Pres. Numerico Est. Greco
B Plus Giocolegale (Avv.ti C. Barreca; B.G. Carbone e A. Scuderi) c/
Amministrazione Autonoma dei Monopoli di Stato (Avv. Stato).

sulla necessità della prova del danno subito per l’applicazione delle penali previste nelle convenzioni tra P.A. e privati relative all’affidamento di servizi pubblici

1. Giurisdizione e competenza .- Servizio pubblico – Gestione telematica del gioco lecito -Convenzione tra P.A. e privati – Fase esecutiva – G.A. – Giurisdizione esclusiva – Sussiste.

2. Servizi pubblici – Convenzione tra P.A e privati – Disciplina civilistica – Applicabilità – Ragioni.

3. Servizi pubblici – Convenzione tra P.A e privati – Penali – Pregiudizio – Prova – Necessità – Ragioni.

1. Rientrano nella giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo le controversie relative alla fase esecutiva di un rapporto convenzionale tra la P.A. ed una società, avente ad oggetto l’affidamento di un servizio pubblico – nella specie di attivazione e conduzione operativa della rete per la gestione telematica del gioco lecito mediante apparecchi da divertimento ed intrattenimento.

2. Nell’ambito di un rapporto convenzionale tra P.A. e privati, la persistenza di un potere discrezionale da parte del soggetto pubblico non vale di per sé ad escludere l’applicazione diretta della disciplina civilistica anche relativa all’inadempimento contrattuale, dato l’intreccio di situazioni giuridiche soggettive tipico di tali accordi ex art. 11 della l. 241/90.

3. Ai fini dell’applicazione delle penali previste in una convenzione tra la P.A. ed un privato relativa all’affidamento di un servizio pubblico, è necessario dimostrare che la condotta del privato abbia cagionato al soggetto pubblico un effettivo pregiudizio. Infatti tali clausole, procedendo ad una liquidazione anticipata e “forfettaria” del danno risarcibile, hanno la funzione di esonerare la P.A. dall’onere di fornire la prova esatta del quantum del risarcimento, ma non esentano l’amministrazione dalla dimostrazione dell’an del danno subito.

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L'articolo Consiglio di Stato – Sezione IV – Sentenza – 23/12/2010 n.593 proviene da Giustamm.

M. Nicolosi Pres. B. Massari Est.
Liquidazione giudiziale dei beni ceduti ai creditori della Ing. Nino Ferrari Impresa Costruzioni S.r.l.
(Avv. R. Colagrande) contro il Comune di Pontremoli (Avv. G. Montana) e nei confronti
i Calabria Lavoro S.r.l. (non costituita)

sui presupposti che legittimano l’ordine di rimozione rifiuti nei confronti del proprietario e sulla impossibilità di rivolgere tale ordine al commissario liquidatore

1. Ambiente e territorio – Rifiuti – Ordine di rimozione rivolto al commissario liquidatore – «Spossessamento attenuato» del bene – Sussistenza – Conseguenze – La Liquidazione giudiziale non ha la proprietà del bene e quindi non è legittimata passivamente a ricevere l’ordine impartito – Illegittimità

2. Ambiente e territorio – Rifiuti – Ordine di rimozione rivolto al proprietario – Presupposti – Requisito della colpa ex art. 192 del Codice dell’ambiente – Può consistere nell’omissione delle cautele e degli accorgimenti che l’ordinaria diligenza suggerisce ai fini di un’efficace custodia – Non può essere spinto al di là di tale confine – Generica “culpa in vigilando” – Non è sufficiente – Fattispecie

1. Come è noto, il debitore ammesso al concordato preventivo subisce uno «spossessamento attenuato», in quanto conserva, come nel fallimento, oltre ovviamente alla proprietà, l’amministrazione e la disponibilità dei propri beni, salve le limitazioni connesse alla natura stessa della procedura, la quale impone che ogni atto sia comunque funzionale all’esecuzione del concordato. In particolare, nel concordato con cessione dei beni, come nella fattispecie, la legittimazione a disporne viene attribuita dalla legge (art. 167 r.d. n. 267/1942) al commissario liquidatore, che agisce non in nome o per conto dei creditori concordatari, bensì nel rispetto delle direttive impartite dal tribunale al fine di provvedere alla liquidazione del patrimonio e alla distribuzione dell’attivo ai creditori. Da quanto esposto discende, da un lato, che la Liquidazione giudiziale non avendo la proprietà del bene in questione non è legittimata passivamente a ricevere l’ordine di rimozione impartito con l’ordinanza in esame, secondo quanto stabilito dall’art. 192 del Codice dell’ambiente; dall’altro, che non potendo i commissari liquidatori compiere atti diversi da quelli funzionalmente indirizzati alla liquidazione del patrimonio, neppure per tale profilo potrebbe supporsi una responsabilità della liquidazione nel senso divisato dall’Amministrazione. Ne deriva l’illegittimità dell’ordinanza.

2. A differenza di quanto previsto per la bonifica dei siti inquinati, per la rimozione dei rifiuti non è stato previsto dal legislatore, a carico del proprietario, alcun onere reale che possa giustificare l’emanazione dell’ordinanza anche nei suoi confronti. Per altro verso, il requisito della colpa postulato dall’art. 192 del Codice dell’ambiente può ben consistere nell’omissione delle cautele e degli accorgimenti che l’ordinaria diligenza suggerisce ai fini di un’efficace custodia, ma non può essere spinto, ordinariamente al di là di tale confine, fermo restando che, a tal fine, non è sufficiente una generica “culpa in vigilando” (fattispecie in cui è stata ritenuta illegittima l’ordinanza in quanto l’accesso alla zona era idoneamente interdetto agli estranei)

N. 06862/2010 REG.SEN.

N. 01770/2008 REG.RIC.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1770 del 2008, proposto da:

Liquidazione giudiziale dei beni ceduti ai creditori della Ing. Nino Ferrari Impresa Costruzioni S.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’avv. Roberto Colagrande, con domicilio eletto presso Andrea Fantappie’ in Firenze, piazza Santo Spirito, 10;

contro

Comune di Pontremoli in persona del Sindaco p.t., rappresentato e difeso dall’avv. Giovanni Montana, con domicilio eletto presso Segreteria T.A.R. in Firenze, via Ricasoli n. 40;

nei confronti di

Calabria Lavoro S.r.l., in persona del legale rappresentante p.t.;

per l’annullamento

– dell’ordinanza n. 53 del 20-06-2008, (erroneamente) notificata alla “Ditta Ing. Nino Ferrari Impresa Costruzioni Generali con sede in Via E. Petrolini 36 00197 Roma, in qualità di proprietaria dei terreni identificati ai mappali n. 437 e 440 del Foglio 171, nella persona dell’ing. Fabrizio Ferrari in qualità di Commissario liquidatore”, in data 25-07-2008, nella parte in cui il Sindaco di Pontremoli “Ordina” alla suddetta “Ditta(…)” e “nella persona” di provvedere “in solido” a proprie cure e spese, quale “proprietaria”, entro 30 giorni dalla notifica: “alla rimozione e successivo recupero e/o smaltimento dei rifiuti speciali pericolosi e non e dei materiali (elencati nella nota ARPAT prot. 42882 del 16-05-2008) abbandonati sui terreni in località S. Giustina di Sopra e identificati catastalmente al Foglio 171 mappali 437(…) e 440; alla rimozione del terreno contaminato dagli sversi di sostanze oleose tramite decorticazione effettuando sui fondi degli scavi opportuni accertamenti atti a dimostrare la conformità dei suoli alla specifica destinazione d’uso; al ripristino dello stato originario dei luoghi; all’esecuzione di quanto ordinato secondo le modalità previste dagli accertamenti tecnici eseguiti dall’ARPAT e riportate nella nota 42882 del 16-05-2008 allegata come parte integrante al presente provvedimento e secondo le procedure previste dalla normativa in materia”; e “Avverte” che “in caso di non ottemperanza al disposto della presente Ordinanza troveranno applicazione le sanzioni previste dall’art. 255 c. 3 del D.lgs. n. 152/06”;

– di ogni altro atto presupposto, conseguente e/o comunque connesso (anche se ancora non conosciuto), e in particolare:

– della nota prot. n. 42882 del 16-05-2008. (asseritamente) allegata all’Ordinanza di cui sopra, con cui il Responsabile del Dipartimento Provinciale di Massa e Carrara dell’ARPAT – Agenzia Regionale per la Protezione Ambientale della Toscana, ha trasmess


Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Comune di Pontremoli;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 10 dicembre 2010 il dott. Bernardo Massari e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con provvedimento del 21 giugno 2007, il Tribunale di Roma omologava il concordato preventivo con cessione di beni, proposto il 13 giugno antecedente, dalla società Nino Ferrari – Impresa Costruzioni Generali.

In precedenza, la predetta società, con atto pubblico del 6 ottobre 2006, aveva incorporato per fusione la società ILCA s.r.l., da essa controllata che, a sua volta, con atto del 3 novembre 2000, aveva acquistato alcuni terreni oggetto di una convenzione di lottizzazione con il Comune di Pontremoli e successivamente stipulato un contratto d’appalto per la realizzazione delle opere ivi previste con la cooperativa Calabria Lavoro.

Stante l’inadempimento di quest’ultima, il contratto veniva consensualmente risolto con scrittura privata del 14 marzo 2003 recante l’obbligo per la ditta appaltatrice di rimuovere il materiale e i rifiuti abbandonati in cantiere.

Tuttavia, nonostante le numerose sollecitazioni rivolte in tale senso dalla ricorrente, Calabria Lavoro non provvedeva all’adempimento.

A seguito di richiesta della Polizia municipale del Comune di Pontremoli, l’ARPAT provinciale, in data 13 maggio 2008, eseguiva accertamenti nell’area utilizzata da Calabria Lavoro come cantiere, riscontrando la presenza di rifiuti abbandonati e lo sversamento di sostanze oleose.

Conseguentemente, con il provvedimento indicato in epigrafe il Sindaco ordinava alla società Nino Ferrari e alla Liquidazione giudiziale dei beni della medesima la rimozione e il successivo recupero e/o smaltimento dei suddetti rifiuti, oltre al ripristino dei luoghi, avvertendo che, in difetto, avrebbero trovato applicazione le sanzioni di cui all’art. 255, comma 3, d.lgs. n. 152/2006.

Contro tale atto si grava la ricorrente chiedendone l’annullamento, previa sospensione, con vittoria di spese e deducendo i motivi che seguono:

1. Violazione e falsa applicazione dell’art. 192, comma 3, del d.lgs. n. 152/2006 anche in combinato disposto con le disposizioni e i principi sottesi alla sottoposizione di società a concordato preventivo. Invalidità dell’ordinanza per erronea individuazione dei destinatari e conseguente incertezza applicativa anche sintomatica di eccesso di potere per travisamento

dei fatti, carenza di istruttoria e difetto di motivazione.

2. Violazione e falsa applicazione dell’art. 192, comma 3, del d.lgs. n. 152/2006 anche in relazione all’art. 23 Cost., all’art. 40 cpv. c.p. ed agli artt. 3, 7 e 10 della l. n. 241/1990 per: a9 mancata ricognizione dei fatti e dei comportamenti che hanno cagionato il fatto antigiuridico; b) mancata effettuazione degli accertamenti in contraddittorio. Con gli interessati. Eccesso di potere per omessa e/o carente istruttoria in relazione all’imputabilità a titolo di dolo o di colpa al proprietario del terreno inquinato.

3. Violazione dell’art. 3 della l. n. 241/1990. Eccesso di potere per difetto di istruttoria e di ragionevolezza e sproporzionalità dei termini assegnati con l’ordinanza impugnata.

Si è costituita in giudizio l’Amministrazione intimata opponendosi all’accoglimento del gravame.

Con ordinanza n. 1064 depositata il 14 novembre 2008 veniva accolta la domanda incidentale di sospensione dell’efficacia dell’atto impugnato.

Alla pubblica udienza del 10 dicembre 2010 il ricorso è stato trattenuto per la decisione.

DIRITTO

Con il ricorso in esame viene impugnato l’atto in epigrafe con cui il Comune di Pontremoli ha ordinato alla società ricorrente di provvedere “alla rimozione e successivo recupero e/o smaltimento di rifiuti speciali pericolosi e non e di materiali abbandonati sui terreni siti in Comune di Pontremoli, Loc. S. Giustina di Sopra….alla rimozione del terreno contaminato dagli sversi di sostanze …al ripristino dello stato originario dei luoghi, all’esecuzione di quanto ordinato secondo le modalità previste dagli accertamenti tecnici eseguiti dall’ARPAT… avvertendo che, in difetto, troveranno applicazioni le sanzioni di cui all’art. 255, comma 3, D. lgs. 152/2006”.

Il ricorso è fondato.

Come rilevato dalla ricorrente con il primo motivo l’ordinanza è stata notificata anche ai commissari liquidatori dell’impresa Nino Ferrari, posta, come riferito in narrativa, in liquidazione giudiziale in quanto ammessa a concordato preventivo, ex artt. 160 e segg. della l. fallimentare e, quindi, nell’erroneo presupposto che la medesima sia giuridicamente in grado di darvi ottemperanza.

L’assunto merita condivisione.

Come è noto, il debitore ammesso al concordato preventivo subisce uno «spossessamento attenuato», in quanto conserva, come nel fallimento, oltre ovviamente alla proprietà, l’amministrazione e la disponibilità dei propri beni, salve le limitazioni connesse alla natura stessa della procedura, la quale impone che ogni atto sia comunque funzionale all’esecuzione del concordato (Cass. civ., sez. trib., 25 febbraio 2008, n. 4728).

In particolare, nel concordato con cessione dei beni, come nella fattispecie, la legittimazione a disporne viene attribuita dalla legge (art. 167 r.d. n. 267/1942) al commissario liquidatore, che agisce non in nome o per conto dei creditori concordatari, bensì nel rispetto delle direttive impartite dal tribunale al fine di provvedere alla liquidazione del patrimonio e alla distribuzione dell’attivo ai creditori (Cass. civ., sez. lav., 10 febbraio 2009, n. 3270).

Ne discende, da un lato, che la Liquidazione giudiziale non avendo la proprietà del bene in questione non è legittimata passivamente a ricevere l’ordine impartito con l’ordinanza, secondo quanto stabilito dall’art. 192 del Codice dell’ambiente; dall’altro, che non potendo i commissari liquidatori compiere atti diversi da quelli funzionalmente indirizzati alla liquidazione del patrimonio, neppure per tale profilo potrebbe supporsi una responsabilità nel senso divisato dall’Amministrazione.

Tanto sarebbe sufficiente a ritenere l’illegittimità dell’atto impugnato. Tuttavia, per completezza d’argomentazione, può rilevarsi che l’ordinanza si palesa viziata anche per i profili di seguito esposti.

Osserva il Collegio che l’art. 192 del d.lgs. n. 152 del 2006, richiamato dalla stessa amministrazione nel provvedimento impugnato, dispone che l’obbligo di procedere alla rimozione dei rifiuti può gravare, in solido con il responsabile, anche a carico del proprietario e del titolare di diritti reali o personali di godimento solo se tale violazione sia anche a loro imputabile a titolo di dolo o colpa, in base agli accertamenti effettuati, in contraddittorio con i soggetti interessati, da coloro che sono preposti al controllo.

Tale disposizione ha sostanzialmente recepito, in sede di codificazione, lo stesso principio contenuto nel previgente art. 9 del D.P.R. 10/9/1982, n. 915, nonché nell’art. 14 del decreto legislativo 5/2/1997, n. 22.

La fattispecie normativa introduce una sanzione amministrativa di tipo reintegratorio, avente a contenuto l’obbligo di rimozione, di recupero o di smaltimento e di ripristino a carico del responsabile del fatto di discarica o immissione abusiva cioè di “chiunque viola i divieti di abbandono e di deposito incontrollato di rifiuti sul suolo”, in solido con il proprietario e con i titolari di diritti reali o personali di godimento sull’area ai quali tale violazione sia imputabile a titolo di dolo o di colpa.

La norma, dunque, ai fini dell’imputabilità della condotta (divieto di abbandono e di deposito incontrollato di rifiuti sul suolo), richiede, a carico dell’autore materiale un comportamento titolato (dolo o colpa), (c.f.r. tra le tante Cons. Stato, sez. VI, 20 gennaio 2003, n. 168; TAR Puglia, Bari, sez. I, 27 febbraio 2003, n. 872; TAR Sardegna, 19 settembre 2004, n. 1076; T.A.R. Emilia Romagna, Bologna, sez. II, 22 gennaio 2008, n. 78).

È peraltro evidente che prima ancora del profilo soggettivo attinente alla qualificazione del comportamento del presunto autore materiale dell’illecito è necessario che sia verificata e provata la riconducibilità dell’evento al soggetto che viene dall’amministrazione indicato come responsabile in capo al quale gravano gli obblighi stabiliti dalla legge.

Or bene, nel caso di specie, non pare che il Comune intimato abbia fornito, se non in termini presuntivi, la prova che il deposito di rifiuti di cui trattasi sia riferibile alla condotta della società ricorrente o della Liquidazione.

Anzi, la condotta che, implicitamente, l’amministrazione comunale ascrive alla società ricorrente e alla Liquidazione è piuttosto quella di non aver vigilato affinché nell’area in questione non fosse consentito il libero accesso a terzi.

L’assunto l’amministrazione si rivela però, a ben vedere, privo di fondamento.

Come riferito nella stessa ordinanza di rimozione l’area di cui trattasi era originariamente circondata da una recinzione metallica e munita il suo ingresso, come dimostrato dalla documentazione fotografica depositato in atti, da una robusta cancellata. Inoltre il terreno in questione confina la linea ferroviaria Parma – La Spezia, frapposta alla quale si sviluppa una fitta vegetazione.

Da tali dettagli è possibile, evidentemente, dedurre che l’accesso alla zona era idoneamente interdetto agli estranei, né può essere addossato al proprietario del bene un onere di vigilanza ulteriore al di là di quello che scaturisce dall’esercizio dell’ordinaria diligenza.

Invero, a differenza di quanto previsto per la bonifica dei siti inquinati, per la rimozione dei rifiuti non è stato previsto dal legislatore, a carico del proprietario, alcun onere reale che possa giustificare l’emanazione dell’ordinanza anche nei suoi confronti.

Per altro verso, il requisito della colpa postulato dall’art. 192 citato può ben consistere nell’omissione delle cautele e degli accorgimenti che l’ordinaria diligenza suggerisce ai fini di un’efficace custodia, ma non può essere spinto, ordinariamente al di là di tale confine, fermo restando che, a tal fine, non è sufficiente una generica “culpa in vigilando” (Cons. Stato sez. V, 8 marzo 2005, n. 935; id., 25 agosto 2008, n. 4061, TAR Campania, Napoli, sez. V, 1 giugno 2010, n. 11437).

Per le considerazioni che precedono il ricorso deve pertanto essere accolto conseguendone l’annullamento dell’atto impugnato.

Le spese di giudizio seguono la soccombenza come da liquidazione fattane in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana (Sezione Seconda) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, annulla l’atto impugnato.

Condanna il Comune di Pontremoli al pagamento delle spese di giudizio che si liquidano forfettariamente in € 3.000,00 (tremila/00), oltre IVA e CPA.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Firenze nella camera di consiglio del giorno 10 dicembre 2010 con l’intervento dei magistrati:

Maurizio Nicolosi, Presidente

Bernardo Massari, Primo Referendario, Estensore

Pietro De Berardinis, Primo Referendario

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 23/12/2010

L'articolo T.A.R. Toscana – Firenze – Sezione II – Sentenza – 23/12/2010 n.6862 proviene da Giustamm.

M. Nicolosi Pres. B. Massari Est.
R. Canale rappresentata legalmente, nella qualità di amministratore di sostegno, da M. Clei (Avv.ti
E. Bertucci, C. Moretti) contro il Comune di Borgo San Lorenzo (non costituito), la Residenza
Sanitaria Assistenziale della Congregazione del Terz’Ordine Francescano di San Carlo – San
Francesco (Avv.ti V. Fidolini, I. Licciardi) e nei confronti di Azienda Sanitaria locale di Firenze
(non costituita)

sulla necessità che l’amministratore di sostegno sia espressamente autorizzato dal giudice tutelare a promuovere la lite e sulla giurisdizione del giudice ordinario per le situazioni soggettive originate dal contratto di ricovero ed involventi il coobbligato al pagamento della quota di compartecipazione a carico degli assistiti

1. Giustizia amministrativa – Legittimazione ed interesse processuale – Amministratore di sostegno – Autorizzazione del giudice tutelare per promuovere la lite – Necessità – Onere della prova – Incombe sul rappresentante –

2. Previdenza ed assistenza – Posizione processuale del coobbligato al pagamento della quota di compartecipazione – Va assimilata a quella di semplice interveniente ad adiuvandum – Situazioni soggettive originate dal contratto di ricovero – Spettano alla cognizione del giudice ordinario – Qualificazione come posizione soggettiva derivante da obbligazione alimentare – Situazione di diritto soggettivo – Esula comunque dalla giurisdizione amministrativa

1. Per promuovere una lite l’amministratore di sostegno ha bisogno di essere espressamente autorizzato dal giudice tutelare. L’autorizzazione, infatti, è un presupposto necessario per la regolare costituzione del rapporto processuale, e pertanto colui che ha promosso il giudizio qualificandosi rappresentante legale dell’incapace ha l’onere della prova dell’autorizzazione, quale presupposto della propria legittimazione all’esercizio delle facoltà processuali. Nel caso dell’amministratore di sostegno, al quale va applicata per tale profilo la normativa riguardante la tutela, pur non potendo i poteri dell’amministratore coincidere “integralmente” con quelli del tutore o del curatore (Corte cost., 9 dicembre 2005, n. 440), la sua rappresentanza, nei confronti del beneficiario, si esercita di regola in via esclusiva e non in via concorrente rispetto alle facoltà dell’amministrato. Nel caso di specie è depositato in atti copia del decreto di nomina dell’amministratore di sostegno da cui risulta tuttavia che tra i poteri conferiti non è annoverato quello di promuovere giudizi. Ne deriva l’inammissibilità del gravame per difetto di legittimazione processuale stante l’impossibilità di sanare, ora per allora, tale carenza.

2. La posizione processuale rivestita dal coobbligato al pagamento della quota di compartecipazione a carico degli assistiti in forza di un autonomo contratto di ricovero stipulato con il gestore della RSA va assimilata a quella di semplice interveniente ad adiuvandum, e non di ricorrente principale, derivandone per conseguenza che le situazioni soggettive originate da quel contratto di ricovero spettano alla cognizione del giudice ordinario. Ove poi si volesse qualificare quella assunta come una posizione soggettiva derivante da obbligazione alimentare la domanda, involgendo situazioni di diritto soggettivo (dovendo escludersi che in tale ipotesi l’Amministrazione faccia esercizio di poteri pubblicistici), finirebbe comunque per fuoriuscire dalla giurisdizione di questo giudice.

N. 06864/2010 REG.SEN.

N. 00620/2009 REG.RIC.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 620 del 2009, proposto da:

Rosa Canale, rappresentata legalmente, nella qualità di amministratore di sostegno, da Manuela Clei che ricorre anche in proprio e nella qualità di erede di Mario Clei, rappresentati e difesi dagli avv. Emmanuela Bertucci, Claudia Moretti, con domicilio eletto presso Claudia Moretti in Firenze, Borgo Pinti 75/R;

contro

Comune di Borgo San Lorenzo in persona del Sindaco p.t.;

Residenza Sanitaria Assistenziale della Congregazione del Terz’Ordine Francescano di San Carlo – San Francesco, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli avv. Vittorio Fidolini, Ilaria Licciardi, con domicilio eletto presso Vittorio Fidolini in Firenze, via N. Bixio n. 2;

nei confronti di

Azienda Sanitaria locale di Firenze, in persona del direttore generale p.t.;

per l’annullamento

– della determinazione o delibera o comunque dell’atto amministravo del Comune di Borgo San Lorenzo con il quale si aggiorna il contributo dovuto per il pagamento della quota sociale per il ricovero nella RSA “Congregazione del Terz’Ordine Francescano di San Carlo” della signora Canale, a carico delle ricorrenti, come risulta dalla comunicazione del Comune di Borgo San Lorenzo, prot. 5343 del 30 marzo 2009, a questo studio legale, a firma del dirigente Servizio Sviluppo Economico e Socio Culturale (doc. 2/A);

– nonché di ogni atto antecedente, preparatorio, preordinato, presupposto e/o conseguente, anche infraprocedimentale, e comunque connesso fra cui in particolare:

– del Regolamento sui criteri applicativi dell’ISEE approvato con deliberazione comunale n. 20 del 8 febbraio 2002;

– Delib. G.C. n. 83/2003 “Approvazione modalità attuative per la sperimentazione dell’applicazione dell’ISEE al settore sociale” (2/B);

– Delib. G.C. n. 29/2004 “Sperimentazione zonale per l’individuazione di criteri omogenei per la gestione degli ingressi in RSA degli anziani della zona socio-sanitaria Mugello” (2/C);

– Regolamento degli interventi di assistenza sociale e di servizio sociale professionale del luglio 2007 della Conferenza dei sindaci della Zona Socio-Sanitaria del Mugello (2/D);

– nonché di ogni altro atto antecedente, preparatorio, preordinato, presupposto e/o conseguente, anche infraprocedimentale, e comunque connesso.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Residenza Sanitaria Assistenziale della Congregazione del Terz’Ordine Francescano di San Carlo – San Francesco;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 9 novembre 2010 il dott. Bernardo Massari e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Nell’anno 2003, su istanza della sig.ra Manuela Clei, veniva avviata, dai Servizi sociali del Comune di Borgo San Lorenzo, la procedura di inserimento in residenza sanitaria assistenziale – RSA – della sig.ra Rosa Canale, quale anziana non autosufficiente. Previo accertamento di tale condizione da parte della competente commissione di valutazione, l’interessata veniva introdotta nella struttura gestita dalla Congregazione del Terz’Ordine Francescano di San Carlo.

Analoga procedura veniva condotta nei confronti del sig. Mario Clei, coniuge della sig.ra Canale, peraltro deceduto in data 22 ottobre 2008, anch’egli ricoverato presso la residenza sanitaria sopra menzionata. Contestualmente all’inserimento dei sig.ri Canale e Clei il Comune di Borgo San Lorenzo, previa autocertificazione dei redditi del nucleo familiare, determinava l’ammontare della quota sociale della retta carico dei singoli assistiti e dei loro familiari.

In particolare, tenendo conto dei redditi dell’assistito, del coniuge e del nucleo familiare della figlia, risultava che entrambi i ricoverati avrebbero dovuto pagare l’intera quota sociale della retta, con la contribuzione del nucleo familiare della signora Manuela Clei. In totale la sig.ra Canale e suoi familiari hanno corrisposto per la degenza in RSA dal 2000 al 2008 la somma di € 95.236,97, mentre per il ricovero del signor Mario Canale sono stati corrisposti in totale € 124.825,41. In entrambi i casi il Comune ha incluso nel computo l’indennità di accompagnamento che, secondo prospettazione dei ricorrenti, ne doveva essere esclusa.

La sig. Clei, ritenendo illegittime le richieste della struttura assistenziale, nella qualità di amministratore di sostegno di entrambi i genitori, decideva, dal gennaio 2008 di corrispondere esclusivamente, a titolo di pagamento della retta di ricovero, le pensioni dei genitori, al netto dell’indennità di accompagnamento. Ciò determinava da parte della Congregazione del Terz’Ordine Francescano di San Carlo l’intimazione al pagamento della differenza, con riserva di intrapresa di azioni legali per il recupero del credito.

In data 19 giugno 2008 la sig.ra Clelia, unitamente ad altri familiari di degenti nella Congregazione del Terz’Ordine Francescano di San Carlo chiedeva, tra l’altro, all’amministrazione intimata chiarimenti sulle modalità di calcolo della compartecipazione al pagamento della retta, sulle percentuali di compartecipazione dei soggetti pubblici il pagamento della stessa.

Con nota del 21 luglio 2008 il Comune di Borgo San Lorenzo chiariva che, dopo l’entrata in vigore del d.lgs. n. 130/2000, aveva iniziato “ad applicare la normativa ISEE solo per i tenuti agli alimenti e non per il ricoverato per il quale ogni tipo di reddito entra ancora nel calcolo per il pagamento della quota sociale”.

In data 21 gennaio 2009, atteso il sopravvenuto mutamento della situazione reddituale della degente a causa della morte del coniuge, la signora Clei chiedeva ai Servizi sociali del Comune la rideterminazione della parte di quota sociale dovuta dalla madre.

Con il provvedimento impugnato il Comune di Borgo San Lorenzo stabiliva che l’intera quota sociale fosse posta carico della signora Canale in quanto gli emolumenti percepiti, decurtati di una franchigia di € 130,00, computando in tale ammontare anche l’indennità di accompagnamento, erano ritenuti sufficienti a coprire le spese di degenza.

Contro tale atto, oltre a quelli indicati in epigrafe, ricorrono la sig.ra Clei, in proprio, nonché quale amministratore di sostegno della madre sig.ra Canale e nella veste di erede del sig. Mario Clei, chiedendone l’annullamento, con l’accertamento della non debenza del pagamento a titolo di compartecipazione della quota sociale per la degenza della medesima, ovvero per la rideterminazione di tale quota, nonché domandando la condanna del Comune di Borgo San Lorenzo e della Congregazione del Terz’Ordine Francescano di San Carlo alla restituzione delle somme già corrisposte a tale titolo.

Vengono dedotti i motivi che seguono:

1. Violazione di legge con riferimento all’art. 54 della l. n. 289/2002, agli artt. 1 e 3 septies del d.lgs. n. 502/1992, al DPCM 29 novembre 2001, all. 1, lett. H, all’art. 3, comma 2 ter, del d.lgs. n. 109/1998. Violazione del DPCM 14 febbraio 2001, all. 1.

2. con riferimento all’esclusione dei parenti nel concorso al pagamento delle rette di ricovero: Violazione di legge con riferimento all’art. 54 della l. n. 289/2002, agli artt. 1 e 3 septies del d.lgs. n. 502/1992, al DPCM 29 novembre 2001, all. 1, lett. H, all’art. 3, comma 2 ter, del d.lgs. n. 109/1998. Violazione del DPCM 14 febbraio 2001, all. 1.

3. Eccesso di potere per manifesta illogicità e irragionevolezza. Violazione dell’art. 2, comma 4, del d.lgs. n. 109/1998.

4. illegittimità costituzionale della sopravvenuta legge reg. n. 66 del 2008 per violazione dell’art. 117, comma 2°, lett. m), e dell’art. 117, comma 3°, della Costituzione.

Si è costituita in giudizio la Congregazione del Terz’Ordine Francescano di San Carlo opponendosi all’accoglimento del gravame.

Nella pubblica udienza del 5 novembre 2009 i patrocinatori della parte ricorrente hanno comunicato, depositando il relativo certificato anagrafico, il decesso della ricorrente sig.ra Rosa Canale, avvenuto l’11 ottobre 2009.

Conseguentemente, con ordinanza n. 167/09 depositata il 20 novembre 2009, è stata disposta la sospensione (rectius l’interruzione) del processo ai sensi dell’allora vigente art. 24, comma 2°, della l. n. 1034/1971.

Con atto depositato il la sig.ra Clei ha ritualmente riassunto il giudizio nella qualità di erede della sig.ra Rosa Canale, argomentando ulteriormente le doglianze già avanzate.

Alla pubblica udienza del 9 novembre 2010 il ricorso è stato trattenuto per la decisione.

DIRITTO

1. Con il ricorso in esame viene impugnata la determinazione dirigenziale con cui il Comune di Borgo San Lorenzo ha aggiornato il contributo dovuto per il pagamento della quota sociale per il ricovero in residenza sanitaria assistenziale (RSA) della sig.ra Rosa Canale, a carico delle ricorrenti, unitamente agli atti presupposti precisati in epigrafe e cioè: il Regolamento sui criteri applicativi dell’ISEE approvato con deliberazione comunale n. 20 del 8 febbraio 2002; la deliberazione di Giunta n. 83/2003 di “Approvazione modalità attuative per la sperimentazione dell’applicazione dell’ISEE al settore sociale”; la deliberazione di Giunta n. 29/2004 ; il Regolamento degli interventi di assistenza sociale e di servizio sociale professionale del luglio 2007 della Conferenza dei sindaci della Zona Socio-Sanitaria del Mugello.

2. Preliminarmente occorre rilevare che, come riferito in narrativa, la sig.ra Clei, oltre che in proprio, ha proposto ricorso in qualità di amministratore di sostegno della madre, sig.ra Rosa Canale.

Si osserva, in proposito che l’art. 405 cod. civ., nel definire i contorni dei poteri attribuiti a tale figura, dispone che “Il decreto di nomina dell’amministratore di sostegno deve contenere l’indicazione: 1) delle generalità della persona beneficiaria e dell’amministratore di sostegno; 2) della durata dell’incarico, che può essere anche a tempo indeterminato; 3) dell’oggetto dell’incarico e degli atti che l’amministratore di sostegno ha il potere di compiere in nome e per conto del beneficiario”.

A tal fine, viene precisato dall’art. 411 cod. civ. che “Si applicano all’amministratore di sostegno, in quanto compatibili, le disposizioni di cui agli articoli da 349 a 353 e da 374 a 388…”.

L’art. 374 che regola i poteri attribuiti dalla legge al tutore, a sua volta prevede che “Il tutore non può senza l’autorizzazione del giudice tutelare…5) promuovere giudizi, salvo che si tratti di denunzie di nuova opera o di danno temuto, di azioni possessorie o di sfratto e di azioni per riscuotere frutti o per ottenere provvedimenti conservativi”.

Ciò comporta che per promuovere una lite l’amministratore di sostegno ha bisogno di essere espressamente autorizzato dal giudice tutelare.

In tal senso si è ritenuto, con riferimento alla figura del tutore che in considerazione del tenore letterale e della “ratio” di cui all’art. 374 c.c., al tutore è fatto divieto – senza autorizzazione del giudice tutelare – di iniziare “ex novo” giudizi a nome della persona tutelata, fatti salvi i casi espressamente menzionati da tale norma (Cass. civ, sez. II, 21 dicembre 2004, n. 23647; T.A.R. Toscana, sez. II, 28 luglio 2004, n. 2832).

L’autorizzazione, infatti, è un presupposto necessario per la regolare costituzione del rapporto processuale, e pertanto colui che ha promosso il giudizio qualificandosi rappresentante legale dell’incapace ha l’onere della prova dell’autorizzazione, quale presupposto della propria legittimazione all’esercizio delle facoltà processuali (Cass. civ., sez. II, 21 luglio 2003, n. 11344).

Nel caso dell’amministratore di sostegno, al quale, come si è detto, va applicata per tale profilo la normativa riguardante la tutela, pur non potendo i poteri dell’amministratore coincidere “integralmente” con quelli del tutore o del curatore (Corte cost., 9 dicembre 2005, n. 440), la sua rappresentanza, nei confronti del beneficiario, si esercita di regola in via esclusiva e non in via concorrente rispetto alle facoltà dell’amministrato.

Nel caso di specie è depositato in atti (doc. n. 1) copia del decreto di nomina della sig.ra Clei ad amministratore di sostegno della madre, senza che, tuttavia,tra i poteri alla medesima conferita sia annoverato quello di promuovere giudizi.

Tanto comporterebbe, stante l’impossibilità di sanare, ora per allora, tale carenza, la dichiarazione di inammissibilità del gravame per difetto di legittimazione processuale.

Nondimeno si ritiene di non dovere ulteriormente esaminare la questione in quanto il ricorso è, nel merito, insuscettibile di accoglimento.

3. La Sezione, come rammentato dalla stessa parte ricorrente, ha già avuto modo di trattare i medesimi temi pervenendo, con diverse sentenze, a conclusioni dalle quali, pur tenendo in conto le ulteriori argomentazioni proposte dalla difesa di parte ricorrente, non si ravvisano ragioni per discostarsi.

4. In primo luogo mette conto esaminare il tema della legittimazione processuale dei ricorrenti, nonché a quello della competenza del giudice amministrativo a conoscere di talune delle domande proposte; competenza, in via di eccezione negata dalla controinteressata, e per contro affermata e diffusamente argomentata dalla parte ricorrente.

In proposito questa Sezione ritiene di confermare l’orientamento in precedenza assunto e cioè “che l’intervento del Comune volto alla copertura, totale o parziale, della ‘quota sociale’ della retta giornaliera di ricovero presso le RSA si atteggi in termini di contributo o sovvenzione, alla cui concessione presiedono i criteri discrezionalmente stabiliti dal regolamento comunale, nei limiti delle disponibilità di bilancio”, con la conseguenza che i provvedimenti impugnati, pur esprimendo la quota di compartecipazione che rimane a carico dell’assistito e dei suoi familiari, devono piuttosto essere letti “a contrario”, quali atti di concessione del contributo comunale relativo alla parte non coperta” (T.A.R. Toscana, sez. II, n. 1409/2009).

In tal senso, ovviamente, la discrezionalità dell’Amministrazione non si atteggia ad arbitrio, ma viene modulata in ragione dei fondi stanziati al fine di provvedere, in un’ottica di sostegno alle realtà socialmente ed economicamente sfavorite, alla copertura della quota sociale nella parte in cui, per ragioni reddituali, non potrebbe essere corrisposta dagli interessati e dal nucleo familiare di riferimento, senza che, peraltro, dal punto di vista di questi ultimi, la pretesa possa atteggiarsi in termini di diritto soggettivo, dovendosi , in tal caso, negarsi in radice la sussistenza della giurisdizione amministrativa, come meglio di seguito argomentato.

Da tale affermazione scaturisce l’ulteriore conclusione che la posizione processuale rivestita in proprio dalla sig.ra Clei – che risulta essersi coobbligata al pagamento della quota di compartecipazione a carico degli assistiti in forza di un autonomo contratto di ricovero stipulato con il gestore della RSA – va assimilata a quella di semplice interveniente ad adiuvandum, e non di ricorrente principale, derivandone per conseguenza che le situazioni soggettive originate da quel contratto di ricovero spettano alla cognizione del giudice ordinario (TAR Toscana, sez. II, 25 agosto 2009, n. 1409; id. 3 marzo 2010, n. 588; id. 25 marzo 2010, n. 744).

5. Ove poi si volesse qualificare quella assunta dalla sig.ra Clei come una posizione soggettiva derivante da obbligazione alimentare la domanda, involgendo situazioni di diritto soggettivo (dovendo escludersi che in tale ipotesi l’Amministrazione faccia esercizio di poteri pubblicistici), finirebbe per fuoriuscire dalla giurisdizione di questo giudice (Cons. Stato sez. V, 28 marzo 2008, n. 1297; id., 16 luglio 2007, n. 4032; id., 28 dicembre 2006, n. 8074).

Non può, quindi, convenirsi con la tesi affermata in ricorso che il mero rapporto esistente tra amministrazione pubblica (nella specie Comune e Azienda sanitaria locale) e privato valga a radicare la giurisdizione amministrativa, in assenza di del vaglio della posizione soggettiva dedotta in giudizio. E’ la stessa parte ricorrente, d’altra parte a qualificare come indebito soggettivo la causa petendi dell’azione di ripetizione avanzata nei confronti della Congregazione del Terz’Ordine Francescano di San Carlo, salvo poi, contraddittoriamente, assumere come nullo, per contrarietà a norme imperative o illiceità della causa, il contratto con quest’ultima stipulato.

Poiché, come si è visto, il rapporto con tale struttura (della cui natura privatistica non è lecito dubitare) scaturisce dal contratto c.d. “di ospitalità” stipulato tra le parti è da escludersi in radice l’esercizio di attribuzioni autoritative della p.a. con la conseguenza che la relativa controversia non si sottrae alla cognizione del giudice ordinario (Cass. civ., sez. un. 12 dicembre 2006, n. 26421). E ciò anche nell’ipotesi in cui tale rapporto si intenda, per così dire, allargato alla partecipazione del Comune intimato, atteso che è sempre necessario, al fine dell’individuazione dell’Autorità giudiziaria competente, lo scrutinio della posizione soggettiva per la quale si agisce (T.A.R. Lombardia, Milano, sez. IV, 18 novembre 2009, n. 5071).

Se ne deve concludere che sono inammissibili, per difetto di giurisdizione, le domande di ripetizione dell’indebito e di risarcimento del danno proposte in proprio dalla signora Manuela Clei.

6. Affermata, per contro, la giurisdizione del G.A. sulla controversia promossa dalla ricorrente Clei, in rappresentanza della madre e in qualità di erede del padre Mario Clei, in ragione dell’esercizio di poteri discrezionali esercitati dall’amministrazione per quanto attiene alla determinazione della misura del contributo comunale, deve, tuttavia, confermarsi l’orientamento espresso dalla Sezione con le pronunce in precedenza rammentate.

7. Argomenta la parte ricorrente che l’impugnata determinazione, con la quale si aggiorna il contributo dovuto per il pagamento della quota sociale per il ricovero in RSA della sig.ra Canale, a carico della medesima e della congiunta, e il “Regolamento sui criteri applicativi dell’ISEE” dell’ 8 febbraio 2002, unitamente agli atti presupposti concernenti l’applicazione dell’Indicatore di situazione economica equivalente al settore sociale, si porrebbero in contrasto con il comma 2-ter, aggiunto dalla legge n. 130/2000 all’art. 3 del d.lgs. 109/98, in virtù del quale, “limitatamente alle prestazioni sociali agevolate assicurate nell’ambito di percorsi assistenziali integrati di natura sociosanitaria, erogate a domicilio o in ambiente residenziale a ciclo diurno o continuativo e rivolte a soggetti ultrasessantacinquenni non autosufficienti” le disposizioni del d.lgs. n. 109/98 si applicherebbero nei limiti stabiliti con decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri, da adottarsi al fine di favorire la permanenza dell’assistito presso il nucleo familiare di appartenenza e di evidenziare la situazione economica del solo assistito, anche in relazione alle modalità di contribuzione al costo della prestazione.

E ciò quantunque non sia stato adottato il decreto al quale il legislatore ha rimesso l’individuazione dei limiti applicativi del d.lgs. n. 109/98, giacché la norma di rango primario sarebbe comunque immediatamente applicabile nella parte in cui, con previsione chiara e non bisognosa di provvedimenti attuativi, stabilisce che la prestazioni in questione vengano erogate sulla base della situazione economica del solo assistito (in tal senso TAR Lombardia, Brescia, sez. II, 13 luglio 2009, n. 1470; TAR Sicilia, Catania, sez. IV, 11 gennaio 2007, n. 42).

6. La tesi non pare persuasiva.

Come già osservato in controversie del tutto analoghe (cfr. T.A.R. Toscana, n. 588 e n. 744 del 2010), “già sotto il profilo letterale, il menzionato comma 2-ter presenta tutti i caratteri della norma di mero indirizzo, laddove rimette espressamente al decreto governativo di attuazione non solo l’individuazione dei limiti di applicabilità del d.lgs. n. 109/98 alle prestazioni di natura assistenziale integrata, ma anche il perseguimento del duplice obiettivo di favorire la permanenza dell’assistito presso il nucleo familiare di appartenenza e di evidenziare la situazione economica del solo assistito, obiettivo che lo stesso legislatore mostra, dunque, di non aver voluto realizzare direttamente. D’altro canto, il riferimento della norma alla situazione economica del solo assistito si accompagna al contestuale richiamo alla necessità di favorire la permanenza dell’assistito medesimo presso il nucleo familiare di origine, di modo che la realizzazione del primo risultato non può prescindere da quella del secondo, e viceversa, in una più ampia prospettiva di residualità della prestazione resa in ambiente residenziale assistito. Detta prospettiva non può che trovare il suo assetto nella disciplina secondaria dei limiti applicativi del d.lgs. n. 109/98, in mancanza della quale annettere immediata efficacia precettività alla previsione che valorizza la situazione economica del solo assistito ai fini del concorso ai costi delle prestazioni significherebbe dare vita ad una disciplina incompleta ed incoerente” (TAR Toscana, sez. II, n. 1409/2009; nello stesso senso, Cons. Stato, sez. III, 24 marzo 2009).

Deve aggiungersi che l’art. 3 co. 2-ter in esame richiede che il decreto attuativo del Governo sia adottato previa intesa con la Conferenza Stato-Regioni unificata con la Conferenza Stato-città ed autonomie locali, ex art. 8 d.lgs. n. 281/97.

Pare, dunque, al Collegio che sia proprio tale previsione a rivelare, al di là di ogni dubbio residuo, l’efficacia non immediatamente precettiva della disposizione, che, ove fosse interpretata come auto-esecutiva, pur in mancanza del decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri e, soprattutto, dell’intesa ad esso accessiva, violerebbe le prerogative costituzionalmente riconosciute a Regioni ed autonomie locali in una materia che certamente ne vede coinvolti gli interessi, e ciò a maggior ragione all’indomani della riforma del Titolo V e del nuovo assetto dei rapporti fra i diversi livelli di governo, improntato al principio della leale collaborazione (cfr. Corte Cost., 8 giugno 2005, n. 222 e 1 ottobre 2003, n. 303)”, trovandosi tra l’altro le Regioni e gli enti territoriali ad essere gravati interamente dei costi derivanti da tale modifica legislativa in assenza della necessaria concertazione nella fase di individuazione dei limiti da fissare, nel rispetto del principio di leale collaborazione.

7. Non vale, al fine di affermare l’immediata precettività della novella introdotta dalla legge n. 130/2000, invocare semplicisticamente, come vorrebbe la ricorrente, la “gerarchia delle fonti del diritto”. E ciò per un duplice ordine di considerazioni.

La prima, di ordine logico, è che è lo stesso art. 3, comma 2, ter, del d.lgs. n. 109/1998, a stabilire che “le disposizioni del presente decreto si applicano nei limiti stabiliti con decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri, su proposta dei Ministri per la solidarietà sociale e della sanità. Il suddetto decreto è adottato, previa intesa con la Conferenza unificata di cui all’articolo 8 del decreto legislativo 28 agosto 1997, n. 281”, ponendo, quindi, la stessa fonte invocata dalla deducente un limite alla immediata applicabilità di quanto affermato nella seconda parte dello stesso periodo. In altre parole, la norma va letta e interpretata nella sua interezza e non enucleandone i contenuti più favorevoli alla tesi sostenuta.

D’altro canto, la stessa giurisprudenza evocata dalla ricorrente a sostegno della sua tesi non può fare a meno di riconoscere che “al riguardo non sembra condivisibile una lettura della seconda parte del comma 2 ter tesa a riconoscere un principio assoluto ed incondizionato, mentre al DPCM sarebbe demandata la funzione, esclusiva ed eventuale, di limitarne la portata…..spetta in altre parole al Presidente del Consiglio dare attuazione al principio e delimitarne la portata…” (T.A.R. Lombardia, Milano, 13 luglio 2009, n. 1470).

La seconda considerazione, di ordine sistematico, fa perno sul quadro normativo generale con riferimento anche al mutato ordine delle competenze legislative, riconducibile alle modifiche apportate al Titolo V della Costituzione. Non è inutile rammentare, in proposito, che l’art. 117, 3° comma, della Costituzione assegna la materia della sanità alla legislazione concorrente dello Stato e delle Regioni, salva la competenza esclusiva dello Stato in tema di “determinazione dei livelli essenziali delle prestazioni concernenti i diritti civili e sociali che devono essere garantiti su tutto il territorio nazionale” (art. 117, comma 2°, lett. m).

Va, tuttavia, rimarcato, al riguardo, che per quanto attiene ai livelli essenziali di assistenza (L.E.A.) sanitari, viene in rilievo un concorso di competenze legislative che rende necessario fare applicazione del principio di prevalenza, nonché, in particolare, in ragione dell’intreccio delle discipline, del criterio di leale cooperazione (cfr. Corte cost. 8 maggio 2007, n. 162).

Sulla scorta di tale affermazione di principio il Giudice delle leggi ha, ad esempio, ritenuto costituzionalmente illegittimo l’art. 1 comma 169 l. 30 dicembre 2004 n. 311, nella parte in cui prevede che il regolamento del Ministro della salute ivi contemplato, con cui sono fissati gli standard e sono individuate le tipologie di assistenza e i servizi, sia adottato “sentita la Conferenza permanente per i rapporti tra lo Stato, le regioni e le province autonome di Trento e Bolzano“, anziché “previa intesa con la Conferenza permanente per i rapporti tra lo Stato, le regioni e le province autonome di Trento e Bolzano” (Corte cost. 31 marzo 2006, n. 134). E ciò in quanto tale modalità di “concertazione” finirebbe col ridurre illegittimamente le modalità di coinvolgimento in questo procedimento delle regioni, atteso che “se anche la determinazione degli standard e delle tipologie di assistenza e dei servizi trova giustificazione costituzionale nella lett. m) del comma 2 dell’art. 117 Cost., non può ipotizzarsi che venga meno per essi proprio la più incisiva forma di leale collaborazione fra Stato e regioni prevista dalla legislazione vigente per la determinazione dei livelli essenziali di assistenza mediante procedure non legislative”.

Non si vede, dunque, in tale quadro ordinamentale, come possa prescindersi, nel caso che ne occupa, dalla predisposizione di una normativa di dettaglio che, previa intesa con la Conferenza unificata Stato – Regioni – Province autonome, si faccia carico di indicare entro quali limiti per le prestazioni sociali agevolate di natura sociosanitaria, erogate a domicilio o in ambiente residenziale a ciclo diurno o continuativo, rivolte a persone con handicap permanente grave, debba essere evidenziata “la situazione economica del solo assistito, anche in relazione alle modalità di contribuzione al costo della prestazione”.

Per altri versi, diversamente opinando, non si comprenderebbe come le regioni, tra cui anche la regione Toscana, abbiano potuto dotarsi di una propria autonoma legislazione in materia, avuto anche riguardo alla provvista di fondi necessari ad alimentare le politiche di tutela per la non autosufficienza.

E ancora, nel senso appena prospettato, si veda l’art. 3 septies, comma 6, del d.lgs. n. 502/1992 secondo cui le prestazioni sociali a rilevanza sanitaria, ossia “tutte le attività del sistema sociale che hanno l’obiettivo di supportare la persona in stato di bisogno, con problemi di disabilità o di emarginazione condizionanti lo stato di salute”, “sono di competenza dei Comuni che provvedono al loro finanziamento negli ambiti previsti dalla legge regionale ai sensi dell’articolo 3, comma 2, del decreto legislativo 31 marzo 1998, n. 112. La regione determina, sulla base dei criteri posti dall’atto di indirizzo e coordinamento di cui al comma 3, il finanziamento per le prestazioni sanitarie a rilevanza sociale, sulla base di quote capitarie correlate ai livelli essenziali di assistenza”.

8. Quanto alla tesi, pure avanzata con il motivo in esame, secondo cui non potrebbe computarsi nel calcolo ISEE l’indennità di accompagnamento, trattandosi di redditi non imponibili ai fini IRPEF, il Collegio non può che ribadire quanto già affermato in precedenti controversie.

E quindi “deve rilevarsi che è pur vero che l’art. 2, comma 4, del d.lgs. n. 109/1998 prevede che «L’indicatore della situazione economica è definito dalla somma dei redditi, come indicato nella parte prima della tabella 1…», ma deve soggiungersi che il successivo art. 3, comma 1, dello stesso decreto stabilisce che «Gli enti erogatori, ai quali compete la fissazione dei requisiti per fruire di ciascuna prestazione, possono prevedere, ai sensi dell’articolo 59, comma 52, della legge 27 dicembre 1997, n. 449, accanto all’indicatore della situazione economica equivalente, come calcolato ai sensi dell’articolo 2 del presente decreto, criteri ulteriori di selezione dei beneficiari».

Ne consegue che, in disparte la questione già esaminata della mancata emanazione del DPCM attuativo che, in qualche modo, rende monca la disciplina complessiva della materia, la normativa, così come consente di essere interpretata, lascia alle Amministrazioni locali, su cui incombe l’onere finanziario delle prestazioni assistenziali di cui trattasi, un margine di intervento regolamentare che tenga conto della complessiva situazione economica dell’assistito quale si manifesta anche attraverso la percezione di provvidenze che, secondo la legislazione tributaria, non costituiscono reddito imponibile.

E’ perciò ragionevole ritenere che gli Enti locali possano enucleare nuovi indici idonei a rivelare un “surplus” di disponibilità economica, al di fuori di quella rilevante ai fini della tassazione IRPEF, della quale tenere conto ai fini della determinazione della capacità contributiva.

Può soggiungersi che la disposizione regolamentare contestata si palesa del tutto logica e coerente con il complessivo impianto della normativa in materia, giacché diversamente opinando si finirebbe con il duplicare il beneficio di cui l’assistito già gode: da un alto infatti egli percepisce, a carico della collettività, assegni a sostegno di una situazione di insufficienza reddituale e di inabilità personale, dall’altro l’ente pubblico si addossa l’onere della parziale copertura della quota assistenziale della retta di ricovero (sgravando il medesimo e la sua famiglia di ogni costo relativo al suo mantenimento), ed essendo peraltro quella sanitaria totalmente coperta dal SSN” (T.A.R. Toscana, sez. II, n. 588/2010).

9. Con il terzo motivo viene dedotta l’illegittimità degli atti impugnati in ragione dell’inapplicabilità alla fattispecie delle previsioni contenute negli artt. 433 e segg. del codice civile che troverebbe applicazione nei soli rapporti tra parenti, e non legittimerebbe pertanto altri soggetti – nella specie, il Comune – a surrogarsi nella posizione dell’assistito che versa in stato di bisogno.

La censura è inammissibile.

Come già posto in evidenza esaminando il precedente motivo, la censura si sostanzia in una domanda che ha per oggetto l’accertamento (negativo) di un obbligo, che secondo la prospettazione dei ricorrenti coinciderebbe con il dovere di prestare gli alimenti sancito dall’art. 433 cod. civ., in favore di quest’ultimo.

Orbene, appare evidente che la posizione giuridica dedotta afferisce ad un rapporto di chiara matrice civilistica, tale dovendosi considerare non solo quello intercorrente – anche in via di surroga – fra aventi diritto ed obbligati alla prestazione alimentare, ma anche quello fra enti erogatori dell’assistenza e soggetti astrattamente tenuti agli alimenti nei confronti dell’assistito indigente (cfr. T.A.R. Lombardia, Milano, 13 maggio 2002, n. 2059; T.A.R. Liguria Genova, sez. I, 19 ottobre 2007, n. 1777; Cass. civ., 16 marzo 2001, n. 3822).

10. Con il quarto motivo parte ricorrente censura le determinazioni adottate dal Comune per manifesta illogicità e irragionevolezza, nonché per violazione dell’art. 2, comma 4, del d.lgs. n. 109/1998.

Tanto per avere il Comune addossato alla ricoverata una quota di compartecipazione alla retta che, senza tener conto degli emolumenti a vario titolo percepito (pensione d’invalidità e indennità di accompagnamento), non le consentirebbe di soddisfare le altre elementari esigenze di vita.

L’assunto non è persuasivo.

Va in primo luogo rilevato che il Regolamento approvato con la deliberazione del Consiglio comunale n. 29 del 27 febbraio 2004 reca disposizioni di maggior favore per i soggetti ospiti di RSA, disponendo al punto 6 l’elevazione della franchigia sui redditi complessivi dell’anziano e fissandola in una forchetta tra 120 e 200 euro mensili, secondo un parametro che, contrariamente all’assunto di parte, non appare irragionevole, considerato l’importo dell’assegno corrisposto per la disabilità totale.

Per contro, non appare conferente il riferimento all’art. 24 della l. n. 328/2000 che la ricorrente richiama al fine di sostenere il carattere cogente della previsione, contenuta nel comma 1, lett. g), secondo cui dovrebbe essere assicurata “la conservazione di una quota, pari al 50 per cento del reddito minimo di inserimento di cui all’art. 23, a diretto beneficio dell’assistito”.

Osserva il Collegio che la disposizione invocata reca l’impegno per il Governo “ad emanare, entro centottanta giorni dalla data di entrata in vigore della presente legge, nel rispetto del principio della separazione tra spesa assistenziale e spesa previdenziale, senza nuovi o maggiori oneri a carico della finanza pubblica, un decreto legislativo recante norme per il riordino degli assegni e delle indennità spettanti ai sensi delle leggi 10 febbraio 1962, n. 66, 26 maggio 1970, n. 381, 27 maggio 1970, n. 382, 30 marzo 1971, n. 118, e 11 febbraio 1980, n. 18 e successive modificazioni, sulla base dei seguenti princìpi e criteri direttivi”.

Si tratta, quindi, anche in questo caso, di una previsione che rinvia ad altro provvedimento di carattere legislativo sul quale, come stabilito dal comma 2, è necessaria l’acquisizione “dell’intesa con la Conferenza unificata di cui all’art. 8 del decreto legislativo 28 agosto 1997, n. 281”, ossia con la Conferenza Stato-Regioni unificata con la Conferenza Stato – città ed autonomie locali, che non risulta sia mai state espressa.

Ne discende che, in assenza della normativa di esecuzione della previsione programmatica ivi contenuta, la disposizione in parola non può trovare immediata applicazione.

11. Da ultimo la ricorrente censura le disposizioni introdotte dalla l. reg. n. 66 del 2008 prospettandone l’illegittimità costituzionale con riferimento all’art. 117, comma 2°, lett. m) e al comma 3.

Si osserva in proposito che la doglianza appare inammissibile con riferimento alla dedotta questione di costituzionalità giacché la legge regionale 18 dicembre 2008, n. 66 è entrata in vigore in epoca successiva a quella di adozione dei provvedimenti impugnati (3 gennaio 2009); donde è evidente che la medesima non ha potuto dispiegare alcuna efficienza causale sugli stessi. E tanto esonera il Collegio dall’affronatare il profilo della manifesta infondatezza non senza ribadire per il resto,, per le ragioni già esposte, la necessità che, ferma restando ai sensi dell’art. 117, comma 2°, lett. m) della Costituzione la competenza in via primaria allo Stato, nel dettare il quadro di riferimento nel quale devono muoversi regioni ed enti locali nella fissazione dei livelli essenziali di assistenza, alle regioni sia conservato, attraverso la concertazione con lo Stato e la legislazione concorrente, uno spazio di autonoma determinazione in materia,

11. Per le considerazioni che precedono il ricorso deve pertanto essere in parte dichiarato inammissibile per difetto di giurisdizione del giudice amministrativo, per essere competente il giudice civile e in parte respinto.

In relazione alla natura della controversia, si ravvisano giusti motivi per disporre la compensazione tra le parti delle spese di giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana (Sezione Seconda) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo dichiara in parte inammissibile per difetto di giurisdizione e in parte lo respinge.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Firenze nella camera di consiglio del giorno 9 novembre 2010 con l’intervento dei magistrati:

Maurizio Nicolosi, Presidente

Bernardo Massari, Consigliere, Estensore

Pietro De Berardinis, Primo Referendario

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 23/12/2010

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AMMINISTRAZIONE AUTONOMA DEI MONOPOLI DI STATO (Avv. Stato) e altri

sui presupposti per l’applicazione delle penali nei rapporti concessori di servizio pubblico

1. Servizi pubblici – Concessione – Inadempimento – Regole civilistiche – Operatività

2. Servizi pubblici – Concessione – Penali – Applicazione – Presupposti – Prova del danno, dell’inadempimento e della congruità della sanzione – Necessità

3. Processo amministrativo – Servizi pubblici – Controversie – Applicazione penali – Gravità del fatto – Interpretazione di clausole convenzionali – Aspetti deferibili a C.T.U. – Esclusione

4. Servizi pubblici – Concessione – Penali – Applicazione – Presupposti – Inadempimento della controparte – Insufficienza – Pregiudizio effettivo – Necessità

1. La persistenza, pur nell’ambito di un rapporto convenzionale, di un potere discrezionale del soggetto pubblico non vale di per sé a escludere (dato l’intimo intreccio di situazioni giuridiche soggettive a diverso livello di protezione tipico degli accordi di cui all’art. 11 della legge nr. 241 del 1990, situazioni costituenti nel loro complesso esattamente il tipo di problemi alla cui risoluzione è volta la previsione della giurisdizione esclusiva in subiecta materia) che il giudice possa e debba fare applicazione diretta anche della disciplina dell’inadempimento del contratto, allorché una parte del rapporto contesti alla controparte un inadempimento degli obblighi di fare.

2. Nell’ambito di un rapporto concessorio di servizio pubblico, sebbene la previsione delle penali sia indubbiamente connessa all’esigenza di favorire un celere avvio del servizio pubblico oggetto di affidamento, debbono comunque trovare piena e integrale applicazione le regole civilistiche in materia di imputabilità dell’inadempimento, di prova del danno cagionato e di congruità e proporzionalità della relativa sanzione.

3. La valutazione in termini di incidenza o di gravità di un fatto ai fini dell’applicazione di una penale da ritardo, così come l’interpretazione di clausole contrattuali, spettano al giudice, non essendo aspetti che possono essere rimessi ad un consulente tecnico d’ufficio.

4. Sebbene nel rapporto concessorio la previsione in convenzione di clausole penali hanno lo scopo, procedendo a una liquidazione anticipata e “forfettaria” del danno risarcibile, di esonerare l’Amministrazione dall’onere di fornire la prova esatta del quantum di esso, resta ferma la necessità per la medesima Amministrazione di provarne l’an, ossia di allegare e dimostrare che la condotta della controparte contrattuale dell’Amministrazione, ancorché in ipotesi violativa di specifichi obblighi sanciti dalla Convenzione, abbia cagionato al soggetto pubblico un effettivo pregiudizio.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso in appello nr. 593 del 2010, proposto dalla

B PLUS GIOCOLEGALE Ltd (già Atlantis World Giocolegale Ltd), in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Carmelo Barreca, Benedetto Giovanni Carbone e Andrea Scuderi, con domicilio eletto presso il secondo in Roma, via degli Scipioni, 288,

contro

la AMMINISTRAZIONE AUTONOMA DEI MONOPOLI DI STATO, in persona del Direttore pro tempore, rappresentata e difesa ope legis dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliata per legge presso la stessa in Roma, via dei Portoghesi, 12,

nei confronti di

MINISTERO DELL’ECONOMIA E DELLE FINANZE, in persona del Ministro pro tempore, rappresentato e difeso ope legis dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliato per legge presso la stessa in Roma, via dei Portoghesi, 12,

per la riforma, previa sospensiva degli effetti,

della sentenza emessa inter partes dal T.A.R. del Lazio, Sezione Seconda, nr. 11851, depositata il 26 novembre 2009, con cui è stata respinta l’impugnazione proposta in primo grado avverso i seguenti atti: provvedimento del 2 settembre 2008 di irrogazione della penale di cui all’art. 27, comma 2, lettera b), della Convenzione di concessione nella misura di € 0,15 per ogni apparecchio per il quale il concessionario era in possesso di nulla-osta alla data del 1 novembre 2004 (da moltiplicarsi per 48 giorni di ritardo), per un importo complessivo pari a € 171.806,00; provvedimento del 1 ottobre 2008 di irrogazione della penale di cui all’art. 27, comma 2, lettera b), della Convenzione di concessione per un importo complessivo pari a € 567.048,00; provvedimento del 16 ottobre 2008 di irrogazione della penale di cui all’art. 27, comma 3, lettera a), della Convenzione di concessione per un importo complessivo pari a € 6.886.619,00; con la contestuale richiesta di accertamento dell’assoluta insussistenza delle condizioni e dei presupposti per l’applicazione da parte di A.A.M.S. di quelle penali e comunque dell’inammissibilità e infondatezza della correlata pretesa fatta valere dalla medesima Amministrazione.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio delle Amministrazioni appellate;

Viste le memorie prodotte dalla appellante (in date 11 giugno 2010, 22 ottobre 2010 e 29 ottobre 2010) e dall’Amministrazione (in date 4 marzo 2010 e 10 giugno 2010) a sostegno delle rispettive difese;

Vista l’ordinanza di questa Sezione nr. 1115 del 9 marzo 2010, con la quale è stata accolta la domanda incidentale di sospensione dell’esecuzione della sentenza impugnata;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore, all’udienza pubblica del giorno 23 novembre 2010, il Consigliere Raffaele Greco;

Uditi gli avv.ti Barreca, Carbone e Scuderi per la appellante e l’avv. dello Stato Cristina Gerardis per l’Amministrazione;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

La società B Plus Giocolegale Ltd (già Atlantic World Giocolegale Ltd) ha impugnato, chiedendone la riforma previa sospensione dell’esecuzione, la sentenza con la quale il T.A.R. del Lazio ha respinto il ricorso dalla stessa società proposto avverso gli atti con cui l’Amministrazione Autonoma dei Monopoli di Stato le aveva irrogato una serie di sanzioni per ritenuti inadempimenti alla Convenzione di concessione avente a oggetto il servizio pubblico di attivazione e conduzione operativa della rete per la gestione telematica degli apparecchi da divertimento e intrattenimento, nonché delle attività e funzioni connesse.

A sostegno dell’impugnazione, la appellante ha dedotto:

1) inesistenza dei presunti addebiti; inesistenza di responsabilità o imputabilità del concessionario; violazione e falsa applicazione dell’art. 2 del decreto ministeriale 12 marzo 2004, nr. 86; inesistenza di inadempimento; difetto di motivazione; illogicità e contraddittorietà; violazione e falsa applicazione degli artt. 115 e 116 c.p.c. in tema di disponibilità e valutazione delle prove (in relazione al fraintendimento dell’esatto contenuto degli obblighi incombenti al concessionario in tema di collegamento alla rete degli apparecchi, nonché alla mancata considerazione delle difficoltà tecniche e operative – documentate in giudizio e ben note all’Amministrazione – che avevano caratterizzato la fase di avvio dell’attività, e infine alle specifiche osservazioni formulate nel ricorso introduttivo con riferimento a ciascuna delle tre penali applicate);

2) eccesso di potere per errore nei presupposti, illogicità e contraddittorietà; violazione della convenzione e degli obblighi conformativi al giudicato (in relazione alla mancata dimostrazione dell’esistenza di un danno per l’Amministrazione, e in ogni caso alla arbitraria quantificazione delle penali applicate, anche alla luce di una precedente sentenza di annullamento di precedenti atti applicativi di sanzioni da parte del medesimo T.A.R. del Lazio);

3) erroneità e illegittimità della sentenza appellata per omessa, insufficiente e contraddittoria motivazione su specifici motivi di ricorso (in relazione ai vizi, pure lamentati nell’atto introduttivo del giudizio, di: illogicità, contraddittorietà, difetto di motivazione sotto altro profilo; difetto di motivazione, violazione del giudicato rappresentato dalla sentenza nr. 3174 del 2008 del T.A.R. del Lazio; eccesso di potere per sviamento; errore e travisamento dei presupposti; manifesta contraddittorietà e illogicità; manifesta illogicità e contraddittorietà per diverso profilo; ulteriore profilo di illogicità e di sviamento; mancata corrispondenza tra il chiesto e il pronunciato in ordine alla richiesta di riduzione della penale).

In via istruttoria, la appellante ha chiesto disporsi consulenza tecnica d’ufficio per accertare l’incidenza delle difficoltà tecniche evidenziate sull’avvio del servizio e, quindi, la non imputabilità al concessionario degli inadempimenti riscontrati dall’Amministrazione.

Si sono costituiti il Ministero dell’Economia e delle Finanze e l’Amministrazione Autonoma dei Monopoli di Stato, contestando analiticamente la fondatezza delle doglianze articolate nell’appello e concludendo per la conferma della sentenza di primo grado.

All’esito della camera di consiglio del 9 marzo 2010, questa Sezione ha accolto la domanda incidentale di sospensione dell’esecuzione della sentenza impugnata.

All’udienza del 23 novembre 2010, la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. L’odierna appellante, B Plus Giocolegale Ltd (già Atlantis World Giocolegale Ltd) è risultata aggiudicataria del servizio pubblico di attivazione e conduzione operativa della rete per la gestione telematica del gioco lecito mediante apparecchi da divertimento e intrattenimento, all’esito di procedura selettiva indetta dall’Amministrazione Autonoma dei Monopoli di Stato ai sensi dell’art. 39, comma 12, del decreto legge 30 settembre 2003, nr. 269, convertito dalla legge 24 novembre 2003, nr. 326.

Nella predetta qualità, la società istante ha stipulato con l’A.A.M.S. apposita Convenzione di concessione, con la quale si è impegnata – tra l’altro – a collocare sul mercato e gestire gli apparecchi da gioco forniti dall’Amministrazione, e quindi a raccogliere il residuo delle giocate, versandone all’Erario il 12 % a titolo di prelievo unico erariale e corrispondendo altresì un canone di concessione pari allo 0,8 %.

Tuttavia, nella fase di avvio dell’attività si sono registrati dei ritardi nell’installazione e nel collegamento degli apparecchi alla rete telematica, al punto da indurre l’Amministrazione ad irrogare alla concessionaria una serie di penali in applicazione dell’art. 27 della Concessione.

Impugnati i provvedimenti applicativi delle ridette sanzioni, il T.A.R. del Lazio con una prima sentenza (nr. 3174 del 23 gennaio 2008) li ha annullati, ritenendo violati i principi di ragionevolezza e proporzionalità a causa della predeterminazione delle penali in misura fissa, senza alcun margine di valutazione della gravità dell’inadempimento che ne legittimava l’irrogazione.

La fase successiva a questo primo pronunciamento giurisdizionale è stata caratterizzata:

a) dal sopravvenire di un Atto aggiuntivo alla Convenzione, nel quale – fra l’altro – si è provveduto a modificare le disposizioni relative alla quantificazione delle penali di cui al citato art. 27, prevedendosene una “modulazione” rimessa all’Amministrazione in ragione della gravità e dell’entità delle violazioni ravvisate;

b) dalla reiterazione delle suddette penali attraverso i provvedimenti qui censurati, con i quali esse sono state irrogate in misura più contenuta rispetto a quanto fatto in precedenza.

In particolare, sono state sanzionate tre condotte ritenute concretanti inadempimento di precisi obblighi rivenienti dalla Convenzione di concessione: mancato collegamento di almeno il 5 % degli apparecchi da gioco indicati nella dichiarazione iniziale entro il settantacinquesimo giorno dalla data di pubblicazione in Gazz. Uff. dell’elenco dei concessionari (art. 3, comma 1, lettera b), sanzionato dall’art. 27, comma 2, lettera b); mancato completamento dell’attivazione della rete, mediante collegamento del 95 % degli apparecchi, entro il 31 ottobre 2004 (art. 3, comma 1, lettera d), e commi 2 e 3, sanzionato dall’art. 27, comma 2, lettera b); mancato collegamento del residuo 5 % degli apparecchi entro il 31 dicembre 2004 (art. 3, comma 3, sanzionato dall’art. 27, comma 2, lettera a).

Investito del nuovo ricorso proposto dalla concessionaria, il T.A.R. del Lazio con la sentenza qui impugnata ha ritenuto insussistenti i vizi denunciati, affermando che l’Amministrazione avrebbe correttamente scrutinato la situazione di fatto e congruamente e ragionevolmente motivato in relazione all’entità e gravità degli inadempimenti, con ciò giustificando la concreta quantificazione delle penali.

2. Tutto ciò premesso, l’appello è fondato e va conseguentemente accolto.

3. In via preliminare, s’impone peraltro una premessa metodologica.

La presente controversia, invero, concerne una vicenda inerente alla fase esecutiva di un rapporto convenzionale tra l’Amministrazione e la società istante, avente a oggetto l’affidamento di un servizio pubblico; in quanto tale, essa indubbiamente rientra nella sfera di cognizione del giudice amministrativo in sede di giurisdizione esclusiva ai sensi dell’art. 11, comma 5, della legge 7 agosto 1990, nr. 241 (nonché, oggi, anche dell’art. 133, comma 1, lettera a), nr. 2, cod. proc. amm.).

Se ciò è vero, vanno prese con estrema cautela le affermazioni dell’Amministrazione appellata, le quali sembrano echeggiare in alcuni passaggi della sentenza di primo grado, secondo cui anche in tale fase esecutiva sussisterebbe una “discrezionalità” dell’Amministrazione nella valutazione, alla stregua dell’interesse pubblico che il rapporto convenzionale è finalizzato a perseguire, dei presupposti legittimanti l’irrogazione delle penali previste dalla Convenzione medesima.

Tali rilievi possono essere condivisi se con essi s’intende semplicemente richiamare i noti principi dottrinali e giurisprudenziali in ordine all’irriducibilità a logiche esclusivamente privatistiche degli accordi ex art. 11 della legge nr. 241 del 1990 (essendo evidente che gli interessi di matrice pubblicistica cui sono preordinati sono destinati inevitabilmente anche a condizionarne l’esecuzione); non anche qualora si voglia implicitamente sostenere che l’esecuzione di detti accordi sia in linea di principio sottratta alle comuni regole civilistiche in tema di adempimento-inadempimento nonché di obblighi di buona fede delle parti del contratto (art. 1375 c.c.), ovvero che in subiecta materia sussista sempre in capo alla parte-Amministrazione un margine di apprezzamento che sfugge al sindacato giurisdizionale.

Al contrario, la Sezione ha anche di recente ribadito che la persistenza, pur nell’ambito di un rapporto convenzionale, di un potere discrezionale del soggetto pubblico non vale di per sé a escludere (dato l’intimo intreccio di situazioni giuridiche soggettive a diverso livello di protezione tipico degli accordi di cui all’art. 11 della legge nr. 241 del 1990, situazioni costituenti nel loro complesso esattamente il tipo di problemi alla cui risoluzione è volta la previsione della giurisdizione esclusiva in subiecta materia) che il giudice possa e debba fare applicazione diretta anche della disciplina dell’inadempimento del contratto, allorché una parte del rapporto contesti alla controparte un inadempimento degli obblighi di fare (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 4 maggio 2010, nr. 2568).

Nel caso di specie, malgrado la previsione delle penali sia indubbiamente connessa all’esigenza di favorire un celere avvio del servizio pubblico oggetto di affidamento, davvero non si comprende il perché non dovrebbero trovare piena e integrale applicazione le regole civilistiche in materia di imputabilità dell’inadempimento, di prova del danno cagionato e di congruità e proporzionalità della relativa sanzione; a ben vedere, è stata proprio un’applicazione di tali principi – sia pure larvata – a indurre lo stesso T.A.R. del Lazio, in occasione dell’impugnazione dei primi atti applicativi delle panali, a giudicare illegittima l’originaria commisurazione delle penali “in cifra fissa”, sganciata da qualsiasi considerazione dell’entità e della gravità dell’inadempimento.

4. Ancora preliminarmente, va esaminata l’ampia e articolata istanza con la quale la parte appellante ha chiesto disporsi consulenza tecnica proprio al fine di accertare l’effettiva sussistenza di problemi tecnici nella fase di avvio del servizio de quo, la loro incidenza sulle attività svolte e la conseguente non imputabilità alla concessionaria dei ritardi e inadempimenti lamentati dall’Amministrazione.

Detta istanza va respinta, atteso che l’attività istruttoria richiesta si appalesa in parte superflua, in parte inconferente e in parte addirittura ultronea rispetto alle conclusioni che la Sezione ritiene di raggiungere nel senso – come detto – della fondatezza della domanda attorea.

Innanzi tutto, buona parte dei fatti e delle circostanze che parte appellante chiede accertarsi mediante la chiesta C.T.U. possono darsi per pacifici, non essendo affatto contestati da controparte (è il caso, ad esempio, dei difetti costruttivi riscontrati sui primi apparecchi da gioco prodotti nel 2004): al riguardo, il contrasto tra le parti verte non sulla realtà storica di tali fatti, ma sull’effettiva incidenza che essi avrebbero avuto sui contestati inadempimenti contrattuali, assumendo la appellante che essi sarebbero tali da escludere in toto ogni responsabilità del concessionario, mentre secondo l’Amministrazione essi inciderebbero esclusivamente sulla gravità degli addebiti ovvero sarebbero del tutto irrilevanti (come nel caso delle modifiche tecniche introdotte nel 2007, che, per l’Amministrazione, sarebbero palesemente estranee al giudizio, in quanto successive agli inadempimenti per cui è causa, mentre, per parte appellante, costituirebbero la prova ex post dell’inadeguatezza originaria degli apparecchi).

Ciò premesso, è evidente che l’apprezzamento in ordine all’incidenza dei problemi tecnici segnalati – se cioè questi siano tali da escludere del tutto l’imputabilità dei ritardi, ovvero valgano solo a ridimensionarne la gravità – è riservato al Giudice e non può certo essere rimesso a un consulente tecnico.

Altrettanto è a dirsi per l’interpretazione delle clausole della Convenzione, e segnatamente quanto al significato da dare alla nozione di apparecchio “collegato”, ai fini della verifica della sussistenza o meno degli ipotizzati inadempimenti, trattandosi di attività intesa alla corretta individuazione del contenuto della Convenzione medesima (e, quindi, di quanto “voluto” dalle parti di essa), che è interamente riservata al Giudice.

Infine, per alcuni dei punti di cui si chiede l’approfondimento, appare prima facie condivisibile la replica dell’Amministrazione appellata in ordine alla loro manifesta inconferenza rispetto al thema decidendum: è il caso, in particolare, dell’iniziale indisponibilità della connessione ADSL e del conseguente impiego di quella GPS, laddove è convincente il rilievo di parte appellata secondo cui, anche a voler accogliere la più rigorosa impostazione secondo cui per apparecchio “collegato” era da intendersi un apparecchio effettivamente connesso alla rete telematica (e salvo quanto appresso si dirà specificamente sul punto), tale collegamento avrebbe potuto dirsi esistente nel momento in cui l’apparecchio fosse stato idoneo a trasmettere anche un solo messaggio, con conseguente rilevanza marginale – almeno in tale momento – della maggiore o minore efficienza e velocità della connessione.

5. Passando ora all’esame degli specifici motivi d’appello, conviene principiare dal secondo di essi, nella parte in cui si assume l’insussistenza nella fattispecie del presupposto di un effettivo danno per l’Amministrazione quale conseguenza dei lamentati ritardi e inadempimenti della concessionaria.

5.1. Sul punto, il primo giudice si dilunga con ampie osservazioni in ordine alla natura e alla funzione della previsione in Convenzione di clausole penali, le quali avrebbero lo scopo, procedendo a una liquidazione anticipata e “forfettaria” del danno risarcibile, di esonerare l’Amministrazione dall’onere di fornire la prova esatta del quantum di esso.

Trattasi di rilievi del tutto condivisibili, i quali tuttavia lasciano impregiudicata la questione, che indubbiamente precede sul piano logico il problema della quantificazione del danno risarcibile, della necessità di provarne l’an, ossia di allegare e dimostrare che la condotta della controparte contrattuale dell’Amministrazione, ancorché in ipotesi violativa di specifichi obblighi sanciti dalla Convenzione, abbia cagionato al soggetto pubblico un effettivo pregiudizio.

5.2. Al riguardo, la Sezione reputa pienamente condivisibile l’interpretazione fornita da parte appellante delle previsioni convenzionali, quali risultanti all’esito dell’Atto aggiuntivo e delle modifiche del 2007, nel senso che per l’irrogazione delle penali è necessario comunque che sussista un danno oggettivo per l’Amministrazione.

Ed invero, come già accennato e incontestato inter partes, a seguito della prima applicazione delle penali in misura fissa (poi annullata dal T.A.R. capitolino) in sede parlamentare si ritenne, anche sulla scorta di un parere espresso da questo Consiglio di Stato in sede consultiva, di introdurre modifiche alla Convenzione in parte qua, prevedendosi che l’applicazione delle penali fosse non automatica ma eventuale e che questa restasse comunque soggetta al rispetto dei principi di ragionevolezza e proporzionalità.

In particolare, il già citato art. 27 fu modificato testualmente nel senso che l’irrogazione delle predette penali avvenisse “secondo principi di ragionevolezza e di proporzionalità rispetto all’inadempimento accertato ed al danno effettivamente arrecato”.

Orbene, non può dubitarsi che tale disposizione non si esaurisca nell’imporre all’Amministrazione di commisurare il quantum della sanzione all’entità e alla gravità dell’inadempimento ma, prima ancora, subordini lo stesso esercizio del potere sanzionatorio al presupposto della sussistenza di un concreto e oggettivo pregiudizio per l’Amministrazione medesima (come significativamente evidenziato dall’avverbio “effettivamente”).

5.3. Ciò premesso, parte appellante assume l’insussistenza di un qualsivoglia danno erariale per l’Amministrazione, adducendo i dati numerici relativi ai consistenti e rilevantissimi introiti che il servizio ha comunque portato alle casse erariali nel medio periodo, una volta entrato a regime; a ciò la difesa erariale replica che “non è possibile identificare semplicisticamente il danno arrecato dai ritardi nell’attivazione della rete telematica nel danno erariale in relazione all’eventuale mancato conseguimento delle entrate tributarie – come asserisce il ricorrente – ma nel pregiudizio alla realizzazione dell’interesse pubblico perseguito da AAMS in tale comparto”.

Tale affermazione è in via di principio da condividere, salvo però ad aggiungere che il pregiudizio all’interesse pubblico, per dar luogo a danno risarcibile all’interno di un rapporto convenzionale, deve pur sempre concretarsi in una specifica e apprezzabile lesione patrimoniale, ciò che nella specie non è.

Ed invero, nelle sue pur ampie e articolate deduzioni difensive la difesa erariale non dimostra – e, per la verità, neppure afferma in modo chiaro ed esplicito – che gli inadempimenti contestati alla concessionaria abbiano avuto un’incidenza causale determinante, anche a titolo di semplice concorso, nel ritardo che ha connotato in generale l’avvio del servizio pubblico di raccolta e gestione telematica del gioco lecito mediante gli apparecchi per cui è causa; e anzi, molteplici circostanze di fatto, allegate e documentate dall’appellante e non smentite ex adverso, inducono piuttosto a ritenere il contrario.

5.4. Innanzi tutto, non appaiono smentite nella loro sostanza due affermazioni di fondo su cui si regge la prospettazione della parte odierna appellante, e segnatamente:

a) che l’attivazione del servizio oggetto di affidamento presupponeva la realizzazione di una rete telematica senza precedenti al mondo, destinata a unificare in un unico sistema di controllo centinaia di migliaia di apparecchi da gioco, e che pertanto le parti erano consapevoli della inevitabile necessità di una fase di sperimentazione in coincidenza con l’avvio dell’attività (c.d. start up);

b) che, proprio durante tale fase, si presentarono una serie di problemi imprevisti e imprevedibili, di ordine sia tecnico che amministrativo, tali da coinvolgere in modo indifferenziato tutte le società concessionarie e da determinare un ritardo generalizzato nell’inizio del servizio pubblico rispetto alle previsioni.

Più specificamente, per quanto concerne le difficoltà di ordine tecnico, risulta che un gran numero di apparecchi inizialmente omologati dall’Amministrazione si rivelarono in pratica inidonei a stabilire una valida interconnessione in rete, costringendo la stessa A.A.M.S. a introdurre, attraverso il proprio partner tecnologico, SO.GE.I. S.p.a., numerose modifiche tecniche accompagnate da istruzioni e “specifiche” rivolte ai concessionari, con i quali in sostanza si instaurò un rapporto di sperimentazione in progress sia degli apparecchi che dei relativi sistemi di comunicazione.

È appena il caso di sottolineare come le richiamate difficoltà siano dipese dal fatto che gli apparecchi inizialmente forniti non erano stati testati “sul campo” e che i concessionari erano del tutto estranei alla predisposizione degli apparecchi e del relativo software, trattandosi di attività istituzionalmente riservata alla A.A.M.S. ed alla menzionata SO.GE.I. S.p.a.: pertanto, anche a seguito delle iniziali difficoltà di cui si è detto, l’odierna appellante e gli altri concessionari rimasero sostanzialmente “soggetti passivi” delle modifiche che l’Amministrazione ritenne di introdurre.

Quanto ai problemi di natura giuridico-amministrativa, questi dipesero essenzialmente dalle resistenze incontrate nel sostituire il nuovo sistema, incentrato sulla gestione centralizzata del servizio in capo ai pochi concessionari statali (fra cui l’istante), a quello precedente, che era basato sul rilascio di nulla-osta di esercizio ai distributori degli apparecchi, che venivano poi da costoro forniti ai titolari degli esercizi abilitati a gestire il gioco lecito.

In sostanza, i suddetti gestori degli apparecchi, in luogo dei nulla-osta previsti dalla previgente disciplina, erano tenuti a stipulare apposito contratto con i nuovi concessionari, destinati a divenire nel nuovo assetto gli unici interlocutori dell’Amministrazione; tuttavia, per difetto di informazione sulla nuova normativa, accadde che essi gestori tardarono a procedere a tali adempimenti, al punto di indurre l’Amministrazione a prorogare la validità dei nulla-osta provvisori che erano stati rilasciati nelle more della stipula dei nuovi contratti con i concessionari.

Inoltre, gli esercenti dei pubblici esercizi ove erano materialmente allocati gli apparecchi già in funzione a loro volta ostacolarono l’entrata a regime del nuovo sistema, opponendosi all’attivazione dei nuovi punti rete cui avrebbero dovuto essere collegati gli apparecchi gestiti dai concessionari e seguitando per lungo tempo a impiegare le vecchie slot machines loro affidate.

Appare evidente che la risoluzione di questi problemi non poteva essere considerata dall’Amministrazione compito esclusivo dei concessionari (ai quali peraltro, come sottolineato dalla appellante e non contestato ex adverso, non erano stati conferiti neanche poteri pubblicistici di accesso ai locali degli esercenti e di ritiro dei nulla-osta precedenti).

5.5. A fronte della situazione appena descritta, che – lo si ripete – non è stata affatto smentita nella sua realtà storica dall’Amministrazione odierna appellata, è estremamente verosimile concludere che gli inadempimenti contrattuali imputati ai concessionari (e, per quanto qui interessa, alla B Plus Giocolegale Ltd), al di là della loro maggiore o minore scusabilità, non abbiano inciso in alcun modo sull’eventuale ritardo nell’avvio del servizio pubblico oggetto di concessione: nel senso che quel ritardo dipese da una molteplicità di fattori, in larga misura certamente estranei alla sfera di controllo dei contraenti privati, tale da rendere quanto meno arduo ipotizzare un concorso causale determinante di condotte od omissioni imputabili a questi ultimi.

6. Le considerazioni che precedono inducono altresì a un’ulteriore considerazione, stavolta con riferimento al profilo – oggetto del primo motivo di appello – dell’imputabilità alla società odierna appellante degli inadempimenti per i quali sono state poi irrogate le penali per cui è causa.

Infatti, si è visto che la maggior parte delle difficoltà, sia tecniche che amministrative, le quali presumibilmente incisero sulla tempistica e sulla funzionalità del servizio in concessione, derivavano da fattori certamente non ascrivibili a responsabilità del concessionario, il quale poteva a buon diritto presumere di iniziare la propria attività in esecuzione della Convenzione in un momento in cui i principali problemi sarebbero stati già risolti a monte dall’Amministrazione concedente.

Al riguardo, appare invero eccessivamente semplicistica l’affermazione del primo giudice secondo cui, proprio perché erano ben note alle parti le peculiari e forse uniche difficoltà tecniche che avrebbero connotato la realizzazione del nuovo sistema, ciò avrebbe dovuto indurre la società istante a tenerne conto già in sede di procedura selettiva, formulando un’offerta che risultasse idonea a consentirle di far fronte alle predette difficoltà (sia quanto agli aspetti economico-finanziari che a quelli inerenti ai tempi e alle modalità di avvio del servizio).

In realtà, se è vero che già a priori erano genericamente ipotizzabili grosse difficoltà tecniche per la fase di start up, tuttavia proprio la mancanza al mondo di precedenti costituiti da una rete telematica di tali dimensioni ne rendeva palesemente imprevedibile l’esatta entità e consistenza, come dimostrato dal fatto che la stessa Amministrazione si mostrò fin dall’inizio consapevole della necessità di procedere a una sperimentazione “in corso d’opera”: segno che non solo la concessionaria, ma neanche la stessa A.A.M.S. poteva avere piena contezza di quanti e quali sarebbero potuti essere i problemi che sarebbero insorti nell’ormai più volte citata fase di start up.

7. I rilievi fin qui svolti, evidenziando l’assenza di prova della sussistenza di un danno effettivo per l’Amministrazione, nonché la presumibile non imputabilità alla appellante delle cause dei ritardi registrati, potrebbero essere già sufficienti per un accoglimento della prospettazione attorea.

Tuttavia, ad essi può aggiungersi che appaiono in gran parte fondate anche le ulteriori censure, sviluppate nel primo motivo di appello, con le quali si tende a negare la stessa sussistenza degli inadempimenti lamentati.

7.1. In primo luogo, per quanto concerne la violazione consistente nel mancato rispetto del termine di 75 giorni previsto dall’art. 3, comma 1, lettera b), della Convenzione per il collegamento del 5 % degli apparecchi di cui alla dichiarazione iniziale del contraente, è vero – come rappresentato dalla appellante – che il dies a quo di tale termine, individuato dalla stessa disposizione nella pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale dell’elenco dei concessionari, di fatto precedette la stessa stipula della Convenzione: infatti, quest’ultima fu sottoscritta in data 15 luglio 2004, mentre la pubblicazione era avvenuta già in data 30 giugno 2004.

Al riguardo, non possono non soccorrere i già richiamati principi civilistici di buona fede contrattuale, in virtù dei quali deve ritenersi che nessun adempimento poteva esigersi dalla società istante finché questa non avesse formalmente assunto la veste di concessionaria: con la conseguenza che il ritardo poi riscontrato, essendo in parte determinato dall’evidenziato scarto temporale, viene a essere alquanto ridimensionato nella sua gravità (e ciò in disparte quanto già ampiamente illustrato in ordine all’assenza di danno effettivo per l’Amministrazione).

7.2. Ciò che più conta, con riferimento alle ulteriori e più gravi violazioni imputate all’istante, consistenti nel mancato collegamento di apparecchi rispettivamente entro il 31 ottobre e il 31 dicembre 2004, va condivisa la tesi di parte appellante, secondo cui nell’interpretazione della nozione di “collegamento” ai fini che qui interessano occorre tener conto delle modifiche alla Convenzione introdotte con l’Atto aggiuntivo del 2007, e in particolare del “Nomenclatore Unico” a questo allegato.

In quest’ultimo atto sono state inserite le seguenti definizioni tecniche:

“…apparecchio/i collegato/i, indica l’apparecchio di gioco, già fornito di nulla osta e, dunque, registrato nelle banche dati di AAMS e sottoposto alla disciplina autorizzatoria e tributaria degli apparecchi di gioco

…apparecchio/i attivato/i indica l’apparecchio di gioco installato in un esercizio, per il quale, successivamente alla connessione, è possibile estrarre per la prima volta e trasmettere al sistema di elaborazione tutti i dati di funzionamento e di gioco registrati a decorrere dall’inizializzazione dell’apparecchio stesso

…apparecchio/i connesso/i indica l’apparecchio di gioco, collegato ed attivato, in condizione di trasmettere al sistema di elaborazione, sulla base di quanto previsto dal capitolato tecnico, i dati di funzionamento e di gioco”.

Ciò premesso, la tesi di parte appellante è che, dovendosi intendere la nozione di apparecchio “collegato” nel senso sopra richiamato, era sufficiente che alle date suindicate gli apparecchi fossero muniti di nulla osta di esercizio, censiti e regolarmente registrati dalle banche dati del concessionario: ciò che in effetti è avvenuto, a prescindere dai problemi relativi all’attivazione e alla successiva connessione, di modo che nella specie andrebbe escluso qualsivoglia inadempimento alle ricordate prescrizioni convenzionali.

Il primo giudice non ha condiviso tale impostazione, adottando una nozione di collegamento in sostanza coincidente con quella di “attivazione” sopra richiamata: ciò sulla base di un’interpretazione teleologica della previsione contrattuale, nel senso di attribuire ad essa il significato più idoneo a garantire un’utilità per l’Amministrazione (utilità evidentemente consistente nell’idoneità degli apparecchi a consentire la raccolta e trasmissione di dati relativi al gioco).

Tuttavia, sono proprio i comuni principi, più volte richiamati, in materia di interpretazione dei contratti a impedire il ricorso a criteri ermeneutici extratestuali laddove il “voluto” delle parti risulti chiaro e inequivoco sulla base dei parametri letterale e sistematico; e, nel caso di specie, nessun elemento testuale suscita incertezze nella ricostruzione della volontà delle parti, sì da giustificare un’interpretazione delle clausole de quibus che non solo travalichi lo stretto significato letterale, ma addirittura prescinda proprio da quelle definizioni che le parti avevano inteso aggiungere al testo originario a maggiore garanzia della chiarezza nella fase esecutiva del rapporto.

A ciò può aggiungersi che fu proprio la A.A.M.S., in sede di audizione parlamentare in occasione delle risoluzioni prese a seguito delle iniziali difficoltà operative, a sposare espressamente l’interpretazione oggi propugnata dalla appellante, assumendo che le concessionarie non avevano di che preoccuparsi per le ridette difficoltà, in quanto per soddisfare le previsioni convenzionali non sarebbe stata necessaria la connessione telematica degli apparecchi alla rete, ma soltanto il loro collegamento ai sistemi di gestione automatizzata implementati dai concessionari medesimi (cfr. verbale di audizione dell’11 ottobre 2007, allegato 35 all’appello).

Infine, anche a voler entrare nell’ordine di idee del T.A.R., non va trascurato quanto sostenuto da parte appellante – e non smentito ex adverso -, e cioè che anche il “collegamento” degli apparecchi, nel senso della richiamata definizione del “Nomenclatore Unico”, costituiva attività idonea ad assicurare all’Amministrazione un’utilità ben precisa, in quanto pure il semplice collegamento in rete avrebbe consentito la rilevazione dei dati di gioco e il loro invio alla A.A.M.S., ancorché in tempi e con modalità diverse da quelle previste per il sistema “a regime”.

8. Tutto quanto fin qui rilevato, essendo ampiamente sufficiente a escludere sotto vari profili la sussistenza dei presupposti convenzionali per l’irrogazione delle penali per cui è causa, e quindi a fondare una decisione di accoglimento della domanda di parte appellante, esonera la Sezione dall’esame dalle ulteriori e più specifiche doglianze formulate da quest’ultima in ordine a specifici aspetti delle violazioni contestate dall’Amministrazione (oltre che – come è ovvio – alla quantificazione delle sanzioni applicate).

9. Alla soccombenza segue la condanna alle spese per entrambi i gradi del giudizio, che vengono equitativamente liquidate in dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, accoglie il ricorso introduttivo e annulla gli atti con lo stesso impugnati.

Condanna il Ministero dell’Economia e delle Finanze e l’Amministrazione Autonoma dei Monopoli di Stato, in solido, al pagamento in favore della appellante delle spese di entrambi i gradi del giudizio, che liquida in euro 6000,00 oltre accessori di legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 23 novembre 2010 con l’intervento dei magistrati:

Paolo Numerico, Presidente

Anna Leoni, Consigliere

Sergio De Felice, Consigliere

Raffaele Greco, Consigliere, Estensore

Andrea Migliozzi, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 23/12/2010

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione IV – Sentenza – 23/12/2010 n.9347 proviene da Giustamm.

Pres. M. Nicolosi, Est. B. Massari
T. F. S. (Avv. A. Gironi) c/ Comune di Bucine (Avv. P. E. Paolini)

1. Tutela interesse pubblico – Poteri sindacali extra ordinem – Assenza obbligo contradditorio

2. Emergenza sanitaria – Ordinanze con tingibili e urgenti – Competenza del sindaco

3. Piscina pubblica – Percentuale poliformi e nitrati – Superiori alla soglia consentita – Legittimità ordinanza contingibile e urgente – Sospensione dell’attività

4. Ragioni di tutela della salute pubblica – Legittimo il provvedimento adottato in assenza di comunicazione di avvio del procedimento

1. Nella fase dell’accertamento tecnico, in presenza di un interesse pubblico che può essere tutelato solo attraverso l’esercizio dei poteri sindacali extra ordinem, non sussiste per l’Amministrazione l’obbligo di instaurare un contraddittorio con gli interessati le cui eventuali controdeduzioni potranno essere vagliate successivamente (T.A.R. Toscana, sez. II, 20 gennaio 1999, n. 158; T.A.R. Abruzzo, Pescara, 24 luglio 2003, n. 653).

2. L’art. 50, comma 5, del Testo unico degli enti locali stabilisce che “in caso di emergenza sanitaria o di igiene pubblica a carattere esclusivamente locale le ordinanze contingibili e urgenti sono adottate dal sindaco, quale rappresentante della comunità locale…”.
Nel caso in esame il Comune interessato non ha inteso avvalersi di tali poteri. Per contro, nell’emanare l’ordinanza contestata il Sindaco ha fatto piuttosto applicazione dell’art. 54, comma 2, del citato Testo unico (nella formulazione all’epoca vigente), a tenore del quale “il sindaco, quale ufficiale del Governo, adotta, con atto motivato nel rispetto dei principi generali dell’ordinamento giuridico, provvedimenti contingibili e urgenti al fine di prevenire ed eliminare gravi pericoli che minacciano l’incolumità dei cittadini”.

3. In una piscina pubblica, una concentrazione di coliformi e nitrati superiore di oltre il doppio rispetto alla soglia consentita, si palesa come situazione idonea a porre in pericolo l’incolumità dei bagnanti, soprattutto considerando la frequenza dell’impianto da parte dei bambini abitanti nell’area interessata.
Ne consegue che sussistevano tutti presupposti per l’emissione di un’ordinanza contingibile ed urgente.

4. Con il secondo motivo la parte ricorrente lamenta la violazione dell’art. 7 della legge n. 241 del 1990, in quanto l’Amministrazione non ha fatto precedere l’ordinanza sindacale oggetto di gravame da rituale comunicazione di avvio del procedimento.
La doglianza si palesa priva di pregio, in quanto, come più volte chiarito dalla giurisprudenza, deve ritenersi sottratto all’obbligo di preventivo avviso di avvio del procedimento il provvedimento contingibile ed urgente, adottato per ragioni di tutela della salute pubblica ai sensi dell’art. 54 del d. lgv. n. 267 del 2000 (T.A.R. Lazio, sez. II, 20 gennaio 2006, n. 455; T.A.R. Abruzzo L’Aquila, 14 dicembre 2004, n. 1337).
D’altro canto, ricorrono nella specie i presupposti per l’applicazione dell’art. 21-octies, comma 2, secondo periodo, della legge n. 241 del 1990, per il quale “Il provvedimento amministrativo non è comunque annullabile per mancata comunicazione dell’avvio del procedimento qualora l’amministrazione dimostri in giudizio che il contenuto del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato”.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2420 del 2004, proposto da:

Taddei Francesco Saverio, in proprio e nella veste di legale rappresentante della Soc. Tour Country Service S.r.l., rappresentati e difesi dall’avv. Andrea Gironi, con domicilio eletto presso Andrea Gironi in Firenze, via Pandolfini 28;

Comune di Bucine, rappresentato e difeso dall’avv. Paolo Emilio Paolini, con domicilio eletto presso Segreteria T.A.R. in Firenze, via Ricasoli n. 40;

Azienda U.S.L. n. 8 Arezzo;


A.R.P.A.T. Dipartimento Provinciale di Arezzo;

dell’ordinanza contingibile ed urgente n. 106 del 20.08.04 a firma del Sindaco del Comune di Bucine con cui è stato ordinato ai ricorrenti di provvedere, entro tre giorni dalla notifica, al ripristino dei parametri dell’acqua della piscina previsti dalla normativa vigente e dell’ordinanza n. 107 del 28.08.04 sempre a firma del Sindaco del Comune di Bucine con cui è stata ordinata la sospensione dell’attività di balneazione entro e non oltre tre ore dalla notifica della stessa ordinanza, nonché di ogni altro atto presupposto, connesso o consequenziale ancorché di estremi incogniti ed espressamente delle note n. 48690 del 19.08.04 e 49789 del 27.08.04 redatte dall’USL 8 di Arezzo.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Comune di Bucine;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 10 dicembre 2010 il dott. Bernardo Massari e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Riferisce il ricorrente di gestire, in qualità di amministratore unico della società Tour Country Service S.r.l., la piscina pubblica della Comune di Bucine.

A seguito dell’ispezione eseguita dal Dipartimento di prevenzione e sanità pubblica dell’Azienda Usl n. 8, i cui esiti sono trasfusi nella nota in data 19 agosto 2004 indirizzata all’amministrazione comunale, emergeva dall’analisi dei campioni d’acqua prelevati dalla piscina il superamento delle variazioni massime consentite dalla normativa vigente.

Conseguentemente, con i provvedimenti indicati in epigrafe il Sindaco del Comune ordinava al ricorrente di provvedere, entro 3 giorni, al ripristino dei parametri legali dell’acqua della piscina e, successivamente la sospensione immediata dell’attività di balneazione.

In data 28 agosto 2004 veniva, altresì, notificato al ricorrente un avviso di garanzia per il reato di cui all’art. 650 del codice penale.

Contro gli atti suddetti ricorrono il sig. Taddei e la società dal medesimo rappresentata chiedendone l’annullamento, con vittoria di spese e deducendo i motivi che seguono:

1. Violazione e falsa applicazione dell’art. 32 l. n. 833/1978 e degli artt. 50 e 107 del d.lgs. n. 267/2000. Violazione e falsa applicazione dell’art. 7, comma 2, dell’Accordo Stato-Regioni del 16 gennaio 2003. Violazione dei principi generali regolanti esercizio del potere sindacale di ordinanza contingibile e urgente, con particolare riferimento al difetto del requisito dell’eccezionalità ed urgenza della situazione presupposta. Violazione del principio di tipicità e tassatività in materia di atti e provvedimenti amministrativi. Eccesso di potere per errore, travisamento difatti, difetto dei presupposti, carenza assoluta di istruttoria e difetto di motivazione. Sviamento di potere. Incompetenza.

2. Violazione e falsa applicazione dell’art. 7 della legge n. 241/1990, nonché dell’art. 3 della medesima legge. Violazione del principio di leale collaborazione tra privato e pubblica amministrazione. Eccesso di potere per errore, carenza dei presupposti travisamento difatti. Carenza e perplessità della motivazione. Sviamento di potere.

Si è costituita in giudizio l’Amministrazione comunale opponendosi all’accoglimento del gravame.

Alla pubblica udienza del 10 dicembre 2010 il ricorso è stato trattenuto per la decisione.

DIRITTO

Con il ricorso in esame vengono impugnati gli atti in epigrafe con cui il Sindaco del Comune di Bucine ha dapprima ordinato ai ricorrenti di provvedere, entro tre giorni dalla notifica, al ripristino dei parametri dell’acqua della piscina nei limiti previsti dalla normativa vigente e successivamente, stante l’inottemperanza all’ordinanza, ha disposto l’immediata sospensione dell’attività di balneazione nella piscina dai medesimi gestita.

Può prescindersi dall’esame dell’eccezione di improcedibilità del gravame, avanzata dalla difesa di controparte, atteso che il ricorso è, nel merito, infondato.

Lamentano i ricorrenti, con il primo motivo, che non risulterebbero, nella fattispecie, i presupposti per l’adozione di provvedimenti contingibili e urgenti come delineati dall’art. 50 del d.lgs. n. 267/2000, nè sarebbe stato instaurato il necessario contraddittorio con la controparte.

La tesi non può essere seguita.

L’art. 50, comma 5, del Testo unico degli enti locali stabilisce che “in caso di emergenza sanitaria o di igiene pubblica a carattere esclusivamente locale le ordinanze contingibili e urgenti sono adottate dal sindaco, quale rappresentante della comunità locale…“.

In verità non pare che, nella circostanza, il Comune di Bucine abbia inteso avvalersi di tali poteri che non risultano, in effetti, in alcun modo richiamati nel provvedimento impugnato. Per contro, come condivisibilmente evidenziato nelle difese di controparte, nell’emanare l’ordinanza contestata il Sindaco ha fatto piuttosto applicazione dell’art. 54, comma 2, del citato Testo unico (nella formulazione all’epoca vigente), a tenore del quale “il sindaco, quale ufficiale del Governo, adotta, con atto motivato nel rispetto dei principi generali dell’ordinamento giuridico, provvedimenti contingibili e urgenti al fine di prevenire ed eliminare gravi pericoli che minacciano l’incolumità dei cittadini“.

Come risulta dalla documentazione in atti, nella fattispecie sussistevano, all’evidenza, i presupposti per l’utilizzo dei suddetti poteri. Infatti, dalle analisi effettuate dall’ARPAT sui campioni sia dell’acqua di immissione, sia su quella contenuta nella vasca della piscina, è emerso il mancato rispetto delle condizioni igienico-sanitarie minime previste dall’Accordo tra Stato e Regioni del 16 gennaio 2003 che, appunto, fissa i parametri relativi alla concentrazione di sostanze nocive per la salute all’interno delle acque destinate alla balneazione.

Dalle prefate analisi risultava, infatti, una concentrazione di coliformi e nitrati superiore di oltre il doppio rispetto alla soglia fissata dalla Tabella A del protocollo d’intesa sopraccitato.

Detta situazione era evidentemente idonea a porre in pericolo l’incolumità dei bagnanti, soprattutto considerando la frequenza dell’impianto da parte dei bambini abitanti nell’area interessata.

Ne consegue che sussistevano tutti presupposti per l’emissione di un’ordinanza contingibile ed urgente.

Per quanto attiene al diverso profilo di asserita illegittimità dedotto dai ricorrenti, si osserva che su tale aspetto il Giudice amministrativo ha da tempo fatto chiarezza, precisando che, nella fase dell’accertamento tecnico, in presenza di un interesse pubblico che può essere tutelato solo attraverso l’esercizio dei poteri sindacali extra ordinem, non sussiste per l’Amministrazione l’obbligo di instaurare un contraddittorio con gli interessati le cui eventuali controdeduzioni potranno essere vagliate successivamente (T.A.R. Toscana, sez. II, 20 gennaio 1999, n. 158; T.A.R. Abruzzo, Pescara, 24 luglio 2003, n. 653).

Con il secondo motivo la parte ricorrente lamenta la violazione dell’art. 7 della legge n. 241 del 1990, in quanto l’Amministrazione non ha fatto precedere l’ordinanza sindacale oggetto di gravame da rituale comunicazione di avvio del procedimento.

La doglianza si palesa priva di pregio, in quanto, come più volte chiarito dalla giurisprudenza, deve ritenersi sottratto all’obbligo di preventivo avviso di avvio del procedimento il provvedimento contingibile ed urgente, adottato per ragioni di tutela della salute pubblica ai sensi dell’art. 54 del d. lgv. n. 267 del 2000 (T.A.R. Lazio, sez. II, 20 gennaio 2006, n. 455; T.A.R. Abruzzo L’Aquila, 14 dicembre 2004, n. 1337).

D’altro canto, come argomentato con riferimento alla precedente censura, ricorrono nella specie i presupposti per l’applicazione dell’art. 21-octies, comma 2, secondo periodo, della legge n. 241 del 1990, per il quale “Il provvedimento amministrativo non è comunque annullabile per mancata comunicazione dell’avvio del procedimento qualora l’amministrazione dimostri in giudizio che il contenuto del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato”.

Per le considerazioni che precedono il ricorso deve pertanto essere rigettato

Le spese di giudizio seguono la soccombenza come da liquidazione fattane in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana (Sezione Seconda) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Condanna la parte ricorrente al pagamento delle spese di giudizio che si liquidano forfettariamente in € 3.000,00 (tremila/00), oltre IVA e CPA.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Firenze nella camera di consiglio del giorno 10 dicembre 2010 con l’intervento dei magistrati:

Maurizio Nicolosi, Presidente

Bernardo Massari, Primo Referendario, Estensore

Pietro De Berardinis, Primo Referendario

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 23/12/2010

L'articolo T.A.R. Toscana – Firenze – Sezione II – Sentenza – 23/12/2010 n.6860 proviene da Giustamm.

Pres. M. Nicolosi, Est. P. De Berardinis
E.S.C.O. Milano S.r.l. (Avv.ti R. Lassini, M. Bonini e L. Casagni Lippi) c/
Comune di San Giuliano Terme (Avv. ti L. Bimbi ed A. Fanelli)

1. Atto presupposto e immediatamente lesivo – Innoppugnato – Atti successivi – Consequenziali ed esecutivi dell’atto presupposto – Impugnazione – Inammissibilità del ricorso

2. Atto plurimo – Contenuto identico per diversi destinatari – Impugnazione ad opera dei singoli soggetti – Caducazione dell’atto per i soli soggetti che ne hanno promosso l’impugnativa – Frazionamento effetti dell’atto

1. La mancata impugnazione, da parte della ricorrente, dell’atto presupposto immediatamente lesivo per essa e cioè l’ordinanza contingibile e urgente di diffida a riattivare la fornitura di acqua calda e di provvedere alla riparazione delle cause determinanti i guasti, rende inammissibile il ricorso avverso gli atti successivi, rinvenendo in quella pocanzi citata il proprio presupposto. La sussistenza, tra l’atto presupposto e quelli successivi, di un rapporto di consequenzialità immediata, diretta e necessaria, nel senso che gli atti successivi si pongono come inevitabili conseguenze di quello precedente, perché non vi sono nuove e ulteriori valutazioni di interessi, né del destinatario dell’atto presupposto, né di altri soggetti (cfr., ex multis, C.d.S., Sez. V, 28 ottobre 2008, n. 5384; T.A.R. Campania, Napoli, Sez. II, 2 marzo 2010, n. 1272).
L’omessa impugnazione, da parte della ricorrente, della prima ordinanza, atto presupposto immediatamente lesivo, non può che condurre alla declaratoria di inammissibilità del ricorso, atteso il costante insegnamento giurisprudenziale secondo cui è inammissibile il ricorso giurisdizionale nei confronti di un atto meramente applicativo di un atto presupposto immediatamente lesivo e rimasto inoppugnato (cfr., ex plurimis, C.d.S., Sez. V, 5 febbraio 1993, n. 223; T.A.R. Campania, Napoli, Sez. III, 11 settembre 2009, n. 4926).

2. L’ordinanza in oggetto si configura quale atto plurimo, ovvero rientrante, secondo l’insegnamento della tradizionale dottrina, nella categoria degli atti contestuali e cioè dei più atti che, pur conservando la propria autonomia funzionale, si trovano riuniti in un’unica manifestazione esteriore. Più in dettaglio, trattasi di atto ad oggetto plurimo, nel quale sono dunque compresi sotto un’unica forma più atti di contenuto identico, ma aventi diverso oggetto (cioè diversi destinatari).
È evidente, infatti, che l’ordine impartito alla ricorrente, pur identico all’ordine rivolto agli altri destinatari, si mantiene del tutto distinto ed autonomo rispetto a quest’ultimo. In casi di tal genere – è l’insegnamento della dottrina – ciascuno degli atti conserva la propria individualità e non lega necessariamente alla propria sorte gli altri e, pertanto, l’invalidità di uno o più degli atti riuniti nell’unica manifestazione esteriore non tocca gli altri.

Nello stesso senso è, altresì, la giurisprudenza, secondo cui l’atto plurimo consiste in una serie di atti diversi per riferimento soggettivo, ancorché dello stesso contenuto ed emanati sotto un’unica forma, e ciascuna delle contestuali determinazioni conserva la propria individualità, con il corollario che, in applicazione dell’art. 2909 c.c., non può estendersi la sua caducazione parziale in favore di soggetti che non ne abbiano promosso l’impugnativa (C.d.S., Sez. IV, 15 giugno 2004, n. 3907).

Sulla questione si è di recente espressa anche l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, che ha ricordato come nell’ipotesi di atto plurimo – in quanto tale, divisibile – la relativa impugnazione ad opera di singoli interessati assuntisi lesi dall’atto plurimo medesimo investa solamente la parte di interesse di ciascun ricorrente che ha proposto l’impugnativa: pertanto, il giudicato di annullamento investe quella sola parte dell’atto plurimo che concerne ciascun ricorrente, delimitata dall’interesse di quest’ultimo (C.d.S., A.P., 2 maggio 2006, n. 8; nello stesso senso, T.A.R. Lazio, Roma, Sez. III, 29 aprile 2009, n. 4396). Ed invero, sostenere per l’atto plurimo un principio di efficacia ultra partes e generalizzata della sentenza di annullamento significherebbe sottrarre i singoli destinatari di esso, che sono portatori di uno specifico interesse, personale e differenziato, in relazione ad una volontà amministrativa rivolta distintamente a più destinatari, solo occasionalmente raggruppati in un unico provvedimento, dai principi del processo impugnatorio e dai relativi termini decadenziali. Ma in tal modo la diligenza e la solerzia di alcuni andrebbero a beneficio di coloro che non hanno fatto valere tempestivamente il proprio diritto di difesa (C.d.S., Sez. V, 15 dicembre 2005, n. 7144).

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1765 del 2008, proposto dalla

E.S.C.O. Milano S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, cav. Luciano Orlandi, rappresentata e difesa dagli avv.ti Roberto Lassini, Mauro Bonini e Luca Casagni Lippi e con domicilio eletto presso lo studio di quest’ultimo, in Firenze, via Masaccio n. 235

contro

Comune di San Giuliano Terme, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dagli avv.ti Luigi Bimbi ed Aldo Fanelli e con domicilio eletto presso la Segreteria del T.A.R., in Firenze, via Ricasoli n. 40

nei confronti di

Toscana Energia S.p.A., non costituita in giudizio

Toscogen S.p.A., non costituita in giudizio

Nuove Iniziative Industriali S.r.l., non costituita in giudizio

Cooper 2000 S.c.a r.l., non costituita in giudizio

Lisa Sbeveglieri, non costituita in giudizio

per l’annullamento,

previa sospensione dell’efficacia e previa concessione di decreto presidenziale inaudita altera parte,

– dell’ordinanza dal Sindaco di S. Giuliano Terme n. 44/2008 del 3 ottobre 2008, notificata alla ricorrente in data 16 ottobre 2008, avente ad oggetto la diffida a riattivare, entro sette giorni dal ricevimento dell’ordinanza stessa, la fornitura di acqua calda a favore dei soggetti che ne hanno fatto richiesta, ed a provvedere nel contempo alle necessarie riparazioni di guasti e/o rotture dai quali fosse dipesa l’interruzione;

– dell’ordinanza dal Sindaco di S. Giuliano Terme n. 53/2008 del 30 ottobre 2008, notificata alla ricorrente in pari data, recante ordine di immediata esecuzione forzata, in via esecutiva ed in danno della ricorrente, “dell’ordinanza contingibile ed urgen
– di ogni altro atto, provvedimento, condotta, anche omissiva, a queste presupposto/a, preordinato/a o comunque connesso/a

e per la condanna

al risarcimento dei danni subiti e subendi dalla ricorrente.

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visti l’istanza di concessione di decreto cautelare inaudita altera parte ed il decreto presidenziale n. 103/2008 del 5 novembre 2008, con cui la suddetta istanza è stata respinta;

Vista la domanda di sospensione dei provvedimenti impugnati, presentata in via incidentale dalla ricorrente;

Vista la memoria di costituzione e difensiva del Comune di S. Giuliano Terme;

Vista l’ordinanza n. 1110/08 del 27 novembre 2008, con cui è stata respinta l’istanza cautelare;

Visti le memorie ed i documenti depositati dalle parti a sostegno delle rispettive tesi e difese;

Visti tutti gli atti della causa;

Nominato relatore nell’udienza pubblica del 1° aprile 2010 il dr. Pietro De Berardinis;

Uditi i difensori presenti delle parti costituite, come da verbale;

Ritenuta la propria giurisdizione e competenza;

Ritenuto e considerato in fatto ed in diritto quanto segue:

1. La ricorrente, E.S.C.O. Milano S.r.l., espone di gestire attualmente nel Comune di S. Giuliano Terme un impianto di teleriscaldamento, attivo da molti anni.

1.1. Con una convenzione stipulata in data 8 maggio 1996 tra il Comune di S. Giuliano Terme ed il Consorzio ACOGES (consorzio pubblico del quale il Comune faceva parte) si stabilì di destinare l’impianto de quo alla fornitura di energia elettrica e termica ad una serie di utenze comunali (uffici, scuole, ecc.). Incaricata della realizzazione e della gestione dell’impianto di teleriscaldamento era la Toscogen S.p.A., società pubblica controllata dal Consorzio ACOGES.

1.2. Nel febbraio del 1996, la Toscogen S.p.A. aveva stipulato un distinto protocollo di intesa con la Cooper 2000 S.c.a r.l. (incaricata di realizzare il comparto P.E.E.P. di S. Giuliano Terme), in base al quale quest’ultima si era impegnata ad allacciare gli alloggi del comparto alla rete dell’impianto di teleriscaldamento, onde ottenerne la fornitura di calore. Pertanto, dall’impianto di cogenerazione si dipartivano (e si dipartono) due diramazioni della rete di teleriscaldamento, cioè la diramazione che conduce alle utenze pubbliche e quella che conduce al comparto P.E.E.P., che si ferma al confine di quest’ultimo (mentre la rete interna, che porta agli alloggi ed utenze private, è stata realizzata dalla cooperativa edilizia).

1.3. Dopo alcuni anni di regolare funzionamento dell’impianto di teleriscaldamento, la Toscogen S.p.A., venutasi a trovare in grave crisi finanziaria, ne ha ceduto la proprietà e la gestione ad altri soggetti. Nello specifico, a partire dal 2006 la gestione dell’impianto de quo, per quanto attiene sia alla rete posta al servizio delle utenze comunali, sia a quella posta al servizio del comparto P.E.E.P., fa capo all’odierna esponente.

1.4. Nel mese di aprile del 2008 pervenivano al Comune di S. Giuliano Terme ripetute segnalazioni, da parte di cittadini residenti nel comparto P.E.E.P. servito dall’impianto di teleriscaldamento, circa l’interruzione della fornitura di acqua calda. Con provvedimento n. 23/2008 del 12 maggio 2008, il Sindaco ordinava, perciò, alla Toscana Energia S.p.A., in qualità di soggetto proprietario e gestore dell’impianto, il ripristino della fornitura e la presentazione di un piano operativo degli interventi necessari per ripristinare la fornitura di acqua calda sanitaria. L’ordinanza in questione, impugnata dalla Toscana Energia S.p.A. con ricorso R.G. n. 880/2008, veniva sospesa da questo Tribunale con ordinanza n. 677/2008.

1.5. Peraltro, dopo ulteriori comunicazioni, la società esponente, individuata quale soggetto gestore dell’impianto, con lettera del 20 maggio 2008 lamentava il precario stato di conservazione della rete nella parte ubicata all’interno del comparto P.E.E.P., evidenziando di non poter più, per tale motivo, continuare a fornire all’utenza l’energia termica. Per conseguenza, il Sindaco di S. Giuliano Terme emanava in data 27 maggio 2008 l’ordinanza n. 27/2008, ad integrazione e parziale modificazione della precedente n. 23/2008. In particolare, il Sindaco estendeva alla E.S.C.O. Milano S.r.l. l’ordine (prima indirizzato alla sola Toscana Energia S.p.A.) di provvedere al mantenimento del servizio di acqua calda sanitaria; alle due società veniva inoltre prescritta la presentazione – previa redazione di perizia giurata sullo stato dell’impianto di teleriscaldamento – di un piano operativo degli interventi necessari al ripristino della fornitura di acqua calda sanitaria e di calore (questa prescrizione veniva estesa anche alla Nuove Iniziative Industriali S.r.l. ed alla Cooper 2000 S.c.a r.l.).

1.6. L’esponente comunicava all’Amministrazione la volontà di predisporre, unitamente alla Nuove Iniziative Industriali S.r.l., la richiesta perizia giurata; a tal fine veniva incaricato un professionista, che provvedeva a redigere ed inviare l’elaborato peritale. Peraltro, nel frattempo anche l’ordinanza sindacale n. 27/2008, impugnata con due distinti ricorsi – R.G. n. 1117/2008 e R.G. n. 1118/2008 – dalla Toscana Energia S.p.A. e dalla Cooper 2000 S.c.a r.l, veniva sospesa da questo Tribunale con le ordinanze nn. 680/2008 e 681/2008.

1.7. Tuttavia, visto il perdurare del rischio di disagi per l’utenza, il Sindaco di S. Giuliano Terme ha emanato in data 3 ottobre 2008 l’ordinanza n. 44/2008, con cui ha diffidato l’esponente – nonché la Nuove Iniziative Industriali S.r.l. – “in ottemperanza all’ordinanza in data 27 maggio 2008” (e cioè la già citata ordinanza n. 27/2008) a riattivare, entro sette giorni dal suo ricevimento, la fornitura di acqua calda sanitaria e, nel contempo, a procedere alla riparazione di guasti e/o rotture da cui fosse dipesa l’interruzione del servizio.

1.8. In tale contesto, un numeroso gruppo di utenti proponeva ricorso ex art. 700 c.p.c. al Tribunale di Pisa – Sezione Civile, ottenendo l’emissione in proprio favore di un decreto inaudita altera parte, con cui si ordinava al Comune di S. Giuliano Terme (oltre che all’esponente, alla Nuove Iniziative Industriali S.r.l. ed alla Toscana Energia S.p.A.) l’esecuzione dei lavori necessari alla riattivazione e messa in piena efficienza dell’impianto posto al servizio degli alloggi del complesso residenziale. Preso atto di ciò, il Sindaco di S. Giuliano emanava il 30 ottobre 2008 l’ordinanza n. 53/2008, con la quale, richiamati il decreto del Tribunale di Pisa e le proprie precedenti ordinanze nn. 27/2008 e 44/2008, disponeva l’immediata esecuzione, in danno della E.S.C.O. Milano S.r.l. – e della Nuove Iniziative Industriali S.r.l. – “dell’ordinanza contingibile ed urgente richiamata in premessa” (e cioè dell’ordinanza n. 27/2008) e per l’effetto l’immediata esecuzione, d’ufficio ed in danno, delle opere necessarie al ripristino della fornitura di energia termica al comparto abitativo.

2. Avverso le indicate ordinanze sindacali nn. 44/2008 e 53/2008 è insorta la E.S.C.O. Milano S.r.l., impugnandole con il ricorso indicato in epigrafe e chiedendone l’annullamento, previa sospensione dell’esecuzione, nonché previa adozione di decreto cautelare presidenziale.

2.1. A supporto del gravame, la società ha dedotto le seguenti doglianze:

– violazione di legge per inosservanza dell’ordinanza cautelare del T.A.R. Toscana, Sezione II, n. 680/2008 del 16 luglio 2008, emessa nell’ambito del procedimento instaurato con il ricorso R.G. n. 1117/2008, con la quale è stata sospesa l’ordinanza sinda
– eccesso di potere per omessa istruttoria e travisamento dei fatti e violazione di legge per difetto di motivazione, perché l’ordine di ripristino riguarderebbe anche le porzioni della rete poste all’interno delle proprietà private, pur in mancanza del p
– eccesso di potere per travisamento dei fatti e per illogicità e violazione di legge per usurpazione di potere, giacché la fornitura di energia termica (anche) agli alloggi del comparto P.E.E.P. deriva dal contratto di fornitura che attualmente intercorr
2.2. La ricorrente ha inoltre presentato domanda di risarcimento dei danni subiti e subendi.

2.3. Con decreto presidenziale n. 103/2008 del 5 novembre 2008 è stata respinta l’istanza di misure cautelari provvisorie inaudita altera parte, formulata dalla società ricorrente.

2.4. Si è costituito in giudizio il Comune di S. Giuliano Terme, depositando memoria ed eccependo in via pregiudiziale l’inammissibilità del gravame per l’omessa impugnazione dell’atto presupposto (l’ordinanza sindacale n. 27/2008). Nel merito, ha poi eccepito l’infondatezza delle censure dedotte, concludendo per la reiezione del ricorso, previa reiezione dell’istanza cautelare, anche in virtù della carenza di periculum in mora.

2.5. Nella Camera di consiglio del 26 novembre 2008, il Collegio, attesi i dubbi sull’ammissibilità del ricorso e sulla possibilità di estendere alla E.S.C.O. Milano S.r.l. gli effetti della sospensione in via cautelare pronunciata in favore di altra interessata in seno al giudizio iscritto al n. 1117/2008 di R.G., con ordinanza n. 1110/08 ha respinto l’istanza cautelare.

2.6. In vista dell’udienza di merito, le parti hanno depositato memoria. Nello specifico, la ricorrente ha replicato all’eccezione di inammissibilità del ricorso, evidenziando l’inscindibilità dell’ordinanza sindacale n. 27/2008 ed insistendo per l’accoglimento del gravame. Il Comune di S. Giuliano Terme ha eccepito l’improcedibilità del ricorso per sopravvenuta carenza di interesse, dovendosi giudicare superato il contenuto dell’ordinanza n. 27/2008 per effetto del provvedimento cautelare emesso dal Tribunale di Pisa, ed ha comunque insistito per l’infondatezza nel merito del ricorso.

2.7. All’udienza pubblica del 1° aprile 2010 la causa è stata trattenuta in decisione.

3. Il Collegio ritiene di dover condividere l’eccezione di inammissibilità del ricorso formulata dalla difesa comunale, basata sulla mancata impugnazione, da parte della ricorrente, dell’atto presupposto immediatamente lesivo per essa e cioè l’ordinanza del Sindaco di S. Giuliano Terme n. 27/2008 del 27 maggio 2008.

3.1. Ed invero, nella memoria finale la ricorrente cerca di replicare a tale eccezione, obiettando che le ordinanze gravate non potrebbero reputarsi meri atti esecutivi dell’ordinanza n. 27/2008, avendo esse una vasta e spiccata autonomia di contenuto. Ciò emergerebbe con peculiare evidenza nel caso dell’ordinanza sindacale n. 53/2008, lì dove questa rinvia al decreto cautelare emesso dal Tribunale di Pisa in data 28 ottobre 2008, assumendolo a proprio presupposto.

3.2. La suesposta obiezione non può essere condivisa.

3.3. Ad avviso del Collegio, è indiscutibile che le ordinanze sindacali n. 44/2008 del 3 ottobre 2008 e n. 53/2008 del 30 ottobre 2008, impugnate con il ricorso in epigrafe, costituiscano, relativamente alla posizione dell’odierna ricorrente, atti meramente consequenziali rispetto all’ordinanza sindacale n. 27/2008, rinvenendo in quest’ultima il proprio presupposto. La sussistenza, tra l’atto presupposto e quelli successivi, di un rapporto di consequenzialità immediata, diretta e necessaria, nel senso che gli atti successivi si pongono come inevitabili conseguenze di quello precedente, perché non vi sono nuove e ulteriori valutazioni di interessi, né del destinatario dell’atto presupposto, né di altri soggetti (cfr., ex multis, C.d.S., Sez. V, 28 ottobre 2008, n. 5384; T.A.R. Campania, Napoli, Sez. II, 2 marzo 2010, n. 1272), è dimostrata dai seguenti elementi:

a) anzitutto, è decisiva l’identità di contenuto tra gli atti in esame. Ed invero, il comando indirizzato alla ricorrente con l’atto presupposto (provvedere al mantenimento del servizio di fornitura di acqua calda sanitaria in favore dei soggetti che ne avevano fatto richiesta, provvedendo, nel contempo, a riparare guasti/rotture da cui era originata l’interruzione del servizio: cfr. parag. 1 dell’ordinanza n. 27/2008) è sostanzialmente identico a quello impartitole con l’ordinanza n. 44/2008: quest’ultima – primo atto consequenziale in ordine di tempo – riprende per intero il contenuto del succitato parag. 1, aggiungendovi il limite temporale della riattivazione della fornitura, da effettuarsi nei sette giorni dalla ricezione dell’ordine. A nulla rileva, in contrario, che si tratti di una mera diffida ad eseguire la suddetta riattivazione, giacché l’intervento addossato alla ricorrente ha contenuto identico nei due atti. La medesima identità di contenuto si riscontra, inoltre, anche con riferimento al provvedimento di esecuzione in danno (ordinanza n. 53/2008, secondo atto consequenziale), ove si consideri che questa si sostanzia nella “esecuzione delle opere necessarie al ripristino della fornitura di energia termica al comparto PEEP”. Ai fini che qui interessano, è, pertanto, irrilevante la circostanza che il provvedimento presupposto ingiungesse in aggiunta alla ricorrente di presentare, previa redazione di perizia giurata sullo stato dell’impianto di teleriscaldamento, un piano operativo degli interventi necessari a ripristinare la fornitura di acqua calda sanitaria e di calore (cfr. parag. 2 dell’ordinanza n. 27/2008);

b) in secondo luogo, è significativa la circostanza che sia l’ordinanza n. 44/2008, sia l’ordinanza n. 53/2008, dichiarino espressamente, nel dispositivo, di operare quali atti esecutivi della precedente n. 27/2008: in particolare, la prima reca una diffida emanata “in ottemperanza all’ordinanza in data 27 maggio 2008”; la seconda si autodefinisce atto di “immediata esecuzione forzata in via esecutiva ed in danno….dell’ordinanza contingibile ed urgente richiamata in premessa”, e cioè dell’ordinanza n. 27 cit., quest’ultima essendo l’unico atto che risulta denominato, nel corpo dell’ordinanza n. 53 cit., come ordinanza contingibile ed urgente;

c) quanto, poi, alla tesi per cui l’ordinanza sindacale n. 53/2008 assumerebbe a proprio presupposto il decreto cautelare emesso dal Tribunale di Pisa il 28 ottobre 2008, essa è confutata dall’ordinanza del predetto Tribunale del 26 febbraio 2009, recante revoca del decreto de quo. Tale revoca è infatti basata proprio sul fatto che, con l’essersi attivato già prima dell’emissione del decreto cautelare in discorso, il Comune di S. Giuliano Terme “ha agito pur non riconoscendosi diretto destinatario del provvedimento giudiziario, ma in virtù dei propri poteri pubblici adottando ordinanze contingibili ed urgenti con riserva d’esecuzione di ufficio in danno dei destinatari”: sicché la revoca si giustifica proprio per l’intervento del Comune di S. Giuliano Terme (non già in esecuzione di provvedimenti giurisdizionali, e tantomeno di quello del 28 ottobre 2008, ma) nella sua “veste pubblicistica”, che, ad avviso del Tribunale di Pisa, determina l’improcedibilità del giudizio cautelare per sopravvenuta carenza di interesse ad agire dei ricorrenti. Dal ché si ricava l’autonomia tra le statuizioni contenute nel citato decreto cautelare del 28 ottobre 2008 ed i provvedimenti in questa sede gravati (in specie, l’ordinanza n. 53/2008).

3.4. L’omessa impugnazione, da parte della ricorrente, dell’ordinanza n. 27/2008, atto presupposto immediatamente lesivo, non può che condurre alla declaratoria di inammissibilità del ricorso, atteso il costante insegnamento giurisprudenziale secondo cui è inammissibile il ricorso giurisdizionale nei confronti di un atto meramente applicativo di un atto presupposto immediatamente lesivo e rimasto inoppugnato (cfr., ex plurimis, C.d.S., Sez. V, 5 febbraio 1993, n. 223; T.A.R. Campania, Napoli, Sez. III, 11 settembre 2009, n. 4926).

4. L’ora vista conclusione non è infirmata da quanto sostenuto dalla ricorrente circa l’inscindibilità dell’ordinanza n. 27/2008 e circa l’impossibilità di “frazionare” la sospensione cautelare di questa, pronunciata nei giudizi iscritti ai nn. 1117/2008 e 1118/2008 di R.G. (instaurati da altri soggetti), e di escludere da tale effetto sospensivo la ricorrente medesima. Sostiene quest’ultima, in particolare in sede di memoria conclusiva, che il discorso sull’inscindibilità e non frazionabilità varrebbe anche in caso di esito positivo della domanda di annullamento di cui ai giudizi iscritti ai nn. 1117/2008 e 1118/2008 di R.G.: infatti, l’accoglimento di detta domanda determinerebbe un effetto caducatorio nei confronti dell’ordinanza n. 27/2008 tale da non potersi certo affermare che questa non esista più per le parti ricorrenti dei suddetti giudizi, mentre continuerebbe ad esistere e ad avere efficacia per i soggetti rimasti per qualsiasi motivo estranei ai citati procedimenti giurisdizionali. Sulla questione, peraltro, la E.S.C.O. Milano S.r.l. aveva già argomentato in sede di ricorso introduttivo, sostenendo di essere parte processuale nel giudizio iscritto al n. 1117/2008 di R.G..

4.1. Ritiene il Collegio di non poter in alcun modo condividere l’affermazione della ricorrente circa l’inscindibilità dell’ordinanza sindacale n. 27/2008. Quest’ultima, a ben guardare, è un atto plurimo, rientrante, secondo l’insegnamento della tradizionale dottrina, nella categoria degli atti contestuali e cioè dei più atti che, pur conservando la propria autonomia funzionale, si trovano riuniti in un’unica manifestazione esteriore. Più in dettaglio, trattasi di atto ad oggetto plurimo, nel quale sono dunque compresi sotto un’unica forma più atti di contenuto identico, ma aventi diverso oggetto (cioè diversi destinatari). È evidente, infatti, che l’ordine impartito alla ricorrente, pur identico all’ordine rivolto alla Toscana Energia S.p.A., (anch’esso contenuto nell’ordinanza n. 27/2008), si mantiene del tutto distinto ed autonomo rispetto a quest’ultimo. In casi di tal genere – è l’insegnamento della dottrina – ciascuno degli atti conserva la propria individualità e non lega necessariamente alla propria sorte gli altri e, pertanto, l’invalidità di uno o più degli atti riuniti nell’unica manifestazione esteriore non tocca gli altri. Nello stesso senso è, altresì, la giurisprudenza, secondo cui l’atto plurimo consiste in una serie di atti diversi per riferimento soggettivo, ancorché dello stesso contenuto ed emanati sotto un’unica forma, e ciascuna delle contestuali determinazioni conserva la propria individualità, con il corollario che, in applicazione dell’art. 2909 c.c., non può estendersi la sua caducazione parziale in favore di soggetti che non ne abbiano promosso l’impugnativa (C.d.S., Sez. IV, 15 giugno 2004, n. 3907).

4.2. Sulla questione si è di recente espressa anche l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, che ha ricordato come nell’ipotesi di atto plurimo – in quanto tale, divisibile – la relativa impugnazione ad opera di singoli interessati assuntisi lesi dall’atto plurimo medesimo investa solamente la parte di interesse di ciascun ricorrente che ha proposto l’impugnativa: pertanto, il giudicato di annullamento investe quella sola parte dell’atto plurimo che concerne ciascun ricorrente, delimitata dall’interesse di quest’ultimo (C.d.S., A.P., 2 maggio 2006, n. 8; nello stesso senso, T.A.R. Lazio, Roma, Sez. III, 29 aprile 2009, n. 4396). Ed invero, sostenere per l’atto plurimo un principio di efficacia ultra partes e generalizzata della sentenza di annullamento significherebbe sottrarre i singoli destinatari di esso, che sono portatori di uno specifico interesse, personale e differenziato, in relazione ad una volontà amministrativa rivolta distintamente a più destinatari, solo occasionalmente raggruppati in un unico provvedimento, dai principi del processo impugnatorio e dai relativi termini decadenziali. Ma in tal modo la diligenza e la solerzia di alcuni andrebbero a beneficio di coloro che non hanno fatto valere tempestivamente il proprio diritto di difesa (C.d.S., Sez. V, 15 dicembre 2005, n. 7144).

4.3. Andando ad applicare i principi ora visti al caso di specie, se ne desume che:

a) la E.S.C.O. Milano S.r.l., avrebbe dovuto proporre autonoma impugnazione avverso l’ordinanza n. 27/2008 per poter beneficiare del giudicato di annullamento della medesima, non bastando che la società sia stata evocata nei giudizi promossi avverso tale ordinanza dalla Toscana Energia S.p.A. e dalla Cooper 2000 S.c.a r.l., rispettivamente iscritti ai nn. 1117/2008 e 1118/2008 di R.G.;

b) in mancanza di tale distinta impugnazione, l’ordinanza sindacale de qua continua a dispiegare la sua efficacia nei confronti della società, non potendo questa in alcun modo giovarsi delle pronunce (anche di tipo cautelare) intervenute nei suindicati giudizi promossi dalla Toscana Energia S.p.A. e dalla Cooper 2000 S.c.a r.l..

4.4. Da quanto appena esposto risulta confermata la conclusione dell’inammissibilità del gravame in epigrafe, per omessa impugnazione, da parte della ricorrente, dell’atto presupposto immediatamente lesivo dei suoi interessi, senza che occorra procedere all’esame dell’ulteriore eccezione formulata in via pregiudiziale dalla difesa comunale, basata sulla sopravvenuta carenza di interesse a ricorrere in capo all’odierna ricorrente (eccezione, quest’ultima, che peraltro è infondata, trovando confutazione in ciò che si è detto al punto c) del parag. 3.3.).

5. In definitiva, il ricorso deve essere dichiarato inammissibile.

5.1. Va poi respinta la domanda di risarcimento dei danni formulata dalla ricorrente, per non avere quest’ultima supportato detta domanda con alcun elemento probatorio, né nell’atto introduttivo del giudizio, né nei successivi sviluppi del processo.

6. Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate come da dispositivo nei confronti del Comune resistente. Non si fa luogo a pronuncia sulla spese nei riguardi delle altre parti, non essendosi queste costituite in giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana, Seconda Sezione, così definitivamente pronunciando sul ricorso indicato in epigrafe, lo dichiara inammissibile.

Respinge la domanda di risarcimento dei danni.

Condanna la società ricorrente al pagamento, in favore del Comune di S. Giuliano Terme, di spese ed onorari di causa, che in via forfettaria liquida in complessivi € 3.000,00 (tremila/00), più I.V.A. e C.P.A., come per legge.

Nulla spese nei confronti delle altre parti.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Firenze, nella Camera di consiglio del 1° aprile 2010, con l’intervento dei Magistrati:

Maurizio Nicolosi, Presidente

Ivo Correale, Primo Referendario

Pietro De Berardinis, Primo Referendario, Estensore

EPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 23/11/2010

L'articolo T.A.R. Toscana – Firenze – Sezione II – Sentenza – 23/12/2010 n.593 proviene da Giustamm.

Pres. C. D’Alessandro, est. U. Maiello
Maisto Orazio (Avv. Emanuele D’Alterio) c. Comune di Mugnano di
Napoli (Avv.ti Alfredo Contieri e Giovanni Leone)

1. Edilizia ed urbanistica – Permesso di costruire – Nozione di costruzione – Realizzazione di opere murarie – Necessità – Esclusione – Trasformazione del tessuto urbanistico edilizio

2. Edilizia ed urbanistica – Zone urbanizzate – Obbligo dello strumento attuativo – Deroga – Dotazione di infrastrutture primarie e secondarie – Verifica dell’intero comprensorio – Necessità – Ragioni

1. La nozione di costruzione, ai fini del rilascio del permesso di costruire, si configura in presenza di opere che attuino una trasformazione urbanistico – edilizia del territorio, con perdurante modifica dello stato dei luoghi, a prescindere dal fatto che essa avvenga mediante realizzazione di opere murarie, essendo irrilevante che le opere siano state realizzate in metallo, in laminati di plastica, in legno o altro materiale, ove si sia in presenza di un’evidente trasformazione del tessuto urbanistico ed edilizio e le opere siano preordinate a soddisfare esigenze non precarie sotto il profilo funzionale: fattispecie relativa ad una struttura in ferro e vetri di circa mq. 90 e di altezza superiore ai tre metri (1)

2. Ai fini del rilascio della concessione edilizia, nelle zone già urbanizzate la deroga all’obbligo dello strumento attuativo (piano particolareggiato o piano di lottizzazione convenzionata), può trovare applicazione solo nell’ipotesi, del tutto eccezionale, che si sia già realizzata una situazione di fatto che da quegli strumenti consenta con sicurezza di prescindere, in quanto risultano oggettivamente non più necessari, essendo stato pienamente raggiunto il risultato (id est: l’adeguata dotazione di infrastrutture, primarie e secondarie previste dal piano regolatore) cui sono finalizzati. Tale situazione, del tutto peculiare, deve essere accertata in riferimento all’intero contenuto previsto dal piano regolatore generale. La stessa, cioè, deve concernere le urbanizzazioni primarie e quelle secondarie in riferimento all’assetto definitivo dell’intero ambito territoriale di riferimento. La verifica, pertanto, non può essere limitata alle sole aree di contorno dell’edificio progettato, ma deve riguardare l’intero comprensorio che dagli strumenti attuativi dovrebbe essere pianificato. Ogni altra soluzione avrebbe evidentemente il torto di trasformare lo strumento attuativo in un atto sostanzialmente facoltativo, non più necessario ogniqualvolta, a causa di precedenti abusi edilizi sanati, di preesistenti edificazioni ovvero del rilascio di singole concessioni edilizie illegittime, il comprensorio abbia già subito una qualche urbanizzazione, anche se la stessa non soddisfa pienamente le indicazioni del piano regolatore (2)

3. Il contenuto essenziale dell’ingiunzione di demolizione deve essere individuato in relazione alla funzione tipica del provvedimento, che è quella di prescrivere la rimozione delle opere abusive. Pertanto, ai fini della legittimità dell’atto è necessaria e sufficiente l’analitica indicazione delle opere abusivamente realizzate in modo da consentire al destinatario della sanzione di rimuoverle spontaneamente; l’indicazione dell’area di sedime, quindi, non deve essere necessariamente presente nell’ordinanza di demolizione ma può essere contenuta nel successivo atto dichiarativo dell’acquisizione (3)

__________________________________

1. cfr. Consiglio di Stato, Sez. IV, n. 2705/2008, id., Sez. V, 13/6/2006, n.3490;

2. cfr. TAR Campania – Napoli, Sez. II, 15/3/2004, n. 2925;

3. cfr. TAR Lazio – Roma, Sez. I, 9/2/2010, n. 1785

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 4768 del 2005, integrato da motivi aggiunti, proposto da:

Maisto Orazio, rappresentato e difeso dall’avv. Emanuele D’Alterio ed elettivamente domiciliato presso lo studio del medesimo difensore in Napoli, al viale Gramsci n.19;

contro

Comune di Mugnano di Napoli, in persona del legale rappresentante pro – tempore, rappresentato e difeso dagli avv. Alfredo Contieri e Giovanni Leone ed elettivamente domiciliato presso lo studio di quest’ultimo difensore in Napoli, viale A.Gramsci,14;

per l’annullamento

A) quanto al ricorso principale, dell’ordinanza di demolizione n. 11 prot.llo n. 4963 dell’01/04/2005;

B) quanto ai motivi aggiunti,

– dell’ordinanza di demolizione n. 70/2005 del 13.2.2006;

– del provvedimento di diniego comunicato con nota prot.llo 1554 del 22.1.2009;

– della nota prot.llo n. 4744 dell’8.3.2010;

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Mugnano di Napoli;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 25 novembre 2010 il dott. Umberto Maiello e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con il gravame principale, il ricorrente impugna l’ordinanza n. 11 prot.llo 4963 dell’1.4.2005, con cui il Comune di Mugnano di Napoli ha ingiunto la demolizione di una struttura in ferro ampia mq. 80 ed alta ml. 3,50, realizzata senza alcun titolo abilitativo.

Avverso il precitato atto il ricorrente ha articolato le seguenti censure:

1) il provvedimento impugnato sarebbe illegittimo perché non indica l’area che verrebbe acquisita di diritto, e gratuitamente, al patrimonio comunale;

2) il Comune intimato avrebbe eluso l’obbligo di cui all’art. 7 della legge n. 241/1990, omettendo di assicurare effettività alla prescritte garanzie di partecipazione al procedimento;

3) il provvedimento impugnato non risulterebbe, infine, corredato di una pertinente ed esaustiva motivazione.

Con atto depositato il 27.4.2006, il ricorrente ha integrato le originarie doglianze, estendendo la proposta impugnazione anche all’ordinanza n. 2556 del 13.2006, spedita dal Comune di Mugnano a seguito dell’abusiva prosecuzione dei lavori che consentivano, di fatto, il completamento dell’opera (come esplicitato nella relazione istruttoria, la struttura realizzata è oggi ampia mq. 92,50 circa ed alta ml. 3,20, per un volume complessivo di 296 mc. E’ stata accertata la chiusura perimetrale con vetri blindati, nonché la realizzazione di tramezzature interne, impianti tecnologici, pavimentazione, controsoffittatura), salvo che per la pitturazione degli interni.

Segnatamente, oltre a riproporre alcune censure già introdotte con il primo mezzo di gravame (mancata indicazione dell’area che verrebbe acquisita di diritto, e gratuitamente, al patrimonio comunale e difetto di motivazione), ha contestato la violazione dell’art. 36 del d.p.r. 380/2001, atteso che, fin dal 22.7.2005, risulterebbe pendente una domanda di sanatoria.

Con ulteriori motivi depositati il 23.6.2009, il ricorrente ha attratto nel fuoco della contestazione anche il provvedimento n. 19936 del 21.11.2005, reiettivo della domanda di sanatoria, deducendo l’assenza di qualsivoglia supporto di ordine argomentativo a sostegno dell’opposto diniego.

Con ordinanza istruttoria n. 690/09 del 10.11.2009 la Sezione ha disposto incombenti istruttori a carico del Comune di Mugnano, rinnovando la suddetta decisione interlocutoria con ordinanza n. 78 del 5.2.2010. Ad essa ha dato riscontro l’Ente intimato con relazione n. 4744 dell’8.3.2010.

Avverso tale relazione, con ulteriori motivi aggiunti depositati il 25.5.2010, il ricorrente deduce che:

1) la struttura realizzata è un’opera precaria, pertinenziale e destinata ad un uso temporaneo;

2) l’area sarebbe già urbanizzata e dotata di tutte le opere di urbanizzazione;

Resiste in giudizio il Comune di Mugnano.

All’udienza del 25.11.2010 il ricorso è stato trattenuto in decisione.

DIRITTO

Il ricorso, come integrato dai motivi aggiunti, è infondato e, pertanto, va respinto.

Giusta quanto anticipato nella narrativa in fatto, mette conto evidenziare che il ricorrente ha realizzato senza alcun titolo abilitativo una struttura in ferro ampia mq. 92,50 circa ed alta ml. 3,20, per un volume complessivo di 296 mc, chiusa perimetralmente con vetri blindati, ed oramai già dotata – per effetto dell’abusiva prosecuzione dei lavori pervicacemente effettuata con violazione dei sigilli –di tramezzature interne, impianti tecnologici, pavimentazione e controsoffittatura.

La suddetta vicenda costituisce il punto di riferimento di diversi procedimenti sanzionatori e di diniego di sanatoria, tutti confluiti – per effetto della tempestiva articolazione di motivi aggiunti – nel rapporto controverso sottoposto all’attenzione del Collegio.

In prospettiva metodologia appare utile soffermarsi, anzitutto, sul provvedimento di diniego (determina prot.llo 1554 del 22.1.2009) con cui il Comune di Mugnano ha respinto l’istanza di accertamento di conformità avanzata dal ricorrente.

E ciò anche e soprattutto perché il provvedimento di diniego vale a suggellare, in via definitiva, un contrasto effettivo e di ordine sostanziale delle opere realizzate con il regime urbanistico di riferimento, sì da rendere – ove confermato – dovute le misure sanzionatorie di tipo ripristinatorio adottate dal Comune.

Tanto premesso, mette conto evidenziare che la reiezione dell’istanza di sanatoria – giusta quanto si evince dagli esiti della svolta istruttoria – è dovuta al fatto che l’area oggetto d’intervento è classificata nel vigente P.R.G. come zona D3 (Insediamenti Produttivi P.I.P) ed il relativo regime urbanistico (art. 21 delle n.a.) subordina ogni intervento alla preventiva redazione ed approvazione di p.p.e., giammai approvati.

In ragione di quanto evidenziato, il Comune di Mugnano – registrato il suddetto contrasto con il locale regime urbanistico – ha concluso con un atto di diniego il procedimento di accertamento di conformità attivato dal ricorrente.

Le censure articolate avverso tale provvedimento con motivi aggiunti del 23.6.2009 e del 25.5.2010 sono manifestamente infondate.

Può ritenersi, anzitutto, superata la doglianza con cui parte ricorrente (nei motivi aggiunti del 23.6.2009) lamenta l’insufficienza del corredo motivazionale dell’avversato provvedimento di diniego, le cui ragioni giustificative devono ritenersi ampiamente chiarite anche a seguito della relazione prodotta in giudizio dal Comune di Mugnano, che costituisce un valido supporto argomentativo idoneo ad integrare l’originario corredo motivazionale del provvedimento impugnato.

Tanto in aderenza al nuovo schema normativo recepito all’art. 21 octies della legge 241/1990, quale risultante dalla recente novella, che, com’è noto, ha introdotto, in via di eccezione, una deroga al regime di annullabilità dell’atto per vizi formali, inibendo la pronuncia di decisioni a contenuto demolitorio qualora, per la natura vincolata del provvedimento, sia palese che il suo contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato.

Prive di pregio si rivelano, poi, le residue doglianze articolate con i motivi aggiunti del 25.5.2010.

Segnatamente, rispetto alle nuove argomentazioni difensive con cui la ricorrente rivendica la natura precaria e pertinenziale dell’opera realizzata, va, anzitutto, rilevata la tardività della censura, introdotta ben oltre i termini di cui all’art. 21 della legge n. 1034/1971 (l’originario ordine di demolizione – n. 11 prot.llo 4963 – è, infatti, stato spedito in data 1.4.2005).

Ad ogni buon conto, tale doglianza è priva di pregio.

La piana lettura del provvedimento impugnato riflette con evidenza la rilevanza edilizia del contestato abuso, fatta palese dalle apprezzabili dimensioni della nuova struttura (struttura in ferro ampia mq. 92,50 circa ed alta ml. 3,20, per un volume complessivo di 296 mc, chiusa perimetralmente con vetri blindati, ed oramai già dotata – per effetto dell’abusiva prosecuzione dei lavori pervicacemente effettuata con violazione dei sigilli –di tramezzature interne, impianti tecnologici, pavimentazione e controsoffittatura), cui si riconnette una significativa trasformazione del manufatto preesistente e che, pertanto, non può non essere ricondotta alla tipologia delle nuove costruzioni.

Del resto, è noto che la nozione di costruzione, ai fini del rilascio del permesso di costruire, si configura in presenza di opere che attuino una trasformazione urbanistico-edilizia del territorio, con perdurante modifica dello stato dei luoghi, a prescindere dal fatto che essa avvenga mediante realizzazione di opere murarie, essendo irrilevante che le opere siano state realizzate in metallo, in laminati di plastica, in legno o altro materiale, ove si sia in presenza di un’evidente trasformazione del tessuto urbanistico ed edilizio e le opere siano preordinate a soddisfare esigenze non precarie sotto il profilo funzionale (cfr. ex multis C.d.S., Sez. IV, N. 2705/2008 in tal senso anche Consiglio Stato, V, 13.6.2006, n.3490).

Le divisate risultanze istruttorie – segnatamente quelle relative alle caratteristiche costruttive che rendono evidente la natura non precaria dell’opera – fanno propendere per la sussumibilità della fattispecie in esame nelle categorie di illecito di cui all’art. 31 del d.p.r. 380/2001, rispetto alle quali resta predicabile un’unica sanzione, giustappunto quella ripristinatoria della demolizione.

Analogamente, rispetto alla pretesa natura pertinenziale dell’opera, è sufficiente obiettare che la nozione edilizia di pertinenzialità ha connotati diversi da quelli civilistici: la res deve essere preordinata ad un’oggettiva esigenza dell’edificio principale, funzionalmente ed oggettivamente inserita al servizio dello stesso, sfornita di un autonomo valore di mercato, non valutabile in termini di cubatura o comunque dotata di un volume minimo tale da non consentire, in relazione anche alle caratteristiche dell’edificio principale, una sua destinazione autonoma e diversa da quella a servizio dell’immobile cui accede.

Le suddette caratteristiche non risultano in alcun modo comprovate dalla parte ricorrente, che non si è nemmeno peritata di enunciarle nel proprio mezzo di impugnazione.

Parimenti infondata è l’ulteriore censura fondata sull’osservazione diretta di opere di urbanizzazione primaria e secondaria, oltre che sulla riscontrata esistenza di vasti insediamenti abitativi nella zona omogenea di riferimento.

Di contro, la Sezione, richiamando un orientamento già ripetutamente espresso, osserva che il principio affermato dalla giurisprudenza prevalente secondo il quale, ai fini del rilascio della concessione edilizia, nelle zone già urbanizzate è consentito derogare all’obbligo dello strumento attuativo (piano particolareggiato o piano di lottizzazione convenzionata), può trovare applicazione solo nell’ipotesi, del tutto eccezionale, che si sia già realizzata una situazione di fatto che da quegli strumenti consenta con sicurezza di prescindere, in quanto risultano oggettivamente non più necessari, essendo stato pienamente raggiunto il risultato (id est: l’adeguata dotazione di infrastrutture, primarie e secondarie previste dal piano regolatore) cui sono finalizzati.

Per l’applicazione del principio, insomma, è necessario che lo stato delle urbanizzazioni sia tale da rendere assolutamente superflui gli strumenti attuativi.

Tale situazione, del tutto peculiare, deve essere ovviamente accertata in riferimento all’intero contenuto previsto dal piano regolatore generale.

La stessa, cioè, deve concernere le urbanizzazioni primarie e quelle secondarie in riferimento all’assetto definitivo dell’intero ambito territoriale di riferimento.

La verifica, pertanto, non può essere limitata alle sole aree di contorno dell’edificio progettato, ma deve riguardare l’intero comprensorio che dagli strumenti attuativi dovrebbe essere pianificato.

Ogni altra soluzione avrebbe evidentemente il torto di trasformare lo strumento attuativo in un atto sostanzialmente facoltativo, non più necessario ogniqualvolta, a causa di precedenti abusi edilizi sanati, di preesistenti edificazioni ovvero del rilascio di singole concessioni edilizie illegittime, il comprensorio abbia già subito una qualche urbanizzazione, anche se la stessa non soddisfa pienamente le indicazioni del piano regolatore (cfr. T.A.R. Campania, Napoli, II, 15 marzo 2004 n. 2925; n°11664/2004).

Orbene, nella divisata prospettiva, mette conto evidenziare che nessun elemento versato in atti a corredo delle generiche prospettazioni di parte consente di accreditare la sussistenza di una situazione simile a quella sopra descritta, non essendosi la parte ricorrente peritata di produrre contributi tecnici ovvero descrittivi che valessero, anche come mero principio di prova, a supportare (anche nei soli termini di verosimiglianza) le proprie deduzioni.

Acclarata, dunque, la legittimità del provvedimento di diniego a cagione dell’evidenziato contrasto del manufatto realizzato rispetto alla disciplina urbanistica di riferimento, anche le doglianze che investono l’ordine di demolizione si rivelano prive di pregio.

Anzitutto, priva di pregio si rivela la doglianza con cui parte ricorrente lamenta la violazione delle garanzie di partecipazione al procedimento, la cui cura è imposta all’Autorità procedente dall’art. 7 della legge 241/1990.

Dirimente in senso ostativo alle pretese attoree appaiono le previsioni di cui all’art. 21 octies della legge 241/1990, secondo cui non è annullabile il provvedimento adottato in violazione di norme sul procedimento o sulla forma degli atti qualora, per la natura vincolata del provvedimento, sia palese che il suo contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato.

L’inconferenza della censura in esame discende, invero, dalla ineluttabilità della sanzione repressiva comminata dal Comune di Mugnano, anche a cagione dell’assenza di specifici e rilevanti profili di contestazione in ordine ai presupposti di fatto e di diritto che ne costituiscono il fondamento giustificativo, sicchè alcuna alternativa sul piano decisionale si poneva all’Amministrazione procedente.

Né può essere revocata in dubbio la completezza dell’ordito motivazionale, pienamente idoneo a suffragare il contestato abuso.

A tal riguardo, mette conto evidenziare che la tipologia costruttiva e le dimensioni del contestato manufatto, che integra una nuova costruzione, riflettono con assoluta evidenza la sussistenza del contestato abuso che, in ragione della innegabile trasformazione edilizia ed urbanistica del territorio che ad esso si riconnette, imponeva il previo rilascio di uno specifico permesso di costruire che valesse ad autorizzarne l’esecuzione.

Di contro, la realizzazione dell’opera in contestazione, in mancanza del suddetto titolo abilitativo, di per se stessa, fondava la reazione repressiva dell’organo di vigilanza, che, nell’ambito della disciplina di settore, assurge ad atto dovuto.

In altri termini, nello schema giuridico delineato dall’art. 31 del d.p.r. 380/2001 non vi è spazio per apprezzamenti discrezionali, atteso che l’esercizio del potere repressivo di un abuso edilizio consistente nell’esecuzione di un’opera in assenza del titolo abilitativo costituisce atto dovuto, per il quale è “in re ipsa” l’interesse pubblico alla sua rimozione ( cfr. T.A.R. Campania, Sez. IV, 24 settembre 2002, n. 5556; 4 luglio 2001, n. 3071; Consiglio Stato, sez. IV, 27 aprile 2004, n. 2529).

Una volta accertata l’esecuzione di opere in assenza di concessione ovvero in difformità totale dal titolo abilitativo, non costituisce, dunque, onere del Comune verificare la sanabilità delle opere in sede di vigilanza sull’attività edilizia (T.A.R. Campania, Sez. IV, 24 settembre 2002, n. 5556; T.A.R. Lazio, sez. II ter, 21 giugno 1999, n. 1540).

In definitiva, l’atto può ritenersi sufficientemente motivato per effetto della stessa descrizione dell’abuso accertato, presupposto giustificativo necessario e sufficiente a fondare la spedizione della misura sanzionatoria.

Né può ritenersi rilavante, in questa fase, la mancanza di una perimetrazione dell’area da acquisire.

Il contenuto essenziale dell’ingiunzione di demolizione deve essere, infatti, individuato in relazione alla funzione tipica del provvedimento, che è quella di prescrivere la rimozione delle opere abusive. Pertanto, ai fini della legittimità dell’atto è necessaria e sufficiente l’analitica indicazione delle opere abusivamente realizzate in modo da consentire al destinatario della sanzione di rimuoverle spontaneamente; l’indicazione dell’area di sedime, quindi, non deve essere necessariamente presente nell’ordinanza di demolizione ma può essere contenuta nel successivo atto dichiarativo dell’acquisizione (cfr. ex multis T.A.R. Lazio Roma, sez. I, 09 febbraio 2010 , n. 1785).

Giova, inoltre, osservare per mera completezza, rispetto alle censure articolate avverso il secondo ordine di demolizione (n. 70/2005 del 13.2.2006), che il valido esercizio del potere di repressione dell’abuso in argomento non era impedito dalle condizioni ostative indicate nell’atto di gravame. La parte ricorrente aveva, invero, eccepito la pendenza di una domanda di accertamento di conformità che, però, risulta presentata in data 22.7.2005.

Il Comune di Mugnano non si è pronunciato sulla menzionata istanza nel termine di 60 gg., favorendo in tal modo la formazione del cd. silenzio – rigetto, di talchè alla scadenza del suddetto termine (e dunque ben prima dell’adozione del precitato ordine demolitorio n. 70/2005 del 13.2.2006) il procedimento era già concluso.

Sul punto è, poi, sufficiente aggiungere che tale arresto provvedimentale (intervenuto per silentium) è stato fatto oggetto di esplicita conferma con il provvedimento di diniego prot.llo n. 1554 del 22.1.2009, la cui validità è stata già sopra scrutinata.

Conclusivamente, ribadite le svolte considerazioni, il ricorso va respinto.

Sussistono ciò nondimeno giusti motivi per compensare le spese di giudizio, anche perché il Comune di Mugnano si è costituito con memoria di stile, sì da rendere necessaria l’acquisizione di chiarimenti mediante la spedizione di ben due ordinanze istruttorie. Restano, comunque, definitivamente a carico della soccombente parte ricorrente gli oneri per il contributo unificato.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania, Sezione Seconda, definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Spese come da motivazione.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 25 novembre 2010 con l’intervento dei magistrati:

Carlo D’Alessandro, Presidente

Anna Pappalardo, Consigliere

Umberto Maiello, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 23/12/2010

L'articolo T.A.R. Campania – Napoli – Sezione II – Sentenza – 23/12/2010 n.28016 proviene da Giustamm.

M. Nicolosi Pres. B. Massari Est.
Ricorsi riuniti proposti rispettivamente da :
– Autorita’ di Ambito Territoriale Ottimale n. 3 Medio Valdarno (Avv.ti R. Farnetani, M.
Giovannelli) contro il Comitato per la Vigilanza dell’Uso delle Risorse Idriche ed il Ministero
dell’Ambiente e della Tutela del Territorio e del Mare (Avvocatura dello Stato), la Regione Toscana
(non costituita) e nei confronti di Publiacqua Spa (Avv.ti A. Romano, F. Satta, S. Fontana)
– Publiacqua S.p.A. (Avv.ti A. Romano, F. Satta, S. Fontana) contro il Comitato per la Vigilanza
dell’Uso delle Risorse Idriche ed il Ministero dell’Ambiente e della Tutela del Territorio e del Mare
(Avvocatura dello Stato), la Regione Toscana (non costituita) e l’Autorita’ di Ambito Territoriale
Ottimale n. 3 Medio Valdarno (Avv.ti R. Farnetani, M. Giovannelli)

i poteri di vigilanza esercitati dal Comitato per la Vigilanza dell’Uso delle Risorse Idriche si arrestano dinanzi alla soglia degli ambiti di competenza normativamente riservati alle Autorità d’ambito

Acque pubbliche e private – Comitato per la Vigilanza dell’Uso delle Risorse Idriche – Potere di vigilanza – Limite – Ambiti di competenza normativamente riservati alle Autorità d’ambito – Potere sostitutivo – Inconfigurabilità

In base alla disciplina vigente in materia (in particolare il d.lgs. n. 152/2006) il Co.Vi.Ri. (Comitato per la Vigilanza dell’Uso delle Risorse Idriche) ove ritenga siano stati posti in essere, da parte dei soggetti pubblici o privati deputati alla gestione del servizio, comportamenti o atti in violazione del d.lgs. n. 152 non può esercitare direttamente poteri sostitutivi o imporre direttamente ai medesimi di adeguarsi ai propri rilievi, ma deve attivarsi in tal senso promuovendo le opportune iniziative giurisdizionali. In sostanza i poteri di vigilanza esercitati dal Co.Vi.Ri. devono arrestarsi dinanzi alla soglia degli ambiti di competenza normativamente riservati alle Autorità d’ambito, con particolare riguardo ai quei profili tecnico discrezionali attinenti alla determinazione della tariffa giacché, diversamente opinando, si finirebbe con il consentire la sovrapposizione dell’apprezzamento di merito del primo a quello delle seconde, determinando la creazione di un vincolo di subordinazione tra i due soggetti pubblici di cui non è dato rinvenire traccia nel dettato normativo.

N. 06863/2010 REG.SEN.

N. 01896/2008 REG.RIC.

N. 01944/2008 REG.RIC.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1896 del 2008, proposto da:

Autorità di Ambito Territoriale Ottimale n. 3 Medio Valdarno, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Riccardo Farnetani, Mauro Giovannelli, con domicilio eletto presso Mauro Giovannelli in Firenze, lungarno degli Acciaiuoli 10;

contro

Comitato per la Vigilanza dell’Uso delle Risorse Idriche, in persona del Presidente pro tempore e Ministero dell’Ambiente e della Tutela del Territorio e del Mare, in persona del Ministro pro tempore, rappresentati e difesi dall’Avvocatura distrettuale dello Stato di Firenze, domiciliataria per legge;
Regione Toscana, in persona del Presidente p.t.;

nei confronti di

Publiacqua Spa, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Anna Romano, Filippo Satta, Sarah Fontana, con domicilio eletto presso Sarah Fontana in Firenze, via Villamagna n. 90/C;

sul ricorso numero di registro generale 1944 del 2008, proposto da:

Publiacqua S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Filippo Satta, Anna Romano, Sarah Fontana, con domicilio eletto presso Sarah Fontana in Firenze, via Villamagna n. 90/C;

contro

Comitato per la Vigilanza dell’Uso delle Risorse Idriche, in persona del Presidente pro tempore e Ministero dell’Ambiente e della Tutela del Territorio e del Mare in persona del Ministro pro tempore, rappresentati e difesi dall’Avvocatura distrettuale dello Stato di Firenze, domiciliataria per legge;
Regione Toscana, in persona del Presidente p.t.;
Autorità di Ambito Territoriale Ottimale n. 3 Medio Valdarno, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Riccardo Farnetani, Mauro Giovannelli, con domicilio eletto presso Mauro Giovannelli in Firenze, lungarno degli Acciaiuoli 10;

per l’annullamento

quanto al ricorso n. 1896 del 2008:

– della delibera del Co.Vi.Ri. n. 3 del 16.7.2008, comunicata all’A.A.T.O. n. 3 Medio Valdarno con nota del 18.7.2008, prot. 1578, pervenuta il 24.7.2008, con cui, rilevato che “le attività svolte dal gestore del s.i.i. relativamente alla voltura di ut
– di ogni altro atto presupposto, connesso e/o consequenziale alla predetta delibera ed in particolare, per quanto occorrer possa, della citata nota del Co.Vi.Ri. del 18.7.2008, prot. 1578.