Pres. Baccarini; Rel. Tomassetti
Comune di Ladispoli (Avv. M. Paggi) c. Autorità per la Vigilanza sui Lavori Pubblici (Avv. dello Stato) e Soc. Sara ’94 (Avv. D. Goggiamani)

Giustizia amministrativa – Ricorso avverso deliberazione dell’Autorità di Vigilanza sui lavori pubblici che accerti l’illegittimità di una procedura ad evidenza pubblica – Inammissibilità – Sussiste.

E’ inammissibile il ricorso avverso la deliberazione con la quale l’Autorità per la vigilanza sui lavori pubblici accerti l’illegittimità di una procedura ad evidenza pubblica e ne disponga la trasmissione agli organo di controllo ed alle autorità giurisdizionali, in quanto tale atto non ha natura provvedimentale. Infatti, l’Autorità non è dotata di poteri di supremazia gerarchica nei confronti delle amministrazioni aggiudicatrici, statali o locali, così da poter ipotizzare un potere di annullamento per vizi di legittimità dei provvedimenti da queste adottati in tema di affidamento di lavori pubblici.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio
Sezione Terza

Composto dai Signori Magistrati:
Stefano BACCARINI Presidente

Domenico LUNDINI Componente

Alessandro TOMASSETTI Componente-Relatore

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 9648/2006 proposto dal
Comune di Ladispoli, in persona del Sindaco pro-tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Mario Paggi ed elett.te dom.to presso la Cancelleria del TAR;

contro

– l’Autorità per la Vigilanza sui Lavori Pubblici, in persona del suo Presidente pro-tempore, rappresentata e difesa dalla Avvocatura Generale dello Stato e domiciliata ex lege presso la stessa in Roma, via dei Portoghesi n. 12;

– la Soc. Sara ’94, in persona del legale rappresentante pro-tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Dimitri Goggiamani ed elett.te dom.ta in Roma, via Trionfale n. 7032;

PER L’ANNULLAMENTO PREVIA SOSPENSIONE
– della deliberazione n. 48 dell’11 luglio 2006, comunicata al Comune di Ladispoli in data 9 agosto 2006, tramite nota prot. N. 34927/06/ISP del 7 agosto 2006.

–

Visto il ricorso con i relativi atti.

Vista la costituzione delle parti resistenti.

Visti gli atti tutti di causa.

Designato Relatore il Referendario Alessandro Tomassetti. Udite le parti alla pubblica udienza del 24 gennaio 2007

FATTO E DIRITTO

Con ricorso n. 9648/2006 notificato il 16 ottobre 2006 e depositato il 26 ottobre 2006, il ricorrente impugnava il provvedimento in epigrafe per i motivi meglio indicati nel ricorso.

Si costituivano in giudizio le parti resistenti deducendo la inammissibilità del ricorso e, nel merito, la sua infondatezza.

Alla udienza del 24 gennaio 2007, su istanza delle parti presenti, il ricorso veniva trattenuto in decisione dal Collegio.

E’ controversa la legittimità della nota prot. 34927/06/ISP del 7 agosto 2006, con cui l’Autorità per la vigilanza sui lavori pubblici ha ritenuto che la procedura adottata per l’ampliamento del cimitero comunale non era conforme ai principi enunciati dalla legge 11 febbraio 1994, n. 109 e successive modificazioni ed ha pertanto disposto “la trasmissione della presente deliberazione al Sindaco p.t., all’organo di controllo interno del Comune di Ladispoli, al Responsabile del procedimento e all’esponente, alla competente Procura della Corte dei Conti per le eventuali iniziative di competenza, nonché alla Procura della Repubblica di Civitavecchia, in quanto già interessata della questione”.
L’articolo 4 della legge 11 febbraio 1994, n. 109, e successive modificazioni, dopo aver previsto al comma 1 l’istituzione dell’Autorità per la vigilanza sui lavori pubblici, al successivo comma 4 ne ha precisato puntualmente i compiti, consistenti nella vigilanza per assicurare l’economicità di esecuzione dei lavori pubblici (lett. a); nella vigilanza sull’osservanza della disciplina legislativa e regolamentare in materia, verificando, anche con indagini campionario, la regolarità delle procedure di affidamento dei lavori pubblici (lett. b); nell’accertamento che dall’esecuzione dei lavori non sia derivato pregiudizio per il pubblico erario (lett. c); nella segnalazione al Governo e al Parlamento dei fenomeni particolarmente gravi di inosservanza o di applicazione distorta della normativa sui lavori pubblici (lett. d); nella formulazione al Ministro dei lavori pubblici di proposte di modifica del regolamento (lett. e); nella predisposizione per il Governo e per il Parlamento di una relazione annuale per evidenziare le disfunzioni riscontrate nel settore degli appalti pubblici e delle concessioni di lavori pubblici (lett. f); nella sovrintendenza all’attività dell’Osservatorio dei lavori pubblici (lett. g); nell’esercizio dei poteri sanzionatori di cui ai commi 7 e 17 (lett. h) e nella vigilanza sul sistema di qualificazione di cui all’articolo 9 (lett. i).
Strumentale all’esercizio dei predetti compiti è la possibilità espressamente prevista, comma 6, di: 1) “richiedere alle amministrazioni aggiudicatrici, agli enti aggiudicatori e realizzatori, nonché ad ogni altra pubblica amministrazione ed ad ogni ente, anche regionale, impresa o persona che ne sia in possesso, documenti, informazioni e chiarimenti relativi ai lavori pubblici, in corso o da iniziare, al conferimento di incarichi di progettazione, agli affidamenti dei lavori”; 2) disporre ispezioni, servendosi del Servizio ispettivo di cui al comma 10 e della collaborazione di altri organi dello Stato; 3) di disporre perizie ed analisi economiche e statistiche nonché la consultazione di esperti in ordine a qualsiasi elemento rilevante ai fini dell’istruttoria.
Dall’attento esame dei delineati compiti non si evince che l’Autorità per la vigilanza sui lavori pubblici sia dotata di poteri di supremazia gerarchica nei confronti delle amministrazioni aggiudicatrici, statali o locali, così da poter ipotizzare un potere di annullamento per vizi di legittimità dei provvedimenti da queste adottati in tema di affidamento di lavori pubblici: a conforto di tale assunto è significativa la disposizioni contenuta nel comma 9 del ricordata articolo 4, a mente del quale, qualora, a seguito dell’esercizio dei poter ispettivi o di verifica, l’Autorità accerti l’esistenza di irregolarità, essa è tenuta a trasmettere gli atti ed i propri rilievi agli organi di controllo e, se le irregolarità hanno rilevanza penale, agli organi giurisdizionali competenti; nel caso di pregiudizio per il pubblico erario, gli atti ed i rilievi sono trasmessi anche ai soggetti interessati e alla procura generale della Corte dei Conti.
In altri termini, coerentemente con la stessa ricostruzione dogmatica del concetto di vigilanza (che implica un rapporto organizzatorio diverso e più tenue del rapporto gerarchico e che deve essere inteso come potere strumentale al corretto esercizio della funzione in quella determinata materia stabilita dalla legge e non è caratterizzata dal controllo su di un’attività amministrativa già svolta, ponendosi piuttosto come indirizzo all’attività da svolgersi) l’Autorità di vigilanza ha il compito di assicurare il corretto esercizio della funzione pubblica in materia di lavori pubblici e non già quello, più specifico di verificare che l’attività posta in essere dalle stazioni appaltanti sia coerente e rispettosa della disciplina positiva stabilita dal legislatore.
Così brevemente ricostruita e delineata nelle sue linee essenziali la specifica funzione dell’Autorità per la vigilanza sui lavori pubblici, la Sezione è dell’avviso che il ricorso è inammissibile, non avendo l’atto ivi impugnato natura provvedimentale.
Invero, anche a voler prescindere dalla più generale considerazione che ai fini della individuazione di un atto come provvedimento impugnabile è necessario tener conto del carattere costitutivo degli effetti che all’atto stesso si ricollegano (C.d.S., sez. IV, 7 novembre 2002, n. 6079; 1° settembre 1997, n. 937; 28 luglio 1992, n. 692, così che è stato considerato lesivo e pertanto immediatamente impugnabile l’atto al quale siano ricollegabili effetti costitutivi, come la determinazione amministrativa che produce l’effetto di arrestare definitivamente il procedimento preordinato all’emanazione di un provvedimento ampliativi della sfera giuridica dell’interessato, C.d.S., sez. IV, 13 maggio 1998, n. 803) e che nessun effetto costitutivo, invece, si ricollega all’atto impugnato, atteso che, come si ricava dal suo stesso tenore letterale, esso non contiene alcun precetto volto a modificare autoritativamente la realtà giuridica su cui si innesta, non è revocabile in dubbio che l’Autorità per la vigilanza per i lavori pubblici, avendo riscontrato a seguito dell’esercizio dei suoi poteri ispettivi l’esistenza di alcune irregolarità nell’affidamento di lavori pubblici, si è limitata a segnalare la circostanza alle autorità competenti, senza annullare (non avendone il potere) i relativi atti e, dunque, rispettando pienamente l’autonomia dell’ente locale, senza imporgli alcun comportamento o attività necessitata (v. Cons. Stato, Sez. IV, 12 settembre 2006, n. 5317). Nemmeno potrebbe ipotizzarsi per l’atto dell’Autorità di Vigilanza, in carenza di una base di legge, un effetto di certezza legale, preclusivo erga omnes di una diversa qualificazione del fatto.
A ciò consegue evidentemente che nessun vulnus alla posizione giuridica del Comune di Ladispoli era ricollegabile al predetto invito, potendo l’amministrazione comunale, del tutto correttamente ed in piena conformità ai principi delineati dall’articolo 97 della Costituzione, esporre in un apposito atto deliberativo, le particolari ragioni che avevano giustificato il proprio comportamento e che fondavano la legittimità degli atti oggetto di rilievo, senza preclusione alcuna e senza neppure necessariamente dover procedere al loro ritiro nell’esercizio del potere di autotutela (che, tra l’altro, doveva a sua volta fondarsi, com’è noto, con la puntuale individuazione di uno specifico interesse pubblico, concreto ed attuale, non necessariamente consistente nel mero ripristino della legalità violata).
In conclusione, alla stregua delle osservazioni svolte il ricorso deve essere dichiarato inammissibile.

Le spese, sussistendo giusti motivi, possono essere compensate per intero tra le parti.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, Sezione Terza, dichiara la inammissibilità del ricorso in epigrafe.
Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del 24 gennaio 2007.

Presidente – Stefano Baccarini
Estensore – Alessandro Tomassetti

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione III – Sentenza – 23/2/2007 n.1638 proviene da Giustamm.

Presidente BILE Redattore MADDALENA

assenza del nesso funzionale tra le dichiarazioni rese dal parlamentare in una trasmissione televisiva e gli atti parlamentari tipici

Giurisdizione e competenza  Conflitto di attribuzioni tra i poteri dello Stato – Procedimento penale a carico dell’on. Vittorio Sgarbi per le dichiarazioni rese in danno di Manlio Mele, sindaco del Comune di Terrasini – Deliberazione di insindacabilità della Camera dei deputati del 4 febbraio 2004 (doc. IV-quater, n. 60)  Ricorso sollevato dalla Corte d’appello di Palermo – I sezione penale, in riferimento all’art. 68 Cost.  Accoglimento del ricorso.

Non spettava alla Camera dei deputati affermare che le dichiarazioni rese dal deputato Vittorio Sgarbi, oggetto del procedimento pendente davanti alla Corte d’appello di Palermo – I sezione penale, costituiscono opinioni espresse da un membro del Parlamento nell’esercizio delle sue funzioni, ai sensi dell’art. 68, primo comma, della Costituzione;
viene annullata, di conseguenza, la deliberazione di insindacabilità adottata dalla Camera dei deputati nella seduta del 4 febbraio 2004 (doc. IV-quater, n. 60).

SENTENZA N. 53
ANNO 2007

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
LA CORTE COSTITUZIONALE

Presidente: Franco BILE;

Giudici: Giovanni Maria FLICK, Francesco AMIRANTE, Ugo DE SIERVO,
Romano VACCARELLA, Paolo MADDALENA, Alfio FINOCCHIARO, Alfonso
QUARANTA, Franco GALLO, Luigi MAZZELLA, Gaetano SILVESTRI, Sabino
CASSESE, Maria Rita SAULLE, Giuseppe TESAURO, Paolo Maria NAPOLITANO;

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

nel giudizio per conflitto di attribuzione tra poteri dello Stato sorto a seguito della deliberazione della Camera dei deputati del 4 febbraio 2004 relativa alla insindacabilità, ai sensi dell’art. 68, comma primo, della Costituzione, delle opinioni espresse dal deputato Vittorio Sgarbi nei confronti del dott. Manlio Mele, promosso con ricorso della Corte d’Appello di Palermo – I sezione penale, notificato il 10 gennaio 2005, depositato in cancelleria il successivo 25 gennaio ed iscritto al n. 4 del registro conflitti 2005.

Visto l’atto di costituzione della Camera dei deputati;
udito nell’udienza pubblica del 9 gennaio 2007 il Giudice relatore Paolo Maddalena;
udito l’avvocato Roberto Nania per la Camera dei deputati.

1. ¾ Nell’ambito del giudizio d’appello avverso la sentenza del 7 ottobre 2002 del Tribunale di Palermo recante la condanna del deputato Vittorio Sgarbi alla pena di euro 500,00 di multa per il delitto di diffamazione commesso nei confronti di Manlio Mele, la Corte d’appello di Palermo – I sezione penale, con ricorso depositato il 16 giugno 2004, ha sollevato conflitto di attribuzione fra poteri dello Stato a seguito della deliberazione della Camera dei deputati del 4 febbraio 2004 (doc. IV-quater, n. 60), con cui l’Assemblea ha dichiarato che i fatti per i quali il deputato Sgarbi è sottoposto a procedimento penale concernono opinioni espresse nell’esercizio delle funzioni di parlamentare, ai sensi dell’art. 68, primo comma, della Costituzione.
La vicenda trae origine da talune dichiarazioni rese in data 12 marzo 1997 dal deputato Sgarbi nel corso della trasmissione televisiva “Sgarbi quotidiani”, contenenti opinioni critiche su di una vicenda che aveva investito la città di Terrasini e sul ruolo avuto dal sindaco di quel Comune, Mele, e dall’ex sindaco di Palermo, Orlando.
Riferisce il giudice confliggente che in quelle dichiarazioni, in particolare nell’affermazione che a Terrasini «c’è stato un referendum, non ho capito poi perché, se non perché la mafia c’è e sappiamo da che parte sta, non si è stabilito di cacciare quel sindaco», il Tribunale aveva colto l’accusa, mossa al Mele, di avere goduto dell’appoggio della mafia di Terrasini – cittadina della quale egli era sindaco – in occasione del referendum elettorale che, ai sensi della normativa all’epoca vigente nella Regione Siciliana, lo aveva visto contrapposto al consiglio comunale in conseguenza del voto di sfiducia espresso da quell’organo nei suoi confronti.
Rileva ancora il ricorrente che altra parte del monologo – concernente l’accostamento logico, operato dal deputato, tra le accuse rivolte dall’ex sindaco di Palermo e dallo stesso Mele al comandante della stazione carabinieri di Terrasini, maresciallo Antonino Lombardo, e il suicidio di quest’ultimo – era stata ritenuta dal Tribunale, ad onta dell’asprezza dei toni, priva di rilevanza penale, per la sussistenza del legittimo esercizio del diritto di critica.
Ad avviso della Corte d’appello, la Camera dei deputati, con la deliberazione assunta, avrebbe esercitato illegittimamente il proprio potere, avendo arbitrariamente affermato la sussistenza di un collegamento funzionale tra le espressioni già ritenute diffamatorie dal Tribunale di Palermo e l’attività parlamentare del deputato Sgarbi.
Sostiene la Corte d’appello che le frasi pronunciate dal deputato, alla stregua di un’interpretazione costituzionalmente orientata dall’art. 3, comma 1, della legge 20 giugno 2003, n. 140 (sentenza n. 140 del 2003), non sarebbero in alcun modo collegate all’esercizio della funzione parlamentare.
Difatti, la prerogativa costituzionale tutela unicamente l’indipendente svolgimento delle attività proprie del parlamentare (all’interno o all’esterno del parlamento) e quelle ed esse strettamente connesse, come accade nel caso di divulgazione al pubblico dell’attività già svolta in sede istituzionale. A tale riguardo, il giudice ricorrente richiama le sentenze n. 10 e n. 11 del 2000 di questa Corte, relative al nesso funzionale che deve intercorrere tra le opinioni espresse e l’attività parlamentare, e rileva come nel caso di specie non possa ravvisarsi alcun nesso di tal genere, tanto più che le dichiarazioni sono state rese nell’ambito di una trasmissione televisiva condotta dal parlamentare senza alcun collegamento con l’attività istituzionale dello stesso e senza che queste rappresentino una divulgazione all’esterno di una opinione già espressa dall’interessato nell’esercizio delle funzioni parlamentari tipiche. In particolare, l’accostamento tra gli atti di iniziativa parlamentare – peraltro non promananti dal deputato Sgarbi, ma da altri parlamentari (segnatamente, l’interrogazione del deputato Silvio Lotta, presentata alla Camera il 9 febbraio 1995) – concernenti l’agire del Mele come sindaco (tacciato di avere suscitato allarmi con denunce non verificate di intimidazioni alla sua persona e di non essere stato alieno da favoritismi) e la adombrata mafiosità dello stesso Mele, all’origine della sua affermazione referendaria, sarebbe, ad avviso della Corte d’appello, forzato, se non addirittura del tutto arbitrario. In definitiva, le affermazioni del deputato Sgarbi costituirebbero meri apprezzamenti personali, soggetti al diritto comune ed ai comuni limiti della libertà di manifestazione del pensiero, essendo da escludere che esse si pongano in rapporto di continuità con l’attività parlamentare propriamente detta.
Di qui il sollevato conflitto, vertendosi in materia di interferenza dell’esercizio del potere conferito alla Camera dei deputati dall’art. 68, primo comma, della Costituzione nelle attribuzioni dell’autorità giudiziaria, previste e garantite dall’art. 102 della Costituzione.
2. ¾ Con ordinanza n. 446 del 2004, depositata il 29 dicembre 2004, questa Corte ha dichiarato ammissibile il conflitto proposto dalla Corte d’appello di Palermo – I sezione penale.
L’ordinanza di ammissibilità, unitamente all’atto introduttivo del giudizio, è stata notificata il 10 gennaio 2005. Il conseguente deposito è stato effettuato il 25 gennaio 2005.
3. ¾ Nel giudizio si è costituita la Camera dei deputati, depositando documenti e svolgendo deduzioni, a conclusione delle quali ha chiesto che la Corte dichiari il conflitto inammissibile o improcedibile, e in subordine rigetti il ricorso per infondatezza, dichiarando che spettava alla Camera dei deputati il potere di affermare l’insindacabilità, ai sensi dell’art. 68, primo comma, della Costituzione, in relazione alle opinioni espresse dal deputato Vittorio Sgarbi, secondo quanto deliberato dall’Assemblea nella seduta del 4 febbraio 2004.
3.1. ¾ Il ricorso sarebbe inammissibile o improcedibile, perché l’atto introduttivo sarebbe carente sotto il profilo della prospettazione del thema decidendum, adempimento questo indispensabile ai fini della valida instaurazione del giudizio sul conflitto di attribuzione.
Nel caso di specie, il giudice ricorrente – osserva la difesa della Camera – riporta, in sede di esposizione del fatto, l’intera dichiarazione resa dal deputato nella vicenda (peraltro, mediante la mera riproduzione della relativa querela). A ciò segue, sempre nel fatto, «una impervia ricostruzione» del contenuto della sentenza di primo grado da cui si dovrebbe trarre che soltanto una parte di tale dichiarazione sarebbe ancora sub iudice, ossia la parte a cui la sentenza stessa ha ritenuto di negare il carattere di esercizio del diritto di critica nei termini riassunti dal giudice ricorrente. Segue poi, stavolta nella motivazione in diritto, una mera formula di rinvio mediante la quale il ricorrente, ai fini della identificazione delle dichiarazioni contestate in sede di conflitto, si limita ad evocare le «espressioni già ritenute diffamatorie dal Tribunale di Palermo».
In questo contesto, ad avviso della Camera dei deputati, non sarebbe dato reperire una specifica ed autonoma indicazione da parte del Giudice che ha elevato il conflitto in ordine alle frasi oggetto della controversia in punto di insindacabilità.
3.2. ¾ Nel merito, la resistente critica anzitutto l’affermazione, esposta nell’atto introduttivo, secondo cui la non operatività della garanzia costituzionale discenderebbe dal fatto che nella specie le dichiarazioni rese vennero formulate nell’ambito della trasmissione “Sgarbi Quotidiani” gestita dall’imputato nell’ambito di un rapporto di prestazione d’opera professionale con una emittente privata e senza alcun dichiarato collegamento con l’attività parlamentare, essendo da escludersi che un qualsivoglia impegno contrattuale riguardante l’attività lavorativa del deputato possa comportare di per sé la dismissione dello status di parlamentare e delle garanzie che vi si accompagnano.
Del resto, la giurisprudenza costituzionale, anche nel caso di opinioni espresse mediante il mezzo televisivo e nel quadro di un rapporto di tipo contrattuale, ha sempre operato il proprio scrutinio secondo i canoni consueti relativi alla riconducibilità o meno delle opinioni espresse all’attività politico-parlamentare del deputato: con ciò mostrando implicitamente, ma in modo inequivoco, di ritenere che il nesso tra le opinioni espresse e l’attività politico-parlamentare non venga infranto ut sic dal ruolo di conduttore televisivo svolto da chi quelle medesime opinioni abbia ritenuto di esprimere (sentenze n. 58 del 2000 e n. 289 del 2001).
Inoltre – si afferma – il giudizio in punto di applicazione dell’art. 68, primo comma, Cost. concerne la oggettiva sussistenza dei presupposti che determinano l’attivazione della garanzia medesima, né risulta che tra detti presupposti rientri l’onere, che è prefigurato dal ricorrente a carico del deputato, di rendere simultaneamente l’anzidetta dichiarazione in ordine al rapporto esistente tra le opinioni e la propria attività parlamentare.
Ad avviso della Camera, le opinioni in oggetto sarebbero assistite dalla garanzia di cui all’art. 68, primo comma, della Costituzione.
Invero, relativamente alle vicende che hanno interessato la posizione del sindaco di Terrasini, le affermazioni del deputato Sgarbi non sarebbero in alcun modo scindibili dalla complessiva opinione espressa dal deputato medesimo: opinione chiaramente incentrata sulla drammatica fine del comandante della stazione dei carabinieri di Terrasini, maresciallo Antonino Lombardo, sul contesto in cui essa si è consumata, e sulle responsabilità a suo avviso ravvisabili. D’altro canto, sarebbe da dubitare, persino in punto di ammissibilità del ricorso, che il conflitto di attribuzione concernente l’applicazione dell’art. 68, primo comma, della Costituzione possa riguardare non già l’opinione espressa dal deputato, ossia il contenuto di pensiero deducibile dall’insieme delle formulazioni linguistiche che entrano a comporre la dichiarazione effettuata dal deputato medesimo, bensì frammenti o singole parole scorporati dall’insieme della dichiarazione e che solo in tale contesto sono idonei ad integrare gli estremi di un’opinione.
Le opinioni in proposito espresse dal deputato Sgarbi, unitariamente considerate, troverebbero puntuale riscontro nella sua attività parlamentare, anche con riguardo alla costante attenzione posta in essere nei confronti del fenomeno mafioso. Varrebbe a confermarlo, tra l’altro, la relazione allegata alla proposta di legge n. 2296, presentata alla Camera in data 24 settembre 1996 (cofirmatario il deputato Sgarbi), recante “Istituzione di una commissione parlamentare d’inchiesta sulla condizione di legalità nell’uso dei poteri dello Stato in relazione alle garanzie e ai diritti costituzionali dei cittadini”: qui infatti sarebbe esplicito il riferimento al «suicidio del maresciallo Lombardo dei ROS» ed all’esigenza di fronteggiare il venir meno, stando ancora alla citata relazione, della «trasparenza della legittimazione delle istituzioni». Vengono richiamati, inoltre, le interrogazioni avanzate dal deputato Sgarbi n. 4/08683 del 21 marzo 1995, n. 3/01624 del 28 ottobre 1997, n. 3/00803 del 10 marzo 1993, n. 4/00730 del 19 maggio 1994, nonché l’intervento del medesimo deputato in aula nella seduta del 17 marzo 1998, dove, nel riferire, facendolo proprio, il contenuto di una missiva ricevuta, si torna con toni fortemente critici sul tragico epilogo che ha riguardato il nominato maresciallo dei carabinieri di Terrasini e sulle responsabilità morali a suo giudizio individuabili.
La difesa della Camera evidenza inoltre come la situazione di Terrasini, anche in ragione della risonanza avuta nell’opinione pubblica e delle preoccupazioni suscitate, è stata oggetto di una molteplicità di atti ispettivi. Essa richiama i seguenti atti ispettivi: le interpellanze in Senato n. 2/00223 del 7 marzo 1995 (Scalone) e n. 2/00225 dell’8 marzo 1995 (Rosso e altri), alla Camera n. 2/00428 del 10 marzo 1995 (Tatarella e Gasparri) e n. 2/00452 dell’11 aprile 1995 (Simeone); le interrogazioni alla Camera n. 3/00468 del 7 marzo 1995 (Moioli Viganò ed altri), n. 3/00482 del 9 marzo 1995 (Gasparri), n. 3/00547 del 22 marzo 1995 (Scalone), n. 4/17855 del 17 gennaio 1996 (Gasparri-Fragalà), n. 3/01718 del 24 novembre 1997 (Maiolo), n. 3/01907 del 28 gennaio 1998 (Gasparri-Foti), nonché le interrogazioni in Senato n. 3/00514 del 7 marzo 1995 (La Loggia e altri), n. 3/00516 del 7 marzo 1995 (Pace), n. 3/00547 del 22 marzo 1995 (Scalone), n. 4/03606 dell’8 marzo 1995 (De Notaris), n. 4/04930 del 26 giugno 1995 (Pace), n. 4/07723 del 24 settembre 1997 (Novi).
La difesa della Camera ricorda che la stessa posizione del sindaco di Terrasini – con specifico riferimento alla questione dei tormentati rapporti con il consiglio comunale (che ha messo capo al successivo referendum) – è stata assunta ad oggetto di attività ispettiva. Si richiama l’interrogazione n. 3/00430 del 9 febbraio 1995, presentatori il deputato Liotta e altri, dove risultano stigmatizzati, nella prospettiva critica degli interroganti, taluni comportamenti tenuti dal sindaco di Terrasini nei confronti del consiglio comunale nonostante che tale organo si fosse segnalato «fin dal giorno del suo insediamento per un impegno fattivo e costante contro la mafia e contro ogni tipo di condizionamento, come fanno fede le delibere assunte, quasi sempre disattese dall’amministrazione comunale»; nella menzionata interrogazione non si esita altresì a parlare di condotte, sempre nell’avviso degli interroganti, penalmente rilevanti, sino a chiedere di «accertare se esistono atteggiamenti intimidatori del sindaco di Terrasini Manlio Mele nei confronti del consiglio comunale per impedirne l’attività istituzionale».
Erroneamente il giudice confliggente avrebbe ritenuto tale interrogazione non conferente rispetto alle dichiarazioni incriminate, dato che le valutazioni avanzate in sede ispettiva sarebbero coincidenti con le dichiarazioni del deputato Sgarbi. La netta convergenza di contenuto, e conseguentemente il carattere meramente divulgativo delle dichiarazioni in oggetto, indurrebbe a ritenere che nella specie non possa ritenersi preclusivo al riconoscimento del requisito della connessione con l’attività parlamentare quanto affermato nella sentenza n. 347 del 2004 in ordine alla inutilizzabilità allo scopo degli atti che non provengano dallo stesso deputato dichiarante: e questo soprattutto alla stregua dell’art. 3, comma 1, della legge n. 140 del 2003, che indica espressamente la “divulgazione” quale attività coperta dalla garanzia costituzionale della insindacabilità.
4. ¾ In prossimità dell’udienza, la Camera dei deputati ha depositato una memoria illustrativa.
Con essa si ribadisce l’eccezione di inammissibilità per la difficoltà di identificare con esattezza l’opinione extra moenia del deputato oggetto del conflitto, posto che la relativa dichiarazione si dovrebbe ricavare in definitiva ob relationem dalla sentenza di primo grado, in violazione della regola di autosufficienza del ricorso introduttivo. L’incertezza nella identificazione sarebbe aggravata dalla circostanza che il ricorso riproduce un brano della relativa querela, senza che ne venga adeguatamente rimarcata la distinzione rispetto alle frasi incriminate.
La difesa della Camera rileva inoltre come la dichiarazione su cui il conflitto dovrebbe vertere non sarebbe considerata dal giudice ricorrente nella sua oggettività, giacché le frasi sono riportate o congiuntamente alla lettura, evidentemente unilaterale, che delle stesse è stata data in sede di querela, o con riferimento alle valutazioni espresse dalla sentenza di primo grado. Ci troveremmo di fronte ad una anomala prospettazione del thema decidendum, la quale dovrebbe ricadere nella medesima ratio decidendi della sentenza n. 79 del 2005, che ha dichiarato l’inammissibilità di un ricorso per conflitto nel quale vi era stata una sostituzione delle frasi pronunciate dal parlamentare con una libera rielaborazione ad opera dell’autorità giudiziaria ricorrente.
Nel merito, la difesa della Camera osserva che la verifica della appartenenza delle opinioni espresse dal deputato Sgarbi al campo dell’insindacabilità debba investire la frase pronunciata nella compiutezza espositiva che ad essa è propria, ancorché soltanto su di un suo frammento verta il conflitto di attribuzione.
E proprio con riferimento alla vicenda del maresciallo Lombardo sussisterebbe il nesso funzionale tra le opinioni rese all’esterno e l’attività parlamentare.
La difesa della Camera richiama anche gli atti tipici di altri parlamentari (in particolare, l’interrogazione del deputato Liotta) che hanno investito la situazione del Comune di Terrasini e la stessa posizione assunta dal sindaco di quel Comune. Nella memoria si ricorda che l’orientamento della giurisprudenza di questa Corte è nel senso della inutilizzabilità, ai fini della dimostrazione della sussistenza del nesso con l’attività parlamentare, degli atti che non provengano dallo stesso autore delle dichiarazioni. Al riguardo si osserva tuttavia che questo criterio di ordine generale dovrebbe comunque bilanciarsi con le specifiche caratteristiche della fattispecie e che quando, come nella specie, la coincidenza delle opinioni esterne con l’atto tipico di un diverso parlamentare sia addirittura puntuale, ciò dovrebbe comportare che le opinioni esterne assumano una funzione marcatamente divulgativa. E – si sostiene – la dichiarazione divulgativa non sarebbe confinabile esclusivamente nella dimensione politica, ma potrebbe, in ragione della particolare intensità che il nesso di collegamento assume in simili casi, legittimare l’ascrizione delle dichiarazioni esterne divulgative al campo prettamente parlamentare, con l’attivazione della relativa garanzia di cui è titolare il deputato autore delle dichiarazioni stesse.

1. ¾ La Corte d’appello di Palermo – I sezione penale, con ricorso depositato il 16 giugno 2004, ha sollevato conflitto di attribuzione fra poteri dello Stato a seguito della deliberazione della Camera dei deputati del 4 febbraio 2004 (doc. IV-quater, n. 60), con cui l’Assemblea ha dichiarato che i fatti per i quali il deputato Vittorio Sgarbi è sottoposto a procedimento penale concernono opinioni espresse nell’esercizio delle funzioni di parlamentare, ai sensi dell’art. 68, primo comma, della Costituzione.
Ad avviso della Corte d’appello, la Camera dei deputati, con la deliberazione assunta, avrebbe esercitato illegittimamente il proprio potere, avendo arbitrariamente qualificato come esercizio della funzione parlamentare le dichiarazioni rese in data 12 marzo 1997 dal deputato Sgarbi nel corso della trasmissione televisiva “Sgarbi quotidiani”.
Riferisce la Corte d’appello ricorrente che, nel corso di quella trasmissione televisiva, il deputato Sgarbi, riferendosi al sindaco del Comune di Terrasini, Manlio Mele, aveva affermato che in quella città «c’è stato un referendum, non ho capito poi perché, se non perché la mafia c’è e sappiamo da che parte sta, non si è stabilito di cacciare quel sindaco», e che in ciò il Tribunale, in primo grado, pervenendo ad una pronuncia di condanna, aveva colto l’accusa, mossa al Mele, di avere goduto dell’appoggio della mafia di Terrasini in occasione del referendum elettorale che lo aveva visto contrapposto al consiglio comunale in conseguenza del voto di sfiducia espresso da quell’organo nei suoi confronti.
Secondo la Corte d’appello, immotivatamente sarebbe stato ritenuto sussistente il collegamento funzionale di tali affermazioni con l’attività parlamentare del deputato Sgarbi, considerato che la prerogativa costituzionale dell’insindacabilità tutela unicamente l’indipendente svolgimento delle attività proprie del parlamentare (all’interno o all’esterno del parlamento) e quelle ad esse strettamente connesse, come accade nel caso di divulgazione al pubblico dell’attività già svolta in sede istituzionale.
Di qui il sollevato conflitto, vertendosi in materia di interferenza dell’esercizio del potere conferito alla Camera dei deputati dall’art. 68, primo comma, della Costituzione nelle attribuzioni dell’autorità giudiziaria, previste e garantite dall’art. 102 della Costituzione.
2. ¾ Preliminarmente, deve essere confermata l’ammissibilità del conflitto, sussistendone i presupposti soggettivi ed oggettivi, come già ritenuto da questa Corte con l’ordinanza n. 446 del 2004.
Non può essere accolta in proposito l’eccezione, avanzata dalla difesa della Camera dei deputati, basata sul rilievo che l’atto introduttivo sarebbe carente sotto il profilo della prospettazione del thema decidendum, giacché – si sostiene – le dichiarazioni su cui il conflitto dovrebbe vertere non sarebbero state considerate dal giudice ricorrente nella loro oggettività, ma sarebbero state rielaborate con il riferimento alla valutazione espressa al riguardo dal giudice di primo grado.
Invero, la descrizione delle opinioni espresse dal deputato appare sufficiente alla loro compiuta identificazione, dal momento che la Corte d’appello per un verso riproduce il capo di imputazione in relazione al quale il parlamentare è stato tratto a giudizio a seguito della presentazione dell’atto di querela per il reato di diffamazione e, per l’altro verso, riporta testualmente le dichiarazioni, oggetto del conflitto di attribuzione, rese extra moenia dal parlamentare e per le quali è intervenuta sentenza di condanna in primo grado.
Nel ricorso introduttivo non vi è alcuna sostituzione di quelle frasi e della loro rilevanza oggettiva con una libera rielaborazione ad opera dell’autorità giudiziaria ricorrente.
Pertanto il ricorso, autosufficiente nella prospettazione del thema decidendum, soddisfa le prescrizioni dettate dall’art. 26 delle norme integrative per i giudizi davanti alla Corte costituzionale.
3. ¾ Nel merito, il ricorso è fondato.
3.1. ¾ Questa Corte ha precisato che l’insindacabilità di cui al primo comma dell’art. 68 della Costituzione copre le opinioni espresse extra moenia dai membri delle Camere solo quando le stesse costituiscano riproduzione sostanziale, ancorché non letterale, di atti tipici nei quali si estrinsecano le diverse funzioni parlamentari. Deve esistere, pertanto, un nesso funzionale tra queste ultime e le eventuali loro proiezioni esterne, mentre non è sufficiente una generica comunanza di argomento o di contesto politico (sentenze n. 10 e n. 11 del 2000, n. 164, n. 176 e n. 193 del 2005, n. 249, n. 258, n. 260, n. 317, n. 335, n. 392 e n. 416 del 2006).
3.2. – Nel caso in esame, nella delibera di insindacabilità e nella proposta della Giunta per le autorizzazioni manca qualsiasi riferimento ad atti tipici del parlamentare. In proposito, la proposta della Giunta per le autorizzazioni, cui rinvia la delibera di insindacabilità, rileva che le affermazioni oggetto del procedimento penale sono state ritenute di carattere «squisitamente politico» ed attinenti «al confronto – assai acceso – che si è avuto nel nostro Paese sui modi e sulle strategie di contrasto della criminalità mafiosa», non essendo «sufficiente a rovesciare questo assunto» il fatto che il parlamentare «si sia riferito a un contesto locale».
Inoltre, gli atti tipici, provenienti dal parlamentare, evocati e prodotti in questo giudizio dalla difesa della Camera – una proposta di legge, numerosi atti di sindacato ispettivo e un intervento in una seduta dell’Aula – non evidenziano profili di sostanziale corrispondenza rispetto alle opinioni che formano oggetto del procedimento dinanzi alla Corte d’appello ricorrente. Tali atti tipici, infatti, testimoniano la costante attenzione del parlamentare alle strategie di contrasto del fenomeno mafioso, ma non contengono alcun riferimento e tanto meno muovono alcun addebito di collusione con la mafia al sindaco del Comune di Terrasini nella vicenda che lo vedeva contrapposto al consiglio comunale.
Ai fini della riconducibilità delle dichiarazioni, per cui pende il procedimento penale, nell’ambito dell’art. 68, primo comma, della Costituzione, è d’altra parte irrilevante che la questione dei rapporti del sindaco del Comune di Terrasini con il consiglio comunale (che ha messo capo al successivo referendum) sia stata assunta ad oggetto di attività ispettiva da parte di altri parlamentari. Questa Corte ha infatti affermato che l’insindacabilità di cui alla citata norma costituzionale «è finalizzata a garantire l’istituzione parlamentare, ma si riferisce all’attività svolta personalmente dai singoli parlamentari» (sentenza n. 452 del 2006). La verifica del nesso funzionale tra dichiarazioni rese extra moenia ed attività tipicamente parlamentari, nonché il controllo sulla sostanziale corrispondenza tra le prime e le seconde, devono essere pertanto effettuati con riferimento alla stessa persona, mentre «sono irrilevanti gli atti di altri parlamentari», poiché, se «è vero che le guarentigie previste dall’art. 68 Cost. sono poste a tutela delle istituzioni parlamentari nel loro complesso e non si risolvono in privilegi personali dei deputati e dei senatori», tuttavia da ciò non può trarsi la conseguenza che «esista una tale fungibilità tra i parlamentari iscritti allo stesso gruppo da produrre effetti giuridici sostanziali nel campo della loro responsabilità civile e penale per le opinioni espresse al di fuori delle Camere: l’art. 68, primo comma, Cost. non configura una sorta di insindacabilità di gruppo, per cui un atto o intervento parlamentare di un appartenente ad un gruppo fornirebbe copertura costituzionale per tutti gli altri iscritti al gruppo medesimo» (sentenza n. 249 del 2006).
3.3. ¾ In definitiva, fa difetto, nella fattispecie in esame, il nesso funzionale tra le dichiarazioni rese dal parlamentare in una trasmissione televisiva e gli atti parlamentari tipici richiamati dalla difesa della Camera dei deputati per sostenere la validità della delibera di insindacabilità impugnata dal giudice confliggente.
E’ appena il caso di sottolineare che oggetto del presente giudizio non è la valutazione dell’offensività delle dichiarazioni del parlamentare, ma solo l’estensione della copertura offerta dal primo comma dell’art. 68 della Costituzione alle dichiarazioni che hanno dato luogo alla querela.

PER QUESTI MOTIVI
LA CORTE COSTITUZIONALE

dichiara che non spettava alla Camera dei deputati affermare che le dichiarazioni rese dal deputato Vittorio Sgarbi, oggetto del procedimento pendente davanti alla Corte d’appello di Palermo – I sezione penale, costituiscono opinioni espresse da un membro del Parlamento nell’esercizio delle sue funzioni, ai sensi dell’art. 68, primo comma, della Costituzione;
annulla, di conseguenza, la deliberazione di insindacabilità adottata dalla Camera dei deputati nella seduta del 4 febbraio 2004 (doc. IV-quater, n. 60).

Così deciso in Roma, nella sede della Corte costituzionale, Palazzo della Consulta, il 7 febbraio 2007.

Depositata in Cancelleria il 23 febbraio 2007.

L'articolo Corte Costituzionale – Sentenza – 23/2/2007 n.53 proviene da Giustamm.

Presidente BILE
Redattore DE SIERVO

escludere la facoltà di scelta tra i due regimi di lavoro dei dirigenti sanitari (esclusivo e non esclusivo) contrasta con il principio fondamentale di cui all’art. 2 septies del decreto-legge n. 81 del 2004

1. Igiene e sanità – Personale sanitario – Art. 14, comma 1, lettera i), della legge della Provincia autonoma di Bolzano 10 agosto 1995, n. 16, – introdotto dall’ art. 38 della legge provinciale 11 agosto 1998, n. 9 – Divieto per il personale del ruolo sanitario di ogni forma di attività libero-professionale extramuraria – Q.l.c. sollevata dal Tribunale di Bolzano – Presunto contrasto con gli artt. 9, numero 10), 5 e 4 dello statuto della Regione Trentino-Alto Adige – Asserita violazione dei «principi desumibili dalle norme fondamentali delle riforme economico-sociali» – qualificabili anche come principi fondamentali della legislazione statale nella materia «igiene e sanità» attribuita alla competenza concorrente della Provincia autonoma – principi desumibili specificamente dagli artt. 15 e seguenti del d.lgs. 30 dicembre 1992, n. 502 – Illegittimità costituzionale in parte qua.

2. Igiene e sanità – Personale sanitario – Art. 14, comma 1, lettera i), della legge della Provincia autonoma di Bolzano 10 agosto 1995, n. 16, introdotto dall’ art. 38 della legge provinciale 11 agosto 1998, n. 9 – Divieto per il personale del ruolo sanitario di ogni forma di attività libero-professionale extramuraria – Q.l.c. sollevata dal Tribunale di Bolzano – Presunto contrasto con gli artt. 9, numero 10), 5 e 4 dello statuto della Regione Trentino-Alto Adige – Asserita violazione dei «principi desumibili dalle norme fondamentali delle riforme economico-sociali» – qualificabili anche come principi fondamentali della legislazione statale nella materia «igiene e sanità» attribuita alla competenza concorrente della Provincia autonoma – principi desumibili specificamente dagli artt. 15 e seguenti del d.lgs. 30 dicembre 1992, n. 502 – Inammissibilità.

1. È costituzionalmente illegittimo l’art. 14, comma 1, lettera i), della legge della Provincia autonoma di Bolzano 10 agosto 1995, n. 16, introdotto dall’art. 38 della legge provinciale 11 agosto 1998, n. 9, nella parte in cui contrasta con il principio fondamentale di cui all’art. 2-septies del decreto-legge 29 marzo 2004, n. 81, convertito, con modificazioni, nella legge 26 maggio 2004, n. 138;

2. Sono inammissibili le questioni di legittimità costituzionale dell’art. 14, comma 1, lettera i), della legge della Provincia autonoma di Bolzano n. 16 del 1995, nella parte in cui negherebbe implicitamente il diritto al trattamento economico aggiuntivo per i dirigenti con rapporto di lavoro esclusivo, e nella parte in cui ometterebbe ogni regolamentazione dell’attività libero-professionale svolta nell’ambito di tale rapporto, sollevate dal Tribunale di Bolzano, in relazione agli artt. 15-quater e 15-quinquies del decreto legislativo 30 dicembre 1992, n. 502.

SENTENZA N. 50
ANNO 2007

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
LA CORTE COSTITUZIONALE

composta dai signori:

Presidente: Franco BILE;
Giudici: Giovanni Maria FLICK, Francesco AMIRANTE, Ugo DE SIERVO,
Romano VACCARELLA, Paolo MADDALENA, Alfio FINOCCHIARO, Alfonso
QUARANTA, Franco GALLO, Luigi MAZZELLA, Gaetano SILVESTRI, Sabino
CASSESE, Maria Rita SAULLE, Giuseppe TESAURO, Paolo Maria NAPOLITANO;

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

nel giudizio di legittimità costituzionale dell’articolo 14, comma 1, lettera i), della legge della Provincia autonoma di Bolzano 10 agosto 1995, n. 16 (Riforma dell’ordinamento del personale della provincia), introdotto dall’articolo 38 della legge provinciale 11 agosto 1998, n. 9 (Disposizioni finanziarie in connessione con l’assestamento del bilancio di previsione della provincia per l’anno finanziario 1998 e per il triennio 1998-2000 e norme legislative collegate), promosso con ordinanza del 5 ottobre 2005 dal Tribunale di Bolzano nel procedimento civile vertente tra Acuti Roberto ed altri e la Provincia autonoma di Bolzano ed altri, iscritta al n. 577 del registro ordinanze 2005 e pubblicata nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica n. 50, prima serie speciale, dell’anno 2005.

Visti gli atti di costituzione della Provincia autonoma di Bolzano, delle Aziende sanitarie di Bolzano, Brunico, Merano e Bressanone e di Tagnin Mario ed altri;

udito nell’udienza pubblica del 9 gennaio 2007 il Giudice relatore Ugo De Siervo;

uditi gli avvocati Paolo Rosa e Federico Sorrentino per Tagnin Mario ed altri, Roland Riz e Giuseppe Franco Ferrari per la Provincia autonoma di Bolzano, Enrico Bertorelle per l’Azienda Sanitaria di Bolzano e Giampaolo Parodi per le Aziende sanitarie di Bolzano, Brunico, Merano e Bressanone.

1. – Con ordinanza in data 5 ottobre 2005, il giudice del lavoro presso il Tribunale di Bolzano ha promosso giudizio di legittimità costituzionale in relazione all’ art. 14, comma 1, lettera i), della legge della Provincia autonoma di Bolzano 10 agosto 1995, n. 16 (Riforma dell’ordinamento del personale della provincia), introdotto dall’art. 38 della legge provinciale 11 agosto 1998, n. 9 (Disposizioni finanziarie in connessione con l’assestamento del bilancio di previsione della provincia per l’anno finanziario 1998 e per il triennio 1998-2000 e norme legislative collegate), per contrasto con gli artt. 9, numero 10), 5 e 4 dello statuto della Regione Trentino-Alto Adige (d.P.R. 31 agosto 1972, n. 670, recante «Approvazione del testo unico delle leggi costituzionali concernenti lo statuto speciale per il Trentino Alto Adige»).
Il rimettente premette che, con ricorso depositato nel giugno 2004, 450 dirigenti sanitari dipendenti delle aziende sanitarie di Bolzano, Bressanone, Brunico, e Merano, hanno chiesto: a) l’accertamento di una serie di loro diritti relativi al mancato adeguamento della legislazione provinciale alla normativa nazionale in tema di modalità di esercizio della loro professione (diritto di optare per l’esercizio della libera professione intra moenia o extra moenia; corresponsione dell’indennità di esclusività, a far tempo dal 1° gennaio 2000; accertamento del proprio diritto all’esercizio della libera professione intra moenia nel rispetto della normativa nazionale e disapplicazione di parte dell’art. 52 del Contratto collettivo provinciale di lavoro); b) la condanna delle aziende datrici di lavoro, in solido con la Provincia autonoma di Bolzano, al risarcimento del danno cagionato dalla preclusione dell’esercizio di attività libero professionale intra moenia dal 1° gennaio 2000.

Preliminarmente, il Tribunale, a fronte dell’eccezione sollevata dai convenuti, afferma che «sembra sussistere» l’interesse ad agire dei ricorrenti, «quanto meno per i trentuno» che hanno depositato, in corso di causa, dichiarazione di esercizio del diritto di opzione per il rapporto.
Nel merito, il rimettente ricorda che l’art. 2-septies del decreto-legge 29 marzo 2004, n. 81 (Interventi urgenti per fronteggiare situazioni di pericolo per la salute pubblica), ha soppresso il principio della irreversibilità del rapporto di lavoro esclusivo previsto per i dirigenti sanitari dalla precedente disciplina, riconoscendo loro la facoltà di optare, con richiesta da presentare entro il 30 novembre di ogni anno, per il rapporto di lavoro non esclusivo con decorrenza dal 1° gennaio dell’anno successivo. Nell’ambito della Provincia autonoma di Bolzano, l’applicazione di queste disposizioni di legge sarebbe impedita dalla norma impugnata, secondo la quale «per il personale del ruolo sanitario è esclusa ogni forma di esercizio di attività libero-professionale extramuraria». Tale disposizione negherebbe non solo il diritto di opzione per l’attività libero-professionale extramuraria, ma anche, implicitamente, il diritto al trattamento economico aggiuntivo per i dirigenti con rapporto di lavoro esclusivo, quale previsto dal decreto legislativo 19 giugno 1999, n. 229 (Norme per la razionalizzazione del Servizio sanitario nazionale, a norma dell’articolo 1 della legge 30 novembre 1998, n. 419), nonché il compenso per la mancata opzione per il rapporto di lavoro non esclusivo nel regime introdotto dall’art. 2-septies del decreto-legge n. 81 del 2004.
Secondo il Tribunale, la Provincia di Bolzano non avrebbe adeguato la propria legislazione ai principi ed alle norme poste dall’art. 13 del d.lgs. n. 229 del 1999 e dall’art. 2-septies del decreto-legge n. 81 del 2004, secondo quanto previsto dall’art. 2 del decreto legislativo 16 marzo 1992, n. 266 (Norme di attuazione dello statuto speciale per il Trentino Alto Adige concernenti il rapporto tra atti legislativi statali e leggi regionali e provinciali nonché la potestà statale di indirizzo e coordinamento), il quale fissa a tale fine il termine di sei mesi dalla pubblicazione della legislazione statale nella Gazzetta Ufficiale. Conseguentemente, la legislazione provinciale non adeguata sarebbe «suscettibile di essere caducata per sopravvenuta illegittimità costituzionale anche a seguito di incidente di costituzionalità», secondo quanto affermato da questa Corte nella sentenza n. 63 del 2000.
Le sollevate questioni di legittimità costituzionale sarebbero rilevanti rispetto alle domande di accertamento proposte dai ricorrenti, dal momento che la disposizione precluderebbe loro sia l’accertamento del diritto di optare per l’esercizio della professione extramuraria, sia l’accertamento del diritto, per coloro che siano assoggettati al rapporto di lavoro esclusivo, alla corresponsione, anche per il passato, del trattamento economico aggiuntivo previsto dal d.lgs. n. 229 del 1999. Le questioni sarebbero rilevanti anche in relazione alle domande di accertamento del diritto all’esercizio della libera professione intra moenia e di accertamento della nullità delle disposizioni del contratto collettivo provinciale in contrasto con la disciplina statale.
Il Tribunale ritiene le questioni non manifestamente infondate «sotto il profilo della violazione dei principi desumibili dalle norme fondamentali delle riforme economico-sociali» quali dovrebbero considerarsi, ai sensi dell’art. 19 del d.lgs. 30 dicembre 1992, n. 502 (Riordino della disciplina in materia sanitaria, a norma dell’articolo 1 della L. 23 ottobre 1992, n. 421), gli artt. 15 e seguenti del medesimo decreto. Le questioni sarebbero non manifestamente infondate anche sotto il profilo della violazione dei principi stabiliti dalle leggi dello Stato, inerendo la disposizione in questione alla materia «igiene e sanità, ivi compresa l’assistenza sanitaria ed ospedaliera» di cui all’art. 9, numero 10, dello statuto speciale (quest’ultima competenza sarebbe stata condivisa anche da questa Corte nella sentenza n. 373 del 1995, nonché nella sentenza n. 63 del 2000).
Il Tribunale, inoltre, sostiene che, anche dopo l’art. 10 della legge cost. 18 ottobre 2001, n. 3 (Modifiche al titolo V della parte seconda della Costituzione), alla Provincia di Bolzano continuerebbero ad applicarsi le norme statutarie, non prevedendo l’art. 117 Cost. forme di autonomia più ampie.
In conclusione, ad avviso del giudice rimettente, l’art. 14 della legge prov. n. 16 del 1995, escludendo espressamente ogni forma di attività libero-professionale extramuraria e omettendo di prevedere il diritto all’attribuzione di un compenso per l’esclusività del rapporto di lavoro e di regolamentare specificamente l’attività libero-professionale nell’ambito di tale rapporto, contrasterebbe con il principio del diritto di opzione per il rapporto di lavoro non esclusivo stabilito, in favore dei dirigenti sanitari, dall’art. 2-septies del decreto-legge n. 81 del 2004; con il principio del diritto al trattamento economico aggiuntivo per i dirigenti sanitari con rapporto di lavoro esclusivo affermato dall’art. 15-quater del d.lgs. n. 502 del 1992; con il principio del diritto all’indennità di esclusività ribadito dall’art. 2-septies del decreto-legge n. 81 del 2004; infine, con «i principi relativi alle tipologie dell’attività professionale e all’equilibrio tra quest’ultima e l’attività istituzionale» desumibili dall’art. 15-quinquies del d.lgs. n. 502 del 1992.
2. – È intervenuta in giudizio la Provincia autonoma di Bolzano, la quale ha innanzitutto eccepito l’inammissibilità delle questioni sollevate per l’irrilevanza delle medesime nel giudizio a quo, difettando l’interesse ad agire dei ricorrenti; costoro, infatti, non avendo mai presentato alcuna opzione per l’esercizio della libera professione extra moenia, avrebbero agito in giudizio solo per ottenere il riconoscimento astratto del diritto di opzione e dunque la loro azione sarebbe volta solo a contestare, in via principale, la disposizione legislativa provinciale.
Anche la questione concernente il riconoscimento dell’indennità sarebbe inammissibile, dal momento che la disposizione censurata sarebbe del tutto estranea al trattamento economico del personale, la cui disciplina sarebbe rimessa alla contrattazione collettiva provinciale. Altrettanto dovrebbe ritenersi poi per i limiti all’esercizio dell’attività professionale intramuraria.
Quanto al merito, la difesa provinciale osserva che, in base allo Statuto speciale per il Trentino-Alto Adige, la Provincia autonoma di Bolzano è titolare di una competenza esclusiva in materia di «ordinamento degli uffici provinciali e del personale ad essi addetto» (art. 8, numero l), nonché di una competenza concorrente in materia di «igiene e sanità, ivi compresa l’assistenza sanitaria ed ospedaliera» (art. 9, numero 10). L’art. 4, numero 7, del medesimo statuto attribuisce poi alla Regione Trentino-Alto Adige la competenza esclusiva in materia di «ordinamento degli enti sanitari ed ospedalieri».
In base all’art. 2 del d.P.R. 28 marzo 1975, n. 474 (Norme di attuazione dello Statuto per la Regione Trentino – Alto Adige in materia di igiene e di sanità), novellato dall’art. 2 del d.lgs. 16 marzo 1992, n. 267, la competenza primaria della Regione Trentino-Alto Adige sarebbe stata suddivisa in sede regionale in modo che alla Regione spetti la potestà legislativa di disciplinare il modello di organizzazione delle istituzioni ed enti sanitari, mentre alle due Province autonome spetti la potestà legislativa ed amministrativa in ordine al funzionamento ed alla gestione delle istituzioni ed enti sanitari, con l’unica limitazione secondo la quale la Provincia deve garantire l’erogazione di prestazioni di assistenza igienico-sanitaria ed ospedaliera non inferiori agli standards minimi previsti dalle normative nazionale e comunitaria.
Pertanto, nella competenza legislativa della Provincia autonoma di Bolzano rientrerebbe tutta la materia relativa al personale degli enti sanitari ed ospedalieri. A tale riparto di competenze nessuna modifica avrebbe apportato la riforma del titolo V della Costituzione, non prevedendo essa forme di autonomia più ampie.
Dal momento che sarebbe certo che l’esercizio della libera professione da parte dei dirigenti sanitari non riguarda la «tutela della salute», ma «l’organizzazione degli enti ospedalieri», si opererebbe all’interno delle «attribuzioni primarie della Regione Trentino-Alto Adige e delle Province autonome di Trento e Bolzano».
Peraltro, la difesa provinciale afferma anche che, poiché l’ASL costituisce «ente strumentale» della Provincia autonoma di Bolzano, la disciplina dell’ordinamento del personale sanitario di tali enti spetterebbe in via esclusiva alla Provincia nell’ambito dei suoi poteri in tema di «ordinamento degli uffici provinciali e del personale ad essi addetto».
La difesa rileva inoltre che il decreto-legge n. 81 del 2004 non avrebbe previsto un obbligo di adeguamento da parte della Regione e delle Province autonome, né esso potrebbe derivare dal carattere di norma fondamentale delle leggi di grande riforma economico-sociale, dal momento che l’art. 2-septies non presenterebbe tale natura.
Anche laddove si volesse qualificare la competenza legislativa in questione come concorrente, la difesa della Provincia autonoma esclude che le disposizioni dall’art. 15-quater del d.lgs. n. 502 del 1992 possano qualificarsi come principi fondamentali idonei a vincolare il legislatore provinciale, trattandosi di disposizioni autoapplicative e di carattere temporaneo.
A seguito della modifiche introdotte dal decreto-legge n. 81 del 2004, l’art. 15-quater del d.lgs. n. 502 del 1992 – ad avviso della Provincia autonoma – porrebbe ancora la regola della esclusività del rapporto, mentre la facoltà di opzione costituirebbe un’eccezione ad essa.
Per quanto concerne l’indennità di esclusività, l’art. 15-quater rimetterebbe alla contrattazione collettiva la previsione di un «trattamento economico aggiuntivo». Nell’ambito della contrattazione della Provincia autonoma di Bolzano, le parti avrebbero concordato il trattamento economico aggiuntivo spettante alla dirigenza medica con rapporto di lavoro esclusivo, ancorché tale trattamento non sia qualificato espressamente come indennità di esclusività; di talché, il trattamento economico complessivo spettante ai dirigenti medici operanti nella Provincia di Bolzano sarebbe di gran lunga più elevato rispetto al trattamento riservato alla dirigenza medica dalle altre Regioni e dalla Provincia di Trento.
3. – Sono intervenuti in giudizio alcuni ricorrenti nel giudizio a quo, sia in proprio che in qualità di membri del direttivo ANAAO Assomed/Vlk di Bolzano.
Essi sostengono, innanzitutto, la rilevanza delle questioni sollevate dal rimettente, dal momento che le pretese azionate nel giudizio a quo non potrebbero essere soddisfatte senza la declaratoria di incostituzionalità della disposizione censurata.
Nel merito, la difesa dei ricorrenti sostiene che la norma censurata rientrerebbe nella potestà legislativa concorrente della Provincia in materia di «funzionamento e gestione delle istituzioni sanitarie» (art. 9, numero 10, dello statuto), mentre erronea sarebbe l’equiparazione tra personale degli uffici provinciali e dirigenti sanitari sostenuta dalla Provincia di Bolzano al fine di ricondurre la materia alla potestà primaria della Provincia stessa ex art. 8, numero 1, dello statuto, giacché la posizione dei dirigenti sanitari troverebbe una propria autonoma disciplina nella legge prov. 5 marzo 2001, n. 7 (Riordinamento del Servizio Sanitario provinciale). Da tale carattere discenderebbe l’obbligo, per il legislatore provinciale, di rispettare i principi fondamentali della legislazione statale, ribadito anche dall’art. 2 della legge 30 novembre 1998, n. 419 (Delega al Governo per la razionalizzazione del Servizio sanitario nazionale. Modifiche al decreto legislativo 30 dicembre 1992, n. 502), il quale prevede che «le province autonome di Trento e Bolzano adeguino la propria legislazione, nei limiti dei rispettivi statuti e delle relative norme di attuazione, ai principi fondamentali dei decreti legislativi attuativi della medesima legge».
Su tale quadro non avrebbe inciso la legge cost. n. 3 del 2001.
Dalla legislazione statale sarebbero desumibili taluni principi fondamentali, fra i quali si collocherebbe il diritto di opzione tra la libera professione all’interno o all’esterno della struttura sanitaria. Tale interpretazione sarebbe confermata dalla riforma del 2004, che riconoscerebbe la possibilità di esercitare il diritto di opzione almeno una volta l’anno, eliminando il «favor per l’esclusività che connotava la previgente disciplina». L’art. 2-septies del decreto-legge n. 81 del 2004, inoltre, riconoscerebbe alle Regioni la possibilità di intervenire in materia di opzione solo per dettarne una disciplina più favorevole e non per escluderne la sussistenza.
Quanto al trattamento economico, dall’art. 15-quater, comma 4, del d.lgs. n. 502 del 1992 si desumerebbe il principio che impone la corresponsione di una indennità di esclusività per coloro che optano per il rapporto esclusivo.
La legislazione statale porrebbe inoltre principi fondamentali concernenti la concreta disciplina dell’attività libero-professionale intra moenia.
Le disposizioni statali richiamate sarebbero altresì qualificabili come norme fondamentali di riforma economico-sociale, in quanto norme di riforma «corrispondenti a scelte di “incisiva innovatività” in un settore (quello sanitario) qualificante la vita sociale del Paese».
4. – Sono intervenute in giudizio anche le Aziende sanitarie di Bolzano, di Merano, di Bressanone e di Brunico, le quali hanno depositato memorie di contenuto sostanzialmente identico.
Viene anzitutto eccepita l’inammissibilità delle questioni prospettate dal Tribunale di Bolzano, in primo luogo in ragione della loro irrilevanza nell’ambito del giudizio a quo, stante l’«evidente carenza di un interesse ad agire concreto ed attuale al momento del ricorso» in capo ai ricorrenti. Nessuno di essi, infatti, avrebbe mai presentato all’Azienda sanitaria di appartenenza un’opzione per l’attività extramuraria, né avrebbe indicato atti concreti da cui si possa ritenere che l’amministrazione abbia contestato il diritto da essi vantato. Irrilevanti sarebbero le dichiarazioni di esercizio del diritto di opzione depositate in corso di causa da taluni ricorrenti, dovendo le condizioni dell’azione sussistere al momento della proposizione dell’azione.
Ulteriore ragione di inammissibilità sarebbe determinata dal difetto di motivazione dell’ordinanza di rimessione in ordine alla rilevanza delle questioni, non spiegando il giudice la ragione per cui ritiene che il vizio del difetto di interesse sia sanato da un comportamento successivo al ricorso. Inoltre, insufficiente sarebbe in ogni caso la descrizione della fattispecie concreta, posto che l’ordinanza di rimessione considera indistintamente la posizione dei 450 ricorrenti del giudizio a quo, senza specificare quando essi siano stati assunti in servizio, né se abbiano rivolto istanze all’amministrazione di appartenenza.
Le questioni sarebbero, ancora, inammissibili per fictio litis, stante il carattere ipotetico e teorico della domanda di accertamento proposta.
Inammissibile sarebbe poi, più specificamente, la questione relativa alla mancata previsione dell’indennità di esclusività, dal momento che la disposizione denunciata non atterrebbe al trattamento economico della dirigenza sanitaria.
La questione sarebbe inammissibile sotto il profilo dell’asserito contrasto con i principi della legislazione statale in tema di attività libero professionale intramuraria, dal momento che la relativa disciplina è contenuta nel CCPL che non può essere censurato avanti alla Corte ed in quanto non sarebbe indicato il contenuto precettivo dei principi asseritamente violati.
Infine, una ulteriore causa di inammissibilità viene ravvisata nella omessa motivazione sulla rilevanza della suddetta questione, non potendosi ritenere sufficienti le affermazioni al riguardo contenute nell’ordinanza di rimessione.
Nel merito, tutte le questioni sarebbero infondate.
Ad avviso delle Aziende sanitarie, la materia cui attiene la disposizione censurata andrebbe individuata in quella concernente lo «stato giuridico ed economico del personale sanitario» che l’art. 2 del d.P.R. n. 474 del 1975 attribuirebbe alla competenza primaria delle Province autonome prevedendo, al comma 3, che essa è esercitata nei limiti posti dallo statuto. In tal modo, la norma rinvierebbe implicitamente all’art. 8, numero 1, dello statuto, che attribuisce alle Province autonome la potestà legislativa primaria in materia di «ordinamento degli uffici provinciali e del personale ad essi addetto», «essendo le Aziende sanitarie “enti strumentali della Provincia autonoma di Bolzano per il conseguimento di fini istituzionali” (art. 5, comma 1, legge provinciale 5.3.2001, n. 7)».
Sarebbe pertanto preclusa alla legislazione statale la determinazione dei principi fondamentali, ma anche a voler ritenere che la disciplina in questione acceda alla competenza concorrente delle Province, la disciplina statale evocata non vincolerebbe il legislatore provinciale, non contenendo principi fondamentali né norme fondamentali. Tale non sarebbe la previsione di cui all’art. 15-quater del d.lgs. n. 502 del 1992, trattandosi di disposizione autoapplicativa o di dettaglio, non idonea, secondo la giurisprudenza costituzionale, a costituire principio fondamentale. In ogni caso, se mai un tale principio volesse individuarsi, questo, prima delle modifiche introdotte dal decreto-legge n. 81 del 2004, sarebbe stato costituito dalla esclusività del rapporto dei dirigenti medici.
Per quanto concerne l’indennità di esclusività, l’art. 14 della legge prov. n. 16 del 1995 non contrasterebbe con l’art. 15-quater, comma 5, del d.lgs. n. 502 del 1992, il quale rinvia ai contratti collettivi la definizione di un «trattamento economico aggiuntivo». La disposizione censurata, infatti, non atterrebbe alla materia del trattamento economico della dirigenza sanitaria né inciderebbe sull’indennità di esclusività. In ogni caso, secondo la difesa delle Aziende sanitarie intervenute, la contrattazione provinciale prevederebbe un trattamento economico aggiuntivo «più che adeguato sul piano quantitativo».
Del pari non assurgerebbero a norme fondamentali le disposizioni in tema di attività libero-professionale intramuraria, la necessaria previsione di tempi e spazi per l’esercizio dell’attività libero-professionale intramuraria nell’ambito delle strutture sanitarie, né l’articolazione dei tempi e delle modalità organizzative.
5. – In prossimità dell’udienza pubblica, la Provincia autonoma di Bolzano ha depositato una memoria nella quale ribadisce le eccezioni di inammissibilità delle questioni sollevate dal Tribunale di Bolzano, già prospettate nel precedente atto di intervento.
Quanto al merito, oltre a ribadire le difese già svolte, la difesa provinciale aggiunge il richiamo alla sentenza n. 181 del 2006, con la quale questa Corte ha affermato che la materia cui ricondurre il decreto-legge n. 81 del 2004 sarebbe quella della tutela della salute. Tale pronuncia non riguarderebbe le Province autonome, dal momento che esse, in base allo statuto ed alle relative norme di attuazione, avrebbero competenza primaria in materia di «organizzazione degli enti ospedalieri».
In ogni caso, la Provincia di Bolzano sarebbe dotata, ai sensi dell’art. 8, numero 1, dello statuto, di competenza primaria in materia di «ordinamento degli uffici provinciali e del personale ad essi addetto», in forza della quale i dipendenti del servizio sanitario provinciale sarebbero «disciplinati e regolati, ma anche interamente pagati» dalla Provincia.
La difesa provinciale, inoltre, ribadisce che le disposizioni contenute nel decreto-legge n. 81 del 2004 non potrebbero costituire principio fondamentale della legislazione statale ovvero norma fondamentale delle riforme economico-sociali, dal momento che esse sarebbero contenute in un decreto-legge varato in un momento di straordinaria necessità ed urgenza. Tale carattere, inoltre, sarebbe stato escluso dalla stessa sentenza n. 181 del 2006, ove questa Corte avrebbe affermato che il risultato delle modifiche apportate dal citato decreto al d.lgs. n. 502 del 1992 non consiste nella enunciazione di un “nuovo” principio fondamentale.
6. – Anche le Aziende sanitarie di Bolzano, Bressanone, Brunico e Merano hanno depositato una memoria nella quale ribadiscono le difese già svolte nei propri atti di intervento.
In punto di inammissibilità delle questioni prospettate, esse osservano come la presentazione, nelle more del giudizio, delle dichiarazioni di opzione da parte di taluni dei dirigenti medici ricorrenti, integrerebbe un comportamento extraprocessuale del tutto ininfluente ai fini della valutazione della rilevanza della questione di legittimità costituzionale.
La difesa delle ASL aggiunge, inoltre, che la questione prospettata dal Tribunale rimettente dovrebbe essere circoscritta al parametro costituito dal decreto-legge n. 81 del 2004 – «dal momento che l’ordinanza non solleva espressamente alcuna questione in riferimento all’art. 15-quater, d.lgs. n. 502 del 1992 nel testo introdotto dal d.lgs. n. 229 del 1999»; in ogni caso, la questione dovrebbe essere limitata, ratione temporis, al periodo successivo alla scadenza del semestre entro il quale, ai sensi del d.lgs. n. 266 del 1992, le Province autonome devono adeguare la propria legislazione alla nuova normativa statale.
Quanto alla censura concernente la mancata previsione dell’indennità di esclusività, viene eccepito, quale ulteriore motivo di inammissibilità, l’omissione del doveroso tentativo di fornire della norma censurata un’interpretazione conforme a Costituzione, tentativo che avrebbe portato a ritenere la disposizione non attinente al trattamento economico e dunque di per sé non ostativa al riconoscimento di un indennità aggiuntiva in favore dei sanitari che optino per il rapporto esclusivo.
In realtà, ad avviso delle ASL, la questione sollevata si risolverebbe in una «forma surrettizia e inammissibile di impugnazione» avanti alla Corte del contratto collettivo provinciale di lavoro, al quale l’art. 5 della legge provinciale n. 16 del 1995 rimette la disciplina del trattamento economico.
Nel merito, la difesa delle aziende sanitarie ribadisce la manifesta infondatezza della questione concernente il mancato riconoscimento del diritto di opzione da parte dell’art. 14, comma 1, lettera i), della legge provinciale n. 16 del 1995, dal momento che, almeno fino al decreto-legge n. 81 del 2004, il principio fondamentale desumibile dalla legislazione statale era quello della esclusività del rapporto di lavoro dei dirigenti sanitari, mentre, successivamente a tale periodo, dovrebbe riconoscersi la competenza del legislatore regionale e provinciale a derogare alla nuova disciplina statale di dettaglio sulla facoltà di opzione, come riconosciuto anche da questa Corte con la sentenza n. 328 del 2006.
Manifestamente infondata sarebbe altresì la questione prospettata in relazione alla mancata previsione del trattamento economico aggiuntivo, dal momento che l’art. 15-quater del d.lgs. n. 502 del 1992 che lo prevede, si rivolgerebbe non già al legislatore provinciale, bensì alla contrattazione collettiva. In ogni caso, la disposizione provinciale censurata, non disciplinando l’indennità di esclusività, non contrasterebbe con alcuna previsione statale. Analoghe considerazioni sono svolte in relazione all’asserito contrasto della disposizione provinciale censurata con i principi relativi alle tipologie di attività professionale ed all’equilibrio tra questa e le attività istituzionali.
7. – Nella memoria depositata in prossimità dell’udienza, i ricorrenti nel giudizio a quo costituitisi nel presente giudizio replicano alle argomentazioni svolte dalla Provincia di Bolzano e dalle ASL intervenute nel giudizio.
I ricorrenti osservano innanzitutto come l’eccezione concernente la carenza di interesse a ricorrere sarebbe inammissibile nel giudizio di costituzionalità, essendo sufficiente che il giudice a quo motivi in ordine ad essa. In ogni caso, essa sarebbe infondata, dal momento che dal verbale di mancata conciliazione del giudizio a quo risulterebbe evidente come i dirigenti medici abbiano richiesto di essere autorizzati ad esercitare il diritto di opzione allo svolgimento di attività libero-professionale intra o extra moenia, ma le amministrazioni di appartenenza abbiano rifiutato tale richiesta sostenendo che essa non fosse consentita dalla legislazione provinciale.
Nessuna contraddizione vi sarebbe, poi, tra la richiesta del riconoscimento del diritto di opzione e quella dell’indennità di esclusività, dal momento che questa riguarderebbe il periodo in cui tutti dirigenti non hanno potuto esercitare l’opzione a far data dal 1° gennaio 2000, ed inoltre coloro che, in futuro, volessero optare per il rapporto esclusivo.
Quanto all’eccepito difetto di descrizione della fattispecie concreta, le parti private rilevano che la questione è prospettata in relazione alla nuova disciplina del diritto di opzione introdotta dall’art. 2-septies del decreto-legge n. 81 del 2004, il quale non distinguerebbe il regime dei dirigenti sanitari in relazione alla data di assunzione (prima o dopo il 31 dicembre 1998, secondo quanto previsto dal d.lgs. n. 229 del 1999), ma riconoscerebbe a tutti, indistintamente, la facoltà di scelta. Pertanto, irrilevante sarebbe la specificazione della data di assunzione di ciascuno dei ricorrenti.
Infondato sarebbe, altresì, l’eccepito difetto di pregiudizialità della questione, dal momento che la legge provinciale impedirebbe alle ASL di riconoscere il diritto di opzione e non consentirebbe – non prevedendolo – di corrispondere l’indennità aggiuntiva per il rapporto di lavoro esclusivo, così impedendo l’accoglimento delle domande avanzate nel giudizio a quo.
Per quanto attiene alla mancata previsione dell’indennità di esclusività, la difesa delle parti private rileva come, benché la disposizione provinciale nulla preveda al riguardo, essa sia stata invocata dalle ASL nel giudizio a quo per negarne il riconoscimento ai ricorrenti. Inoltre osserva come sia la stessa legge statale (l’art. 15-quater, commi 4 e 5, del d.lgs. n. 502 del 1992, come sostituiti dall’art. 2-septies del decreto-legge n. 81 del 2004) a prevedere espressamente l’attribuzione dell’indennità in contestazione, riservandone al contratto collettivo solo la quantificazione. D’altra parte tale indennità sarebbe inscindibilmente connessa con l’esclusività del rapporto che la norma censurata impone.
Quanto poi alle eccezioni relative alla censura concernente il contrasto con i principi della legislazione statale in tema di attività libero-professionale intramuraria, i ricorrenti sostengono che essa non avrebbe ad oggetto la disciplina del contratto collettivo provinciale, bensì l’art. 14 della legge provinciale n. 16 del 1995, il quale non si preoccuperebbe di porre i dirigenti sanitari nella concreta possibilità di esercitare attività libero-professionale intra moenia, come invece previsto dall’art. 15-quinquies del d.lgs. n. 502 del 1992.
In relazione al merito delle censure, si ribadisce che le disposizioni statali evocate a parametro interposto costituirebbero norme fondamentali delle riforme economico-sociali e come tali si imporrebbero al rispetto del legislatore provinciale, a prescindere dal carattere primario o secondario della sua competenza.
In ogni caso, la disciplina del diritto di opzione dovrebbe ricondursi alla materia della tutela della salute, secondo quanto affermato nella sentenza n. 181 del 2006 da questa Corte, la quale avrebbe altresì riconosciuto che, per effetto della nuova disciplina statale, il sistema si fonda sulla reversibilità della scelta tanto se effettuata in favore del rapporto esclusivo, quanto di quello non esclusivo. Il riconoscimento di tale diritto, contenuto nell’art. 2-septies del decreto-legge n. 81 del 2004, costituirebbe principio fondamentale con il quale contrasterebbe la disposizione provinciale censurata.
Con riguardo al trattamento economico dei dirigenti sanitari della Provincia di Bolzano, la difesa delle parti private, in punto di fatto, sostiene che esso, per effetto del mancato riconoscimento dell’indennità di esclusività e per il divieto dell’esercizio della professione extramuraria, sarebbe sensibilmente inferiore a quello dei colleghi di Trento. Inoltre, osserva che la disposizione provinciale censurata contrasterebbe con la legislazione statale, la quale prevede tale indennità collegandola all’opzione per il rapporto esclusivo sia al fine di incentivare tale scelta, sia per compensare la rinuncia all’esercizio di attività professionale esterna.
Infine, la mancata previsione, da parte dell’art. 14 della legge prov. n. 16 del 1995, di tempi e spazi adeguati per l’esercizio della libera professione intramuraria contrasterebbe con il principio sancito dall’art. 15-quinquies del d.lgs. n. 502 del 1992 e impedirebbe al giudice a quo di accertare la nullità delle clausole del CCPL al quale spetta di disciplinare le modalità di esercizio della suddetta attività.

1. – Il giudice del lavoro presso il Tribunale di Bolzano ha promosso giudizio di legittimità costituzionale in relazione all’ art. 14, comma 1, lettera i), della legge della Provincia autonoma di Bolzano 10 agosto 1995, n. 16 (Riforma dell’ordinamento del personale della provincia), introdotto dall’art. 38 della legge provinciale 11 agosto 1998, n. 9 (Disposizioni finanziarie in connessione con l’assestamento del bilancio di previsione della provincia per l’anno finanziario 1998 e per il triennio 1998-2000 e norme legislative collegate), per contrasto con gli artt. 9, numero 10), 5 e 4 dello statuto della Regione Trentino-Alto Adige (d.P.R. 31 agosto 1972, n. 670, recante «Approvazione del testo unico delle leggi costituzionali concernenti lo statuto speciale per il Trentino Alto Adige»).
Il rimettente ritiene che la disposizione censurata, nella parte in cui esplicitamente esclude per il personale del ruolo sanitario ogni forma di attività libero-professionale extramuraria e, implicitamente, nega il diritto al trattamento economico aggiuntivo per i dirigenti con rapporto di lavoro esclusivo, nonché omette ogni regolamentazione dell’attività libero-professionale nell’ambito di tale rapporto, violerebbe i «principi desumibili dalle norme fondamentali delle riforme economico-sociali» – qualificabili peraltro anche come principi fondamentali della legislazione statale nella materia «igiene e sanità» attribuita alla competenza concorrente della Provincia autonoma – principi desumibili specificamente dagli artt. 15 e seguenti del d.lgs. 30 dicembre 1992, n. 502 (Riordino della disciplina in materia sanitaria, a norma dell’articolo 1 della L. 23 ottobre 1992, n. 421).
In particolare, l’art. 14, comma 1, lettera i), della legge provinciale n. 16 del 1995 contrasterebbe con il principio del diritto di opzione per il rapporto di lavoro non esclusivo, stabilito in favore dei dirigenti sanitari dall’art. 2-septies del decreto-legge 29 marzo 2004, n. 81, come convertito nella legge 26 maggio 2004, n. 138; con il principio del diritto al trattamento economico aggiuntivo per i dirigenti sanitari con rapporto di lavoro esclusivo affermato dall’art. 15-quater del d.lgs. n. 502 del 1992, introdotto dal d.lgs. 19 giugno 1999, n. 229 (Norme per la razionalizzazione del Servizio sanitario nazionale, a norma dell’articolo 1 della legge 30 novembre 1998, n. 419). Violerebbe, inoltre, il principio del diritto all’indennità di esclusività ribadito dall’art. 2-septies del decreto-legge n. 81 del 2004, nonché «i principi relativi alle tipologie dell’attività professionale e all’equilibrio tra quest’ultima e l’attività istituzionale» desumibili dall’art. 15-quinquies del d.lgs. n. 502 del 1992.
Secondo il giudice rimettente, la disposizione censurata sarebbe divenuta costituzionalmente illegittima poiché la Provincia autonoma di Bolzano, entro il termine di sei mesi dalla pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale di una disposizione legislativa statale costituente limite dei poteri legislativi regionali – termine prescritto dall’art. 2 del d.lgs. 16 marzo 1992, n. 266 (Norme di attuazione dello statuto speciale per il Trentino Alto Adige concernenti il rapporto tra atti legislativi statali e leggi regionali e provinciali nonché la potestà statale di indirizzo e coordinamento) – non avrebbe adeguato la propria legislazione alla sopravvenuta disciplina legislativa dello Stato.
Tale obbligo di adeguamento, secondo il Tribunale di Bolzano, si sarebbe reso necessario in quanto si opererebbe nella materia «igiene e sanità, ivi compresa l’assistenza sanitaria ed ospedaliera» di cui all’art. 9, numero 10, dello statuto speciale, e l’art. 2-septies del decreto-legge n. 81 del 2004 esprimerebbe una norma fondamentale di riforma economico-sociale o comunque un principio fondamentale nella suddetta materia.
2. – In via preliminare, vanno esaminate le eccezioni di inammissibilità sollevate dalla Provincia autonoma di Bolzano e dalle Aziende sanitarie di Bolzano, di Merano, di Bressanone e di Brunico .
2.1. – Innanzitutto, viene eccepito il difetto di rilevanza delle questione, ovvero, il difetto di motivazione sulla rilevanza conseguente alla asserita carenza di interesse al ricorso delle parti attrici nell’ambito del giudizio a quo, il quale sarebbe, pertanto, radicalmente inammissibile. Tale carenza di interesse deriverebbe dal fatto che nessuno dei ricorrenti nel giudizio a quo avrebbe mai formulato all’ASL di appartenenza istanza per lo svolgimento della libera professione extra moenia e pertanto non vi sarebbe mai stato alcun provvedimento negativo del diritto di cui si chiede l’accertamento in giudizio.
Connesso a tale profilo, sarebbe l’eccepito difetto di incidentalità della questione sollevata dal rimettente, in quanto la richiesta di dichiarazione di incostituzionalità dell’art. 2-septies del decreto-legge n. 81 del 2004 costituirebbe in realtà l’unico petitum del giudizio pendente avanti al Tribunale.
Tali eccezioni devono essere respinte, anzitutto perché i plurimi oggetti costituenti il petitum nel giudizio a quo (accertamento del diritto all’opzione quanto all’esercizio dell’attività libero professionale extramuraria ovvero intramuraria; accertamento del diritto alla corresponsione dell’indennità di esclusiva per il lasso di tempo successivo al 1° gennaio 2000; accertamento del diritto ad esercitare l’attività libero professionale intramuraria secondo la disciplina nazionale; disapplicazione del CCPL dell’8 aprile 2003 che contempla l’autorizzazione del direttore generale dell’ASL per la parte in cui consente l’attività intramuraria in alternativa alle tre ore di plus orario; condanna delle parti convenute al risarcimento del danno cagionato dalla preclusione dell’esercizio di attività libero professionale intramuraria dal 1° gennaio 2000) non coincidono con la (e non si esauriscono nella) richiesta di dichiarazione di illegittimità costituzionale dell’art. 14, comma 1, lettera i), della legge della Provincia autonoma di Bolzano n. 16 del 1995, quanto meno sul versante dei diversi profili economici connessi all’esclusività del rapporto di lavoro dei dirigenti sanitari o inerenti al loro stato giuridico.
Pertanto, deve ritenersi senz’altro sussistente il carattere “incidentale” della questione sollevata, dal momento che l’eventuale pronuncia di accoglimento di questa Corte costituirebbe condizione necessaria per realizzare la tutela delle situazioni giuridiche fatte valere dai ricorrenti nel giudizio a quo in ordine al riconoscimento del diritto di opzione ed al relativo trattamento economico.
Inoltre, quanto al profilo della rilevanza della questione, questa Corte ha in più occasioni affermato che «sia il riscontro dell’interesse ad agire che la verifica della legittimazione delle parti sono rimessi alla valutazione del giudice rimettente, attenendo entrambi alla rilevanza dell’incidente di costituzionalità e non sono suscettibili di riesame ove sorretti da una motivazione non implausibile» (così sentenza n. 173 del 1994, analogamente si veda la sentenza n. 62 del 1992). Nel caso in esame il Tribunale di Bolzano ha adeguatamente motivato in ordine alla rilevanza dell’eccezione d’incostituzionalità ed ha rigettato le eccezioni di carenza di interesse sollevate dalle parti convenute – dando anche atto che alcuni ricorrenti avevano presentato l’istanza di opzione, manifestando così, in modo concreto ed attuale, il loro interesse al soddisfacimento della pretesa fatta valere in giudizio – con una motivazione non implausibile.
2.2. – Anche l’eccezione di inammissibilità della questione fondata sulla carente descrizione della fattispecie, sotto il profilo della mancata indicazione della data di assunzione in servizio dei numerosi ricorrenti nel giudizio a quo, deve essere rigettata.
L’indicazione di tale data, infatti, assumeva valore determinante nella disciplina dettata dall’art. 13 del d.lgs. n. 229 del 1999, che introdusse nel testo del d.lgs. n. 502 del 1992 gli artt. 15-bis e seguenti, in tema di esclusività del rapporto di lavoro dei dirigenti del ruolo sanitario. Tra questi, in particolare, l’art. 15-quater, disponeva che «i dirigenti sanitari, con rapporto di lavoro a tempo indeterminato o a tempo determinato, con i quali sia stato stipulato il contratto di lavoro o un nuovo contratto di lavoro in data successiva al 31 dicembre, nonché quelli che, alla data di entrata in vigore del presente decreto […] abbiano optato per l’esercizio dell’attività libero professionale intramuraria, sono assoggettati al rapporto di lavoro esclusivo». Il successivo comma 2 disponeva che, «salvo quanto previsto al comma 1, i dirigenti in servizio alla data del 31 dicembre 1998, che hanno optato per l’esercizio dell’attività libero professionale extramuraria, passano, a domanda, al rapporto di lavoro esclusivo».
Peraltro, il giudice rimettente formula le proprie censure con specifico riguardo alla disciplina del diritto di opzione introdotta dal decreto-legge n. 81 del 2004, che ha riconosciuto tale diritto a tutti i dirigenti sanitari e non più limitatamente (come era nella disciplina di cui al d.lgs. n. 229 del 1999) ai soli medici assunti prima del 31 dicembre 1998.
Conseguentemente, l’indicazione della data di assunzione dei ricorrenti nel giudizio a quo appare irrilevante ai fini delle questioni prospettate.
2.3. – Le difese della Provincia autonoma di Bolzano e delle ASL intervenute in giudizio hanno eccepito anche l’inammissibilità degli specifici profili di censura prospettati dal giudice rimettente in relazione sia alla asserita implicita “negazione” – che sarebbe contenuta nella disposizione legislativa sottoposta al sindacato di questa Corte – del diritto al trattamento economico aggiuntivo per i dirigenti con rapporto di lavoro esclusivo, sia alla asserita illegittima “omissione” – nella medesima disposizione – di ogni regolamentazione dell’attività libero-professionale svolta nell’ambito di tale rapporto. Per questi profili, secondo il rimettente, l’illegittimità costituzionale discenderebbe dall’asserito mancato recepimento da parte della legislazione provinciale delle disposizioni di cui all’art. 15-quater, comma 5, e all’art. 15-quinquies, comma 3, del d.lgs. n. 502 del 1992, quale modificato dal d.lgs. n. 229 del 1999, aventi ad oggetto il trattamento economico aggiuntivo e i principi relativi alle tipologie dell’attività professionale dei dirigenti sanitari con rapporto di lavoro esclusivo, nonché all’equilibrio tra quest’ultima e l’attività istituzionale, principi desumibili dall’art. 15-quinquies del d.lgs. 502 del 1992.
Tali questioni sono inammissibili.
In effetti lo stesso giudice rimettente riconosce che la disposizione censurata non nega espressamente quanto disposto nel d.lgs. n. 229 del 1999, ma sostiene che questa disposizione negherebbe «implicitamente, omettendone ogni regolamentazione o accenno», lo speciale diritto al trattamento economico per i dirigenti sanitari con rapporto di lavoro esclusivo e l’equilibrio fra le tipologie delle loro attività professionali che sono previsti dalla legislazione statale. Peraltro, non solo l’oggetto della disposizione legislativa provinciale oggetto di censura appare testualmente limitato alla sola prescrizione obbligatoria dell’esclusività del rapporto di lavoro dei dirigenti sanitari, ma la disciplina degli specifici oggetti di cui si lamenta la mancata garanzia è affidata dallo stesso legislatore statale (quanto meno prevalentemente) alla contrattazione collettiva. Ciò avrebbe reso necessario, quantomeno, che il Tribunale rimettente si facesse carico – come questa Corte ha più volte sottolineato nella sua giurisprudenza – della praticabilità di una interpretazione costituzionalmente orientata del quadro normativo preso in considerazione, in particolare dando adeguato conto nell’ordinanza di rimessione di aver operato, con esito negativo, il tentativo di interpretazione conforme a Costituzione della disposizione censurata.
3. – Il tema del giudizio su cui questa Corte è chiamata a pronunciarsi risulta pertanto limitato alla questione di legittimità costituzionale dell’art. 14, comma 1, lettera i), della legge della Provincia autonoma di Bolzano n. 16 del 1995 (quale introdotto dall’art. 38 della legge provinciale 11 agosto 1998, n. 9), nella parte in cui, escludendo esplicitamente per il personale del ruolo sanitario ogni forma di attività libero-professionale extramuraria, si porrebbe in contrasto con il principio del diritto di opzione per il rapporto di lavoro non esclusivo, stabilito dall’art. 2-septies del decreto-legge 29 marzo 2004, n. 81, come convertito nella legge 26 maggio 2004, n. 138, in favore dei dirigenti sanitari.
Tale questione, occorre chiarire, è motivata dal giudice rimettente sull’asserito mancato adeguamento della legislazione provinciale – entro il termine massimo di sei mesi prescritto dal primo comma dell’art. 2 del d.lgs. n. 266 del 1992 – ai «principi e norme costituenti limiti indicati dagli articoli 4 e 5 dello statuto speciale e recati da atto legislativo dello Stato», quali sarebbero espressi dal citato art. 2-septies del decreto-legge n. 81 del 2004, che ha sostituito il comma 4 dell’art. 15-quater del d.lgs. n. 502 del 1992, il quale ha riconosciuto ai dirigenti sanitari la possibilità di optare per il rapporto di lavoro non esclusivo.
Al tempo stesso non vi è dubbio, sulla base della giurisprudenza di questa Corte (si vedano le sentenze n. 63 del 2000, n. 147 del 1999 e n. 80 del 1996), che la eventuale incostituzionalità sopravvenuta possa essere sollevata in via incidentale, malgrado la mancata impugnativa da parte del Governo dopo il passaggio dei sei mesi dalla pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale delle norme legislative statali, secondo quanto previsto dall’art. 2 del d.lgs. n. 266 del 1992.
4. – Per affrontare il merito della questione, è necessario anzitutto individuare l’ambito materiale entro il quale si colloca la disposizione censurata.
La recente sentenza di questa Corte n. 181 del 2006, relativa ad una questione di costituzionalità insorta in riferimento al nuovo Titolo V della Costituzione fra Regioni ad autonomia ordinaria e Stato, ha preso in esame proprio l’istituto della esclusività del rapporto di lavoro del dirigente sanitario previsto dall’art. 2-septies del decreto-legge n. 81 del 2004, giungendo alla conclusione che tale disciplina si colloca nella materia della «tutela della salute», di cui al terzo comma dell’art. 117 Cost.
La Corte, infatti, pur riconoscendo che questo istituto incide contestualmente su una pluralità di materie (e segnatamente, tra le altre, su quella della organizzazione di enti non «statali e non nazionali»), è giunta a questa conclusione utilizzando il criterio – cui ha più volte fatto ricorso in riferimento ad altre ipotesi nelle quali si era ravvisata una «concorrenza di competenze» – che tende a valorizzare «l’appartenenza del nucleo essenziale di un complesso normativo ad una materia piuttosto che ad altre»: deve, infatti, ritenersi che l’ambito materiale prevalente sia quello della «tutela della salute», dal momento che «rileva in tale prospettiva la stretta inerenza che tutte le norme de quibus presentano con l’organizzazione del servizio sanitario regionale e, in definitiva, con le condizioni per la fruizione delle prestazioni rese all’utenza, essendo queste ultime condizionate, sotto molteplici aspetti, dalla capacità, dalla professionalità e dall’impegno di tutti i sanitari addetti ai servizi, e segnatamente di coloro che rivestono una posizione apicale».
D’altra parte, anche prima della modificazione dell’art. 117 Cost. ad opera della legge cost. n. 3 del 2001, questa Corte aveva ricondotto «la disciplina dell’attività libero-professionale così detta intramuraria» alla disciplina dello «stato giuridico dei dirigenti sanitari del servizio sanitario nazionale» e alla «disciplina della organizzazione delle strutture sanitarie pubbliche» (sentenza n. 63 del 2000).
5. – Le medesime considerazioni, ove rapportate alle materie di competenza della Regione Trentino-Alto Adige e delle Province autonome di Trento e di Bolzano, quali previste dallo statuto della Regione di cui al d.P.R. 31 agosto 1972, n. 670, portano ad individuare nella materia «igiene e sanità, ivi compresa l’assistenza sanitaria ed ospedaliera», di cui all’art. 9, numero 10, dello statuto regionale, l’ambito della disciplina concernente il regime del rapporto di lavoro dei dirigenti sanitari escludendo, invece, la materia, di competenza della Regione, «ordinamento degli enti sanitari ed ospedalieri» di cui all’art. 4, n. 7. Ciò tanto più dopo che l’art. 2 del d.lgs. 28 marzo 1975, n. 474, quale modificato dal d.lgs. 16 marzo 1992, n. 267 (Norme di attuazione dello Statuto per la Regione Trentino-Alto Adige in materia di igiene e sanità), ha specificato la competenza provinciale come relativa al funzionamento ed alla gestione «delle istituzioni ed enti sanitari», nonché allo «stato giuridico ed economico del personale addetto», mentre quella regionale è specificata come potere di disciplinare soltanto «il modello di organizzazione delle istituzioni ed enti sanitari».
Non può, invece, essere accolta la prospettazione formulata dalle difese della Provincia autonoma e delle ASL, secondo la quale proprio l’art. 2 del d.lgs. n. 474 del 1975, non solo avrebbe integrato la competenza legislativa delle due Province autonome in materia sanitaria, ma avrebbe inteso «assimilare, quanto alla natura primaria della potestà legislativa, le competenze provinciali ivi contemplate alla competenza della Regione Trentino-Alto Adige», intendendosi con ciò sostenere che le Province sarebbero titolari, sulla base di questa disposizione di attuazione, di una potestà legislativa di tipo esclusivo e non già concorrente, analogamente a quanto previsto dall’art. 4, numero 7 dello statuto per la Regione in tema di «ordinamento degli enti sanitari ed ospedalieri». Questa pretesa innovativa configurazione dei poteri legislativi della Provincia potrebbe spiegare il motivo dell’affermazione (di per sé meramente assertiva), secondo la quale sarebbe “certo” che le modalità di esercizio della professione sanitaria attengono all’«organizzazione degli enti ospedalieri» e non alla «tutela della salute», volendosi con ciò far intendere che in questo particolare settore la Provincia utilizza appunto una potestà legislativa di tipo esclusivo.
Tale argomentazione urta anzitutto con la lettera dello stesso art. 2 del d.lgs. n. 474 del 1975, nel quale si parla espressamente di esercizio nei «limiti previsti dallo statuto» delle competenze provinciali in tema di «stato giuridico ed economico del personale» (mentre evidentemente ben altre espressioni avrebbero dovuto essere utilizzate ove si fosse inteso affermare quanto sostenuto dalle difese). Ma poi, soprattutto, nessuna norma di attuazione, pur notoriamente dotata di un potere interpretativo ed integrativo del dettato statutario (si vedano, fra le altre, le sentenze di questa Corte n. 51 del 2006, n. 249 del 2005 e n. 341 del 2001), potrebbe trasformare una competenza di tipo concorrente in una competenza di tipo esclusivo, così violando lo statuto regionale.
Inoltre, la perentoria affermazione della difesa della Provincia, secondo la quale «una potestà legislativa provinciale di tipo concorrente, o secondario, in tema di stato giuridico ed economico del personale sanitario della Provincia di Bolzano non appare configurabile», avrebbe quanto meno dovuto farsi carico del fatto che questa Corte ha più volte espressamente qualificato l’unica competenza legislativa della Provincia in materia sanitaria (quella appunto di cui all’art. 9, numero 10, dello Statuto regionale) come una competenza di tipo concorrente (cfr. sentenze n. 134 e n. 59 del 2006, n. 182 del 1997 e n. 373 del 1995).
Del pari priva di fondamento è l’altra argomentazione (oltre tutto contraddittoria rispetto quella appena ricordata) espressa dalle difese della Provincia e delle ASL, secondo la quale il personale sanitario in parola rientrerebbe in realtà nella più generale categoria del personale dei cosiddetti enti strumentali della Provincia, di modo che la sua disciplina sarebbe riconducibile alla materia di competenza esclusiva provinciale in tema di «ordinamento degli uffici provinciali e del personale ad esso addetto » (art. 8, numero 1, dello statuto speciale). Una tesi del genere urta, infatti, in modo del tutto evidente, con le caratteristiche fondamentali delle articolazioni locali del Servizio sanitario nazionale quale disciplinata dalla legislazione nazionale e che per questa parte vincola espressamente le stesse Regioni a statuto speciale e le Province autonome (si veda l’art. 19 del d.lgs. n. 502 del 1992 anche dopo la sentenza di questa Corte n. 354 del 1994) .
Inoltre, una tesi del genere entrerebbe perfino in contrasto con l’esplicita previsione del citato art. 2 del d.lgs. 28 marzo 1975, n. 474, la quale si rivelerebbe del tutto inutile ove la competenza in tema di stato giuridico ed economico del personale sanitario fosse davvero riconducibile a quella in tema di ordinamento dei dipendenti provinciali.
6. – La accertata riconducibilità della disciplina legislativa oggetto di censura sia all’ambito materiale della «tutela della salute» di cui all’art. 117, terzo comma, Cost., che a quello dell’«igiene e sanità, ivi compresa l’assistenza sanitaria ed ospedaliera» di cui allo statuto speciale di autonomia della Regione Trentino-Alto Adige ( e non anche alla competenza regionale primaria in tema di «ordinamento degli enti sanitari e ospedalieri»), ambiti nei quali l’ente di autonomia è parimenti legittimato ad esercitare la potestà legislativa di tipo concorrente nel rispetto dei principi fondamentali della legislazione statale, rende privo di concreto rilievo che questa Corte si soffermi sulla correttezza della ricostruzione interpretativa operata dal giudice rimettente, secondo il quale, nel caso di specie, dovrebbe ritenersi applicabile il parametro statutario in luogo dell’art. 117 Cost., in quanto tale ultima disposizione non prevederebbe «forme di autonomia più ampie» come richiesto dall’art. 10 della legge cost. n. 3 del 2001. Il giudice a quo, infatti, prospetta correttamente una questione di asserita violazione dei limiti imposti alla potestà legislativa concorrente della Provincia autonoma, individuando con puntualità le disposizioni legislative statali dalle quali si ricaverebbero i principi fondamentali che fungerebbero da parametro interposto. In questi termini, la questione può essere decisa anche indipendentemente da un giudizio definitivo circa la maggiore o minore estensione della «tutela della salute» rispetto alle corrispondenti competenze statutarie in materia sanitaria.
7. – Per comprendere la natura delle disposizioni legislative statali relative allo stato giuridico ed economico dei dirigenti sanitari che si assumono come vincolanti rispetto alla potestà legislativa concorrente della Provincia autonoma di Bolzano, è necessario ripercorrere, seppur rapidamente, le fasi più recenti dell’evoluzione legislativa in tema di sistema sanitario pubblico.
Fino all’inizio degli anni ’90 esisteva una precisa distinzione in due tipi del rapporto di servizio dei medici (“tempo pieno” e “tempo definito”), sulla base di diversità di impegni, modalità ed orario di lavoro, nonché in relazione alla peculiare disciplina delle attività libero-professionali.
In questo quadro normativo ha innovato l’art. 4, comma 7, della legge 30 dicembre 1991, n. 412 (Disposizioni in materia di finanza pubblica), sancendo «con rigore il principio di unicità del rapporto di lavoro con il Servizio sanitario nazionale, avendolo ritenuto particolarmente valido al fine di soddisfare l’esigenza, costituzionalmente protetta, di restituire massima efficienza ed operatività alla rete sanitaria pubblica» (come si è espressa la sentenza n. 457 del 1993). Con questa disciplina il legislatore vietava ai medici a “tempo definito” prestazioni di lavoro in regime convenzionale o presso strutture convenzionate, ma in compenso liberalizzava del tutto l’esercizio dell’attività professionale sia extra che intramuraria e incentivava «la scelta per il rapporto di lavoro dipendente, assicurando in tal caso, a semplice domanda, il passaggio dal “tempo definito” al “tempo pieno”, anche in soprannumero» (ancora sentenza n. 457 del 1993), con conseguente incremento di retribuzione.
La logica della aziendalizzazione del Servizio sanitario e della “privatizzazione” del rapporto di lavoro del personale dipendente, insita nella legge di delega 23 ottobre 1992, n. 421 (Delega al Governo per la razionalizzazione e la revisione delle discipline in materia di sanità, di pubblico impiego, di previdenza e di finanza territoriale), trova riscontro nei successivi decreti legislativi n. 502 del 1992 (come modificato dal d.lgs. n. 517 del 1993) e n. 29 del 1993, i quali fissavano il principio dell’unicità del ruolo dirigenziale del personale sanitario.
In questo nuovo assetto del Servizio sanitario nazionale, il legislatore, da un lato, ha adottato misure per estendere il divieto di svolgere attività extramuraria anche riguardo ad istituzioni e strutture private delle quali l’unità sanitaria locale si avvaleva per prestazioni specialistiche, di diagnostica strumentale e di laboratorio ed ospedaliere (art. 8, commi 5 e 9, del d.lgs. 502 del 1992). Dall’altro lato, ha adottato misure per incentivare l’attività professionale intramuraria, che la Corte aveva già considerato elemento qualificante della riforma sanitaria, in quanto, tra l’altro, permette che «le aziende ospedaliere, dotate di piena autonomia finanziaria, possano effettivamente beneficiare di nuove entrate» (sentenza n. 355 del 1993).
I successivi interventi legislativi risultano caratterizzati dalla volontà di incentivare la scelta per l’attività intramuraria, pur senza alterare il modello complessivo della dirigenza sanitaria. In particolare, la legge 23 dicembre 1996, n. 662 (Misure di razionalizzazione della finanza pubblica), all’art. 1, commi 5-17, ribadisce la distinzione tra libera professione interna ed esterna, ripristina l’opzione per l’esercizio dell’attività libero professionale intramuraria che diviene incompatibile con quella esterna, fissa un termine triennale di operatività della opzione per l’attività extramuraria e dispone una riduzione dell’indennità per i medici a “tempo pieno” che svolgono attività professionale extramuraria (su quest’ultima previsione è intervenuta la sentenza n. 330 del 1999 di questa Corte).
È soprattutto con il d.lgs. n. 229 del 1999, modificativo di una serie di norme del d.lgs. n. 502 del 1992, che si è consolidato un quadro normativo specifico per il rapporto di lavoro dei dirigenti sanitari (cfr. sentenza n. 336 del 2001).
In particolare, l’art. 13 del d.lgs. n. 229 del 1999 introduce, nel testo del d.lgs. n. 502 del 1992, gli artt. 15-bis e seguenti. Tra questi, particolare rilievo assume l’art. 15-quater, in tema di esclusività del rapporto di lavoro dei dirigenti del ruolo sanitario.
Il comma 4 del succitato articolo dispone che «il dirigente sanitario con rapporto di lavoro esclusivo non può chiedere il passaggio al rapporto di lavoro non esclusivo».
Lo stesso decreto del 1999 definisce, poi, le caratteristiche del rapporto esclusivo: esso «comporta la totale disponibilità nello svolgimento delle funzioni dirigenziali attribuite dall’azienda, nell’ambito della posizione ricoperta e della competenza professionale posseduta e della disciplina di appartenenza, con impegno orario contrattualmente definito» (art. 15-quinquies del d.lgs. n. 502 del 1992). Esso, inoltre, rinvia alla contrattazione collettiva nazionale la definizione dell’equilibrio fra attività istituzionale e attività libero-professionale intra moenia individuando i principi cui deve attenersi.
Nel quadro di questa riforma, la scelta dell’esclusività era corredata dalla previsione di alcune misure, economiche e strutturali, di vantaggio rispetto alla diversa opzione: la previsione di una gratifica economica, la cui quantificazione è rimessa alla contrattazione collettiva; la possibilità di svolgere la libera professione intramuraria; la qualificazione del rapporto esclusivo come presupposto per l’accesso alla direzione di strutture sanitarie.
Come ha osservato questa Corte (sentenza n. 63 del 2000), le norme recate dall’art. 13 del d.lgs. n. 229 del 1999, attraverso la sostituzione dell’art. 15 e l’inserimento degli articoli da 15-bis a 15-undecies nel d.lgs. 502 del 1992, «realizzano una nuova organica disciplina dell’intera materia». Nella stessa pronuncia, la Corte sottolinea come «la stessa summa divisio fra regime dei sanitari che svolgono attività c.d. extramuraria e regime dei sanitari che svolgono attività intramuraria è superata dalla disciplina della «esclusività del rapporto di lavoro dei dirigenti del ruolo sanitario», contenuta nel nuovo art. 15-quater del d.lgs. n. 502 del 1992. In base ad essa, tutti i dirigenti sanitari con i quali sia stato stipulato il contratto di lavoro o un nuovo contratto di lavoro successivamente al 31 dicembre 1998, nonché i dirigenti titolari di contratti precedenti, che avessero optato per l’attività intramuraria in base alle precedenti norme, sono assoggettati, irreversibilmente, al rapporto di lavoro esclusivo, il cui regime è definito dal nuovo art. 15-quinquies, e nel cui ambito è previsto fra l’altro il diritto all’esercizio di attività libero-professionale in forme e tipologie definite (art. 15-quinquies, comma 2); allo stesso regime vengono assoggettati, ancora una volta irreversibilmente, gli altri dirigenti in servizio alla data accennata, già optanti per l’attività extramuraria, che chiedano di passare al rapporto di lavoro esclusivo; mentre il diverso regime del rapporto non esclusivo, con possibilità di attività libero-professionale al di fuori delle tipologie previste, ma anche senza i diritti e i vantaggi del rapporto esclusivo, rimane, ad esaurimento, per i soli sanitari in servizio che avessero optato in precedenza per l’attività extramuraria e non chiedano il passaggio al rapporto esclusivo». In definitiva, la «sopravvenuta disciplina legislativa […] ha altresì soppresso, per il futuro, la “opzione tra attività libero-professionale intramuraria ed extramuraria”».
Una significativa inversione di tendenza si verifica con il d.l. n. 81 del 2004, dal momento che, in sede di conversione in legge, viene inserito l’art. 2-septies, che modifica il comma 4 dell’art. 15-quater del d.lgs. n. 502 del 1992, prevedendo per tutti i dirigenti sanitari pubblici, «la possibilità di scegliere entro il 30 novembre di ogni anno se optare per il rapporto di lavoro esclusivo o meno con il Servizio sanitario, con effetto dal 1° gennaio dell’anno successivo». Tale facoltà di scelta è stata accordata «sia agli assunti dopo il 31 dicembre 1998» (vale a dire a coloro che risultavano assoggettati ratione temporis al principio dell’esclusività, e ciò per il solo fatto che la costituzione del loro rapporto di lavoro fosse avvenuta a seguito dell’innovazione introdotta dal d.lgs. n. 229 del 1999), «sia a coloro che, già in servizio al 31 dicembre 1998, avevano a suo tempo effettuato l’opzione per il rapporto di lavoro esclusivo» (secondo le prescrizioni del comma 3 del medesimo art. 15-quater).
Come corollario di quanto così disposto, il legislatore statale ha stabilito che nel caso in cui la scelta dei dirigenti sanitari cada sul regime della non esclusività, essa tuttavia «non preclude la direzione di strutture semplici e complesse».
L’art. 2-septies del decreto-legge n. 81 del 2004 dispone altresì che «coloro che mantengono l’esclusività del rapporto, non perdono i benefici economici di cui al comma 5, trattandosi di indennità di esclusività e non di indennità di irreversibilità». In sostanza la disposizione tiene ferma l’indennità già prevista dall’art. 15-quater per coloro che optino per il rapporto esclusivo e la estende a quanti mantengono tale scelta anche per gli anni successivi.
8. – Non poche delle innovazioni succedutesi in questa specifica legislazione statale sono state accompagnate da una loro autoqualificazione come norme o principi vincolanti per i vari tipi di Regioni, pur con l’attribuzione di alcune specifiche funzioni legislative alle Regioni nella loro ulteriore articolazione: in particolare, appaiono rilevanti per il presente giudizio le disposizioni contenute nell’art. 19 del d.lgs. n. 502 del 1992, da considerare riferibili anche alle innovazioni successive, introdotte (per quanto rileva nel presente giudizio) con la tecnica della novellazione dall’art. 13 del d.lgs. n. 229 del 1999 e dall’art. 2-septies del decreto-legge n. 81 del 2004, quale modificato dalla legge di conversione n. 125 del 2004.
Pur nella consapevolezza che di per sé la autoqualificazione di alcune disposizioni che sia contenuta in una legge non ha rilievo decisivo ma che essa deve essere confermata da un esame dei concreti contenuti normativi (fra le molte, con riferimento alle norme fondamentali di riforma economico-sociale, si vedano le sentenze n. 170 del 2001, n. 355 e n. 482 del 1995, n. 464 del 1994, n. 349 del 1991), deve notarsi che, nel caso di specie, riferito ad una materia legislativa di tipo concorrente della Provincia autonoma, rileva quanto contenuto nei commi 1 e 2-bis dell’art. 19 del d.lgs. n. 502 del 1992, in base ai quali l’intera disciplina relativa della dirigenza medica costituirebbe principio fondamentale della materia.
Se si sposta l’attenzione alla valutazione sul piano sostanziale della natura di principio o meno delle disposizioni relative alla disciplina delle caratteristiche del lavoro dei dirigenti sanitari ed in particolare del loro rapporto di esclusività con l’amministrazione sanitaria da cui dipendono, non può negarsi che queste disposizioni (pur nel tempo varie volte mutate dal legislatore: la fondamentalità dei principi peraltro deriva dalla volontà in tal senso del legislatore e non dalla eventuale mutazione nel tempo della volontà dei diversi legislatori) rappresentano un elemento fra i più caratterizzanti nella disciplina del rapporto fra personale sanitario ed utenti del servizio sanitario, nonché della stessa organizzazione sanitaria. D’altra parte questa Corte ha avuto già occasione di affermare che le innovazioni introdotte dall’art. 13 del d.lgs. n. 229 del 1999 «realizzano una nuova organica disciplina dell’intera materia» (sentenza n. 63 del 2000) e che le ulteriori modificazioni introdotte dal decreto-legge n. 81 del 2004, quale convertito dalla legge n. 138 del 2004, costituiscono rinnovato esercizio del potere legislativo statale di determinazione dei principi fondamentali della materia (sentenza n. 181 del 2006).
Quindi, attualmente, «il sistema complessivo si fonda, da un lato, sulla reversibilità della scelta in favore del rapporto esclusivo (opzione che, comunque necessaria per il conferimento dell’incarico, è destinata ad esplicare efficacia per almeno un anno, sempre che le regioni non si avvalgano della facoltà «di stabilire una cadenza temporale più breve»), nonché, dall’altro, sulla previsione che il passaggio al rapporto non esclusivo «non preclude la direzione di strutture semplici o complesse», consentendo, così, il mantenimento dell’incarico dirigenziale. Infine, il sistema si caratterizza anche per il fatto che neppure la decisione in favore della «non esclusività» presenta carattere irreversibile, essendo il rapporto esclusivo pur sempre ripristinabile a domanda dell’interessato, secondo le modalità di cui al comma 2 del predetto art. 15-quater» (si veda, ancora, la sentenza n. 181 del 2006).
La facoltà di scelta tra i due regimi di lavoro dei dirigenti sanitari (esclusivo e non esclusivo) appare, dunque, espressione di un principio fondamentale, volto a garantire una tendenziale uniformità tra le diverse legislazioni ed i sistemi sanitari delle Regioni e delle Province autonome in ordine ad un profilo qualificante del rapporto tra sanità ed utenti.
9. – Dal momento che la formulazione della norma censurata («per il personale del ruolo sanitario è esclusa ogni forma di esercizio di attività libero-professionale extramuraria») non consente alcuna possibilità di adeguamento in via interpretativa al principio fondamentale espresso dal nuovo comma 4 dell’art. 15-quater del d.lgs. n. 502 del 1992, quale sostituito ad opera dell’art. 2-septies del decreto-legge n. 81 del 2004, convertito con modificazioni in legge n. 138 del 2004, la Provincia autonoma di Bolzano non avrebbe potuto mantenere in vigore una norma incompatibile con il sopravvenuto riconoscimento, da parte del legislatore statale, del diritto di opzione in favore di tutti i dirigenti sanitari.
La questione è, in conclusione, fondata e deve pertanto essere dichiarata l’illegittimità costituzionale dell’art. 14, comma 1, lettera i), della legge della Provincia autonoma di Bolzano n. 16 del 1995 nella parte in cui, escludendo per i dirigenti sanitari il suddetto diritto di opzione, si pone in contrasto con il principio fondamentale di cui all’ art. 2 septies del decreto-legge n. 81 del 2004.

PER QUESTI MOTIVI

LA CORTE COSTITUZIONALE

dichiara l’illegittimità costituzionale dell’art. 14, comma 1, lettera i), della legge della Provincia autonoma di Bolzano 10 agosto 1995, n. 16 (Riforma dell’ordinamento del personale della provincia), introdotto dall’art. 38 della legge provinciale 11 agosto 1998, n. 9 (Disposizioni finanziarie in connessione con l’assestamento del bilancio di previsione della provincia per l’anno finanziario 1998 e per il triennio 1998-2000 e norme legislative collegate), nella parte in cui contrasta con il principio fondamentale di cui all’art. 2-septies del decreto-legge 29 marzo 2004, n. 81 (Interventi urgenti per fronteggiare situazioni di pericolo per la salute pubblica), convertito, con modificazioni, nella legge 26 maggio 2004, n. 138;
dichiara inammissibili le questioni di legittimità costituzionale dell’art. 14, comma 1, lettera i), della legge della Provincia autonoma di Bolzano n. 16 del 1995, nella parte in cui negherebbe implicitamente il diritto al trattamento economico aggiuntivo per i dirigenti con rapporto di lavoro esclusivo, e nella parte in cui ometterebbe ogni regolamentazione dell’attività libero-professionale svolta nell’ambito di tale rapporto, sollevate dal Tribunale di Bolzano, in relazione agli artt. 15-quater e 15-quinquies del decreto legislativo 30 dicembre 1992, n. 502 (Riordino della disciplina in materia sanitaria, a norma dell’articolo 1 della L. 23 ottobre 1992, n. 421), con l’ordinanza indicata in epigrafe.

Così deciso in Roma, nella sede della Corte costituzionale, Palazzo della Consulta, il 7 febbraio 2007.

Depositata in Cancelleria il 23 febbraio 2007.

L'articolo Corte Costituzionale – Sentenza – 23/2/2007 n.50 proviene da Giustamm.

Pres. De Lise, est. Di Nezza
Di Noto (Avv.ti A. Rossi e F. Camerini) c. Consiglio Superiore della Magistratura e Ministero della giustizia (Avv. Stato), Rovelli (Avv.ti L. Florino e T. Manferoce)

solleva questione di legittimità costituzionale dell’art. 2, comma 45, della legge 25 luglio 2005, n. 150, e del combinato disposto degli articoli 2, comma 10, lett. a), della citata legge n. 150/05 e 3 del decreto legislativo 16 gennaio 2006, n. 20, nella parte in cui viene precluso il conferimento di incarichi direttivi ai magistrati con più di sessantasei anni

Magistrati – Conferimento di incarichi direttivi – Riforma dell’ordinamento giudiziario – Artt. 2, co. 45, L. 150/20005 e 2, co. 10, lett. a) L. 150/2005 e 3 D. Lgs. 20/2006 – Preclusione all’incarico per aspiranti che assicurino meno di 4 anni prima del collocamento a riposo ex art. 5, D. Lgs. 511/1993 – Questione di legittimità costituzionale – E’ rilevante e non manifestamente infondata

E’ rilevante e non manifestamente infondata, in relazione agli articoli 3, 97 e 105 Costituzione, la questione di legittimità costituzionale dell’art. 2, comma 45, della legge 25 luglio 2005, n. 150, e del combinato disposto degli articoli 2, comma 10, lett. a), della citata legge n. 150/05 e 3 del decreto legislativo 16 gennaio 2006, n. 20, nella parte in cui prevedono che il conferimento ai magistrati degli incarichi direttivi di primo e di secondo grado possa avvenire soltanto in favore di aspiranti che assicurino almeno 4 anni di servizio prima della data di “ordinario collocamento a riposo” ex art. 5 r.d.lgs. n. 511 del 1933.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

composto dai signori:
Pasquale de Lise – Presidente

Antonino Savo Amodio – Consigliere

Mario Alberto di Nezza – Primo referendario rel.

ha pronunciato la seguente

ORDINANZA

sul ricorso n. 8642/2006 R.g. proposto da

Luciano Di Noto, rappresentato e difeso dal prof. avv. Adriano Rossi e dall’avv. Francesco Camerini, elettivamente domiciliato presso lo studio del primo in Roma, Via Brofferio n. 6

contro

il Consiglio Superiore della Magistratura, in persona del legale rappresentante p.t., e il Ministero della giustizia, in persona del Ministro in carica, rappresentati e difesi ex lege dall’Avvocatura generale dello Stato, presso i cui uffici in Roma, Via dei Portoghesi n. 12, sono domiciliati

e nei confronti di

Luigi Antonio Rovelli, rappresentato e difeso dagli avv.ti Lucio Florino e Tommaso Manferoce, elettivamente domiciliato presso lo studio del secondo in Roma, Piazza Vescovio n. 21

per l’annullamento

della deliberazione adottata nell’adunanza del 27 luglio 2006, con cui il Consiglio superiore della magistratura ha conferito al dott. Luigi Antonio Rovelli l’ufficio direttivo di Procuratore generale della Repubblica presso la Corte di appello di Genova; di ogni altro eventuale atto connesso e presupposto, e in particolare della deliberazione del C.s.m. prot. P-159577/05 del 22 settembre 2005.

Visto il ricorso con i relativi allegati;
visto l’atto di costituzione in giudizio delle amministrazioni resistenti e del controinteressato;
viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
visti gli atti tutti della causa;
sentiti alla pubblica udienza del 20 dicembre 2006, relatore il dott. Mario Alberto di Nezza, l’avv. Rossi, l’avv. Schiavone in sostituzione dell’avv. Manferoce e l’avv. dello Stato E. Arena;
ritenuto e considerato quanto segue in fatto e in diritto

FATTO

Con ricorso notificato in data 18 settembre 2006, depositato il successivo 26 settembre, il dott. Luciano Di Noto, magistrato dichiarato idoneo all’esercizio delle funzioni direttive superiori, in servizio quale avvocato generale presso la Corte di appello di Genova, premettendo di aver partecipato alla procedura selettiva indetta l’8 settembre 2005 per la copertura del posto di procuratore generale della Repubblica presso l’anzidetta Corte territoriale, vacante a far data dal 1° luglio 2005, ha chiesto l’annullamento della deliberazione del 27 luglio 2006, con cui il Consiglio superiore della magistratura ha conferito tale incarico al dott. Luigi Antonio Rovelli.
A sostegno del gravame l’istante ha denunciato l’illegittimità del provvedimento di esclusione dalla selezione in quanto adottato sulla base di disposizioni di legge a suo dire incostituzionali.
Si sono costituite in resistenza le amministrazioni intimate e il controinteressato.
Successivamente, all’udienza del 20 dicembre 2006 il ricorso è stato trattenuto in decisione.

DIRITTO

1. È in contestazione la deliberazione del 31 maggio 2006 con cui il C.s.m. ha conferito al dott. Luigi Antonio Rovelli l’incarico direttivo di procuratore generale della Corte di appello di Genova.
L’odierno ricorrente ed altri aspiranti al medesimo incarico sono stati ritenuti dal C.s.m. “non […] legittimati ai sensi dell’art. 2, co. 45 Legge 150/2005”. Di qui l’odierna impugnativa, essenzialmente diretta a denunciare l’illegittimità costituzionale delle norme primarie preclusive della partecipazione alla selezione.

2. La questione è rilevante e non manifestamente infondata.
2.1. La materia del conferimento ai magistrati degli incarichi direttivi (di merito e di legittimità) è stata profondamente incisa dalla legge 25 luglio 2005, n. 150, recante delega per la riforma dell’ordinamento giudiziario, che nel prefigurare una disciplina transitoria, destinata ad aver vigore nel periodo antecedente all’entrata in funzione della Scuola della magistratura, e un assetto “a regime” (caratterizzato dalla obbligatoria frequenza, per l’attribuzione delle funzioni direttive, di un apposito corso di formazione presso detta Scuola), ha introdotto un requisito di “legittimazione” collegato alla data di “ordinario collocamento a riposo” dei magistrati, fissata in settanta anni dall’art. 5 del regio decreto legislativo 31 maggio 1946, n. 511.
A) Cominciando dalla disciplina transitoria, l’art. 2, comma 10, lett. a), l. n. 150/06, prescrive al Governo di “prevedere che gli incarichi direttivi giudicanti e requirenti di legittimità non possano essere conferiti a magistrati che abbiano meno di due anni di servizio prima della data di ordinario collocamento a riposo […] e che gli incarichi direttivi giudicanti e requirenti di primo grado e di secondo grado non possano essere conferiti a magistrati che abbiano meno di quattro anni di servizio prima della data di ordinario collocamento a riposo […]”.
In attuazione di questa disposizione è stato emanato il d.lgs. 16 gennaio 2006, n. 20 (intitolato appunto “disciplina transitoria del conferimento degli incarichi direttivi giudicanti e requirenti di legittimità, nonché di primo e secondo grado, a norma dell’articolo 2, comma 10, della legge 25 luglio 2005, n. 150”), in vigore dal 28 gennaio 2006 (cfr. art. 6), il quale, delimitato il campo di applicazione (alla sola magistratura ordinaria; art. 1), sancisce che gli incarichi direttivi (giudicanti e requirenti) di legittimità (art. 2) ovvero di merito (di primo e di secondo grado; art. 3) possano essere conferiti esclusivamente ai magistrati che, “al momento della data della vacanza del posto messo a concorso”, assicurino rispettivamente almeno due anni e almeno quattro anni di servizio prima del raggiungimento dei settanta anni di età.
Detto altrimenti, non sono legittimati i magistrati che, al momento della data di vacanza del posto messo a concorso, hanno superato sessantotto anni, in relazione agli incarichi direttivi di legittimità, o sessantasei anni, quanto agli uffici direttivi di merito.
Giova ancora ricordare che l’entrata in vigore del d.lgs. n. 20 del 2006 ha determinato (v. art. 6 cit.) la cessazione degli effetti della disposizione transitoria di cui all’art. 2, comma 45, l. n. 150 del 2005 (a sua volta operante a far tempo dal 30 luglio 2005), introduttiva del medesimo requisito di legittimazione.
B) I criteri direttivi concernenti la disciplina “a regime” sono invece individuati nell’art. 2, comma 1, lett. h, n. 17 (quanto alle funzioni direttive di primo e di secondo grado) e nell’art. 2, comma 1, lett. i, n. 6 (per le funzioni direttive di legittimità) della l. n. 150/2005.
In esercizio di tali deleghe è stato emanato il d.lgs. 5 aprile 2006, n. 160, nel quale sono stabiliti, al Capo IX (artt. 29 ss.), limiti di età coincidenti con quelli innanzi indicati.
L’entrata in vigore di queste norme, originariamente prevista per il 28 luglio 2006 (v. art. 56 d.lgs. n. 160/06), è stata peraltro differita al 31 luglio 2007 (tanto ha disposto la l. 24 ottobre 2006, n. 269, vigente dall’8 novembre 2006), continuando nel frattempo ad applicarsi gli artt. 2 e 3 d.lgs 20/06 (con salvezza degli effetti prodotti e delle situazioni esaurite durante la vigenza del d.lgs. n. 160/06, dal 28 luglio all’8 novembre 2006).
C) Nel periodo transitorio (30 luglio 2005 – 31 luglio 2007) rilevano pertanto l’art. 2, comma 45, l. n. 150/05 fino al 27 gennaio 2006 nonché, dal 28 gennaio 2006 fino al 31 luglio 2007, gli artt. 2 e 3 d.lgs. n. 20 del 2006 (con la salvezza innanzi ricordata).
2.2. Tanto chiarito, e precisato che il dubbio di costituzionalità investe – ratione temporis (la deliberazione impugnata è del 27 luglio 2006) e ratione materiae (è controversa l’attribuzione del posto di procuratore generale della Repubblica presso una Corte di appello) – le norme transitorie sul conferimento degli uffici direttivi di merito (art. 2, comma 45, l. n. 150 del 2005 e art. 3 d.lgs. n. 20 del 2006, nonché, quale norma di delega, art. 2, comma 10, lett. a, l. n. 150/05 cit.), reputa il Collegio che la questione sia all’evidenza rilevante.
L’esclusione del ricorrente dalla procedura selettiva è infatti dipesa esclusivamente dall’applicazione di queste disposizioni, il cui chiaro tenore letterale ne rende impossibile una diversa lettura (scil. costituzionalmente orientata). La declaratoria di incostituzionalità delle stesse ridonderebbe in illegittimità (e in eventuale caducazione) del provvedimento impugnato, con conseguente riemersione delle chances di assegnazione dell’incarico frustrate dall’esclusione.
2.3. La questione si presenta inoltre non manifestamente infondata sotto i profili che seguono.
2.3.1. Valga anzitutto chiarire che la riforma dell’ordinamento giudiziario non incide né sul ridetto limite di settanta anni previsto per l’ordinario collocamento a riposo del personale di magistratura (art. 5 r.d.lgs. n. 511/46 cit.) né sulle norme che permettono ai magistrati di permanere in servizio fino al compimento del settantacinquesimo anno di età (art. 16 d.lgs. 30 dicembre 1992, n. 503, come modificato dall’art. 34, comma 12, l. 27 dicembre 2002, n. 289).
La giurisprudenza amministrativa ha di recente affrontato le implicazioni di tale sistema normativo, affermando per un verso che questa, come tutte le altre disposizioni che conferiscono ai pubblici impiegati la facoltà di trattenersi in servizio al di là degli limiti anagrafici ordinariamente previsti dalla legge, costituiscono ipotesi eccezionali spiegabili in ragione del perseguimento di finalità di tipo assicurativo e previdenziale, e, per altro verso, che detta facoltà integra un diritto potestativo esercitabile dall’interessato in ogni tempo antecedente all’automatica risoluzione del rapporto (viene cioè individuato un “diritto alla prosecuzione del rapporto”, rinunciabile attraverso una manifestazione di volontà uguale e contraria del dipendente; così, da ultimo, Cons. Stato, sez. IV, 7 dicembre 2006, n. 7210, che richiama a sua volta Corte cost. 13 giugno 2000, n. 195).
Ad avviso del Collegio gli enunciati appena riportati paiono segnalare come detta eccezionalità sia da intendere in termini prettamente ermeneutici, nel senso che è preclusa all’interprete l’estensione della facoltà in parola a fattispecie non espressamente contemplate dalle disposizioni di riferimento (v. ad esempio, sul rapporto tra ordinamento della carriera diplomatica e art. 1-quater d.l. 28 maggio 2004, n. 136, conv. in l. 27 luglio 2004, n. 186, Corte cost. 11 maggio 2006, n. 194).
Riguardato da una prospettiva che tenga conto del complessivo sviluppo della carriera del dipendente, sembra tuttavia possibile considerare il menzionato “diritto potestativo” alla stregua di un beneficio che il legislatore ha inteso aggiungere, ferme restando tutte le altre componenti, al patrimonio giuridico dell’interessato.
Non può infatti sostenersi che la prosecuzione del rapporto in tal modo ottenuta sia in grado di trasformare il servizio “prolungato” in qualcosa di diverso: il magistrato che abbia esercitato questo diritto continuerà a svolgere le sue funzioni, conserverà gli stessi diritti e saranno a suo carico i medesimi obblighi connotanti il pregresso tratto di attività professionale, esattamente come se non avesse superato la soglia di settanta anni, con l’unica differenza (evidenziata da Cons. Stato n. 7210/06 cit.) che una “anticipata” cessazione del servizio prolungato (una cessazione che cioè intervenga prima del compimento del settantacinquesimo anno) determina il collocamento a riposo del magistrato “per raggiunti limiti di età” (la manifestazione di volontà del dipendente, letta in termini di revoca del precedente atto di esercizio del menzionato diritto potestativo, si rende così necessaria soltanto per conferire rilievo giuridico all’avvenuto raggiungimento del limite anagrafico ordinario).
Orbene, il legislatore della riforma, collegando la “legittimazione” all’ordinario limite di età, sembra aver dato origine a una previsione irrazionale, non avendo appunto considerato la possibilità che il rapporto si protragga per cinque anni oltre la soglia in questione e che quindi il magistrato con più di sessantasei anni che in ipotesi aspiri a un incarico direttivo sia, per tale ragione, in grado di assicurare quella permanenza minima nell’ufficio giudicata dalla stessa legge necessaria.
In altri termini, proprio la ratio delle nuove norme sulla “legittimazione”, preordinate (come sostenuto dalla difesa erariale) a garantire stabilità agli organigrammi degli uffici direttivi (il dirigente viene messo nella condizione di realizzare “a medio termine” il proprio progetto organizzativo a vantaggio dell’efficienza del servizio giudiziario), sembra dimostrare l’irragionevolezza di un limite che non tiene conto della possibilità che il magistrato, ove investito di funzioni apicali, sia in grado di attuare detto “progetto”, garantendo l’auspicata continuità, anche nel periodo di ulteriore permanenza nell’ufficio.
Il limite del periodo minimo di servizio per le funzioni direttive deve cioè essere, come si è giustamente osservato, razionalmente rapportato al servizio da espletare in concreto.
Prova ne sia che due norme della riforma, quali l’art. 4 d.lgs. 20/2006 e l’art. 35 d.lgs. n. 160/2006, sembrano ispirate alla logica appena enunciata, prevedendo, per i magistrati beneficiari del prolungamento o del ripristino del rapporto di impiego ai sensi degli articoli 3, commi 57 e 57-bis, l. 24 dicembre 2003, n. 350, e 2, comma 3, d.l. 16 marzo 2004, n. 66 (convertito, con modificazioni, dalla legge 11 maggio 2004, n. 126), che “alla data di ordinario collocamento a riposo” vada “aggiunto un periodo pari a quello della sospensione ingiustamente subita e del servizio non espletato per l’anticipato collocamento in quiescenza, cumulati fra loro”.
Dal punto di vista esattamente speculare, il menzionato fine della “stabilità” degli organigrammi sembra irragionevolmente fare aggio sull’interesse, parimenti meritevole di tutela, alla progressione in carriera (funzionale) del magistrato e, in particolare, al suo accesso alla dirigenza.
L’assetto creato dalla nuova normativa comporta infatti l’enucleazione di un “periodo minimo garantito” di esercizio delle funzioni direttive pari a ben nove anni, tempo che sembra preludere (più che alla stabilità) a una “fissità” degli organigrammi stessi, cui non pare – allo stato – porre rimedio la disposizione sulla “temporaneità degli incarichi direttivi” ex art. 45 d.lgs. n. 160 del 2006 (in disparte il contenuto precettivo, l’efficacia della norma è sospesa per effetto della citata l. n. 269 del 2006).
Di qui, il dubbio del Tribunale circa il contrasto delle menzionate norme primarie con il canone di ragionevolezza di cui all’art. 3 Cost..
2.2.2. Le osservazioni appena svolte consentono di individuare un altro profilo di criticità delle disposizioni in esame, dubitandosi della coerenza delle stesse con il principio di buon andamento dell’amministrazione sancito dall’art. 97 Cost..
Come si è detto, la scelta di richiedere ai dirigenti un’età che sia in grado di assicurare una permanenza minima nell’incarico prima della cessazione del servizio risponde, in astratto, a condivisibili esigenze di tipo organizzativo, tant’è che lo stesso C.s.m. già faceva ricorso a un criterio analogo, previsto in sede di autonormazione (peraltro in un contesto nel quale era unicamente possibile l’elevazione del limite di età a settantadue anni, in forza dell’art. 16 d.lgs. n. 503/92 ante l. n. 289/02).
Il punto 2 circ. n. 13000 dell’8 luglio 1999 prevede(va) infatti che “ai fini del buon andamento dell’amministrazione, e per garantire efficacia ed efficienza dell’azione direttiva, viene in rilievo, quale elemento di valutazione positiva, la possibilità che l’aspirante assicuri, alla data della vacanza dell’ufficio la permanenza nello stesso per un periodo non inferiore a tre anni, salvo che ricorrano particolari circostanze ed esigenze che facciano ritenere necessario un periodo più lungo o, adeguato un periodo più breve” (la disposizione prosegue sancendo che “in considerazione della particolare organizzazione degli uffici e delle caratteristiche proprie delle funzioni di legittimità, tale periodo è ridotto a due anni per il conferimento di uffici direttivi superiori presso la Corte di cassazione […], la Procura Generale presso la stessa Corte […] ed il Tribunale superiore delle acque pubbliche”).
La circostanza che gli aspiranti ai posti direttivi dovessero assicurare una permanenza minima nell’ufficio rileva(va) dunque unicamente alla stregua di elemento (positivo) di cui tener conto nella valutazione comparativa dei candidati.
L’irrigidimento indotto dal legislatore appare perciò censurabile anche in relazione al canone del buon andamento: l’impossibilità di valorizzare, attraverso il conferimento della dirigenza, funzionari dotati di peculiari attitudini professionali, oltre a ledere le aspettative di carriera di una intera fascia di personale (penalizzato per mere ragioni anagrafiche), impedisce allo stesso tempo di assicurare il migliore funzionamento dell’organizzazione della giustizia, stante la limitazione del novero dei magistrati che possono aspirare alla preposizione a un ufficio giudiziario.
Si pensi al caso di un magistrato con pluriennale esperienza semidirettiva (e che abbia in ipotesi svolto per un apprezzabile periodo di tempo funzioni vicarie o di supplenza del dirigente) che partecipi al concorso per la copertura della funzione direttiva del medesimo ufficio. In questa situazione, l’impedimento assoluto all’ottenimento dell’incarico sembra contrastare con la ridetta finalità dell’art. 97 Cost., essendo l’amministrazione della giustizia impossibilitata ad utilizzare una figura professionale la cui prevalenza nel giudizio comparativo con altri aspiranti non potrebbe certo reputarsi implausibile.
Si può infine osservare che la garanzia di esercizio novennale dei compiti dirigenziali, come già detto, introduce un ulteriore elemento che porta a dubitare della correttezza dell’esercizio della discrezionalità legislativa.
È infatti notorio il benefico influsso su ogni tipo di organizzazione, e in particolar modo su quelle pubbliche, specie se attributarie di funzioni vitali dell’ordinamento, del principio dell’avvicendamento dei titolari degli organi e delle cariche, secondo un meccanismo idoneo ad evitare quei personalismi talora suscettibili di dar vita a situazioni contrastanti con una sana dialettica democratica.
2.2.3. Un ulteriore dubbio concerne la lesione della sfera di attribuzioni costituzionalmente garantite del Consiglio superiore della magistratura.
A tenore dell’art. 105 Cost. spettano al C.s.m., “secondo le norme dell’ordinamento giudiziario, le assunzioni, le assegnazioni ed i trasferimenti, le promozioni e i provvedimenti disciplinari nei riguardi dei magistrati”.
Questa disposizione, che attribuisce all’Organo (per l’appunto) di autogoverno l’esclusiva competenza sui provvedimenti concernenti lo status dei magistrati (C. cost. 27 luglio 1992, n. 379) in diretta attuazione del precedente art. 104 Cost., è posta a presidio delle garanzie di indipendenza e di autonomia dell’ordine giudiziario.
La norma, sulla cui interpretazione non vi è peraltro uniformità di vedute (la dottrina costituzionalistica talvolta ne valorizza la portata di limite estrinseco alle attribuzioni consiliari e talaltra sottolinea il carattere assoluto della riserva di legge), sembra tuttavia precludere al legislatore ordinario di intervenire sul concreto atteggiarsi del rapporto di servizio del personale di magistratura, attraverso provvedimenti direttamente intesi a regolare posizioni individuali.
In particolare, se la norma primaria impeditiva dell’accesso alla dirigenza dei magistrati con una determinata età anagrafica limita in modo notevole le possibilità del C.s.m. di espletare le sue attribuzioni in materia di “promozioni”, di contro un assetto derivante dall’esercizio dell’autonomia regolamentare del C.s.m. (che in concreto aveva previsto, ragionevolmente, la mera “valutabilità” in positivo della permanenza per un certo tempo nell’ufficio direttivo) ha il pregio della flessibilità, essendo suscettibile di modulazioni diverse in dipendenza di fattori finanche contingenti.
Questo sembra essere, del resto, l’intento avuto di mira dal Costituente, che con l’espressione “norme dell’ordinamento giudiziario” ha voluto certamente riservare al legislatore le scelte di fondo, strutturali, che reggono questo peculiare plesso organizzativo, vale a dire quelle strumentali alla delimitazione dell’insieme “personale di magistratura”, all’individuazione dei diritti e degli obblighi derivanti dal rapporto di servizio con lo Stato nonché alla relazione tra magistrato-persona fisica e ufficio giudiziario (in termini di preposizione organica, titolarità delle funzioni giurisdizionali, ecc.).
Ne segue che la scelta legislativa in esame, che incide direttamente sulle “promozioni”, sembra privare il C.s.m. della prerogativa di individuare, nella più ampia platea composta anche dai magistrati ultrasessantaseienni, il candidato più adatto a rivestire un certo incarico.
2.2.4. È invece inammissibile, per difetto di rilevanza, il rilievo di incostituzionalità della disciplina transitoria rispetto a pretese situazioni di vantaggio insorte in capo agli interessati. Asserisce in proposito il ricorrente di esser titolare di un vero e proprio “diritto” di partecipare al concorso impugnato, per il fatto che l’ufficio era già vacante prima dell’entrata in vigore dell’art. 2, comma 45, l. n. 150/05.
La prospettazione in termini di “diritti quesiti” va tuttavia disattesa, occorrendo considerare che il concorso è stato indetto (in data 8 settembre 2005, ossia) dopo che era entrata in vigore la nuova normativa; la quale risulta dunque senz’altro applicabile alla procedura.

3. Quanto precede giustifica la valutazione di rilevanza e non manifesta infondatezza della questione di legittimità costituzionale, in relazione agli articoli 3, 97 e 105 Costituzione, dell’art. 2, comma 45, della legge 25 luglio 2005, n. 150, e del combinato disposto degli articoli 2, comma 10, lett. a), della citata legge n. 150/05 e 3 del decreto legislativo 16 gennaio 2006, n. 20, nella parte in cui prevedono che il conferimento degli incarichi direttivi di primo e di secondo grado possa avvenire soltanto in favore di aspiranti che assicurino almeno quattro anni di servizio prima della data di “ordinario collocamento a riposo” ex art. 5 r.d.lgs. n. 511 del 1933.
Si rende conseguentemente necessaria la sospensione del giudizio e la rimessione degli atti alla Corte Costituzionale affinché si pronunci sulla questione.

P.Q.M.

Il Tribunale amministrativo regionale del Lazio, sede di Roma, sezione I, interlocutoriamente pronunciando sul ricorso in epigrafe, così dispone:
a) dichiara rilevante e non manifestamente infondata, in relazione agli articoli 3, 97 e 105 Costituzione, la questione di legittimità costituzionale dell’art. 2, comma 45, della legge 25 luglio 2005, n. 150, e del combinato disposto degli articoli 2, comma 10, lett. a), della citata legge n. 150/05 e 3 del decreto legislativo 16 gennaio 2006, n. 20, nella parte in cui prevedono che il conferimento degli incarichi direttivi di primo e di secondo grado possa avvenire soltanto in favore di aspiranti che assicurino almeno 4 anni di servizio prima della data di “ordinario collocamento a riposo” ex art. 5 r.d.lgs. n. 511 del 1933;

b) dispone la sospensione del presente giudizio e ordina l’immediata trasmissione degli atti alla Corte costituzionale;

c) ordina che a cura della segreteria della Sezione la presente ordinanza sia notificata alle parti in causa e al Presidente del Consiglio dei Ministri, nonché comunicata ai Presidenti della Camera dei Deputati e del Senato della Repubblica.

Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del 20 dicembre 2006.

Depositata in segreteria il 23.2.2007

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione I – Ordinanza – 23/2/2007 n.1657 proviene da Giustamm.

P. Numerico – Presidente, T. Aru – Estensore
A. P. (avv.ti M. Orgiana e F. Correli ) c. MINISTERO DELLA DIFESA E COMANDO GENERALE DELL’ARMA DEI CARABINIERI – I REPARTO – SM – UFFICIO PERSONALE BRIGADIERI E CARABINIERI (Avv. dist. St.)

Militare e militarizzato – Personale – Trasferimento – Difetto di motivazione – Sindacabilità

I provvedimenti di trasferimento che interessano il personale appartenente all’Arma dei Carabinieri debbono contenere, sia pure con formula sintetica, l’indicazione delle ragioni che inducono l’Amministrazione a disporre il movimento del militare, anche al fine di valutarne la rilevanza, fermo restando il preponderante peso delle esigenze di servizio nella valutazione comparativa degli interessi (1).

_____________________________________
(1) T.A.R. ABRUZZO – L’AQUILA – Sentenza 4 febbraio 2005 n. 57, in questa Rivista, secondo cui i provvedimenti di trasferimento di militare non sono sindacabili per difetto di motivazione bensì soltanto per sviamento di potere, quando sono apparentemente motivati da esigenze di servizio, ma in realtà connotati da sottese intenzioni punitive; v. anche T.A.R. ABRUZZO – PESCARA – Sentenza 22 maggio 2003 n. 536, ivi, secondo cui il trasferimento del militare, quantunque riconducibile al genus degli ordini, non è a priori sottratto alla disciplina generale dettata dalla L. 7 agosto 1990 n. 241, e, quindi, nella misura in cui viene ad incidere sul sistema di vita familiare del militare, deve essere sorretto da una valida giustificazione “oggettiva”, idonea a non farlo apparire come un’ingiustificata punizione e/o il frutto di un arbitrio (A. Fac.).

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER LA SARDEGNA
SEZIONE PRIMA

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 63/2007 proposto dal
sig. LUIGI CECERE rappresentato e difeso per procura a margine dell’atto introduttivo del giudizio dagli avv.to Massimo Orgiana e Francesca Correli ed elettivamente domiciliato in Cagliari, Piazza Repubblica n. 28, presso lo studio della prima,

il MINISTERO DELLA DIFESA, in persona del Ministro in carica,
il COMANDO GENERALE DELL’ARMA DEI CARABINIERI – I Reparto – SM – Ufficio Personale Brigadieri e Carabinieri, in persona del Capo Reparto pro-tempore,
rappresentati e difesi dall’Avvocatura dello Stato presso il cui Ufficio Distrettuale di Cagliari, in via Dante n. 23, sono per legge domiciliati,

del provvedimento 3 novembre 2006 del Comando Generale dell’Arma dei carabinieri – I Reparto – SM – Ufficio Personale Brigadieri e Carabinieri, con il quale il ricorrente è stato trasferito d’autorità dalla Regione CC Sardegna al 6° Battaglione CC Toscana, con sede in Firenze, quale addetto e senza alloggio di servizio, con movimento da effettuarsi in data 9 novembre 2006, nonché di ogni altro atto ad esso presupposto o conseguente.
Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Amministrazione intimata;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Designato relatore il consigliere Tito Aru;
Uditi all’udienza camerale dell’8 febbraio 2007 l’avv. Francesca Curreli per il ricorrente e l’avvocato dello Stato Anna Maria Bonomo per l’Amministrazione resistente;
Considerato:
che col ricorso in esame, notificato l’8 gennaio 2007 e depositato il successivo giorno 23, il ricorrente ha impugnato il provvedimento precisato in epigrafe col quale il Comando Generale dell’Arma dei carabinieri – I Reparto – SM – Ufficio Personale Brigadieri e Carabinieri l’ha trasferito “d’autorità” dalla Regione CC Sardegna al 6° Battaglione CC Toscana, con sede in Firenze, assumendone l’illegittimità per difetto di istruttoria e di motivazione;
che in difesa dell’Amministrazione intimata si è costituita l’Avvocatura dello Stato che, con memoria depositata il 6 febbraio 2007, ha chiesto la reiezione del gravame richiamando il consolidato orientamento giurisprudenziale per il quale in ambito militare i provvedimenti di trasferimento vanno apprezzati come ordini, non necessitando, come tali, dell’esplicazione delle ragioni della loro adozione;
Rilevato:
che il provvedimento impugnato non reca alcuna indicazione circa le ragioni che hanno indotto l’Amministrazione a disporre il trasferimento dell’Appuntato Cecere, quale addetto e senza alloggio, dalla Regione Sardegna al 6° Battaglione CC “Toscana”;
Ritenuto:
di non condividere, nei termini invocati dalla difesa pubblica, l’orientamento giurisprudenziale secondo il quale le amministrazioni militari non avrebbero alcun obbligo di indicare le ragioni per le quali adottano un provvedimento di trasferimento;
di ritenere, per contro, secondo un’interpretazione più aderente al testo della legge 7 agosto 1990 n. 241 (nella quale non sono contenute esenzioni al riguardo), che in tali casi l’obbligo motivazionale possa essere espresso con formula sintetica ma che non possa comunque mancare, anche al fine di valutarne la rilevanza e fermo restando il preponderante peso delle esigenze di servizio nella valutazione comparativa degli interessi, l’indicazione delle ragioni che inducono l’Amministrazione a disporre il trasferimento di un militare;
di non rinvenire nel caso di specie, neppure in altri atti endoprocedimentali, indicazioni utili ai fini della conoscenza delle ragioni che hanno indotto il Comando Generale dei Carabinieri a disporre il trasferimento dell’Appuntato Cecere da Cagliari a Firenze;
di ritenere pertanto il ricorso meritevole di accoglimento per difetto di motivazione, salvi naturalmente gli ulteriori provvedimenti che l’Amministrazione riterrà di adottare;
di procedere, altresì, stante la manifesta fondatezza dell’impugnazione, ai sensi dell’articolo 26, V comma, della legge 6 dicembre 1971 n. 1034, introdotto dall’art. 9 della legge 21 luglio 2000 n. 205, alla decisione in forma semplificata del ricorso nella camera di consiglio fissata per l’esame dell’istanza cautelare;
di respingere la domanda di risarcimento del danno proposta dal ricorrente in quanto l’immediata definizione in termini favorevoli del giudizio impugnatorio impedisce la maturazione del danno patrimoniale paventato, indicato oltretutto in termini generici e privi di sufficienti elementi di concretezza;
di compensare tra le parti per giusti motivi le spese del giudizio.

P.Q.M.
IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO PER LA SARDEGNA
SEZIONE PRIMA

Accoglie il ricorso in epigrafe e, per l’effetto, annulla il provvedimento impugnato.
Respinge la domanda risarcitoria.
Compensa le spese.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.
Così deciso in Cagliari, nella camera di consiglio, il giorno 8 febbraio 2007 dal Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna con l’intervento dei Signori Magistrati:
– Paolo Numerico, Presidente,
– Silvio Ignazio Silvestri, Consigliere,
– Tito Aru, Consigliere, estensore.
Depositata in segreteria oggi 23/02/2007

P. Numerico – Presidente, S.I. Silvestri – Estensore
M.R.P. (avv. G.L. Falchi) c. MINISTERO DELLA PUBBLICA ISTRUZIONE e PROVVEDITORATO AGLI STUDI DI CAGLIARI (Avv. dist. St.)

sulla spettanza delle retribuzioni in caso di mancata prestazione del servizio

Lavoro – Retribuzione – Presupposti – Mancata prestazione di lavoro – Non spetta

1. Nel pubblico impiego, così come in ambito privato, vige il principio di sinallagmaticità, in forza del quale il diritto alla retribuzione è strettamente correlato alla prestazione effettuata da parte del dipendente. Pertanto, anche in caso di annullamento giurisdizionale di un atto che nega o comunque impedisce la costituzione del rapporto di pubblico impiego, l’amministrazione è tenuta ad adottare i provvedimenti che riconoscano effetti giuridici alla nomina non effettuata ma l’interessato non ha diritto alla retribuzione per una prestazione che comunque non è stata svolta (1).

_______________________________________-
(1) Il Collegio sardo osserva che la ricorrente, prima dell’attribuzione della supplenza, non poteva considerarsi come una dipendente, “e, pertanto, non si trovava nelle condizioni che avrebbero potuto comportare il diritto alla retribuzione per tutto il periodo”; di conseguenza, sempre secondo il T.A.R., non è applicabile alla fattispecie il filone giurisprudenziale “che riconosce il diritto al riconoscimento del servizio non effettivamente prestato, sia ai fini giuridici che retributivi e previdenziali, quando un rapporto di pubblico impiego già esista e venga annullato in via giurisdizionale il provvedimento che interrompe illegittimamente tale rapporto (Cons. St. Ad plen. 12 dicembre 1991, n. 10; Tar Trentino Alto Adige, Trento, 19 dicembre 2000, numero 498).” (A.Fac.).

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER LA SARDEGNA
SEZIONE PRIMA

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 1397/1996 proposto da
MARIA ROSALBA PISCHEDDA, rappresentata e difesa dall’avv. Gian Luigi Falchi, con elezione di domicilio in Cagliari, piazza Giovanni ventitreesimo numero 62, presso lo studio del medesimo;

contro

MINISTERO DELLA PUBBLICA ISTRUZIONE in persona del ministro in carica,
PROVVEDITORE AGLI STUDI DI CAGLIARI, entrambi rappresentati e difesi dall’Avvocatura distrettuale dello Stato di Cagliari, presso i cui uffici, nella via Dante numero 23, sono domiciliati per legge;

per la declaratoria
del diritto della ricorrente alla percezione delle competenze dal 13 giugno al 31 agosto 1990, con conseguente condanna dell’amministrazione alla liquidazione delle stesse, con rivalutazione ed interessi;
Visto il ricorso con i relativi allegati;
VISTO l’atto di costituzione in giudizio dell’amministrazione intimata;
Visti gli atti tutti della causa;
Nominato relatore per la pubblica udienza del 8 febbraio 2007 il consigliere Silvio Ignazio Silvestri;
UDITI gli avvocati Gian Luigi Falchi per la ricorrente e Anna Maria Bonomo per l’amministrazione statale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

La signora Maria Rosalba Pischedda espone di aver proposto ricorso al Tar avverso la graduatoria ed il relativo provvedimento con cui il provveditore determinava il conferimento delle supplenze per le scuole elementari della provincia di Cagliari per il biennio 1989/91. Infatti l’amministrazione resistente non le aveva attribuito il punteggio spettantele per il periodo di servizio prestato presso scuole di montagna.
Con sentenza numero 836 del 3 novembre 1990, il Tar accoglieva il ricorso, annullando in parte qua la graduatoria.
Successivamente la signora Pischedda domandava, con nota 18 marzo 1992 il pagamento della retribuzione per i tre mesi estivi durante i quali non aveva lavorato in conseguenza della illegittima collocazione in graduatoria ma il Ministero rigettava l’istanza.
Pertanto la signora Pischedda propone ricorso ritenendo di avere diritto alla retribuzione a duplice titolo.
Per un verso a titolo di risarcimento del danno subito a causa del negligente comportamento della pubblica amministrazione; per altro verso perché, a seguito della sentenza sopra ricordata, l’amministrazione avrebbe dovuto modificare il titolo per il quale aveva prestato servizio, trasformandolo da supplenza temporanea in supplenza annuale con diritto alla retribuzione estiva.
L’amministrazione intimata si è costituita in giudizio, controdeducendo puntualmente e chiedendo una pronuncia di rigetto.
All’udienza pubblica del 8 febbraio 2007 il ricorso è stato spedito in decisione.

DIRITTO

La signora Maria Rosalba Pischedda chiede l’accertamento del suo diritto alla retribuzione per i tre mesi estivi durante i quali non ha lavorato. La ricorrente fonda la sua richiesta sulla circostanza di aver prestato servizio, nell’anno scolastico 1989/90, in base ad una supplenza temporanea anziché in base ad una supplenza annuale, come le sarebbe spettato se le fosse stato riconosciuto il punteggio dovutole per il servizio in una scuola di montagna.
Perciò, a seguito della sentenza di questo Tribunale numero 836/1990 che annullava in parte qua la graduatoria delle supplenze annuali in relazione al mancato riconoscimento di tale punteggio, la signora Pischedda, che ha insegnato in quell’anno in base ad una supplenza temporanea, avrebbe diritto anche alla retribuzione per i tre mesi estivi.
Rileva il Collegio che nel pubblico impiego, così come in ambito privato, vige comunque il principio di sinallagmaticità, nel senso che il diritto alla retribuzione è strettamente correlato alla prestazione effettuata da parte del dipendente.
Pertanto, anche in caso di annullamento giurisdizionale di un atto che nega o comunque impedisce la costituzione del rapporto di pubblico impiego, l’amministrazione è tenuta ad adottare i provvedimenti che riconoscano effetti giuridici alla nomina non effettuata ma l’interessato non ha diritto alla retribuzione per una prestazione che comunque non è stata svolta (Cons. St. sez. quarta, 28 luglio 2005, n. 4005; T.A.R. Lazio, sez. III, 28 settembre 2005, n. 7550; T.A.R. Sicilia Catania, sez. III, 27 giugno 2006, n. 1083).
Pare opportuno precisare, nel caso di specie, non trova applicazione quella giurisprudenza che riconosce il diritto al riconoscimento del servizio non effettivamente prestato, sia ai fini giuridici che retributivi e previdenziali, quando un rapporto di pubblico impiego già esista e venga annullato in via giurisdizionale il provvedimento che interrompe illegittimamente tale rapporto (Cons. St. Ad plen. 12 dicembre 1991, n. 10; Tar Trentino Alto Adige, Trento, 19 dicembre 2000, numero 498).
Infatti, la signora Pischedda, in quanto semplice aspirante ad una supplenza annuale, non poteva considerarsi, prima dell’attribuzione della supplenza, come una dipendente e, pertanto, non si trovava nelle condizioni che avrebbero potuto comportare il diritto alla retribuzione per tutto il periodo.
Per quanto riguarda la richiesta di risarcimento del danno, vale la pena di rilevare che – contrariamente a quanto sembra ritenere la ricorrente – se avesse ottenuto la supplenza annuale, sarebbe stata impegnata, almeno in parte, anche per il periodo estivo per il quale pretende la retribuzione. Invece, evidentemente, la signora Pischedda non ha lavorato nei mesi estivi, perciò la sua posizione non è equiparabile a quella di un docente con supplenza annuale.
Comunque, a dimostrare il diritto al risarcimento, non è sufficiente il generico richiamo al “negligente comportamento” dell’amministrazione senza indicare e tantomeno provare la sussistenza di tutti i presupposti richiesti dall’ordinamento per il suo ottenimento.
Nel caso di specie, la ricorrente si è limitata ad affermare che il maggior punteggio riconosciutole a seguito della sentenza avrebbe comportato il suo inserimento in posizione utile per ottenere la supplenza annuale.
Senonché tale affermazione non risulta accertata in atti e comunque la ricorrente non ha prodotto un principio di prova né ha indicato alcun possibile elemento da acquisire in via istruttoria per dimostrare che, a seguito dell’accoglimento dell’originario ricorso, ha conseguito un punteggio che avrebbe sicuramente comportato l’attribuzione della supplenza annuale; conseguentemente manca quantomeno la prova della efficienza del nesso di causalità tra l’errato punteggio e la mancata supplenza annuale.
Per tali considerazioni anche la richiesta di risarcimento del danno deve essere rigettata.
Le spese di giudizio possono essere integralmente compensate tra le parti.

P.Q.M.
IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO PER LA SARDEGNA
SEZIONE PRIMA

rigetta il ricorso in epigrafe.
Compensa integralmente tra le parti le spese di giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.
Così deciso in Cagliari, nella camera di consiglio, il giorno 8 febbraio 2007 dal Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna con l’intervento dei signori:
Paolo Numerico Presidente;
Silvio Ignazio Silvestri consigliere – estensore;
Alessandro Maggio consigliere;
Depositata in segreteria oggi: 23/02/2007