consisteva nella lotta alla criminalità, più in particolare nella tutela dei consumatori di giochi d’azzardo contro le frodi commesse dagli operatori. Essi affermavano che le condizioni legali secondo le quali la Santa Casa esercita le sue attività forniscono allo Stato garanzie sufficienti per quanto attiene al rispetto delle norme dirette a salvaguardare l’onestà dei giochi d’azzardo organizzati. Il governo portoghese ha rilevato che le autorità di uno Stato membro non dispongono delle stesse possibilità di controllo nei confronti dei prestatori di giochi su Internet con sede al di fuori del territorio nazionale.

50. La Corte ha esordito ricordando che la lotta alla criminalità può costituire un motivo legittimo per limitare l’offerta di giochi d’azzardo agli operatori autorizzati e che l’inquadramento dei giochi in un sistema di diritti esclusivi consente di incanalare la gestione di tali giochi in un circuito controllato e di prevenire il rischio che tale gestione sia diretta a scopi criminosi.

51. Essa ha quindi constatato, con riferimento alle disposizioni che disciplinano il funzionamento della Santa Casa, che la concessione di un monopolio per la gestione del gioco d’azzardo tramite Internet a un operatore soggetto allo stretto controllo dei poteri pubblici consentiva di incanalare la gestione di tali giochi in un circuito controllato ritenuto idoneo a tutelare i consumatori contro le frodi (17).

52. Quanto alla necessità di un siffatto monopolio, la Corte ha dichiarato che, in assenza di armonizzazione nel settore dei giochi d’azzardo tramite Internet, uno Stato membro poteva legittimamente ritenere che il solo fatto che un operatore offrisse secondo modalità lecite tali giochi in un altro Stato membro, in cui è stabilito e in cui è già soggetto, in linea di principio, a determinati requisiti di legge e al controllo da parte delle competenti autorità di quest’ultimo, non poteva essere considerato quale garanzia sufficiente di protezione dei consumatori nazionali contro i rischi di frode e di criminalità, alla luce delle difficoltà che le autorità dello Stato membro di stabilimento possono incontrare nella valutazione delle caratteristiche qualitative e della correttezza personale degli operatori (18).

53. Inoltre, essa ha indicato che, in considerazione dell’assenza di un contatto diretto tra il consumatore e l’operatore, per quanto attiene ad eventuali frodi commesse dagli operatori nei confronti dei consumatori, i giochi d’azzardo accessibili via Internet implicano rischi di natura diversa e di maggiore importanza rispetto ai mercati tradizionali dei giochi medesimi (19).

54. Essa ne ha dedotto che la restrizione oggetto di quella causa poteva essere considerata, tenuto conto delle particolarità connesse all’offerta di giochi d’azzardo su Internet, giustificata dall’obiettivo di lotta contro la frode e la criminalità.

55. A mio avviso, da tale sentenza si possono trarre le seguenti conclusioni. Innanzi tutto, la Corte ha ritenuto che i giochi d’azzardo su Internet presentano rischi di frode e criminalità più rilevanti rispetto ai giochi d’azzardo offerti secondo i metodi tradizionali. Può trattarsi, ad esempio, di un utilizzo fraudolento dei mezzi di pagamento on-line o di un’alterazione dei risultati del gioco d’azzardo. Tenuto conto dei particolari rischi che essi presentano, i giochi d’azzardo su Internet possono, pertanto, essere oggetto di provvedimenti speciali.

56. Inoltre, alla luce dell’entità di tali rischi, la proporzionalità di una restrizione dell’accesso al mercato di uno Stato membro fondata, segnatamente, sulla tutela dell’ordine pubblico dai rischi di frode e criminalità connessi a tale tipo di gioco deve essere valutata unicamente rispetto a tale obiettivo.

57. Ne consegue altresì che, laddove un regime nazionale risulti idoneo a tutelare efficacemente i consumatori dai rischi di frode e criminalità dei giochi su Internet, quale potrebbe essere un monopolio concesso a un ente strettamente controllato dai poteri pubblici, può risultare conforme al diritto comunitario una restrizione che arrivi anche fino ad imporre un divieto totale di accesso al mercato agli operatori stabiliti in altri Stati membri, a prescindere dal quadro giuridico in cui si situano le loro attività nello Stato di stabilimento. Inoltre, la compatibilità prescinde dalla questione se tale ente eserciti o meno la propria attività come attività economica ordinaria tentando di massimizzare i profitti e dal fatto che, eventualmente, la normativa di cui trattasi sia idonea a realizzare gli altri suoi obiettivi, tra cui la tutela dei consumatori da un’incitazione eccessiva al gioco.

58. È alla luce di tali considerazioni che esaminerò i quesiti del giudice del rinvio riguardo, in primo luogo, alla proporzionalità della normativa nella parte in cui vieta la pubblicità di giochi su Internet offerti da prestatori stabiliti in un altro Stato membro e, in secondo luogo, la compatibilità delle sanzioni previste da tale normativa con la libera prestazione dei servizi.

A – Sulla proporzionalità del divieto di fare pubblicità

59. Con le questioni pregiudiziali dalla seconda alla quinta, il giudice del rinvio espone i suoi dubbi sulla proporzionalità della normativa nazionale alla luce delle seguenti circostanze. Da una parte, il fatto che la normativa in discussione, che mira a contrastare la criminalità e a tutelare i consumatori, abbia come ulteriore scopo il finanziamento di attività di natura sociale e destini una parte dei proventi dei giochi autorizzati direttamente allo Stato (seconda e terza questione), dall’altra, la circostanza che i fornitori di giochi autorizzati in Svezia inducano e incoraggino i consumatori a partecipare ai giochi d’azzardo senza alcuna restrizione da parte delle competenti autorità (quarta questione), e, infine, il fatto che le società i cui giochi su Internet sono stati oggetto della promozione controversa sono autorizzate a fornire tali giochi dallo Stato membro sul cui territorio sono stabilite (quinta questione).

60. Poiché le controversie nelle cause principali riguardano i procedimenti a carico di prestatori di servizi pubblicitari che hanno promosso giochi d’azzardo offerti su Internet, propongo di intendere le questioni sottoposte dal giudice del rinvio nel senso che esso chiede se, nella parte in cui vieta la promozione in Svezia di giochi d’azzardo offerti su Internet da società stabilite in altri Stati membri, la normativa interna possa essere considerata proporzionata ai suoi obiettivi.

61. La soluzione a tali quesiti si può dedurre, a mio avviso, dalla sentenza Liga Portuguesa de Futebol Profissional e Bwin International, citata.

62. Come nella causa che ha portato a tale sentenza, la normativa di cui trattasi ha, segnatamente, lo scopo di tutelare i consumatori dal rischio di attività criminali connesse al gioco. Come emerge dai suoi obiettivi, essa mira a garantire un mercato sano e sicuro e a tenere conto dei rischi di frode e di giochi illegali.

63. Inoltre, come la normativa oggetto di tale causa, essa prevede a tal fine un sistema di diritti esclusivi riservati a enti la cui attività è strettamente controllata dai poteri pubblici. Infatti, ai sensi della lotterilagen i giochi d’azzardo non possono essere gestiti da società che perseguono interessi privati, ma unicamente da enti senza scopo di lucro o società controllate dallo Stato. Essa istituisce inoltre un sistema di vigilanza accurata da parte di un’autorità appositamente creata a tale scopo.

64. Per quanto riguarda più specificamente i giochi su Internet, dai chiarimenti del governo svedese risulta che la gestione di questi ultimi è subordinata ad un regime speciale di autorizzazioni che possono essere concesse unicamente a società controllate interamente o in parte dallo Stato.

65. Come ho già segnalato, nella citata sentenza Liga Portuguesa de Futebol Profissional e Bwin International, la Corte ha stabilito che, nell’ambito di un tale sistema, al fine di tutelare i consumatori contro i rischi di frode e di criminalità, uno Stato membro poteva legittimamente vietare a taluni prestatori di giochi su Internet con sede in altri Stati membri di offrire i loro giochi ai consumatori residenti sul suo territorio.

66. Inoltre ho rilevato come emerga da tale sentenza che non incide sull’analisi se la normativa di cui trattasi sia o meno idonea a realizzare gli altri suoi obiettivi, quali la tutela dei consumatori contro un incitamento eccessivo al gioco. La Corte ha statuito che, tenuto conto dei rischi particolari che presentano i giochi su Internet, uno Stato membro che instaura un sistema efficace volto alla tutela dei consumatori contro i rischi di frode e di criminalità connessi a tali giochi può limitarne la fornitura diretta a persone residenti sul proprio territorio da parte di prestatori stabiliti in altri Stati membri.

67. Il ragionamento della Corte a sostegno di tale decisione si applica a fortiori a una misura meno restrittiva rispetto a un divieto totale di attività, come il divieto di promuovere giochi su Internet organizzati da società stabilite in altri Stati membri.

68. Così come, per i particolari rischi di frode e di criminalità connessi ai giochi su Internet, uno Stato membro è autorizzato a precludere l’accesso al suo mercato agli operatori con sede in altri Stati membri, in ragione dell’impossibilità di controllare direttamente l’affidabilità dei suddetti operatori, tali rischi giustificano anche che esso vieti la promozione dei giochi offerti dai prestatori in questione rivolta ai consumatori residenti sul suo territorio, al fine di incanalare tali consumatori verso gli enti sottoposti al suo controllo.

69. Ovviamente, come emerge dalle spiegazioni fornite dal governo svedese nel corso dell’udienza, la normativa svedese non vieta ai giornali stranieri venduti in Svezia di pubblicizzare giochi stranieri su Internet. Essa non richiede neppure agli operatori stranieri di rendere i loro siti inaccessibili ai consumatori residenti in Svezia.

70. Pertanto, tali circostanze non possono mettere in discussione la coerenza del regime svedese e la sua capacità di realizzare lo scopo perseguito, ovvero la tutela dei consumatori contro i rischi di frode e di criminalità connessi ai giochi su Internet. Le misure adottate, nonostante i suddetti limiti, hanno senz’altro l’effetto di limitare l’accesso dei consumatori residenti in Svezia a tali giochi. Inoltre, il governo svedese ha esplicitamente affermato che stava procedendo a valutare tali misure con particolare riferimento all’impatto del poker su Internet offerto dalle società autorizzate in Svezia.

71. Il sistema così elaborato rientra nell’ambito del potere discrezionale e nelle azioni di competenza dello Stato. Una diversa decisione su questo punto significherebbe obbligare gli Stati membri ad adottare una politica del tutto o niente.

72. Alla luce della giurisprudenza precedentemente richiamata, il divieto derivante dall’art. 38 della lotterilagen di promuovere giochi su Internet offerti da società stabilite in altri Stati membri può, pertanto, essere considerato giustificato dall’obiettivo di contrastare la frode e la criminalità, a prescindere dalla questione se tale normativa sia effettivamente proporzionata agli altri suoi obiettivi, ovvero la tutela dei consumatori contro un incitamento eccessivo al gioco e la destinazione dei proventi del gioco al finanziamento di cause di interesse generale.

73. Pertanto, propongo di risolvere la seconda e la quinta questione pregiudiziale sottoposte dal giudice del rinvio dichiarando che occorre interpretare l’art. 49 CE nel senso che non osta alla normativa di uno Stato membro che, al fine di proteggere i consumatori dai rischi di frode e di criminalità, riserva il diritto di gestire i giochi d’azzardo a operatori autorizzati che esercitano la loro attività sotto lo stretto controllo dei poteri pubblici e che vieta di promuovere la partecipazione a giochi su Internet offerti da società stabilite in altri Stati membri.

B – Sulla compatibilità delle sanzioni penali

74. Con la prima questione pregiudiziale, il giudice del rinvio chiede in sostanza se l’art. 49 CE debba essere interpretato nel senso che osta a una normativa di uno Stato membro che, al fine di contrastare le attività criminali e tutelare i consumatori, assoggetta i giochi d’azzardo a un regime di diritti esclusivi e secondo la quale chiunque promuova la partecipazione a giochi su Internet organizzati da società stabilite in altri Stati membri è punibile con sanzioni penali, non applicate, invece, a chi promuove la partecipazione a simili giochi non autorizzati organizzati sul territorio nazionale.

75. Secondo costante giurisprudenza, se uno Stato membro può legittimamente limitare le attività connesse ai giochi d’azzardo sul suo territorio, le misure che esso adotta a tale effetto non devono essere discriminatorie, neppure se fondate sulla difesa dell’ordine pubblico (20). Tale condizione si applica con il medesimo rigore alle misure volte a tutelare i consumatori contro i rischi particolari connessi ai giochi su Internet.

76. È pacifico che l’art. 38, primo comma, della lotterilagen vieta indistintamente di promuovere la partecipazione a giochi d’azzardo organizzati all’estero e quella di giochi d’azzardo non autorizzati organizzati sul territorio nazionale. Tuttavia, la questione si pone riguardo alle sanzioni previste in caso di infrazione a tale divieto.

77. Infatti, mentre l’art. 54, secondo comma, della lotterilagen prevede che sia punibile con un’ammenda e la reclusione fino a sei mesi chiunque pubblicizzi giochi d’azzardo organizzati all’estero, a chi promuove giochi non autorizzati organizzati in Svezia non vengono applicate sanzioni penali equivalenti, ma solo sanzioni di carattere amministrativo.

78. Il governo svedese contesta tale interpretazione del diritto interno. Esso sostiene che, in caso di promozione di giochi d’azzardo non autorizzati organizzati sul territorio nazionale, la lotterilagen sanziona, in primo luogo, l’organizzatore del gioco, mentre questo non sarebbe possibile nell’ipotesi della promozione di giochi organizzati all’estero. Cionondimeno, secondo tale governo, chi promuove in Svezia giochi d’azzardo non autorizzati può essere perseguito penalmente sulla base dell’art. 54, primo comma, della lotterilagen e del capo 23, art. 4, del brottsbalken, per concorso nella violazione, e pertanto incorre in sanzioni equivalenti o addirittura superiori a quelle previste all’art. 54, secondo comma, della lotterilagen.

79. Il giudizio sulla fondatezza dell’interpretazione del diritto interno sostenuta dal governo svedese rientra esclusivamente nel potere discrezionale del giudice nazionale. Spetta a quest’ultimo valutare se, tenuto conto dell’insieme delle disposizioni di diritto interno, le condizioni in presenza delle quali può essere chiamata in causa una persona che promuove giochi su Internet non autorizzati organizzati da una società con sede in Svezia e le sanzioni che detta persona rischia siano equivalenti a quelle applicate nei confronti di chi pubblicizza tali giochi organizzati da società stabilite in altri Stati membri.

80. In caso di risposta affermativa, a mio avviso il giudice del rinvio dovrebbe anche verificare che tali due infrazioni siano, di fatto, perseguite dalle autorità competenti con la medesima diligenza.

81. Qualora tale verifica porti alla conclusione che le due infrazioni in questione vengono trattate in modo equivalente, sebbene le disposizioni su cui si basano le azioni penali e che stabiliscono le sanzioni applicabili siano enunciate in testi differenti, il regime nazionale non risulterebbe, ovviamente, discriminatorio. Ai fini di tale valutazione, occorre, infatti, prendere in considerazione l’insieme delle disposizioni del diritto nazionale e riferirsi ai loro effetti concreti sulle persone che commettono l’una o l’altra infrazione in discussione.

82. Per contro, qualora tale verifica confermasse la premessa del giudice del rinvio, secondo la quale le persone che promuovono la partecipazione a giochi su Internet non autorizzati organizzati in Svezia sono punibili solo con sanzioni di carattere amministrativo, il diritto nazionale di cui trattasi implicherebbe una discriminazione che renderebbe le disposizioni dell’art. 54, secondo comma, della lotterilagen contrarie all’art. 49 CE e, di conseguenza, inopponibili ai convenuti nell’ambito dei due procedimenti principali, conformemente alla sentenza Simmenthal (21).

83. In effetti, qualora tale premessa venisse confermata, la normativa nazionale in oggetto comporterebbe una disparità di trattamento in situazioni equiparabili, a svantaggio delle società stabilite in altri Stati membri.

84. In particolare, la differenza deriva chiaramente, da una parte, dal fatto che una sanzione penale riveste, in linea di principio, vista la sua natura e vocazione afflittiva, un carattere più punitivo di una sanzione di carattere amministrativo, anche se l’ammontare è identico. Dall’altra parte, e soprattutto, essa risulta evidente in quanto l’art. 54, secondo comma, della lotterilagen prevede anche una pena di reclusione fino a sei mesi, e persino di due anni nei casi più gravi.

85. Inoltre, sebbene nelle ipotesi di cui all’art. 38 della lotterilagen i convenuti possano essere pubblicitari che esercitano la loro attività in Svezia, l’art. 54, secondo comma, della lotterilagen, riferendosi esclusivamente alla promozione di giochi organizzati all’estero, pregiudica in particolare le società stabilite in altri Stati membri. Tale disposizione si può dunque assimilare a una discriminazione indiretta fondata sulla nazionalità.

86. Infine, non risulta dagli atti, né il governo svedese ha tentato di dimostrare che le due categorie di infrazioni in esame presentino, riguardo alla turbativa da esse causata o alle condizioni in cui possono essere contestate, differenze tali da giustificare una siffatta disparità di trattamento.

87. Infatti, i giochi su Internet organizzati da una società stabilita in un altro Stato membro non presentano necessariamente o in via generale rischi di frode e di criminalità a danno dei consumatori più rilevanti rispetto ai giochi organizzati clandestinamente da una società stabilita sul territorio nazionale. La circostanza che lo Stato in oggetto non disponga di mezzi diretti di azione e di controllo nei confronti di società stabilite in altri Stati membri non è atta, a mio avviso, a mettere in discussione tale analisi.

88. Inoltre, poiché nelle due fattispecie in esame la promozione di cui all’art. 38 della lotterilagen è effettuata in Svezia da prestatori stabiliti in tale Stato membro, non vedo sotto quale aspetto le indagini necessarie per scoprire gli autori presentino in caso di giochi stranieri una maggiore complessità, tale da giustificare la previsione di sanzioni più severe a scopo dissuasivo.

89. Propongo quindi alla Corte di dichiarare che l’art. 49 CE osta alla normativa di uno Stato membro che, al fine di contrastare la criminalità e tutelare i consumatori, assoggetta i giochi d’azzardo a un regime di diritti esclusivi e secondo la quale chiunque promuova la partecipazione a giochi su Internet organizzati da una società con sede in un altro Stato membro è punibile con sanzioni penali, non applicate, invece, a chi promuove la partecipazione a simili giochi non autorizzati organizzati sul territorio nazionale.

IV – Conclusioni

90. Alla luce delle considerazioni che precedono, propongo alla Corte di dichiarare che:

«1) L’art. 49 CE deve essere interpretato nel senso che non osta a una normativa di uno Stato membro che, al fine di tutelare i consumatori contro i rischi di frode e di criminalità, riserva il diritto di gestire i giochi d’azzardo a operatori autorizzati che esercitano la loro attività sotto lo stretto controllo dei poteri pubblici e che vieta di promuovere la partecipazione a giochi su Internet offerti da società con sede in altri Stati membri.

2) L’art. 49 CE osta alla normativa di uno Stato membro che assoggetta i giochi d’azzardo a un regime di diritti esclusivi e secondo la quale chiunque promuova la partecipazione a giochi su Internet organizzati da una società con sede in un altro Stato membro è punibile con sanzioni penali, non applicate, invece, a chi promuove la partecipazione a tali giochi non autorizzati organizzati sul territorio nazionale».

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1 – Lingua originale: il francese.

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2 – Causa C 42/07, non ancora pubblicata nella Raccolta.

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3 – SFS 1994, n. 1000, in prosieguo: la «lotterilagen».

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4 – In prosieguo: il «brottsbalken».

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5 – SFS 1982, n. 1011.

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6 – Sentenza 6 novembre 2003, causa C 243/01, Gambelli e a. (Racc. pag. I 13031, punto 62).

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7 – Ibidem (punto 67).

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8 – V., in particolare, sentenza Gambelli e a., cit. (punto 54).

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9 – Ibidem (punto 58). V., inoltre, sentenza 21 ottobre 1999, causa C 67/98, Zenatti (Racc. pag. I 7289, punto 27).

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10 – Sentenza 6 marzo 2007, cause riunite C 338/04, C 359/04 e C 360/04, Placanica e a. (Racc. pag. I 1891, punto 46 e giurisprudenza ivi cit.).

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11 – Sentenza 24 marzo 1994, causa C 275/92, Schindler (Racc. pag. I 1039, punto 60).

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12 – Sentenze Schindler (punto 61) e Liga Portuguesa de Futebol Profissional e Bwin International (punto 60), cit.

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13 – Sentenza Liga Portuguesa de Futebol Profissional e Bwin International, cit. (punto 59).

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14 – Sentenza 21 settembre 1999, causa C 124/97, Läärä e a. (Racc. pag. I 6067, punto 39).

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15 – V., in tal senso, sentenze citate, Läärä e a. (punti 39 41) e Liga Portuguesa de Futebol Profissional e Bwin International (punto 67). V., inoltre, sentenza della Corte dell’EFTA 14 marzo 2007, E 1/06, EFTA Surveillance Authority/Norvegia (EFTA Court Report, pag. 7, punto 51).

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16 – Sentenza Läärä e a., cit. (punto 37).

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17 – Sentenza Liga Portuguesa de Futebol Profissional e Bwin International, cit. (punto 67).

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18 – Ibidem (punto 69).

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19 – Ibidem (punto 70).

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20 – Sentenze Schindler (punto 61) e Liga Portuguesa de Futebol Profissional e Bwin International (punto 60), cit.

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21 – Sentenza, 9 marzo 1978, causa C 106/77, Simmethal (Racc. pag. 629, punto 24).

L'articolo Corte di Giustizia delle Comunita’ Europee – Conclusioni dell’Avv. Generale – 23/2/2010 n.0 proviene da Giustamm.

Pres.D. Giordano Est.R. Gisondi Est.
Stars Energy Srl (Avv.ti M. Calleri, F. Caliandro e E. Ribaldo) contro
l’Autorità per L’Energia Elettrica e il Gas e nei confronti di Tesi S.r.l.
(non costituita)

sui limiti del giudizio di ottemperanza in relazione ad una questione di natura sostanziale attinente l’intrinseca coerenza dell’azione amministrativa che non integri un profilo di violazione o elusione del giudicato

Giustizia amministrativa – Giudizio di ottemperanza – Limiti – Fattispecie – Giudicato – Non copre il dedotto ed il deducibile – Proposizione di ricorso ordinario – Necessità

Il fatto che l’Amministrazione (nella specie l’Autorità per l’energia elettrica ed il gas), nell’ambito del procedimento di esecuzione di una sentenza di annullamento di un precedente diniego di approvazione di un progetto di risparmio energetico, abbia reiterato il giudizio negativo sulla base di nuovi argomenti che contraddicono le proprie precedenti valutazioni non può essere dedotto nell’ambito di un giudizio di ottemperanza o di esecuzione, trattandosi di questione di natura sostanziale attinente l’intrinseca coerenza dell’azione amministrativa e non di un profilo di violazione o elusione del giudicato. D’altronde nel giudizio di impugnazione favorevolmente conclusosi per il ricorrente il giudicato si forma con esclusivo riferimento ai vizi dell’atto ritenuti dal giudice sussistenti alla stregua dei motivi dedotti nel ricorso, non essendo in toto applicabile alla giurisdizione degli interessi il principio secondo il quale la pronuncia definitiva del giudice copre il dedotto e il deducibile. Ne consegue che il provvedimento impugnato non può ancora essere portato al vaglio del giudice amministrativo in sede di ottemperanza ma dovrà essere esaminato sotto i profili di illegittimità denunciati nel già proposto separato ricorso ordinario

N. 00429/2010 REG.SEN.

N. 02659/2009 REG.RIC.

N. 00429/2010 REG.SEN.

N. 02659/2009 REG.RIC.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sul ricorso numero di registro generale 2659 del 2009, proposto da:

Stars Energy Srl, con gli avv. Michele Calleri, Francesco Caliandro e Enzo Robaldo nel cui studio in Milano, via Pietro Mascagni, 24 è elettivamente domiciliato;

contro

Autorità Per L’Energia Elettrica e il Gas, con l’Avvocatura Distrettuale di Milano, ivi domiciliata per legge nel suo ufficio di via Freguglia, 1;

nei confronti di

Tesi S.r.l.;

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Autorita’ Per L’Energia Elettrica e il Gas;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 12/01/2010 il dott. Raffaello Gisondi e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

Con sentenza n. 1103 del 2009 questo Tribunale annullava la delibera EEN 16/08 con la quale l’Autorità per l’Energia Elettrica ed il gas aveva denegato l’approvazione del progetto di risparmio energetico presentato dalla società ricorrente in data 11/12/2006.

L’Autorità nel corso dell’istruttoria del procedimento di certificazione, aveva richiesto alla Stars Energy alcuni documenti volti a comprovare la corretta esecuzione del progetto con particolare riferimento all’invio dei buoni per l’acquisto di apparecchiature a basso consumo energetico ad utenti del settore domestico ai quali era indirizzata la campagna promozionale.

Al fine di dimostrare il rispetto del settore di intervento del progetto la Stars Energy aveva prodotto in sede di audizione finale una nota sottoscritta dal rappresentante legale della società che le aveva fornito gli elenchi dei consumatori a cui erano stati inviati i buoni, nella quale si dichiarava che tali elenchi si riferivano esclusivamente ad utenze domestiche.

L’Autorità, ritenendo tale produzione tardiva, non la aveva tuttavia tenuta in considerazione.

Con la richiamata sentenza questo Tribunale Amministrativo è andato di contrario avviso ritenendo che l’AEEG avrebbe dovuto tenere in considerazione tutte le produzioni documentali effettuate dalla Stars Energy nel corso del procedimento, ivi comprese quelle effettuate nel corso dell’audizione finale che costituisce il momento finale della fase istruttoria.

Al fine di dare esecuzione alla sentenza di annullamento l’Autorità ha deliberato di riaprire il procedimento per l’esame della domanda di approvazione del progetto di risparmio energetico presentato dalla Stars Energy concludendolo, tuttavia, con un nuovo provvedimento di rigetto.

Secondo l’Autorità, infatti, la sola dichiarazione non datata e non protocollata del rappresentante legale della Società fornitrice degli elenchi dei destinatari dei buoni non sarebbe sufficiente a dimostrare che essi siano stati inviati esclusivamente ad utenze domestiche. Nè, a tal fine, sarebbero dirimenti gli elenchi cartacei ed informatici dei nominativi utilizzati dalla Stars in quanto si tratterebbe di documentazione prodotta solo in limine di cui la Società non aveva mai fatto menzione prima di allora.

Ha osservato ancora l’Autorità che il termine di 26 giorni assegnato ai consumatori per il ritiro dei prodotti per la sua eccessiva brevità avrebbe contribuito all’insuccesso della campagna promozionale che la stessa Stars, riservandosi di fornire i prodotti a basso consumo entro il termine di 120 dalla richiesta, aveva cautelativamente previsto.

Avverso tale delibera è insorta la Stars Energy che, con il presente giudizio di esecuzione, ne ha chiesto la declaratoria di nullità, introducendo, altresì, con separato ricorso, un autonomo giudizio di cognizione per accertarne, in via subordinata, l’illegittimità.

La Società ricorrente chiede altresì che si dichiari la nullità della predetta delibera nella parte in cui sospende il procedimento relativo alla domanda di certificazione del progetto di risparmio energetico con i nuovi e meno favorevoli parametri di cui alla scheda tecnica n. 1 della deliberazione 234/02 così come modificata dalla deliberazione 18/07.

La Stars Energy adduce che il comportamento tenuto dall’AEEG sarebbe palesemente elusivo del giudicato in quanto la stessa avrebbe pretestuosamente omesso di valutare tutta la documentazione da essa presentata nel corso dell’istruttoria, ivi compresa la dichiarazione del rappresentante legale della ditta fornitrice degli elenchi della quale la sentenza n. 1103/09 aveva, invece, imposto di tener conto.

La medesima società afferma ancora che l’Autorità non avrebbe più potuto rimettere in discussione aspetti del progetto esulanti dal rispetto del settore di intervento in relazione ai quali, essa, in precedenza, si era già positivamente pronunciata.

Il suddetto comportamento, infatti, vanifica l’esito del giudizio di cognizione svoltosi innanzi a questo Tribunale Amministrativo nel quale la Stars Energy aveva sollevato solo censure afferenti il rispetto del settore di intervento perché è solo su tale punto che l’AEEG aveva appuntato le proprie critiche dichiarando espressamente che, sotto i restanti profili, la domanda di certificazione del progetto avrebbe dovuto ritenersi meritevole di accoglimento.

L’Autorità avrebbe, quindi, consumato il proprio potere il cui riesercizio sarebbe precluso dal giudicato favorevole alla ricorrente che, specie nei giudizi resi in sede di giurisdizione esclusiva, coprirebbe il dedotto ed il deducibile.

DIRITTO

Il ricorso è infondato.

Occorre, infatti, preliminarmente precisare che la sentenza n. 1103/09 di cui si chiede l’esecuzione imponeva all’Autorità per l’energia elettrica ed il gas di prendere in considerazione la dichiarazione con la quale il rappresentante legale della S.p.a. Doss, dalla quale la Stars Energy aveva acquistato gli elenchi dei soggetti a cui spedire i buoni d’acquisito, attestava che detti elenchi si riferivano esclusivamente ad utenze di tipo domestico.

La pronuncia non prefigurava alcun esito positivo o negativo del giudizio né prescriveva alla AEEG di tenere per vero il contenuto della dichiarazione.

Ne deriva che il modo in cui la predetta risultanza istruttoria è stata considerata e, del pari, l’ulteriore istruttoria che la AEEG ha compiuto sulla nuova documentazione prodotta dalla Stars Energy nel corso del procedimento di riesame del progetto (elenco cartaceo ed informatico dei nominativi dei destinatari dei buoni d’acquisito), esulano dall’ambito della portata precettiva della richiamata sentenza.

Nemmeno possono ricadere nell’ambito del giudizio di esecuzione le nuove valutazioni negative che la AEEG ha compiuto su profili del progetto diversi dal rispetto del settore di intervento, che, pure, l’Autorità, nella fase precedente alla sentenza di questo Tribunale, aveva positivamente riscontrato.

Il problema, se, a seguito della sentenza di annullamento, l’amministrazione possa negare nuovamente al ricorrente il bene della vita cui esso aspira in base ad accertamenti o valutazioni che essa avrebbe potuto già compiere nell’originario procedimento amministrativo, è stato spesso esaminato dalla giurisprudenza amministrativa che, sul punto, ha fino ad oggi escluso che dal giudicato possano derivare rigide preclusioni in tal senso.

Si afferma, infatti, che affinché possa ravvisarsi il vizio di violazione o elusione del giudicato – che comporta la radicale nullità dei provvedimenti che ne sono affetti ed è deducibile direttamente in sede di ottemperanza , indipendentemente dalla loro impugnazione nel termine di decadenza – non è sufficiente che la nuova attività posta in essere dall’amministrazione dopo la formazione del giudicato alteri l’assetto degli interessi definito dalla pronuncia passata in giudicato, essendo necessario che l’amministrazione eserciti nuovamente la medesima potestà pubblica, già illegittimamente esercitata, in contrasto con il puntuale contenuto precettivo del giudicato amministrativo, oppure cerchi di realizzare il medesimo risultato con un’azione connotata da un manifesto sviamento di potere, mediante l’esercizio di una potestà pubblica formalmente diversa in palese carenza dei presupposti che lo giustificano; di conseguenza non è prospettabile tale vizio qualora l’amministrazione incida sull’assetto degli interessi definiti dal giudicato esercitando, per un fine suo proprio, un potere diverso da quello già utilizzato ovvero utilizzando un nuovo istituto giuridico e al di fuori della figura del manifesto sviamento di potere (Cons. Stato, V, 28/02/2006 n. 861).

Ed al medesimo esito giunge la giurisprudenza che, seguendo una diversa impostazione, giunge ad affermare che il ricorso per ottemperanza è ammissibile in ogni caso, anche dopo l’adozione di atti esecutivi a contenuto discrezionale, senza necessità di operare la tradizionale dicotomia concettuale tra elusione ovvero violazione del giudicato, qualora il “petitum” sostanziale del ricorso attenga all’oggetto proprio del giudizio d’ottemperanza, miri cioè a far valere non già la difformità dell’atto sopravvenuto rispetto alla legge sostanziale (in tal caso occorrendo esperire l’ordinaria azione d’ annullamento ), bensì la difformità specifica dell’atto stesso rispetto all’obbligo (processuale) di attenersi esattamente all’accertamento contenuto nella sentenza da eseguire” (Cons. Stato, V, 23/11/2007 n. 6018).

Siffatti orientamenti paiono applicabili anche al caso di specie.

Invero, il fatto che l’Autorità nell’ambito del procedimento di esecuzione della sentenza di annullamento del precedente diniego di approvazione del progetto abbia reiterato il giudizio negativo sulla base di nuovi argomenti che contraddicono le proprie precedenti valutazioni non può essere dedotto nell’ambito di un giudizio di ottemperanza o di esecuzione, trattandosi di questione di natura sostanziale attinente l’intrinseca coerenza dell’azione amministrativa e non di un profilo di violazione o elusione del giudicato.

Certo a diversa conclusione si dovrebbe pervenire qualora si ammetta che anche nei giudizi su interessi legittimi (come quello di specie) operi la regola civilistica secondo cui il giudicato copre il dedotto ed il deducibile.

Ma l’operatività di tale regola già in prima battuta, dopo il primo giudizio di cognizione, è costantemente negata dalla giurisprudenza secondo la quale nel giudizio di impugnazione favorevolmente conclusosi per il ricorrente il giudicato si forma con esclusivo riferimento ai vizi dell’atto ritenuti dal giudice sussistenti alla stregua dei motivi dedotti nel ricorso, non essendo in toto applicabile alla giurisdizione degli interessi il principio secondo il quale la pronuncia definitiva del giudice copre il dedotto e il deducibile (Cons Stato, IV, 31/03/2009 n. 2023; Cons. Stato, VI,n. 3027/05).

Il Collegio ha ben presente che l’ossequio a tale orientamento porta con sé il grave inconveniente di dilatare sensibilmente i tempi di definizione giudiziale della vicenda amministrativa: infatti, se attraverso gli spazi lasciati liberi dal giudicato l’amministrazione può reiterare più volte una stessa pronuncia, la legittima aspirazione del cittadino a vedere compiutamente definite tutte le chance di soddisfazione del suo interesse finale che gli sono offerte dalle norme disciplinanti l’azione amministrativa, deve passare attraverso un indefinito numero di giudizi di cognizione prima di poter essere completamente soddisfatta.

Il Collegio è altresì consapevole del fatto che tali esiti vengono oggi messi in discussione da una molteplicità di dati normativi che, sia pur sotto profili diversi, sembrano convergere nella finalità di concentrare nel giudizio di cognizione tutte le questioni di legittimità dalla cui definizione può derivare una risposta definitiva alla domanda del privato di acquisizione o conservazione di un certo bene della vita.

Devono a tal fine citarsi: l’art. 21 octies primo e secondo comma della L. 241/90 nella parte in cui attribuiscono alla p.a. la possibilità di introdurre nel processo fatti non dedotti nell’atto o nel procedimento per dimostrare che il contenuto del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso; l’art. 2 comma 5 della L. 241 del 1990, che consente al giudice amministrativo di accertare la fondatezza dell’istanza del privato nell’ambito del giudizio sul silenzio; l’art. 10 bis della medesima legge che, nel caso di procedimenti ad istanza di parte, impone alla p.a. di preavvisare il privato di tutti i possibili motivi di reiezione dell’istanza in modo da estendere il contraddittorio procedimentale e quello processuale a tutti i profili della disciplina del rapporto; l’art. 111 della Costituzione che ha elevato a dignità costituzionale il principio della ragionevole durata del processo e non sembra più consentire che una controversia sulla medesima pretesa sostanziale possa essere frazionata in più giudizi di merito in spregio al diritto di difesa ed alle esigenze di efficiente impiego delle risorse della giustizia.

Tuttavia, nemmeno alla luce di tali indicazioni normative, sembra possibile affermare con sicurezza la completa trasformazione del giudizio amministrativo da giudizio sui singoli vizi di legittimità di un atto a giudizio suscettibile di definire in un’unica battuta l’intero rapporto fra cittadino e p.a. con la conseguente applicazione della preclusione del dedotto e del deducibile al successivo riesercizio del potere amministrativo che segue alla sentenza di annullamento. E ciò, quantomeno, nei casi in cui venga in contestazione l’esercizio di un potere di natura discrezionale. L’adesione a tale impostazione comporterebbe, infatti, l’assorbimento di ampi segmenti di azione amministrativa nell’ambito del processo, rendendo così meno nitidi i confini fra amministrazione e giurisdizione. Una siffatta soluzione, inoltre, non pare aderente alla attuale struttura soggettiva del processo amministrativo al quale non sono direttamente chiamati a partecipare tutti i soggetti che dalla definizione in via giudiziale (anziché amministrativa) di una determinata vicenda potrebbero subire un pregiudizio immediato e qualificato, ma solo i controinteressati formali direttamente contemplati nell’atto impugnato.

Allo stato si ritiene, quindi, di dover aderire all’indirizzo giurisprudenziale intermedio secondo il quale il punto di equilibrio fra l’ esigenza di concentrare in un solo giudizio l’esame di tutti i possibili profili dell’esercizio del potere che possono ostare alla soddisfazione dell’interesse del privato e quella di salvaguardare l’autonoma sfera di responsabilità della p.a. nell’esercizio del potere discrezionale va determinato imponendo all’amministrazione – dopo un giudicato da cui derivi il dovere o la facoltà di provvedere di nuovo – di esaminare l’affare nella sua interezza, sollevando, una volta per tutte, le questioni che ritenga rilevanti, dopo di ciò non potendo tornare a decidere sfavorevolmente neppure in relazione ai profili non ancora esaminati (Cons. Stato, V, 134/99; Cons. Stato, VI, 7858/04).

Ne consegue che il provvedimento impugnato non può ancora essere portato al vaglio del giudice amministrativo in sede di ottemperanza ma dovrà essere esaminato sotto i profili di illegittimità denunciati dalla Stars Energy nel separato ricorso ordinario da essa proposto.

La complessità delle questioni affrontate giustifica la compensazione delle spese di lite.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia, Sezione III di Milano, definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe, lo rigetta. Compensa le spese di lite.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Milano nella camera di consiglio del giorno 12/01/2010 con l’intervento dei Magistrati:

Domenico Giordano, Presidente

Raffaello Gisondi, Referendario, Estensore

Fabrizio Fornataro, Referendario

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 23/02/2010

L'articolo T.A.R. Lombardia – Milano – Sezione III – Sentenza – 23/2/2010 n.429 proviene da Giustamm.

D. Giordano Pres. – R. Gisondi Est.
Omega Costruzioni Generali Scarl (Avv.ti M. Calò e F. Baruffa) contro la Provincia di Milano (Avv.ti A. Bartolomeo, E. Baviera, M. Ferrari, L. Fiori, A. Zimmitti)

è legittima la decadenza dall’aggiudicazione disposta per la mancata stipula del contratto da parte dell’aggiudicataria dovuta ad asserite carenze progettuali

Contratti della P.A. – Aggiudicazione – Mancata stipula del contratto da parte dell’aggiudicataria dovuta ad asserite carenze progettuali – Pronuncia di decadenza dall’aggiudicazione – Legittimità – Fattispecie

È legittima la declaratoria di decadenza dall’aggiudicazione pronunciata dall’Amministrazione nei confronti dell’aggiudicataria alla luce del fatto che quest’ultima ha rifiutato la stipula del contratto, subordinandola alla previa approvazione di varianti che ne correggessero le asserite carenze ed incongruenze progettuali. Difatti la clausola contrattuale con cui l’impresa dichiara di aver esaminato la situazione dei luoghi e di averne valutato i riflessi sull’esecuzione dell’opera, lungi dal costituire una mera clausola di stile o dal risolversi in un riconoscimento della remuneratività dei prezzi dell’appalto, si traduce in un’attestazione della presa di conoscenza delle condizioni locali e di tutte le circostanze che possono influire sull’esecuzione dell’opera; essa, pertanto, pone a carico dell’appaltatore un preciso dovere cognitivo, cui corrisponde una altrettanto precisa responsabilità, determinando un allargamento del rischio, senza però comportare un’alterazione della struttura e della funzione del contratto, nel senso di renderlo un contratto aleatorio. Nel caso in cui non si possa addivenire alla stipulazione del contratto per fatto dell’amministrazione il contraente può quindi solo recedere dal contratto con diritto al rimborso delle spese contrattuali. Non era, dunque, in facoltà dell’impresa tenere in sospeso la stipula del contratto fino a quando la stazione appaltante non avesse aderito alle sue richieste. Di fronte ad un siffatto comportamento la Provincia ha, quindi, correttamente pronunciato la decadenza dall’aggiudicazione ed assegnato l’esecuzione dell’opera all’impresa successivamente classificata.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sul ricorso numero di registro generale 2354 del 2004, proposto da:

Omega Costruzioni Generali Scarl, con gli avv. Massimo Calò e Francesco Laruffa nel cui studio in Milano, via Malpighi, 4 è elettivamente domiciliata;

Provincia di Milano, con gli avvocati. Angela Bartolomeo, Elisabetta Baviera, Marialuisa Ferrari, Luciano Fiori, Alessandra Zimmitti, elettivamente domiciliata presso gli uffici della avvocatura provinciale in Milano, via Vivaio, 1;

– della determinazione n. 17/04 a firma del Direttore del Settore Appalti e contratti della Provincia di Milano con la quale è stata dichiarata la decadenza della aggiudicazione dell’appalto relativo ai lavori di ampliamento del Liceo Scientifico “Cavalleri” di Parabiago alla ditta Omega Costruzioni.;

– dell’atto in data 17/02/2004 a firma del funzionario di p.o. del Servizio supporto contratti e lavori pubblici con il quale è stata comunicata alla ricorrente la predetta determinazione;

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Provincia di Milano;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 04/02/2010 il dott. Raffaello Gisondi e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

Con determinazione dirigenziale n. 122 del 1 agosto 2003 la Omega Costruzioni S.c.a.r.l. veniva dichiarata vincitrice della gara indetta dalla Provincia di Milano per l’aggiudicazione dell’appalto relativo ai lavori di ampliamento del Liceo Scientifico “Cavalleri” di Parabiago.

Con nota del successivo 9 settembre la ditta aggiudicataria veniva invitata alla stipulazione del contratto per la data del 11 settembre.

Con lettera in pari data la Omega costruzioni evidenziava di non aver ricevuto il testo del contratto da sottoscrivere e chiedeva, quindi, un rinvio della data prevista per la sua conclusione ai fini di poter esaminarne le condizioni.

La data della stipula del contratto veniva così nuovamente fissata per il successivo 18 settembre.

Con lettera in data 12 settembre 2003 la Omega costruzioni faceva presente di non aver ricevuto dall’Amministrazione alcuni documenti essenziali dell’appalto come il piano della sicurezza ed il cronoprogramma dei lavori e rappresentava, inoltre, di aver concordato con i responsabili dell’ufficio tecnico un incontro finalizzato alla adeguata e corretta preparazione dell’appalto.

Con nota del 16 settembre 2003 la Provincia di Milano comunicava alla ditta che la nuova data prevista per la stipulazione era quella del 3 ottobre 2003.

Con lettera del 2 ottobre 2003 la Omega costruzioni, nel ribadire il mancato invio del crono programma e del piano di sicurezza, evidenziava che la stipula del contratto avrebbe dovuto essere rinviata ad una data successiva al 9 ottobre, giorno per il quale era stato fissato l’incontro con i responsabili dell’Ufficio tecnico.

All’esito di tale incontro, la Omega costruzioni inviava al responsabile del Settore Istruzione scolastica della Provincia di Milano una bozza di verbale di cantierabilità dell’opera (da sottoscriversi congiuntamente prima della conclusione del contratto) nella quale era prevista una concorde dichiarazione circa la necessità di addivenire ad una perizia di variante relativa alla parte strutturale del progetto.

La stipulazione del contratto veniva, quindi, nuovamente fissata per il giorno 16 ottobre 2003.

In data 14 ottobre giungeva, tuttavia, alla Provincia una nuova comunicazione della Omega con quale essa evidenziava la non definitiva soluzione dei problemi tecnici che avevano impedito la conclusione del contratto, rendendosi disponibile a sottoscriverlo dopo il 3 novembre

Con successiva nota del 21 ottobre la Omega Costruzioni comunicava alla Provincia di Milano che da un’analisi della documentazione tecnica trasmessa erano emersi numerosi problemi di ordine tecnico tali da rendere allo stato ineseguibile il progetto.

A tale nota rispondeva il Responsabile del procedimento evidenziando che la documentazione tecnica inerente l’appalto era stata visionata e positivamente riscontrata dalla Ditta al momento della formulazione dell’offerta e che eventuali inconvenienti di carattere tecnico avrebbero potuto essere risolti nelle forme e nei modi previsti dal D.P.R. 554/99.

Con la medesima nota la Omega veniva invitata a stipulare il contratto entro e non oltre il 29 novembre 2003.

Con successiva lettera del 21 novembre 2003 la Omega ribadiva le proprie posizioni in ordine alla ineseguibilità del progetto posto a base di gara declinando ancora una volta l’invito a stipulare il contratto.

Con nota del 24 novembre il funzionario del Servizio supporto contratti pubblici della Provincia di Milano confermava la disponibilità della stazione appaltante a risolvere tutti i problemi sollevati dalla aggiudicataria ponendo, tuttavia, come condizione la sottoscrizione congiunta del verbale di cantierabilità nei termini a suo tempo concordati. Nella medesima nota la data per la stipula del contratto veniva fissata per il giorno 27 novembre.

Nemmeno per quella data, tuttavia il contratto veniva stipulato.

Con nota del 17 febbraio 2004 a firma del funzionario del Servizio supporto contratti e lavori pubblici la Provincia di Milano comunicava alla Omega costruzioni che con determinazione n. 17/04 del 12 febbraio era stata dichiarata la decadenza dall’aggiudicazione con incameramento della cauzione provvisoria.

Avverso tale atto ha proposto ricorso l’interessata sulla base dei seguenti

MOTIVI

1) VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DI LEGGE (in particolare dell’art.7 L.241/90). ILLEGITTIMITA’ MANIFESTA ED ECCESSO DI POTERE. VIOLAZIONE DEL GIUSTO PROCEDIMENTO E DIFETTO DI MOTIVAZIONE. INSUSSISTENZA DEI PRESUPPOSTI DI FATTO E DIRTTTO. VIOLAZIONE DEL PRINCIPIO DELL’AFFIDAMENTO. SVIAMENTO.

L’Amministrazione avrebbe disposto la revoca dell’aggiudicazione senza inviare preventivamente l’avvio di inizio del relativo procedimento, impedendo così l’instaurarsi di un effettivo contraddittorio.

2) ILLEGITTIMITA’ DEI PROVVEDIMENTI PER VIZIO NELLA MOTIVAZIONE ED IN OGNI CASO PER INESISTENZA DEI PRESUPPOSTI DI FATTO E DI DIRITTO. COLPE DELLA P.A. DANNI PROCURATI E DIRITTO AL RISARCIMENTO. VIOLAZIONE DI LEGGE (Legge 109/94 e ss. modif. e suo Regolamento come costituito dal DPR 554/99) e DEI PRINCIPI RELATIVI AL FUNZIONAMENTO DELLA P.A.. ABUSO ED ECCESSO DI POTERE.

La mancata stipulazione del contratto sarebbe in realtà addebitabile alla stessa Provincia di Milano che avrebbe messo a gara un progetto non esecutivo e lacunoso sotto molteplici punti di vista.

In particolare fra gli elaborati progettuali non sarebbe stato previsto il piano della sicurezza e del coordinamento ed il crono programma.

Inoltre il progetto presenterebbe evidenti lacune sotto molteplici profili evidenziati nei suoi stessi elaborati che, rinviando a successive fasi esecutive della progettazione, ne dimostrerebbero l’incompiutezza.

Altre carenze sarebbero poi ravvisabili nella parte strutturale che soffrirebbe della mancanza delle relazioni di calcolo e della non conformità del computo metrico agli elaborati grafici.

Inesatta sarebbe anche la descrizione dei luoghi in quanto si sarebbero date per realizzate da una precedente impresa opere in realtà del tutto mancanti.

Dall’illegittimità della pronuncia di decadenza discenderebbe una responsabilità contrattuale o, quantomeno, precontrattuale della Provincia di Milano.

DIRITTO

Occorre innanzitutto respingere l’eccezione di inammissibilità del ricorso per mancata notifica al controinteressato formulata dall’Amministrazione resistente.

Risulta, infatti, che la determinazione n. 17/04 che, oltre a dichiarare la decadenza della Omega dall’aggiudicazione, disponeva altresì l’aggiudicazione dei lavori ad altra impresa, non sia stata integralmente comunicata alla Omega costruzioni.

Questa ha ricevuto esclusivamente una nota con la quale il responsabile del Servizio supporto contratti pubblici della Provincia di Milano le ha comunicato il venir meno della sua posizione di aggiudicataria senza fare alcuna menzione della assegnazione della commessa ad altra ditta.

Non risulta nemmeno (e non è stato dimostrato dalla Provincia di Milano) che la Omega costruzioni sia venuta a conoscenza aliunde della predetta determinazione, tant’è che essa in allegato al ricorso non la ha prodotta.

In tale situazione la nuova aggiudicataria non può, quindi, considerarsi alla stregua di un contro interessato formale in quanto il suo nominativo non risultava dagli atti in possesso del soggetto legittimato a proporre ricorso.

Nel merito il ricorso è infondato.

Quanto al primo motivo, come questa Sezione ha in altre occasioni affermato, l’omessa comunicazione dell’avvio del procedimento assume rilevanza solo nei casi in cui, a causa dei limiti cognitori o istruttori che caratterizzano il processo amministrativo, nell’ambito dello stesso non sia possibile escludere o affermare con certezza la spettanza di un certo bene della vita che il ricorrente, attraverso la partecipazione procedimentale avrebbe potuto indurre l’amministrazione a riconoscergli (TAR Lombardia, Milano, III, 5022/2009).

Nel caso di specie il giudice amministrativo, che opera in sede di giurisdizione esclusiva ai sensi dell’art. 6 della L. 205/00, è, invece, in grado di apprezzare senza limitazione alcuna tutti gli argomenti sostanziali che sono oggetto dei motivi di ricorso, i quali, del resto, hanno formato oggetto di ampio contraddittorio fra le parti anche in sede procedimentale.

Quanto al secondo motivo, la questione portata innanzi all’attenzione del Collegio è se la declaratoria di decadenza dalla aggiudicazione pronunciata dalla Amministrazione provinciale nei confronti della Omega costruzioni possa dirsi o meno giustificata alla luce del comportamento della Ditta che ha rifiutato la stipula del contratto, subordinandola alla previa approvazione di varianti che ne correggessero le asserite carenze ed incongruenze progettuali.

Il Collegio ritiene che l’atto di decadenza emesso dalla Provincia di Milano sia legittimo.

Invero, la particolare disciplina dettata dalla legge 109/94 e del relativo regolamento di esecuzione in ordine alla formazione dei contratti di appalto di lavori delle pubbliche amministrazioni comporta che l’accordo delle parti sull’oggetto del contratto si formi già in sede di gara e debba, quindi, considerasi definitivamente perfezionato a seguito del provvedimento di aggiudicazione.

Invero, che si voglia o meno riconoscere tale atto efficacia costitutiva del vincolo negoziale, ciò che appare indubbio è che esso fissa in modo definitivo termini economici e tecnici dell’accordo che divengono poi insuscettibili di successive modificazioni o integrazioni, salvo che per aspetti del tutto marginali.

Infatti, a mente dell’art. 19 della L. 109/94, il contratto d’appalto deve avere, di regola, ad oggetto la sola esecuzione di lavori pubblici sulla base si un progetto esecutivo che la stazione appaltante redige e mettere in gara.

L’art. 71 del D.P.R. 554/99 prevede poi che l’offerta dell’impresa (alla quale deve riconoscersi una valenza anche negoziale e non solo procedimentale) debba contenere una dichiarazione con la quale il concorrente attesti di aver esaminato gli elaborati progettuali, compreso il computo metrico, e di averli giudicati adeguati, considerando i lavori eseguibili e remunerativi alla luce del ribasso offerto. L’impresa deve altresì dichiarare di essersi recata sul luogo di esecuzione dei lavori, prendendo conoscenza delle condizioni locali, nonchè di tutte le circostanze generali e particolari suscettibili di influire sulla determinazione del prezzo.

La giurisprudenza della Corte Suprema, occupandosi dell’art.. 1 del DPR 1063 del 1962, che costituisce l’antecedente cronologico dell’art. 71 del D.P.R. 554/99, ha avuto modo di chiarire che la clausola contrattuale con cui l’impresa dichiara di aver esaminato la situazione dei luoghi e di averne valutato i riflessi sull’esecuzione dell’opera, lungi dal costituire una mera clausola di stile o dal risolversi in un riconoscimento della remuneratività dei prezzi dell’appalto, si traduce in un’attestazione della presa di conoscenza delle condizioni locali e di tutte le circostanze che possono influire sull’esecuzione dell’opera; essa, pertanto, pone a carico dell’appaltatore un preciso dovere cognitivo, cui corrisponde una altrettanto precisa responsabilità, determinando un allargamento del rischio, senza però comportare un’alterazione della struttura e della funzione del contratto, nel senso di renderlo un contratto aleatorio (Cass. 18/02/2008 n. 2932; Cass. 18/09/2003 n. 13734).

Del tutto priva di riscontro normativo appare, quindi, la tesi prospettata dalla ricorrente secondo cui il controllo che dovrebbe effettuare l’appaltatore al momento dell’offerta si esaurirebbe in una verifica di larga massima che non inficia la possibilità di sollevare successive contestazioni al momento della stipulazione o della esecuzione dei lavori alla luce di una più approfondita disamina.

In senso contrario deve, invece, ribadirsi che all’onere di completezza progettuale che fa capo all’amministrazione nella fase del bando di gara fa riscontro un correlativo dovere di analisi degli elaborati da parte delle imprese offerenti, le quali, sottoscrivendo la dichiarazione prevista dall’art. 71 cit., assumono l’impegno di realizzare l’opera così come progettata, avendone valutato i rischi e le difficoltà e ricompreso nell’offerta formulata i relativi costi.

Lo scopo della norma, occorre ricordarlo, è, infatti, proprio quello di evitare che offerte poco avvedute o possano poi comportare successive controversie con l’impresa, con conseguenti dilatazioni dei tempi di esecuzione dell’opera e lievitazioni dei suoi costi.

Non può, quindi ritenersi giustificato il comportamento tenuto dalla ricorrente che solo in fase di stipula del contratto ha sollevato questioni in ordine alla esecutività e congruenza del medesimo progetto che essa aveva dichiarato adeguato ed eseguibile in sede di offerta.

Ed ancor meno si giustifica il comportamento tenuto dalla ricorrente alla luce della disponibilità manifestata da parte dell’Amministrazione provinciale a tenere in considerazione le sue proposte di modifica progettuale attraverso l’approvazione di una successiva perizia di variante nei limiti consentiti dall’ordinamento.

Peraltro, anche a voler ammettere che la Omega costruzioni potesse far valere anche dopo l’aggiudicazione asserite carenze progettuali, lo strumento di tutela a cui essa poteva ricorrere non erano certamente quello del rifiuto di stipulare il contratto in forma pubblica.

Infatti, la disciplina speciale che connota gli appalti pubblici di lavori prevede che nel caso in cui non si possa addivenire alla stipulazione del contratto per fatto dell’amministrazione il contraente possa solo recedere dal contratto con diritto al rimborso delle spese contrattuali. In caso di mancata presentazione della istanza di recesso all’impresa non spetta alcun indennizzo (art. 109 D.P.R. 554/99).

Non era, dunque, in facoltà dell’impresa tenere in sospeso la stipula del contratto fino a quando la stazione appaltante non avesse aderito alle sue richieste. Di fronte ad un siffatto comportamento la Provincia di Milano ha, quindi, correttamente pronunciato la decadenza dall’aggiudicazione ed assegnato l’esecuzione dell’opera all’impresa successivamente classificata.

Il ricorso deve, quindi, essere respinto.

Le spese seguono la soccombenza e si liquidano come da dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia, definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe, lo rigetta. Condanna la ricorrente alla refusione delle spese di giudizio che liquida in Euro 3.000 oltre IVA e cpa.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Milano nella camera di consiglio del giorno 04/02/2010 con l’intervento dei Magistrati:

Domenico Giordano, Presidente

Raffaello Gisondi, Referendario, Estensore

Fabrizio Fornataro, Referendario

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 23/02/2010

(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

L'articolo T.A.R. Lombardia – Milano – Sezione III – Sentenza – 23/2/2010 n.431 proviene da Giustamm.

L. Papiano Pres. A. Cacciari Est.
Ricorsi riuniti proposti rispettivamente da :
– Zelig Società Cooperativa (Avv.ti I. Marrone e D. Rigacci) contro il Comune di Siena (Avv. F. Pisillo) e nei confronti di Società Novamusa S.p.A. (Avv. V. Vulpetti), Le Macchine Celibi Soc. Coop. a r.l. (Avv.ti A. Fornasari e C. Rimondi), COPAT Società Coop. (Avv.ti R. Farnetani, M. Milan e M. Rozzio), Siena Viva Società Cooperativa ed altre (tutte non costituite) Pierreci Società Cooperativa in (Avv. G.D. Comporti)
– Società Novamusa S.p.A. (Avv. V. Vulpetti) contro il Comune di Siena (Avv. F. Pisillo) e nei confronti di Le Macchine Celibi Soc. Coop. a r.l. quale mandataria e con Athena Società Cooperativa (Avv.ti A. Fornasari e C. Rimondi) Zelig soc. coop. Ed altre (non costituite) COPAT Soc. Coop. in proprio e quale mandataria di RTI (Avv.ti R. Farnetani, M. Milan e M. Rozzio)
– COPAT. Soc. Coop. in proprio e nella sua qualità di mandataria del RTI con con Rear Soc. Coop. (Avv.ti R. Farnetani, M. Milan e M. Rozzio) contro il Comune di Siena (Avv. F. Pisillo) e nei confronti di Soc. Coop. Le Macchine Celibi ed altre (non costituite)

sulla sussistenza dell’effetto paralizzante del ricorso incidentale anche nel caso di ricorso principale volto alla riedizione della gara; sulla sussistenza dell’interesse ad impugnare anche per la terza classificata laddove miri alla riedizione della gara e sulla necessaria specificazione dei sub criteri e sub punteggi nel bando di gara

1. Giustizia amministrativa – Ricorso incidentale – c.d. “Effetto paralizzante” – Si verifica anche laddove il ricorso originario sia volto alla riedizione della gara – Fattispecie – Previo scrutinio del ricorso incidentale – Necessità

2. Contratti della P.A. – Terza classificata – Gode di un interesse giuridicamente tutelato all’annullamento della procedura laddove la stazione appaltante procederebbe al rifacimento della gara ed essa sarebbe quindi rimessa in gioco fruendo di ulteriori possibilità di aggiudicazione

3. Contratti della P.A. – . Specificazione dei sub criteri e sub punteggi nel bando – Art. 83, comma 4, del d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163 – Necessità – Specificazione da parte della Commissione dopo l’apertura delle buste – Eccessivo potere discrezionale per la Commissione – Illegittimità

1. Laddove l’accoglimento del ricorso incidentale sia tale da determinare l’esclusione della ricorrente principale (c.d. effetto paralizzante) esso deve essere trattato prioritariamente rispetto al gravame principale. Nè può essere condivisa la tesi della ricorrente secondo cui il ricorso incidentale proposto nella presente controversia sarebbe inammissibile in quanto non potrebbe avere l’auspicato effetto paralizzante, poiché scopo del gravame principalmente proposto non è conseguire l’aggiudicazione ma determinare l’annullamento dell’intera procedura di gara, con sua riedizione, con la conseguenza che la ricorrente conserverebbe interesse all’accoglimento del proprio gravame principale per conseguire un’ulteriore chance di aggiudicazione

2. Anche la terza classificata gode comunque di un interesse giuridicamente tutelato all’annullamento della procedura di gara, poiché in tal caso la stazione appaltante procederebbe al rifacimento della gara ed essa sarebbe quindi rimessa in gioco, fruendo così di ulteriori possibilità di aggiudicazione. Si tratta di un interesse non finale ma strumentale, tendente ad ottenere non l’aggiudicazione ma una nuova possibilità di conseguirla, interesse che la giurisprudenza ritiene meritevole di tutela Nè può ipotizzarsi che essa fosse onerata a fornire prova della possibilità di risultare aggiudicataria. Tale tesi infatti proverebbe troppo poiché la ricorrente lamenta che l’irrazionalità delle clausole relative all’attribuzione dei punteggi abbia viziato l’intera procedura, sicché sarebbe illogico chiamarla a fornire una prova di resistenza sulla base degli stessi criteri che sono oggetto di contestazione.

3. L’art. 83 del d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163, al comma 4 prevede che il bando, per ciascuno dei criteri di valutazione prescelti, debba indicare i subcriteri e i subpesi o i subpunteggi, sia pure “ove necessario”. La presente fattispecie costituiva ipotesi in cui era necessaria l’indicazione di subcriteri con i relativi pesi ponderali. La complessità dell’oggetto della gara, costituito da ben otto servizi, era infatti tale che solo in tal modo i concorrenti sarebbero stati messi in grado di formulare un’offerta appropriata alle esigenze della stazione appaltante e conforme alla propria organizzazione. Nel caso di specie invece gli offerenti, stante la mancata indicazione dei pesi ponderali (anche) ai subcriteri di valutazione, erano chiamati a costruire una proposta contrattuale secondo indirizzi vaghi e, in buona sostanza, parzialmente “al buio” poiché non sapevano quale importanza la Commissione avrebbe attribuito all’una o all’altra parte dell’offerta. Ne segue quindi che la Commissione ha fruito di una discrezionalità eccessiva nel procedimento di valutazione delle offerte presentate, mentre la normativa sui contratti pubblici impone che, con l’indicazione nella legge speciale di tutte le regole per lo scrutinio, anche tecnico, delle offerte l’organo di gara non possa liberamente scegliere quale, tra i diversi criteri di valutazione, debba rivestire un peso maggiore e quale un peso minore. Se così non avviene, come non è avvenuto nel caso di specie, ne risulta ostacolata la concorrenza e violato anche il fondamentale principio di parità di trattamento, potendo la Commissione dopo l’apertura delle buste contenenti l’offerta tecnica attribuire il peso ritenuto più opportuno all’uno o all’altro dei sottoparametri indicati nel capitolato speciale, con inversione procedimentale rispetto alle scansioni previste dalla legge. Nel caso di specie gli elementi da cui trarre la valutazione qualitativa e la relativa incidenza di essi sono stati esplicitati nei verbali di gara, mentre avrebbero dovuto essere resi noti ai concorrenti fin dal momento dell’indizione della procedura, Ne deriva l’illegittimità della stessa

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sul ricorso numero di registro generale 1103 del 2009, proposto da:

Zelig Società Cooperativa in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Ivan Marrone e Dario Rigacci, con domicilio eletto presso il loro studio in Firenze, via dei Rondinelli n. 2;

il Comune di Siena in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Fabio Pisillo, con domicilio eletto presso Maddalena Gajo in Firenze, via del Pellegrino 26;

Società Novamusa S.p.A. in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Valentino Vulpetti, con domicilio eletto presso Leonardo Cinti in Firenze, via Romagnosi n. 6;

Le Macchine Celibi Soc. Coop. a r.l. in persona del legale rappresentante pro tempore quale mandataria e con Athena Società Cooperativa in qualità di mandante di raggruppamento temporaneo di imprese, rappresentata e difesa dagli avvocati Andrea Fornasari e Cristina Rimondi, con domicilio ex lege presso la Segreteria del T.A.R. in Firenze, via Ricasoli n. 40;

COPAT Società Coop. in persona del legale rappresentante pro tempore, in proprio e quale mandataria di raggruppamento temporaneo di imprese con l’impresa Rear soc. coop., rappresentata e difesa dagli avvocati Riccardo Farnetani, Mauro Milan e Marina Rozzio, con domicilio eletto presso il primo in Firenze, via dei Conti n. 3 (Studio Santoro);

Siena Viva Società Cooperativa, Rear Società Cooperativa, Codess Cultura Società Cooperativa, Best Union Company S.p.A., Società Cooperativa Sistema Museo in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, tutte non costituite;


Pierreci Società Cooperativa in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Gian Domenico Comporti, con domicilio eletto presso la Segreteria del T.A.R. in Firenze, via Ricasoli n. 40;

Sul ricorso numero di registro generale 1269 del 2009, proposto da:

Società Novamusa S.p.A. in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Valentino Vulpetti, con domicilio eletto presso Leonardo Cinti in Firenze, via Romagnoli n. 6;

il Comune di Siena in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Fabio Pisillo, con domicilio eletto presso Maddalena Gajo in Firenze, via del Pellegrino 26;

Le Macchine Celibi Soc. Coop. a r.l. in persona del legale rappresentante pro tempore quale mandataria e con Athena Società Cooperativa in qualità di mandante di raggruppamento temporaneo di imprese, rappresentata e difesa dagli avvocati Andrea Fornasari e Cristina Rimondi, con domicilio ex lege presso la Segreteria del T.A.R. in Firenze, via Ricasoli n. 40;

Zelig soc. coop., Pierreci Soc. Coop., Best Union Company S.p.A., Società Cooperativa Sistema Museo, Siena Viva Soc. Coop., Rear Soc. Coop. in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, nn.cc.;

COPAT Soc. Coop. in proprio e quale mandataria di Raggruppamento Temporaneo di Imprese, rappresentata e difesa dagli avvocati Riccardo Farnetani, Mauro Milan e Marina Rozzio, con domicilio eletto presso il primo in Firenze, via de’ Conti n. 3;

Sul ricorso numero di registro generale 1643 del 2009, proposto da:

COPAT. Soc. Coop. in persona del legale rappresentante pro tempore, in proprio e nella sua qualità di mandataria del raggruppamento temporaneo di imprese con con Rear Soc. Coop., rappresentata e difesa dagli avvocati Riccardo Farnetani, Mauro Milan e Marina Rozzio, con domicilio eletto presso il primo in Firenze, via de’ Conti n. 3;

il Comune di Siena in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Fabio Pisillo, con domicilio eletto presso Maddalena Gajo in Firenze, via del Pellegrino n. 26

Soc. Coop. Le Macchine Celibi, Zelig Soc. Coop., Novamusa S.p.A., Pierreci Soc. Coop., Best Union Company S.p.A., Società Cooperativa Sistema Museo in persona del rispettivi legali rappresentanti pro tempore, nn. cc;

quanto al ricorso n. 1103 del 2009:

– degli atti e provvedimenti con cui il Comune di Siena ha indetto, disciplinato, svolto ed aggiudicato la gara per l’affidamento “dei servizi di sorveglianza, biglietteria e altri da eseguirsi presso il complesso di Santa Maria della Scala in Siena” ed i
– della determinazione dirigenziale n. SV 1464 del 12.6.2009 con cui è stata “aggiudicata definitivamente al RTI costituito da Le Macchine Celibi Soc. Coop, con sede in Bologna (Capogruppo) e Athena Soc. Coop., con sede a Firenze (Mandante), la gara di cu
– della determinazione dirigenziale n. SV 376 del 18.2.2009, di contenuto ignoto, con cui è stata nominata la Commissione di gara;

– di tutti i verbali di gara ed in particolare del verbale del 18.2.2009, del 26.2.2009, del 2.3.2009, del 3.3.2009, del 9.3.2009, del 6.5.2009 e del 25.5.2009 nonché di ogni altro atto ad essi presupposto, connesso o consequenziale, ancorchè incognito.
dei seguenti atti e provvedimenti relativi alla procedura di gara indetta dal Comune di Siena per l’affidamento dei servizi di sorveglianza, biglietteria e altri da eseguirsi presso il Complesso di Santa Maria della Scala in Siena:

– il bando di gara, in parte qua;

– il capitolato speciale in parte qua, ivi compresi l’art. 17, commi secondo e quinto;

– i verbali di gara in parte qua, ivi compreso in particolare il verbale della seduta della Commissione di gara del 6 maggio 2009 ed i provvedimenti ivi assunti, nonché il verbale del 25 maggio 2009;

– nota prot. 26801 del 12 maggio 2009,

– ogni provvedimento con cui la stazione appaltante e per essa la Commissione di gara ha disposto l’esclusione dalla gara di Novamusa S.p.A., ovvero ha dichiarato inammissibile l’offerta presentata da Novamusa S.p.A., ivi compreso il verbale di gara del 6
– le note del 17 marzo 2009, 6 aprile 2009 ed 8 aprile 2009 a firma dell’Ing. Tatiana Campioni;

– la nota del Comune del 19 giugno 2009 e l’atto dirigenziale n. 1464 del 12 giugno 2009, con cui la stazione appaltante ha affidato il servizio al “R.T.C.: Le Macchine Celibi Soc. Coop.di Bologna – Capogruppo Mandataria ed Athena Soc. Coop. di Firenze –
– ogni atto presupposto, conseguente o comunque connesso.

Visti i motivi aggiunti depositati presso questo Tribunale in data 7 ottobre 2009;

– dell’ atto dirigenziale del 23.4.2009 SMS2 n. 1025;

– della relazione tecnica a firma del Dott. Fabrizio Corsi del 4 maggio 2009

e per il risarcimento del danno;

quanto al ricorso n. 1643 del 2009:

– del provvedimento dirigenziale del Comune di Siena prot. n. 34113 datato 16.06.2009 e inviato a mezzo fax alla ricorrente in data 20.06.2009, con cui l’Amministrazione Comunale ha comunicato di aver affidato all’odierna controinteressata il servizio di
– dell’atto dirigenziale SV 1464 del 12/06/2009 con cui è stata aggiudicata definitivamente la gara de qua;

– di ogni atto presupposto, conseguente e/o comunque connesso, compresi, ma non solo, i verbali riassuntivi delle operazioni della Commissione nominata per la valutazione delle offerte delle imprese partecipanti alla procedura ad evidenza pubblica e il pr


Visti i ricorsi con i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Siena e delle imprese Società Novamusa S.p.A., Le Macchine Celibi Soc. Coop. a r.l., Athena Società Cooperativa, COPAT Società Coop. e Pierreci Società Cooperativa;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 27 gennaio 2010 il dott. Alessandro Cacciari e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO