Pres. K. LENAERTS – Rel. E. JUHÁSZ

sul divieto di partecipazione ad uno stesso appalto ed in modo concorrente di un consorzio stabile e di una società facente parte dello stesso

Comunità europea – Diritto comunitario – Direttiva 2004/18/CE – Appalti pubblici di lavori – Artt. 43 e 49 Trattato CE – Principio della parità di trattamento –- Normativa nazionale – Consorzi di imprese – Divieto di partecipazione ad uno stesso appalto e in modo concorrente di un consorzio stabile e di una società facente parte dello stesso – Irrogazione di sanzioni penali – Compatibilità – Non Sussiste

Il diritto comunitario deve essere interpretato nel senso che esso osta a una normativa nazionale che dispone, in occasione della procedura di assegnazione di un appalto pubblico il cui importo non raggiunge la soglia di cui all’art. 7, n. 1, lett. c), della direttiva 2004/18, ma che riveste un interesse transfrontaliero certo, l’esclusione automatica dalla partecipazione a detta procedura e l’irrogazione di sanzioni penali contro tanto un consorzio stabile quanto le imprese che ne sono membri, quando queste ultime hanno presentato offerte concorrenti a quella di detto consorzio nell’ambito dello stesso procedimento, anche qualora l’offerta di detto consorzio non sia stata presentata per conto e nell’interesse di tali imprese.

SENTENZA DELLA CORTE (Quarta Sezione)

23 dicembre 2009

Nel procedimento C 376/08,

avente ad oggetto la domanda di pronuncia pregiudiziale proposta alla Corte, ai sensi dell’art. 234 CE, dal Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia con decisione 2 aprile 2008, pervenuta in cancelleria il 18 agosto 2008, nella causa



Serrantoni Srl,

Consorzio stabile edili Scrl

contro

Comune di Milano,

con l’intervento di:

Bora Srl Construzioni edili,

Unione consorzi stabili Italia (UCSI),

Associazione nazionale imprese edili (ANIEM),

composta dal sig. K. Lenaerts, presidente della Terza Sezione, facente funzione di presidente della Quarta Sezione, dalla sig.ra R. Silva de Lapuerta, dai sigg. E. Juhász (relatore), G. Arestis e T. von Danwitz, giudici,

avvocato generale: sig.ra J. Kokott

cancelliere: sig. R. Grass

vista la fase scritta del procedimento,

considerate le osservazioni presentate:

– per la Commissione delle Comunità europee, dal sig. C. Zadra e dalla sig.ra D. Recchia, in qualità di agenti,

vista la decisione, adottata dopo aver sentito l’avvocato generale, di giudicare la causa senza conclusioni,

ha pronunciato la seguente

1 La domanda di pronuncia pregiudiziale verte sull’interpretazione dell’art. 4 della direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio 31 marzo 2004, 2004/18/CE, relativa al coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, di forniture e di servizi (GU L 134, pag. 114), degli artt. 39 CE, 43 CE, 49 CE e 81 CE, nonché dei principi generali della parità di trattamento e di proporzionalità.

2 Detta domanda è stata presentata nell’ambito di una lite che oppone la società edile Serrantoni Srl (in prosieguo: la «Serrantoni») al Comune di Milano, in merito alla decisione di quest’ultimo di escludere la Serrantoni dalla partecipazione ad una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico di lavori.



Contesto normativo



La normativa comunitaria

3 Il secondo ‘considerando’ della direttiva 2004/18 enuncia:

«L’aggiudicazione degli appalti negli Stati membri per conto dello Stato, degli enti pubblici territoriali e di altri organismi di diritto pubblico è subordinata al rispetto dei principi del Trattato [CE] ed in particolare ai principi della libera circolazione delle merci, della libertà di stabilimento e della libera prestazione dei servizi, nonché ai principi che ne derivano, quali i principi di parità di trattamento, di non discriminazione, di riconoscimento reciproco, di proporzionalità e di trasparenza. Tuttavia, per gli appalti pubblici con valore superiore ad una certa soglia è opportuno elaborare disposizioni di coordinamento comunitario delle procedure nazionali di aggiudicazione di tali appalti fondate su tali principi, in modo da garantirne gli effetti ed assicurare l’apertura degli appalti pubblici alla concorrenza. Di conseguenza, tali disposizioni di coordinamento dovrebbero essere interpretate conformemente alle norme e ai principi citati, nonché alle altre disposizioni del Trattato».

4 Ai sensi dell’art. 2 di detta direttiva:

«Le amministrazioni aggiudicatrici trattano gli operatori economici su un piano di parità, in modo non discriminatorio e agiscono con trasparenza».

5 L’art. 4 di detta direttiva, sotto il titolo «Operatori economici», dispone quanto segue:

«1. I candidati o gli offerenti che, in base alla normativa dello Stato membro nel quale sono stabiliti, sono autorizzati a fornire la prestazione di cui trattasi non possono essere respinti soltanto per il fatto che, secondo la normativa dello Stato membro nel quale è aggiudicato l’appalto, essi avrebbero dovuto essere persone fisiche o persone giuridiche.

(…)

2. I raggruppamenti di operatori economici sono autorizzati a presentare offerte o a candidarsi. Ai fini della presentazione di un’offerta o di una domanda di partecipazione le amministrazioni aggiudicatrici non possono esigere che i raggruppamenti di operatori economici abbiano una forma giuridica specifica; tuttavia al raggruppamento selezionato può essere imposto di assumere una forma giuridica specifica una volta che gli sia stato aggiudicato l’appalto, nella misura in cui tale trasformazione sia necessaria per la buona esecuzione dell’appalto».

6 Conformemente all’art. 7, n. 1, lett. c), della direttiva 2004/18, nella sua versione in vigore all’epoca dei fatti della causa principale a seguito dell’adattamento apportato dal regolamento (CE) della Commissione 19 dicembre 2005, n. 2083, che modifica le direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE del Parlamento europeo e del Consiglio riguardo alle soglie di applicazione in materia di procedure di aggiudicazione degli appalti (GU L 333, pag. 28), la direttiva 2004/18 si applicava agli appalti pubblici di lavori il cui valore stimato al netto dell’imposta sul valore aggiunto era pari o superiore a EUR 5 278 000.

7 L’art. 45 di detta direttiva, intitolato «Situazione personale del candidato o dell’offerente», prevede al suo n. 2:

«Può essere escluso dalla partecipazione all’appalto ogni operatore economico:

a) che si trovi in stato di fallimento, di liquidazione, di cessazione d’attività, di amministrazione controllata o di concordato preventivo o in ogni altra analoga situazione risultante da una procedura della stessa natura prevista da leggi e regolamenti nazionali;

b) a carico del quale sia in corso un procedimento per la dichiarazione di fallimento, di amministrazione controllata, di liquidazione, di concordato preventivo oppure ogni altro procedimento della stessa natura previsto da leggi e regolamenti nazionali;

c) nei cui confronti sia stata pronunciata una condanna con sentenza passata in giudicato conformemente alle disposizioni di legge dello Stato, per un reato che incida sulla sua moralità professionale;

d) che, nell’esercizio della propria attività professionale, abbia commesso un errore grave, accertato con qualsiasi mezzo di prova dall’amministrazione aggiudicatrice;

e) che non sia in regola con gli obblighi relativi al pagamento dei contributi previdenziali e assistenziali secondo la legislazione del paese dove è stabilito o del paese dell’amministrazione aggiudicatrice;

f) che non sia in regola con gli obblighi relativi al pagamento delle imposte e delle tasse secondo la legislazione del paese dove è stabilito o del paese dell’amministrazione aggiudicatrice;

g) che si sia reso gravemente colpevole di false dichiarazioni nel fornire le informazioni che possono essere richieste a norma della presente sezione o che non abbia fornito dette informazioni.

Gli Stati membri precisano, conformemente al rispettivo diritto nazionale e nel rispetto del diritto comunitario, le condizioni di applicazione del presente paragrafo».



La normativa nazionale

8 Il decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, che istituisce il Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE (Supplemento ordinario alla GURI n. 100 del 2 maggio 2006; in prosieguo: il «decreto legislativo n. 163/2006»), disciplina in Italia complessivamente le procedure di aggiudicazione dei contratti pubblici nei settori dei lavori, servizi pubblici e forniture. L’art. 34 di detto decreto legislativo, come modificato dal decreto legislativo 31 luglio 2007, n. 113, intitolato «Soggetti a cui possono essere affidati i contratti pubblici», dispone al primo comma:

«1. Sono ammessi a partecipare alle procedure di affidamento dei contratti pubblici i seguenti soggetti, salvo i limiti espressamente indicati:

(…)

b) i consorzi fra società cooperative di produzione e lavoro (…) e i consorzi tra imprese artigiane (…);

c) i consorzi stabili, costituiti anche in forma di società consortili (…), tra imprenditori individuali, anche artigiani, società commerciali, società cooperative di produzione e lavoro, secondo le disposizioni di cui all’art. 36;

(…)

f) i soggetti che abbiano stipulato il contratto di gruppo europeo di interesse economico (GEIE) (…).

f bis) operatori economici (…) stabiliti in altri Stati membri, costituiti conformemente alla legislazione vigente nei rispettivi paesi».

9 Ai sensi dell’art. 36, primo comma, del decreto legislativo n. 163/2006:

«Si intendono per consorzi stabili quelli (…) che, con decisione assunta dai rispettivi organi deliberativi, abbiano stabilito di operare in modo congiunto nel settore dei contratti pubblici di lavori, servizi, forniture, per un periodo di tempo non inferiore a cinque anni, istituendo a tal fine una comune struttura d’impresa».

10 L’art. 36, quinto comma, del decreto legislativo n. 163/2006, nella sua versione vigente alla data dei fatti nella causa principale, così dispone:

«(…) è vietata la partecipazione alla medesima procedura di affidamento del consorzio stabile a dei consorziati; in caso di inosservanza di tale divieto si applica l’art. 353 del codice penale (…)».

11 L’art. 37, settimo comma, del detto decreto legislativo, nella versione vigente alla data dei fatti nella causa principale, prevedeva:

«(…) I consorzi di cui all’art. 34, comma 1, lett. b), sono tenuti ad indicare, in sede di offerta, per quali consorziati il consorzio concorre; a questi ultimi è fatto divieto di partecipare, in qualsiasi altra forma, alla medesima gara; in caso di violazione sono esclusi dalla gara sia il consorzio che il consorziato; in caso di inosservanza di tale divieto si applica l’art. 353 del codice penale (…)».

12 Ai sensi dell’art. 353 del codice penale, l’inosservanza del divieto di cui sopra è passibile di una pena detentiva fino a due anni e, in talune circostanze, fino a cinque, nonché di una multa.



Causa principale e questioni pregiudiziali

13 Il Comune di Milano organizzava nel 2007 una gara d’appalto ai fini dell’assegnazione di un appalto di lavori avente ad oggetto «interventi di emergenza e razionalizzazione nelle delegazioni anagrafiche, V lotto». Il 27 settembre 2007 il Comune di Milano decideva di escludere dalla procedura di assegnazione dell’appalto la Serrantoni, membro del Consorzio stabile edili Scrl, nonché detto Consorzio, per violazione dell’art. 36, quinto comma, del decreto legislativo n. 163/2006. Il Comune di Milano disponeva inoltre, in base a detta disposizione, la trasmissione degli atti alla Procura della Repubblica per l’applicazione dell’art. 353 del codice penale e assegnava l’appalto ad un’altra impresa.

14 La Serrantoni e il Consorzio stabile cui essa appartiene hanno proposto un ricorso contro detta decisione dell’amministrazione aggiudicatrice dinanzi al giudice del rinvio, facendo valere che l’art. 36, quinto comma, del decreto legislativo n. 163/2006 è incompatibile con l’art. 4 della direttiva 2004/18, con gli artt. 39 CE, 43 CE, 49 CE e 81 CE, nonché con il principio di non discriminazione.

15 Il giudice del rinvio sottolinea, anzitutto, che la normativa nazionale di cui trattasi nella causa principale opera una distinzione tra i consorzi stabili, da una parte, e i consorzi di cooperative di produzione e lavoro, nonché i consorzi tra imprese artigiane, dall’altra. Per quanto concerne i primi, è previsto un divieto assoluto, per il consorzio e per le società che ne fanno parte, di partecipare contemporaneamente allo stesso appalto mediante offerte separate, pena l’esclusione automatica di questi e di sanzioni penali. Per quanto riguarda i secondi, tale divieto si applica unicamente al consorzio e alla società nell’interesse della quale tale consorzio ha presentato un’offerta per l’appalto considerato. Detto organo giurisdizionale osserva che, nella causa principale, il Consorzio stabile di cui si tratta non ha partecipato alla gara nell’interesse della Serrantoni.

16 Il giudice del rinvio rileva, inoltre, che i vari tipi dei summenzionati consorzi non presentano tra loro differenze di finalità e di organizzazione tali da giustificare siffatta disparità di trattamento. Tutti questi tipi di consorzi sono caratterizzati dall’esistenza di una struttura comune, al fine di instaurare una cooperazione tra le imprese consorziate, destinata a ridurre i costi di gestione, all’ottimizzazione dei risultati economici di ciascuna e a incrementare la competitività in materia di appalti pubblici. Essa si chiede quindi se tale disparità di trattamento sia compatibile con il principio di non discriminazione e con l’esigenza comunitaria di garantire la più ampia partecipazione possibile alle procedure di appalti pubblici.

17 Il giudice del rinvio si chiede inoltre se tale disparità di trattamento sia compatibile con l’art. 4 della direttiva 2004/18, in quanto l’esclusione di cui trattasi dipende unicamente dalla forma giuridica dell’ente considerato come consorzio stabile, nonché con gli artt. 39 CE, 43 CE, 49 CE e 81 CE. Tale discriminazione assumerebbe inoltre particolare importanza posto che l’istituto consortile è stato ampiamente contemplato dagli ordinamenti giuridici degli altri Stati membri, e trova una sintesi a livello comunitario nei gruppi europei di interesse economico (GEIE).

18 Infine, il giudice del rinvio rileva che il divieto assoluto di cui trattasi si basa esclusivamente su un dato formale, vale a dire la partecipazione di un’impresa a un certo tipo di consorzio. Infatti, la normativa controversa non richiederebbe affatto una valutazione concreta della reciproca influenza esercitata dal consorzio e dall’impresa consorziata, ma stabilirebbe al contrario una presunzione astratta d’interferenza reciproca. Così, rileva l’organo giurisdizionale, detto divieto assoluto si applica anche quando il consorzio non partecipa all’appalto nell’interesse dell’impresa considerata, non ricorre a questa nell’esecuzione dell’appalto e non si è quindi concordato con la stessa sulla presentazione dell’offerta. Esso si chiede quindi se tale divieto assoluto possa essere giustificato da un motivo imperativo di interesse pubblico attinente alla salvaguardia della regolarità delle procedure di appalti pubblici e se lo stesso non ecceda ampiamente il suo scopo.

19 Alla luce di tali considerazioni, il Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia ha deciso di sospendere il procedimento e di sottoporre alla Corte le seguenti questioni pregiudiziali:

«1) Se ostino alla corretta applicazione dell’art. 4 della direttiva (…) 2004/18 le disposizioni nazionali dell’art. 36, comma 5, del [decreto legislativo] n. 163/2006 (…), che prevedono:

– in presenza di una consorziata partecipante, l’esclusione automatica dalle gare di appalto di un soggetto associato, per il solo fatto che rivesta una data forma giuridica (quella di consorzio stabile) invece di altre forme giuridiche sostanzialmente identiche (consorzio di cooperative e lavoro o consorzio di imprese artigiane);

– e nel contempo, in presenza di un consorzio stabile partecipante, che pure abbia dichiarato di concorrere per conto di imprese diverse e che affiderà i lavori ad imprese diverse in caso di aggiudicazione, l’esclusione automatica di un’impresa per il solo fatto formale di aver aderito a tale consorzio;

2) se ostino alla corretta applicazione degli artt. 39 [CE], 43 [CE], 49 [CE] e 81 [CE] (…) le disposizioni nazionali dell’art. 36, comma 5, del [decreto legislativo] n. [163/2006] (…), che prevedono:

– in presenza di una consorziata partecipante, l’esclusione automatica dalle gare di appalto di un soggetto associato, per il solo fatto che rivesta una data forma giuridica (quella di consorzio stabile) invece di altre forme giuridiche sostanzialmente identiche (consorzio di cooperative e lavoro o consorzio di imprese artigiane).

– e nel contempo, in presenza di un consorzio stabile partecipante, che pure abbia dichiarato di concorrere per conto di imprese diverse e che affiderà i lavori ad imprese diverse in caso di aggiudicazione, l’esclusione automatica di un’impresa per il solo fatto formale di aver aderito a tale consorzio».



Sulle questioni pregiudiziali

20 Si deve sottolineare, in limine, che, come risulta dal fascicolo presentato alla Corte, il valore del mercato oggetto della procedura di assegnazione controversa nella causa principale è nettamente inferiore alla soglia di cui all’art. 7, n. 1, lett. c), della direttiva 2004/18. Di conseguenza, tale appalto non rientra nella sfera di applicazione delle procedure previste da detta direttiva.

21 Tuttavia, va rilevato che il fatto che il valore di un appalto non raggiunga la soglia prevista dalle norme comunitarie non significa per questo che tale appalto esuli completamente dall’applicazione del diritto comunitario.

22 Risulta infatti dalla costante giurisprudenza della Corte che, in sede dell’aggiudicazione dell’appalto il cui valore non raggiunge detta soglia, le norme fondamentali del Trattato e in particolare il principio della parità di trattamento devono essere rispettati. L’elemento distintivo rispetto agli appalti il cui valore superi la soglia stabilita dalle disposizioni della direttiva 2004/18 è che soltanto questi ultimi sono soggetti alle procedure specifiche e rigorose previste da tali disposizioni (v., in tal senso, sentenza 15 maggio 2008, cause riunite C 147/06 e C 148/06, SECAP e Santorso, Racc. pag. I 3565, punti 19 e 20).

23 Tale interpretazione è confermata dal secondo ‘considerando’ della direttiva 2004/18, a tenore del quale l’aggiudicazione di tutti gli appalti stipulati negli Stati membri per conto di enti aventi la qualifica di amministrazione aggiudicatrice deve rispettare le norme di base del Trattato, in particolare quelle concernenti la libera circolazione dei prodotti e dei servizi, nonché il diritto di stabilimento e i principi fondamentali che ne derivano, in particolare quelli della parità di trattamento, di funzionalità e di trasparenza.

24 Tuttavia, in conformità alla giurisprudenza della Corte, l’applicazione delle norme fondamentali e dei principi generali del Trattato alle procedure di aggiudicazione degli appalti di valore inferiore alla soglia di applicazione delle disposizioni comunitarie presuppone che gli appalti in questione presentino un interesse transfrontaliero certo (sentenza SECAP e Santorso, cit., punto 21 e giurisprudenza ivi citata).

25 A tale riguardo, la Corte ha già sottolineato che compete al giudice del rinvio procedere ad una valutazione circostanziata di tutti gli elementi pertinenti relativi all’appalto di cui trattasi, al fine di verificare l’esistenza di un interesse transfrontaliero certo (sentenza SECAP e Santorso, cit., punto 34). Nella specie, le soluzioni delle questioni sollevate muovono dalla premessa, che tocca tuttavia al giudice del rinvio verificare, che l’appalto di cui trattasi nella causa principale comporti un interesse transfrontaliero certo.



Sulla prima questione

26 Con tale questione, il giudice del rinvio chiede se l’art. 4 della direttiva 2004/18 debba essere interpretato nel senso che esso osta ad una normativa nazionale, quale quella di cui trattasi nella causa principale, che prevede l’esclusione automatica dalla partecipazione ad una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico e l’irrogazione di sanzioni penali nei confronti tanto di un consorzio stabile quanto delle imprese che ne sono membri, quando queste ultime hanno presentato offerte concorrenti a quelle di detto consorzio nell’ambito della procedura di cui trattasi, quand’anche l’offerta del detto consorzio non sia stata presentata per conto e nell’interesse di tali imprese.

27 A tal riguardo, come si è ricordato al punto 20 della presente sentenza, l’appalto di cui trattasi nella causa principale non rientra nella sfera di applicazione delle procedure previste da detta direttiva, poiché il suo valore è inferiore alla soglia prevista dall’art. 7, n. 1, lett. c), della direttiva 2004/18.

28 Di conseguenza, non occorre rispondere alla questione sollevata dal giudice del rinvio.



Sulla seconda questione

29 Con tale questione, considerata alla luce della domanda di pronuncia pregiudiziale intesa complessivamente, il giudice del rinvio chiede se i principi generali della parità di trattamento e di proporzionalità derivanti dagli artt. 43 CE e 49 CE nonché dagli art. 39 CE e 81 CE debbano essere interpretati nel senso che essi ostano ad una normativa nazionale come quella di cui trattasi nella causa principale, che dispone l’esclusione automatica dalla partecipazione ad una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico e l’irrogazione di sanzioni penali nei confronti tanto di un consorzio stabile quanto delle imprese che ne sono membri, quando queste ultime hanno presentato offerte concorrenti a quella di detto consorzio nell’ambito della stessa procedura, anche qualora l’offerta di detto consorzio non sia stata presentata per conto e nell’interesse di tali imprese.

30 Per quanto attiene agli articoli del Trattato cui fa riferimento il giudice del rinvio, va constatato, anzitutto, che la situazione di esclusione di cui trattasi nella causa principale non può presentare una relazione con la libera circolazione dei lavoratori, e neanche con gli accordi fra imprese e le decisioni di associazioni di imprese, ai sensi degli artt. 39 CE e 81 CE. Una pronuncia della Corte riguardo a tali articoli non è dunque necessaria.

31 Quanto ai principi della parità di trattamento e di trasparenza, va riconosciuta agli Stati membri una certa discrezionalità nell’adozione delle misure destinate a garantire il rispetto di tali principi, i quali si impongono alle amministrazioni aggiudicatrici in tutte le procedure di aggiudicazione di un appalto pubblico (v., in tal senso, sentenza 16 dicembre 2008, causa C 213/07, Michaniki, non ancora pubblica nella Raccolta, punto 44).

32 Infatti, ogni Stato membro è nella posizione migliore per individuare, alla luce di considerazioni di ordine storico, giuridico, economico o sociale che gli sono proprie, le situazioni favorevoli alla comparsa di comportamenti idonei a provocare violazioni del rispetto di tali principi (v. sentenza Michaniki, cit., punto 56).

33 Tuttavia, conformemente al principio di proporzionalità, che costituisce un principio generale del diritto comunitario (v., in particolare, sentenza 14 dicembre 2004, causa C 210/03, Swedish Match, Racc. pag. I 11893, punto 47), le misure adottate dagli Stati membri non devono eccedere quanto necessario per raggiungere tale obiettivo (v., in tal senso, sentenze Michaniki, cit., punto 48 e 61, nonché 19 maggio 2009, causa C 538/07, Assitur, non ancora pubblicata nella Raccolta, punti 21 e 23).

34 In primo luogo, per quanto attiene ai principi della parità di trattamento e di proporzionalità, va rilevato che la normativa di cui trattasi nella causa principale dispone l’esclusione automatica dalla partecipazione a un appalto pubblico in caso di offerte contemporanee e concorrenti presentate da un consorzio stabile e da una o più imprese che ne fanno parte.

35 A questo proposito, occorre sottolineare che l’esclusione automatica di cui trattasi nella causa principale si applica unicamente ai consorzi stabili e alle imprese che li compongono, e non ad altri tipi di consorzi, quali quelli di società cooperative di produzione e lavoro nonché quelli di imprese artigiane. Per quanto concerne questi tipi di consorzi, l’esclusione si applica, in forza dell’art. 37, settimo comma, del decreto legislativo n. 163/2006, unicamente in caso di offerte concorrenti presentate dal consorzio di cui trattasi e da quelle delle imprese che lo compongono per conto delle quali lo stesso consorzio ha presentato un’offerta.

36 Il giudice del rinvio rileva, al riguardo, che tutte tali forme di consorzi sono sostanzialmente identiche e non presentano tra di esse differenze di scopo e di organizzazione che possano giustificare una disparità di trattamento.

37 Occorre pertanto constatare che la misura di esclusione automatica di cui trattasi nella causa principale, che concerne unicamente la forma di consorzio stabile e le imprese che ne sono membri ed è applicabile in caso di offerte concorrenti, indipendentemente della questione se il consorzio considerato partecipi o meno all’appalto pubblico di cui trattasi per conto e nell’interesse delle imprese che hanno presentato un’offerta, costituisce un trattamento discriminatorio a danno di tale forma di consorzio e, pertanto, non è conforme al principio di parità.

38 È importante aggiungere che, anche ammesso che la disciplina di cui trattasi sia indistintamente applicabile a tutte le forme di consorzi, o che il giudice nazionale constati l’esistenza di elementi oggettivi atti a distinguere la situazione dei consorzi stabili da quella delle altre forme di consorzi, una norma di esclusione automatica quale quella di cui trattasi nella causa principale non sarebbe, in ogni caso, compatibile con il principio di proporzionalità.

39 Una norma del genere comporta, infatti, una presunzione irrefragabile d’interferenza reciproca nei casi in cui un consorzio e una o più imprese che lo compongono abbiano presentato, nella stessa procedura di appalto pubblico, offerte concorrenti, anche quando il consorzio di cui trattasi non è intervenuto nel procedimento per conto e nell’interesse di dette imprese, senza che sia stata consentita la possibilità tanto al consorzio quanto alle imprese interessate di provare che le loro offerte sono state formulate in modo pienamente indipendente e che, di conseguenza, non vi è un rischio d’influenza sulla concorrenza fra gli offerenti [v., in tal senso, quanto agli appalti pubblici rientranti rispettivamente nella sfera di applicazione delle direttive del Consiglio 14 giugno 1993, 93/37/CEE, che coordina le procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori (GU L 199, pag. 54), e 18 giugno 1992, 92/50/CEE, che coordina le procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di servizi (GU L 209, pag. 1), citate sentenze Michaniki, punto 67, e Assitur, punto 30].

40 Siffatta norma di esclusione sistematica, che comporta anche, per le amministrazioni aggiudicatrici, un obbligo assoluto di esclusione degli enti interessati, anche nei casi in cui i rapporti esistenti tra questi ultimi restino senza incidenza sul loro comportamento nell’ambito delle procedure cui essi hanno partecipato, è in contrasto con l’interesse comunitario a che sia garantita la partecipazione più ampia possibile di offerenti ad una gara d’appalto e va oltre quanto necessario per raggiungere l’obbiettivo consistente nel garantire l’applicazione dei principi di parità di trattamento e di trasparenza (v., in tal senso, quanto agli appalti pubblici rientranti nella sfera di applicazione della direttiva 92/50, sentenza Assitur, cit., punti 26 29).

41 In secondo luogo, va rilevato che, conformemente alla costante giurisprudenza della Corte, gli artt. 43 CE e 49 CE ostano a ogni misura nazionale che, anche applicabile senza discriminazione relativa alla nazionalità, sia in grado di vietare, di ostacolare o di rendere meno attraente l’esercizio, da parte di cittadini comunitari, della libertà di stabilimento e della prestazione dei servizi garantita da dette disposizioni del Trattato (v., in tal senso, sentenze 14 ottobre 2004, causa C 299/02, Commissione/Paesi Bassi, Racc. pag. I 9761, punto 15, e 9 novembre 2006, causa C 433/04, Commissione/Belgio, Racc. pag. I 10653, punto 28).

42 Orbene, come osserva pertinentemente la Commissione delle Comunità europee, una norma nazionale come quella di cui trattasi nella causa principale, che prevede una misura di esclusione automatica a danno dei consorzi stabili e delle imprese che ne sono membri, è tale da esercitare un’influenza dissuasiva sugli operatori economici stabiliti in altri Stati membri, vale a dire, da un lato, gli operatori che intendano stabilirsi nello Stato membro considerato mediante la creazione di un consorzio stabile, costituito eventualmente da imprese nazionali e straniere, e, dall’altro, quelli che intendano aderire a tali consorzi già costituiti, al fine di poter partecipare più agevolmente a procedure di appalti pubblici organizzate dalle amministrazioni aggiudicatici di detto Stato membro e di poter così offrire più facilmente i loro servizi.

43 Una misura nazionale del genere che possa avere un effetto dissuasivo sugli operatori economici stabiliti in altri Stati membri costituisce una restrizione ai sensi degli artt. 43 CE e 49 CE (v., in tal senso, sentenza Commissione/Belgio, cit., punto 29), tanto più che tale effetto dissuasivo è accentuato dal rischio presentato dalle sanzioni penali previste dalla normativa nazionale di cui trattasi nella causa principale.

44 Tuttavia, una restrizione come quella di cui trattasi nella causa principale può eventualmente essere giustificata qualora essa persegua un obiettivo legittimo di interesse pubblico e purché sia atta a garantire il conseguimento di questo e non ecceda quanto è necessario per raggiungere tale obiettivo.

45 Orbene, nella fattispecie, è giocoforza constatare che la restrizione in esame, nonostante il suo legittimo obiettivo di lotta contro le collusioni potenziali tra il consorzio in questione e le imprese che lo compongono, non può essere giustificata poiché, come risulta dai punti 38 40 della presente sentenza, essa va oltre quanto necessario per raggiungere tale obiettivo.

46 Occorre pertanto risolvere la seconda questione come segue: il diritto comunitario dev’essere interpretato nel senso che esso osta a una normativa nazionale, come quella di cui trattasi nella causa principale, che dispone, in occasione della procedura di assegnazione di un appalto pubblico il cui importo non raggiunge la soglia di cui all’art. 7, n. 1, lett. c), della direttiva 2004/18, ma che riveste un interesse transfrontaliero certo, l’esclusione automatica dalla partecipazione a detta procedura e l’irrogazione di sanzioni penali contro tanto un consorzio stabile quanto le imprese che ne sono membri, quando queste ultime hanno presentato offerte concorrenti a quella di detto consorzio nell’ambito dello stesso procedimento, anche qualora l’offerta di detto consorzio non sia stata presentata per conto e nell’interesse di tali imprese.



Sulle spese

47 Nei confronti delle parti nella causa principale il presente procedimento costituisce un incidente sollevato dinanzi al giudice nazionale, cui spetta quindi statuire sulle spese. Le spese sostenute da altri soggetti per presentare osservazioni alla Corte non possono dar luogo a rifusione.

la Corte (Quarta Sezione) dichiara:

Il diritto comunitario dev’essere interpretato nel senso che esso osta a una normativa nazionale, come quella di cui trattasi nella causa principale, che dispone, in occasione della procedura di assegnazione di un appalto pubblico il cui importo non raggiunge la soglia di cui all’art. 7, n. 1, lett. c), della direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio 31 marzo 2004, 2004/18/CE, relativa al coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, di forniture e di servizi, ma che riveste un interesse transfrontaliero certo, l’esclusione automatica dalla partecipazione a detta procedura e l’irrogazione di sanzioni penali contro tanto un consorzio stabile quanto le imprese che ne sono membri, quando queste ultime hanno presentato offerte concorrenti a quella di detto consorzio nell’ambito dello stesso procedimento, anche qualora l’offerta di detto consorzio non sia stata presentata per conto e nell’interesse di tali imprese.

L'articolo Corte di Giustizia delle Comunita’ Europee – Sezione IV – Sentenza – 23/12/2009 n.0 proviene da Giustamm.

Amedeo Urbano – Presidente, Francesco Cocomile – Estensore
. Aquaro (avv.ti A. Loiodice e I. Lagrotta) c.
Gestore dei Servizi Elettrici – G.S.E. s.p.a. (avv.ti S. Fiorentini e M. Bonacina),
Ministero dello Sviluppo Economico (Avv. Stato).

sulla giurisdizione del giudice amministrativo in tema di impugnazione di atti adottati dal Gestore dei Servizi Elettrici – G.S.E. s.p.a.

Pubblica amministrazione – Competenza e giurisdizione – Impianto fotovoltaico “integrato” – Tariffa incentivante – G.S.E. s.p.a. – Mancato riconoscimento – Giurisdizione del giudice amministrativo.

Va affermata la giurisdizione del giudice amministrativo in ordine alla controversia avente ad oggetto il mancato riconoscimento della tariffa incentivante da parte della G.S.E. s.p.a. in relazione ad un impianto fotovoltaico asseritamente “integrato”, in quanto la G.S.E. s.p.a. ha natura giuridica di società per azioni con capitale sociale a totale partecipazione pubblica, i cui atti possono essere qualificati quale esercizio di poteri autoritativi da parte di un soggetto certamente equiparabile ad una p.a. in senso classico.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex artt. 21 e 26 legge n. 1034/1971 e successive modifiche e integrazioni,
sul ricorso numero di registro generale 1783 del 2009, proposto da:
Maria Aquaro, rappresentata e difesa dagli avv. Aldo Loiodice e Ignazio Lagrotta, con domicilio eletto presso il loro studio in Bari, via Nicolai, 29;

contro

Gestore dei Servizi Elettrici – G.S.E. s.p.a., rappresentata e difesa dagli avv. Stefano Fiorentini e Marco Bonacina, con domicilio eletto presso Pasquale De Liddo in Bari, via Giulio Petroni, 37/F;
Ministero dello Sviluppo Economico, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Bari, domiciliata in Bari, via Melo, 97;

– della nota della G.S.E. del 22.7.2009, successivamente ricevuta, inerente il mancato riconoscimento della tariffa incentivante prevista per gli impianti fotovoltaici integrati del Tipo b/3, specifica 2;

– ove occorra, della convenzione n. M01F04687607 stipulata tra la G.S.E. e la sig.ra Aquaro del 5.8.2009 in parte qua, sottoscritta con riserva espressa dalla ricorrente;

– ove occorra, ulteriormente, delle linee giuda, così come modificate, nell’aprile 2009, con riferimento alla tipologia di impianti integrati come quelli di cui è causa;

– di ogni altro atto presupposto, connesso o consequenziale ancorché non conosciuto dalla ricorrente con espressa riserva di motivi aggiunti;

nonché per il risarcimento dei danni derivanti da responsabilità precontrattuale della G.S.E., da ritenersi autonoma ed alternativa alla restituito in integrum attraverso l’accesso alla tariffa incentivante che viene proposta nel denegato caso in cui non si ritenga di poter adottare una decisione ripristinatoria attraverso l’annullamento della nota impugnata ed il conseguente riconoscimento della tariffa incentivante;

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Gestore dei Servizi Elettrici – G.S.E. s.p.a.;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Ministero dello Sviluppo Economico;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 25 novembre 2009 il dott. Francesco Cocomile e uditi per le parti i difensori Ignazio Lagrotta e Luciano Mariani, quest’ultimo su delega di Stefano Fiorentini; nessuno è comparso per il Ministero resistente;

Avvisate le stesse parti ai sensi dell’art. 21, comma 10 legge n. 1034/1971, introdotto dalla legge n. 205/2000;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

Preliminarmente deve essere affermata la giurisdizione del giudice amministrativo in ordine alla presente controversia avente ad oggetto atti (rectius mancato riconoscimento della tariffa incentivante da parte della convenuta G.S.E. s.p.a. con nota gravata del 22.7.2009 in relazione ad un impianto fotovoltaico asseritamente “integrato” che la ricorrente Aquaro Maria sostiene di aver realizzato sul tetto di una serra) adottati da un soggetto (la G.S.E. s.p.a. appunto) che ha natura giuridica di società per azioni con capitale sociale a totale partecipazione pubblica e venendo in rilievo atti che possono essere qualificati quale esercizio di poteri autoritativi da parte di un soggetto certamente equiparabile ad una pubblica amministrazione in senso classico.

Come evidenziato dalla Suprema Corte (cfr. Cass. Civ., Sez. Un., 29 luglio 2003, n. 11649) “In materia di contributi e di sovvenzioni pubbliche, il privato vanta, nei confronti della p.a., una posizione sia di interesse legittimo, se la controversia attiene alla fase procedimentale anteriore all’emanazione del provvedimento attributivo del beneficio, sia di diritto soggettivo, se la controversia concerne la successiva fase di erogazione del contributo. Ne consegue, con riguardo alle provvidenze in favore di soggetti danneggiati da eventi alluvionali, previste dall’art. 4 bis d.l. 12 ottobre 2000 n. 279 (convertito nella l. 11 dicembre 2000 n. 365), che la controversia attinente alla prima delle suddette fasi appartiene alla giurisdizione del giudice amministrativo, atteso, peraltro, che la norma citata, nel disporre che ai soggetti ivi indicati è assegnato un contributo a fondo perduto “fino al 100% dell’entità dei danni subiti”, assegna alla p.a. un ampio potere discrezionale, evidentemente correlato alle disponibilità finanziarie.”.

Nel caso di specie la controversia attiene alla fase procedimentale anteriore all’emanazione del provvedimento attributivo del beneficio (e quindi vengono in rilievo posizioni di interesse legittimo) e non già alla successiva fase di erogazione del contributo, poiché è posta in discussione da parte ricorrente la valutazione espressa dalla G.S.E. s.p.a. in ordine alla non riconducibilità dell’intervento realizzato dalla Aquaro nell’ambito della sfera applicativa dell’art. 2, comma 1, lett. b3) d.m. del 19.2.2007 (cd. intervento integrato che solo legittima l’attribuzione del beneficio consistente nell’accesso alla tariffa incentivante).

Va inoltre rammentato che ai sensi dell’art. 33, comma 1 dlgs n. 80/1998 (come novellato dalla legge n. 205/2000 e dalla sentenza costituzionale n. 204/2004) “Sono devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo le controversie in materia di pubblici servizi relative a concessioni di pubblici servizi, escluse quelle concernenti indennità, canoni ed altri corrispettivi, ovvero relative a provvedimenti adottati dalla pubblica amministrazione o dal gestore di un pubblico servizio in un procedimento amministrativo disciplinato dalla legge 7 agosto 1990, n. 241, ovvero ancora relative all’affidamento di un pubblico servizio, ed alla vigilanza e controllo nei confronti del gestore, nonché afferenti alla vigilanza sul credito, sulle assicurazioni e sul mercato mobiliare, al servizio farmaceutico, ai trasporti, alle telecomunicazioni e ai servizi di cui alla legge 14 novembre 1995, n. 481.”.

Nella presente fattispecie viene indubbiamente in rilievo una ipotesi di provvedimento (i.e. nota gravata del 22.7.2009 che non riconosce alla Aquaro la tariffa incentivante) adottato da un gestore (i.e. G.S.E. s.p.a.) di un pubblico servizio di cui alla legge n. 481/1995 (i.e. energia elettrica) in un procedimento amministrativo disciplinato dalla legge n. 241/1990.

Nel merito il presente ricorso deve essere respinto in quanto infondato.

La ricorrente Aquaro Maria contesta, come detto, il mancato riconoscimento con la nota gravata del 22.7.2009 della tariffa incentivante da parte della convenuta G.S.E. s.p.a. in relazione ad un impianto fotovoltaico asseritamente “integrato” che la stessa sostiene di aver realizzato sul tetto di una serra.

Tuttavia dalla produzione fotografica in atti emerge con chiarezza come l’impianto in esame non possa essere considerato alla stregua di un “impianto integrato nella superficie esterna degli involucri di edifici e negli elementi di arredo urbano e viario” ai sensi dell’art. 2, comma 1, lett. b3) d.m. del 19.2.2007 (che attribuisce speciali incentivi per tali strutture tra cui vanno ricomprese anche la c.d. pergola fotovoltaica e le serre fotovoltaiche). Per cui correttamente la G.S.E. s.p.a. ha escluso il riconoscimento della tariffa incentivante richiesto dalla Aquaro.

Peraltro le linee guida parimenti impugnate dalla Aquaro con l’ultimo motivo di ricorso attribuiscono al menzionato art. 2, comma 1, lett. b3) d.m. del 19.2.2007 un significato pienamente coerente con il chiaro tenore letterale della norma in esame e con la ratio della stessa (rectius attribuire gli incentivi agli interventi che comportano un minor utilizzo del territorio) e quindi non censurabile in tale sede.

Invero, come rilevato dalla G.S.E. s.p.a. nella nota impugnata del 22.7.2009, l’impianto realizzato dalla Aquaro si configura alla stregua di un “impianto fotovoltaico per la produzione di energia elettrica semplicemente sollevato dal suolo”.

Sempre il provvedimento gravato evidenzia che “… per pergola fotovoltaica si intende quella struttura di pertinenza di unità a carattere residenziale, atta a consentire il sostegno di verde rampicante su terrazzi, cortili e giardini, con una ridotta superficie di copertura in pianta. Non rientrano in questa tipologia specifica quelle strutture realizzate in ampi spazi aperti scollegati da unità immobiliari, anche con destinazione agricola, la cui finalità principale è quella di sollevare da terra moduli fotovoltaici di media e grande dimensione. L’impianto fotovoltaico inoltre non può dirsi integrato nella copertura di una serra in quanto la struttura realizzata non ha una volumetria chiusa e presenta caratteristiche architettoniche sostanzialmente differenti da quelle di manufatti realmente adibiti a serre dedicate alle coltivazioni agricole o alla floricoltura.”.

Detta descrizione dello stato dei luoghi contenuta nella nota impugnata è pienamente coerente con quanto risulta in modo evidente dalla produzione fotografica in atti.

Pertanto l’intervento realizzato dalla ricorrente non può essere inquadrato nell’ambito operativo della previsione che consente l’accesso alla tariffa incentivante anche per la c.d. pergola fotovoltaica ovvero per le serre fotovoltaiche, tariffa legittimamente esclusa dalla G.S.E. s.p.a. in favore della Aquaro.

Dalle argomentazioni espresse in precedenza discende la reizione del ricorso introduttivo.

Conseguentemente essendo stata riscontrata la legittimità della nota gravata del 22.7.2009 non può trovare accoglimento la domanda risarcitoria azionata dalla ricorrente.

In considerazione della natura e della peculiarità della presente controversia nonché della qualità delle parti, sussistono gravi ed eccezionali ragioni di equità per compensare le spese di giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia, sede di Bari, Sez. III, definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe indicato, così provvede:

1) respinge il ricorso introduttivo con riferimento alla domanda di annullamento degli atti impugnati;

2) rigetta la domanda risarcitoria.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 25 novembre 2009 con l’intervento dei Magistrati:

Amedeo Urbano, Presidente

Vito Mangialardi, Consigliere

Francesco Cocomile, Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 23/12/2009

L'articolo T.A.R. Puglia – Bari – Sezione III – Sentenza – 23/12/2009 n.3297 proviene da Giustamm.

P. G. Lignani – Presidente ed estensore
P. G. (avv. M. P. Castellani, L. Panfili e M. Bigi) c/ Comune di Gubbio (avv.ti
C. Rosimini e M. Minciaroni) e nei confronti di Comune di Gubbio – Ufficio del
Dirigente Lavori Pubblici

revoca di un’asta pubblica per la vendita di immobile comunale e tutela dell’offerente

1. Processo amministrativo – Controinteressato – In tema di impugnazione di un provvedimento di diniego aggiudicazione definitiva di un immobile di proprietà comunale – Affittuario – Non è tale

2. Giustizia amministrativa – Interesse al ricorso – In materia di contratti pubblici attivi – In caso di revoca del bando e diniego di aggiudicazione definitiva – Sussiste

1. Nel giudizio di impugnazione del provvedimento di diniego di aggiudicazione definitiva di un bene immobile di proprietà comunale, il soggetto che tiene in affitto dal Comune il bene non è qualificabile controinteressato

2. Il soggetto che ha presentato offerta nella procedura per asta pubblica relativa alla vendita di un immobile di proprietà comunale vanta una posizione tutelabile di fronte al provvedimento di revoca della procedura di alienazione

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sul ricorso numero di registro generale 168 del 2008, proposto da:

P. G., rappresentato e difeso dagli avv. M. P. Castellani, L. Panfili, con domicilio eletto presso l’avv. M. Bigi in Perugia, via Bonazzi, 35;

contro

Comune di Gubbio in persona del Sindaco p.t., rappresentato e difeso dall’avv. C. Rosimini, con domicilio eletto presso l’avv. M. Minciaroni in Perugia, via Palermo, 106;

nei confronti di

Comune di Gubbio-Ufficio del Dirigente Lavori Pubblici;

per l’annullamento

previa sospensione dell’efficacia,

della determinazione dirigenziale 30.1.08 n. 73 e atti connessi (mancata aggiudicazione definitiva del lotto n. 7 proprieta’ comunale venduta per asta pubblica).

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Comune di Gubbio in persona del Sindaco pro tempore;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 16 dicembre 2009 il Pres. Pier Giorgio Lignani e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. La presente controversia trae origine dalla procedura di alienazione di alcuni beni immobili, avviata dal Comune di Gubbio con apposito bando.

Fra i beni messi in vendita vi era anche l’immobile segnato al catasto al foglio 126, particella 106, e cioè un terreno di poco meno di 1000 mq, con sovrastante fabbricato in condizioni di fatiscenza.

La base d’asta era di euro 20.000. L’offerta dell’attuale ricorrente (l’unica pervenuta) è stata di euro 35.000.

Tuttavia, con gli atti impugnati il Comune ha deciso di non dare corso all’aggiudicazione ed al contratto, ed ha annullato (o revocato) il bando di vendita, limitatamente all’immobile in questione.

2. L’interessato ricorre contro le nuove determinazioni del Comune, a tutela della propria aspettativa legittima a stipulare il contratto e a conseguire la proprietà dell’immobile.

Il Comune resiste al ricorso.

3. Si deve preliminarmente prendere in esame l’eccezione d’inammissibilità del ricorso, sollevata dalla difesa del Comune con riferimento alla mancata notifica ad un (supposto) controinteressato. Quest’ultimo sarebbe da identificare nel soggetto che tiene in affitto dal Comune l’immobile posto in vendita.

Il Collegio osserva che l’affittuario non ha, nella fattispecie, la posizione di controinteressato né in senso sostanziale né in senso formale.

Va premesso che si tratta di un mero affitto di cosa immobile, vale a dire non di uno di quei rapporti soggetti a disciplina speciale, quali l’affitto a coltivatore diretto ovvero l’affitto agrario, o quello della casa di abitazione o, ancora, di un locale a scopo commerciale. E’ dunque escluso, per esempio, che l’affittuario abbia un diritto di prelazione nel caso di vendita dell’immobile.

La posizione dell’affittuario, invece, è regolata dall’art. 1599 del codice civile, a norma del quale la vendita dell’immobile locato comporta che il nuovo proprietario subentra di diritto nel contratto (“emptio non tollit locatum”). Ne consegue che l’affittuario non ha titolo né interesse ad opporsi alla vendita, in quanto questa non incide sui suoi diritti. Quand’anche costui ritenesse preferibile avere come controparte contrattuale un soggetto piuttosto che un altro, si tratterebbe di un interesse di mero fatto, non rilevante giuridicamente e non idoneo a conferirgli la qualità di controinteressato in una controversia come la presente.

Sin qui si è visto il problema sotto il profilo sostanziale. A conclusioni analoghe si deve giungere sotto il profilo formale, perché il Comune non ha motivato la revoca del bando con l’intento (legittimo o illegittimo che fosse) di tutelare la posizione dell’affittuario contro quella dell’acquirente.

Concludendo sul punto, l’eccezione d’inammissibilità va respinta.

4. Conviene innanzi tutto verificare, anche d’ufficio, l’ammissibilità del ricorso sotto il profilo dell’esistenza di una posizione giuridicamente tutelata, e sotto il profilo della giurisdizione.

4.1 Il problema si pone perché si potrebbe sostenere che in questa vicenda il Comune di Gubbio abbia agito “uti privatus” e “iure privatorum”, offrendo in vendita beni patrimoniali disponibili (ossia goduti in regime di diritto privato) e facendo ciò unicamente per ragioni convenienza economica.

Da un punto di vista meramente privatistico, si direbbe dunque che il Comune ha esercitato la propria autonomia negoziale offrendo in vendita il bene come previsto dall’art. 1336 cod. civ., e poi l’ha esercitata nuovamente revocando l’offerta. Ci si chiederebbe quindi se l’offerta fosse revocabile o irrevocabile, e si risponderebbe che la revoca era consentita da un’apposita clausola del bando che anzi qualificava come “insindacabile” una eventuale decisione in tal senso. Si concluderebbe dunque per l’infondatezza della pretesa dell’offerente di concludere il contratto, salvo discutere semmai di una (dubbia) ipotesi di azione risarcitoria basata sull’art. 1337 cod. civ. (responsabilità precontrattuale).

4.2. Questo Collegio però ritiene che la fattispecie non si possa inquadrare unicamente negli schemi privatistici. Ed invero il Comune è un ente pubblico che anche quando agisce iure privatorum è tenuto a rispettare i canoni fondamentali dell’azione amministrativa, quali ad esempio l’imparzialità e il “buon andamento” inteso quest’ultimo come il perseguimento dell’obiettivo interesse pubblico. A questi princìpi generali si aggiungono le norme in materia di contabilità e di procedimento amministrativo, i regolamenti interni e gli atti d’indirizzo dell’ente, e infine la “lex specialis” rappresentata dal bando.

Questo insieme di regole poste su diversi livelli tutela primariamente l’ente pubblico, nel senso che ha la funzione di garantire che ogni scelta sia orientata all’obiettivo interesse pubblico (e non, ad es., a interessi privati confliggenti), ma secondariamente tutela anche le controparti negoziali. Queste ultime acquisiscono aspettative legittime, fondate sulla previsione che l’ente procederà secondo le regole che lo governano. Pertanto, mentre nelle trattative fra privati hanno rilievo solo i diritti soggettivi, e dove non vi è un diritto non vi è tutela, quando una delle parti è la p.a. alla tutela dei diritti soggettivi (azionabile davanti al giudice civile) si aggiunge quella delle aspettative legittime (azionabile davanti al giudice amministrativo).

La tutela delle aspettative legittime non cancella l’autonomia negoziale dell’ente (incluso lo ius poenitendi, ove previsto dal bando, come in questo caso) ma consiste nel diritto di provocare il sindacato di legittimità da parte del giudice amministrativo. In altre parole, la revoca dell’offerta contrattuale è ammissibile, se prevista dal bando, ma è legittima solo se la relativa decisione è presa nel rispetto delle regole generali e speciali.

Donde la possibilità di impugnare l’atto di revoca dell’offerta, al fine di ottenerne, dandosene il caso l’annullamento: esito non ipotizzabile in una controversia fra privati.

4.3. Non rileva in contrario il fatto che nel bando l’eventuale revoca dell’offerta venga qualificata come “insindacabile”.

Anche questa clausola, infatti, va interpretata secondo diritto. Essa sarebbe illegittima se fosse da interpretare nel senso che l’ente vuole attribuirsi la potestà di compiere (anche) atti illegittimi. Pertanto l’aggettivo “insindacabile” va interpretato restrittivamente, ossia come riferito alla insindacabilità del “merito” e non anche come esclusione del sindacato di legittimità.

4.4. Concludendo sul punto, il presente ricorso, basato su motivi di legittimità, è ammissibile e rientra nella giurisdizione del giudice amministrativo.

5. Le censure proposte dal ricorrente riguardano, nel loro insieme, la congruità e la ragionevolezza della motivazione. Conviene pertanto affrontare le varie questioni basandosi sulle motivazioni esternate dal Comune.

5.1. A questo proposito, si nota innanzi tutto che la revoca del bando sarebbe stata verosimilmente legittima, qualora nelle more della procedura fossero sopravvenuti, ad es., nuovi indirizzi di pianificazione territoriale che prevedessero una diversa destinazione pubblicistica dell’immobile; oppure una nuova e diversa valutazione della convenienza economica della vendita.

Ma il Comune non ha addotto giustificazioni di questo genere. E, in effetti, non ricorre nessuna di queste ipotesi, perché è pacifico che per l’immobile in questione non vi è, allo stato, nessuna previsione di utilizzazione diretta da parte del Comune o di altra destinazione pubblicistica. L’immobile risulta dato in affitto ad un soggetto privato, e a quanto pare il Comune intende mantenere questo rapporto.

Dal punto di vista della convenienza economica, poi, basti considerare che la base d’asta – conforme alla perizia giurata di stima – era di 20.000 euro, che il ricorrente ne offre 35.000, e che (stando ai documenti prodotti) il contratto di affitto in corso prevede un canone annuo di euro 70. Ciò significa che il prezzo offerto dall’attuale ricorrente è pari a 500 annualità dell’affitto, senza contare che quel canone riguarda non solo l’immobile in questione, ma anche taluni appezzamenti contigui .

5.2. La prima motivazione con la quale si è inteso giustificare la revoca del bando è la seguente: il consiglio comunale aveva, bensì deliberato di mettere in vendita l’immobile di cui al foglio 126, particella 106, ma aveva indicato una superficie di mq 5.500, mentre la superficie della particella 106 è di mq 980. Si tratterebbe dunque di un immobile “diverso”.

Questa motivazione non appare congrua.

Va premesso che il bando identifica in modo preciso e non equivoco il bene messo in vendita, e cioè la particella 106, e ne indica anche la superficie esatta (mq 980). Del resto il bene era minuziosamente descritto anche nella “perizia giurata” sulla base della quale è stato compilato il bando ed è stato fissato il prezzo base. Era pertanto escluso ogni rischio di future controversie in merito all’esatta individuazione dell’oggetto.

Peraltro, anche nella delibera del consiglio comunale il bene era esattamente identificato, e corrisponde a quello indicato nel bando, grazie anche al toponimo “Castellocchio”. Pertanto non si può dire che il bando abbia messo in vendita un bene non contemplato nella delibera del consiglio comunale.

E’ vero, semmai, che la delibera consiliare parlava di una superficie di circa 5.500 mq, il che lascia intendere che il consiglio abbia previsto la vendita non solo della particella 106 (la cui estensione è di mq 980) ma anche degli appezzamenti contigui, verosimilmente quelli stessi che sono già compresi nel suddetto contratto d’affitto. Quindi il difetto del bando non consisterebbe nell’aver messo in vendita un bene “diverso” da quello deliberato dal consiglio, ma, al più, nel non aver incluso nella vendita altri beni che invece il consiglio aveva previsto di vendere.

Questa sarebbe stata una buona ragione per revocare il bando (o meglio integrarlo) “prima” dell’esperimento dell’asta, ma non lo era più una volta che si era acquisita l’offerta dell’attuale ricorrente e quest’ultimo aveva maturato la legittima aspettativa a concludere il contratto. Infatti il compito del consiglio comunale è quello di individuare, con un atto d’indirizzo, i beni da porre in vendita, ma la scelta dei modi, dei tempi, del prezzo, etc., appartiene agli organi di gestione.

Pertanto la discrepanza fra il bando e l’atto d’indirizzo non si configura come un vizio di legittimità e avrebbe potuto giustificare la revoca del bando solo qualora si fosse dimostrato, in concreto, che mettendo in vendita l’intero compendio pari a circa 5.500 mq si sarebbe potuto realizzare un ricavo sensibilmente maggiore di quello ottenibile mediante la vendita separata delle due porzioni. Ipotesi, peraltro, assai dubbia, se non altro perché l’attuale ricorrente ha offerto, per la sola particella 106, un rialzo del 75% sulla base d’asta (il che semmai lascerebbe intendere che quest’ultima era stata sottovalutata; ma questo è un problema estraneo alla controversia).

5.3. La seconda motivazione con la quale si è inteso giustificare la revoca del bando è il fatto che nel bando stesso si era mancato di menzionare che il bene era gravato di un contratto d’affitto.

Ad avviso del Collegio neppure questa era una ragione sufficiente per revocare il bando una volta acquisita l’offerta e individuato il contraente.

Si è visto sopra che quella omissione non pregiudicava in alcun modo i diritti dell’affittuario, comunque protetti dall’art. 1599 cod. civ.. Non pregiudicava neppure i diritti del Comune. Il pregiudizio, semmai, era per l’acquirente, e questi avrebbe potuto chiedere di revocare l’offerta denunciando di essere stato male informato sulla situazione giuridica del bene. Ma in concreto l’interessato non ha mosso alcuna contestazione, anzi dichiara di essere sempre stato a conoscenza di quel rapporto d’affitto, e che così fosse era ben noto al Comune, a motivo di precedenti atti negoziali inter partes dei quali è stata data ampia dimostrazione anche nel presente giudizio.

La motivazione in esame appare dunque meramente pretestuosa.

6. In conclusione, il ricorso va accolto.

Le spese seguono la soccombenza.

P.Q.M.

il Tribunale amministrativo regionale accoglie il ricorso. Condanna il Comune di Gubbio al pagamento delle spese legali in favore del ricorrente, liquidandole in euro 1.500 oltre agli accessori di legge (incluso fra questi il rimborso del contributo unificato) e alle spese successive che occorrano.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Perugia nella camera di consiglio del giorno 16 dicembre 2009 con l’intervento dei Magistrati:

Pier Giorgio Lignani, Presidente, Estensore

Annibale Ferrari, Consigliere

Carlo Luigi Cardoni, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 23/12/2009

L'articolo T.A.R. Umbria – Perugia – Sentenza – 23/12/2009 n.819 proviene da Giustamm.

P. G. Lignani – Presidente; A. Ferrari – Estensore
B. M. G. (avv.ti G. Diofebi e R. Baldoni) c/ Comune di Narni (avv.ti F. Marini
e R. Baldoni);
Soprintendenza ai Beni Ambientali, Architettonici, Artistici e Storici
dell’Umbria (Avv. Distr. St.); nei confronti di V. U. (avv.ti M. Di Paolo
e A. Coaccioli);
R. G. – altri ricorsi riuniti (Omissis)

sui limiti di applicabilità dell’art. 9, L. 24 marzo 1989, n. 122

1. Edilizia e urbanistica – Concessione edilizia – Condono – Disciplina regionale umbra – Art. 26, L.R. 3 novembre 2004, n. 21 – Termine – Superamento – Conseguenze

2. Edilizia ed urbanistica – Art. 9, L. 24 marzo 1989, n. 122 – Autorimesse sopra aree pertinenziali con creazione di nuovi volumi – Esclusione

1. Ai sensi della normativa regionale umbra in materia di condono edilizio (art. 26, L.R. 3 novembre 2004, n. 21), la risposta oltre il termine di trentasei mesi dalla presentazione dell’istanza di condono non costituisce un vizio di legittimità, né sotto il profilo della violazione del silenzio-assenso, né sotto quello dell’incompetenza del Comune.

2. Il beneficio previsto dall’art. 9, L. 24 marzo 1989 n. 122, non può essere esteso alla realizzazione di autorimesse poste (non sotto ma) sopra le aree pertinenziali, mediante interventi di nuova costruzione o di ampliamento e, dunque, la creazione di nuovi volumi.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

1) Sul ricorso numero di registro generale 331 del 2003, proposto da:

B. M. G., rappresentato e difeso dall’avv. Grisante Diofebi, con domicilio eletto presso l’avv. Roberto Baldoni in Perugia, via Pievaiola, 21;

contro

Comune di Narni, rappresentato e difeso dall’avv. Fabio Marini, con domicilio eletto presso l’avv. Roberto Baldoni in Perugia, via Pievaiola, 21;

Soprintendenza ai Beni Ambientali, Architettonici, Artistici e Storici dell’Umbria, rappresentata e difesa dall’Avvocatura dello Stato, domiciliata per legge in Perugia, via degli Offici, 14;

nei confronti di

V. U., rappresentato e difeso dall’avv. Maria Di Paolo, con domicilio eletto presso l’avv. Antonio Coaccioli in Perugia, piazza Alfani, 4;

R. G.;

2) Sul ricorso numero di registro generale 414 del 2003, proposto da:

V. U.; R. G., rappresentati e difesi dall’avv. Maria Di Paolo, con domicilio eletto presso l’avv. Antonio Coaccioli in Perugia, piazza Alfani, 4;

contro

Comune di Narni, rappresentato e difeso dall’avv. Fabio Marini, con domicilio eletto presso l’avv. Roberto Baldoni in Perugia, via Pievaiola, 21;

nei confronti di

B. M. G., rappresentato e difeso dall’avv. Grisante Diofebi, con domicilio eletto presso l’avv. Roberto Baldoni in Perugia, via Pievaiola, 21;

3) Sul ricorso numero di registro generale 231 del 2008, proposto da:

G. R.; U. V., rappresentati e difesi dall’avv. Fabrizio Garzuglia, con domicilio eletto presso l’avv. Marcella Arioti Branciforti in Perugia, piazza Italia N. 9;

contro

Comune di Narni in Persona del Sindaco P.T., rappresentato e difeso dall’avv. Fabio Marini, con domicilio eletto presso l’avv. Roberto Baldoni in Perugia, via Pievaiola, 21;

per l’annullamento

1) quanto al ricorso n. 331 del 2003:

della concessione edilizia in sanatoria n.185 del 27 maggio 2003 rilasciata ai signori Valentini Ugo e Renzi Gabriella per l’avvenuta trasformazione di una unità immobiliare da uso abitativo in garage con ampliamento della retrostante chiostrina in via Gattamelata,99, sita nel centro storico del Comune di Narni nonché degli altro atti prodromici,connessi e consequenziali indicati nel ricorso;

2) quanto al ricorso n. 414 del 2003:

dell’ordinanza dirigenziale del 14/07/2003, N. 164 concernente la demolizione d’ufficio del predetto garage e del contestuale annullamento della concessione edilizia n.18570 in data 27 maggio 2003 (rilasciata,previo parere favorevole della competente Commissione edilizia e della competente “ Soprintendenza “di Perugia ai sensi dell’art.9 della legge n.122 del 1989).

3) quanto al ricorso n. 231 del 2008:

del provvedimento dirigenziale n. 7847 del 14.3.2008 con il quale è stata respinta l’istanza di condono edilizio presentata dal signor Valentini in data 10 dicembre 2004 in base D.L. n.269 del 2003 sempre per il medesimo garage.

Visti i ricorsi con i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio delle controparti come sopra specificate;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 18 novembre 2009 il dott. Annibale Ferrari e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

1. I tre ricorsi in epigrafe – che è necessario riunire per i molteplici profili di connessione – appartengono ad una controversia originata da un intervento edilizio realizzato dal sig. Valentini in un suo immobile nel centro storico di Narni.

In concreto, un locale a piano terra è stato ampliato, mediante l’occupazione di un’area scoperta (“chiostrina”) dello stesso proprietario, in modo da essere utilizzabile come autorimessa. Le dimensioni dell’ampliamento, in termini di nuova superficie utile, sono di circa 26 metri quadrati.

All’intervento si è opposta la signora Bongarzone, che ha impugnato (nel 1989) la concessione edilizia rilasciata al sig. Valentini. Il ricorso è stato accolto con la sentenza n. 277/2001, passata in giudicato. La sentenza è motivata con riferimento alla “inedificabilità assoluta” delle aree scoperte nel centro storico di Narni

La concessione edilizia era stata sospesa cautelarmente da questo Collegio, ma i lavori erano stati compiuti nel frattempo.

2. Dopo il passaggio in giudicato della sentenza citata, la controversia si è ulteriormente sviluppata con la proposizione di quattro ricorsi, fra i quali i tre che ora vengono in decisione.

E precisamente:

(a) con il ricorso n. 84/2003 (che viene deciso separatamente) la signora Bongarzone ha chiesto l’ottemperanza del giudicato; in concreto, l’ottemperanza dovrebbe consistere nella demolizione coattiva del manufatto abusivo;

(b) con il ricorso n. 331/2003 (il primo dei tre riuniti con la presente decisione) la signora Bongarzone ha impugnato la concessione edilizia in sanatoria (accertamento di conformità) rilasciata il 27 maggio 2003 dal Comune di Narni al sig. Valentini e alla coniuge signora Renzi;

(c) con il ricorso n. 414/2003 (il secondo dei tre riuniti con la presente decisione) i coniugi Valentini e Renzi hanno impugnato l’ordinanza comunale del 14 luglio 2003 con la quale la concessione in sanatoria è stata annullata d’ufficio, e contestualmente è stata ingiunta la demolizione del manufatto abusivo;

(d) con il ricorso n. 231/2008 (il terzo dei tre riuniti con la presente decisione) i coniugi Valentini e Renzi hanno impugnato il provvedimento comunale del 14 marzo 2008 con il quale è stata rigettata la domanda di condono edilizio presentata ai sensi del decreto legge n. 269/2003 e della legge regionale umbra n. 21/2004.

Ai tre giudizi ora in esame partecipa il Comune di Narni assumendo una posizione sostanzialmente aderente a quella della signora Bongarzone.

I tre ricorsi vengono ora in decisione.

3. Il Collegio ritiene opportuno esaminare i ricorsi seguendo un ordine parzialmente diverso da quello cronologico.

Viene dapprima in esame l’ultimo (in senso cronologico) dei ricorsi, quello contro il diniego di condono. Ed invero, se questo ricorso fosse fondato non vi sarebbe più interesse a discutere degli altri.

Nondimeno, il Collegio ritiene che il ricorso sia infondato.

La domanda di condono è stata proposta per usufruire delle possibilità concesse dall’art. 32 del decreto legge n. 269/2003 (convertito dalla legge n. 326/2003) e della legge regionale n. 21/2004.

In proposito va ricordato che l’art. 32, citato, è stato censurato dalla Corte costituzionale con riferimento al nuovo testo dell’art. 117 della Costituzione. La sentenza 28 giugno 2004, n. 196 lo ha dichiarato illegittimo «nella parte in cui non prevede che la legge regionale possa determinare la possibilità, le condizioni e le modalità per l’ammissibilità a sanatoria di tutte le tipologie di abuso edilizio (…)».

Ne consegue che anche in questo caso l’ammissibilità della domanda di condono e la regolarità del procedimento vanno verificate non in rapporto all’art. 32 del decreto legge, bensì in rapporto alla legge regionale umbra n. 21/2004, articoli 19-27.

4. Ciò posto, viene in rilievo l’art. 21 della suddetta legge regionale, che esclude tassativamente dal condono, fra l’altro, «gli interventi di nuova costruzione o di ampliamento nelle zone omogenee A di cui al D.M. 1444/1968, nonché nei centri storici (…)».

Nella fattispecie, è del tutto incontroverso che l’ampliamento abusivo si trova nel centro storico di Narni e più precisamente nella zona A. Ne consegue che la domanda di condono non poteva essere accolta.

I ricorrenti Valentini e Renzi tuttavia segnalano che l’art. 21 esclude dal citato divieto, e dunque ammette al condono, ancorché ricadenti in zona A, gli interventi di cui al precedente art. 20, comma 2. E sostengono che il loro intervento rientra precisamente in quest’ultima ipotesi.

Peraltro, gli interventi di cui all’art. 20, comma 2, sono quelli di «a) chiusura di superfici di logge e portici; b) realizzazione di locali interrati o seminterrati purché per questi ultimi l’altezza media ponderale delle pareti emergenti dal terreno non superi i metri lineari 1,00».

Il Collegio osserva che quelle contemplate dall’art. 20, comma 2, sono due ipotesi estremamente specifiche e ben definite, e altresì ben differenziate fra loro. Ma gli stessi ricorrenti non si spingono ad indicare quale delle due ipotesi si adatti alla fattispecie, e questo silenzio è eloquente: la verità è che sia l’una che l’altra sono ictu oculi estranee alla fattispecie.

5. Se questo è vero, ne consegue che il rigetto dell’istanza di condono era un atto vincolato.

Ciò comporta che, in applicazione dell’art. 21-octies, legge n. 241/1990, non può essere considerato un vizio invalidante il fatto che sia stato omesso il preavviso di rigetto di cui all’art. 10-bis della stessa legge n. 241/1990.

6. Ancora, i ricorrenti sostengono che quando è intervenuto il provvedimento di rigetto sulla loro domanda si era formato il silenzio-assenso in base alle disposizioni del decreto legge n. 269/2003 (due anni dalla presentazione dell’istanza).

Ma si è visto che la disciplina del procedimento non va ricercata nella normativa statale, bensì nella legge regionale n. 21/2004.

In particolare, la materia è trattata dall’art. 26 della legge regionale. Esso non prevede il silenzio-assenso. Stabilisce invece un termine di trentasei mesi, entro il quale l’ufficio comunale deve definire la pratica. Il superamento del termine non comporta il silenzio-assenso, bensì l’insorgere della competenza sostitutiva della Provincia.

La devoluzione della competenza alla Provincia peraltro non è automatica né immediata. Infatti il comma 3, capoverso, dispone: «La Provincia si sostituisce, previa diffida al Comune ad adempiere entro congruo termine… ». L’interpretazione di questa norma può apparire dubbia; si può discutere se la “diffida” debba essere fatta dalla stessa Provincia oppure (come è più probabile) dal privato interessato; nella fattispecie non risulta che vi abbia provveduto ne l’una né l’altro. In ogni caso non è il termine di 36 mesi che produce la devoluzione della competenza, bensì la scadenza dell’ulteriore termine concesso con la diffida.

Concludendo sul punto, il fatto che la risposta negativa sia stata emessa dopo circa quattro anni dalla domanda non costituisce un vizio di legittimità, né sotto il profilo della violazione del silenzio-assenso, né sotto quello della (supposta) incompetenza del Comune.

7. In conclusione, il ricorso contro il diniego di condono va rigettato.

8. Si passa ora all’esame del ricorso n. 414/2003, con il quale i signori Valentini e Renzi impugnano l’autoannullamento, disposto dal Comune, della concessione edilizia in sanatoria (accertamento di conformità) rilasciata il 27 maggio 2003.

A questo proposito, ci si potrebbe chiedere se il giudicato in merito alla non conformità dell’opera alla normativa urbanistico-edilizia (sentenza n. 277/2001) non precludesse a priori un nuovo provvedimento di accertamento di conformità, sia pure basato su una normativa (la legge Tognoli) che non aveva formato oggetto di discussione nel precedente giudizio.

9. Da questo problema tuttavia si può prescindere, perché si può positivamente escludere che il manufatto in questione rientri nelle previsioni della disposizione invocata.

Si tratta dell’art. 9 della legge n. 122/1989 (legge Tognoli) il cui disposto è il seguente: «I proprietari di immobili possono realizzare nel sottosuolo degli stessi ovvero nei locali siti al piano terreno dei fabbricati parcheggi da destinare a pertinenza delle singole unità immobiliari, anche in deroga agli strumenti urbanistici ed ai regolamenti edilizi vigenti. Tali parcheggi possono essere realizzati, ad uso esclusivo dei residenti, anche nel sottosuolo di aree pertinenziali esterne al fabbricato(….)».

Pare chiaro che le ipotesi consentite “in deroga” sono tre e precisamente:

(a) la realizzazione di parcheggi (rectius: autorimesse) nel sottosuolo dei fabbricati;

(b) la modifica (con o senza opere) della destinazione d’uso dei locali posti al piano terreno;

(c) la realizzazione di parcheggi (rectius: autorimesse) nel sottosuolo delle aree pertinenziali ai fabbricati.

Pare chiaro, altresì, grazie alla minuziosità di queste indicazioni, che si tratti di ipotesi tassative. In particolare ne rimane esclusa la possibilità di estendere il beneficio alla realizzazione di autorimesse non sotto ma “sopra” le aree pertinenziali, mediante interventi di nuova costruzione o di ampliamento e, dunque, la creazione di nuovi volumi.

Ora, l’intervento in questione appartiene proprio a quest’ultima tipologia: creazione di nuovi volumi edilizi per effetto dell’ampliamento di un fabbricato preesistente, con occupazione di un sedime scoperto.

Tanto basta per ritenere esclusa l’applicabilità della legge Tognoli, a prescindere da quanto discusso fra le parti circa la sussistenza del requisito della “pertinenzialità” dell’area.

10. Una volta appurato che difettavano oggettivamente i presupposti per l’applicazione della legge Tognoli, l’autoannullamento ne rimane per ciò solo legittimato.

Considerate le circostanze, non vi erano margini di discrezionalità in relazione, ad es., alla tutela dell’affidamento: l’autoannullamento è intervenuto dopo circa due mesi dall’accertamento di conformità, a situazione di fatto invariata (l’abuso edilizio era già perfezionato e tale è rimasto). Peraltro nel frattempo era intervenuto anche il ricorso giurisdizionale della signora Bongarzone; sicché, qualora il Comune non avesse proceduto in via di autotutela, l’accertamento di conformità era destinato comunque all’annullamento.

11. Alla luce di queste considerazioni, il ricorso n. 414/2003 va respinto.

12. Si passa ora all’esame del ricorso n. 331/2003, cioè quello da ultimo menzionato, proposto dalla signora Bongarzone contro l’accertamento di conformità.

Questo ricorso dev’essere definito con una declaratoria di improcedibilità per sopravvenuto difetto d’interesse, stante il sopravvenuto annullamento in autotutela e il rigetto dell’impugnazione proposta contro quest’ultimo. Peraltro, anche ai fini delle spese del giudizio, si rileva che esso appare fondato e che sarebbe stato accolto, se il Comune non ne avesse anticipato l’esito con l’annullamento d’ufficio impugnato con il ricorso n. 414/2003.

13. Quanto alle spese del giudizio, quelle sostenute dalla signora Bongarzone per il primo ricorso (nel quale è ricorrente) e nel secondo (nel quale è resistente) vanno poste a carico dei signori Valentini e Renzi e saranno liquidate in dispositivo. Nei confronti del Comune di Narni si dispone la compensazione integrale, tenuto anche conto che nel primo dei ricorsi riuniti il Comune è, sia pur virtualmente, soccombente. La compensazione va disposta anche nei confronti dell’Amministrazione dei Beni Culturali, considerata anche la sommarietà delle sue difese, correlata alla marginalità della sua posizione nella controversia.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale, riuniti i ricorsi, rigetta il ricorso n. 414/2003 e il ricorso n. 231/2008. Dichiara improcedibile il ricorso n. 331/2003. Condanna i signori Valentini e Renzi, in solido, al pagamento delle spese legali in favore della signora Bongarzone, che liquida in Euro 3.000, più gli accessori di legge (fra i quali ultimi il rimborso del contributo unificato versato) e le spese successive che occorrano. Compensa le spese nei confronti delle altre parti.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Perugia nella camera di consiglio del giorno 18 novembre 2009 con l’intervento dei Magistrati:

Pier Giorgio Lignani, Presidente

Annibale Ferrari, Consigliere, Estensore

Pierfrancesco Ungari, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 23/12/2009

L'articolo T.A.R. Umbria – Perugia – Sentenza – 23/12/2009 n.823 proviene da Giustamm.

Pres. Lenaerts, est. Juhàsz

sull’ammissibilità della partecipazione delle università ed istituti di ricerca alle gare d’appalto

1. Contratti della P.A. – Appalti di servizi – Direttiva 2004/18 – Nozioni di “imprenditore”, “fornitore” e “prestatore di servizi” – Università e istituti di ricerca – Raggruppamento (“consorzio”) costituito da università e amministrazioni pubbliche – Preminente finalità statutaria non lucrativa – Partecipazione ad una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico – Ammissibilità

2. Contratti della P.A. – Appalti di servizi – Direttiva 2004/18 – Università e istituti di ricerca –Partecipazione ad una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico – Ammissibilità

1. Le disposizioni della direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio 31 marzo 2004, 2004/18/CE, relativa al coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, di forniture e di servizi, ed in particolare quelle di cui al suo art. 1, nn. 2, lett. a), e 8, primo e secondo comma, che si riferiscono alla nozione di «operatore economico», devono essere interpretate nel senso che consentono a soggetti che non perseguono un preminente scopo di lucro, non dispongono della struttura organizzativa di un’impresa e non assicurano una presenza regolare sul mercato, quali le università e gli istituti di ricerca nonché i raggruppamenti costituiti da università e amministrazioni pubbliche, di partecipare ad un appalto pubblico di servizi.

2. La direttiva 2004/18 dev’essere interpretata nel senso che essa osta all’interpretazione di una normativa nazionale come quella di cui trattasi nella causa principale che vieti a soggetti che, come le università e gli istituti di ricerca, non perseguono un preminente scopo di lucro di partecipare a una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico, benché siffatti soggetti siano autorizzati dal diritto nazionale ad offrire sul mercato i servizi oggetto dell’appalto considerato.

SENTENZA DELLA CORTE (Quarta Sezione)

23 dicembre 2009

«Appalti pubblici di servizi – Direttiva 2004/18 – Nozioni di “imprenditore”, “fornitore” e “prestatore di servizi” – Nozione di “operatore economico” – Università e istituti di ricerca – Raggruppamento (“consorzio”) costituito da università e amministrazioni pubbliche – Preminente finalità statutaria non lucrativa – Ammissione alla partecipazione ad una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico»

Nel procedimento C 305/08,

avente ad oggetto la domanda di pronuncia pregiudiziale proposta alla Corte, ai sensi dell’art. 234 CE, dal Consiglio di Stato con decisione 23 giugno 2008, pervenuta in cancelleria il 4 luglio 2008, nella causa

Consorzio Nazionale Interuniversitario per le Scienze del Mare (CoNISMa)

contro

Regione Marche,

LA CORTE (Quarta Sezione),

composta dal sig. K. Lenaerts, presidente della Terza Sezione, facente funzione di presidente della Quarta Sezione, dalla sig.ra R. Silva de Lapuerta, dai sigg. E. Juhász (relatore), G. Arestis e J. Malenovský, giudici,

avvocato generale: sig. J. Mazák

cancelliere: sig. R. Grass

considerate le osservazioni presentate:

– per il Consorzio Nazionale Interuniversitario per le Scienze del Mare (CoNISMa), dall’avv. I. Deluigi;

– per il governo ceco, dal sig. M. Smolek, in qualità di agente;

– per il governo austriaco, dal sig. M. Fruhmann, in qualità di agente;

– per la Commissione delle Comunità europee, dal sig. C. Zadra e dalla sig.ra D. Recchia, in qualità di agenti,

sentite le conclusioni dell’avvocato generale, presentate all’udienza del 3 settembre 2009,

ha pronunciato la seguente

1 La domanda di pronuncia pregiudiziale verte sull’interpretazione del’art. 1, nn. 2, lett. a), e 8, primo e secondo comma, della direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio 31 marzo 2004, 2004/18/CE, relativa al coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, di forniture e di servizi (GU L 134, pag. 114).

2 Tale domanda è stata presentata nell’ambito di una controversia che oppone il Consorzio Nazionale Interuniversitario per le Scienze del Mare (raggruppamento interuniversitario per le scienze del mare, in prosieguo: il «CoNISMa») alla Regione Marche in merito alla decisione di quest’ultima di non ammettere detto Consorzio a partecipare ad una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico di servizi.

Contesto normativo

La normativa comunitaria

3 Il quarto ‘considerando’ della direttiva 2004/18 enuncia quanto segue:

«Gli Stati membri dovrebbero provvedere affinché la partecipazione di un offerente che è un organismo di diritto pubblico a una procedura di aggiudicazione di appalto pubblico non causi distorsioni della concorrenza nei confronti di offerenti privati».

4 Ai sensi dell’art. 1, n. 2, lett. a), della medesima direttiva:

«Gli “appalti pubblici” sono contratti a titolo oneroso stipulati per iscritto tra uno o più operatori economici e una o più amministrazioni aggiudicatrici aventi per oggetto l’esecuzione di lavori, la fornitura di prodotti o la prestazione di servizi ai sensi della presente direttiva».

5 L’art. 1, n. 8, della suddetta direttiva così dispone:

«I termini “imprenditore”, “fornitore” e “prestatore di servizi” designano una persona fisica o giuridica o un ente pubblico o un raggruppamento di tali persone e/o enti che offra sul mercato, rispettivamente, la realizzazione di lavori e/o opere, prodotti o servizi.

Il termine “operatore economico” comprende l’imprenditore, il fornitore e il prestatore di servizi. È utilizzato unicamente per semplificare il testo.

(…)».

6 L’art. 1, n. 9, della direttiva stessa è formulato nei seguenti termini:

«Si considerano “amministrazioni aggiudicatrici”: lo Stato, gli enti pubblici territoriali, gli organismi di diritto pubblico e le associazioni costituite da uno o più di tali enti pubblici territoriali o da uno o più di tali organismi di diritto pubblico.

Per “organismo di diritto pubblico” s’intende qualsiasi organismo:

a) istituito per soddisfare specificatamente esigenze di interesse generale, aventi carattere non industriale o commerciale;

b) dotato di personalità giuridica, e

c) la cui attività sia finanziata in modo maggioritario dallo Stato, dagli enti pubblici territoriali o da altri organismi di diritto pubblico oppure la cui gestione sia soggetta al controllo di questi ultimi oppure il cui organo d’amministrazione, di direzione o di vigilanza sia costituito da membri dei quali più della metà è designata dallo Stato, dagli enti pubblici territoriali o da altri organismi di diritto pubblico.

(…)».

7 L’art. 4 della direttiva 2004/18, intitolato «Operatori economici», così prevede:

«1. I candidati o gli offerenti che, in base alla normativa dello Stato membro nel quale sono stabiliti, sono autorizzati a fornire la prestazione di cui trattasi non possono essere respinti soltanto per il fatto che, secondo la normativa dello Stato membro nel quale è aggiudicato l’appalto, essi avrebbero dovuto essere persone fisiche o persone giuridiche.

(…)

2. I raggruppamenti di operatori economici sono autorizzati a presentare offerte o a candidarsi. Ai fini della presentazione di un’offerta o di una domanda di partecipazione le amministrazioni aggiudicatrici non possono esigere che i raggruppamenti di operatori economici abbiano una forma giuridica specifica; tuttavia al raggruppamento selezionato può essere imposto di assumere una forma giuridica specifica una volta che gli sia stato aggiudicato l’appalto, nella misura in cui tale trasformazione sia necessaria per la buona esecuzione dell’appalto».

8 L’art. 44 della direttiva, intitolato «Accertamento dell’idoneità e scelta dei partecipanti, aggiudicazione», così dispone al suo n. 1:

«L’aggiudicazione degli appalti avviene in base ai criteri di cui agli articoli 53 e 55, tenuto conto dell’articolo 24, previo accertamento dell’idoneità degli operatori economici non esclusi in forza degli articoli 45 e 46, effettuato dalle amministrazioni aggiudicatrici conformemente ai criteri relativi alla capacità economica e finanziaria, alle conoscenze od alle capacità professionali e tecniche di cui agli articoli da 47 a 52 e, se del caso, alle norme ed ai criteri non discriminatori di cui al paragrafo 3».

9 L’art. 55 della direttiva 2004/18, intitolato «Offerte anormalmente basse», enuncia quanto segue:

«1. Se, per un determinato appalto, talune offerte appaiono anormalmente basse rispetto alla prestazione, l’amministrazione aggiudicatrice, prima di poter respingere tali offerte, richiede per iscritto le precisazioni ritenute pertinenti in merito agli elementi costitutivi dell’offerta in questione.

Dette precisazioni possono riguardare in particolare:

a) l’economia del procedimento di costruzione, del processo di fabbricazione dei prodotti o del metodo di prestazione del servizio;

b) le soluzioni tecniche adottate e/o le condizioni eccezionalmente favorevoli di cui dispone l’offerente per eseguire i lavori, per fornire i prodotti o per prestare i servizi;

c) l’originalità dei lavori, delle forniture o dei servizi proposti dall’offerente;

d) il rispetto delle disposizioni relative alla protezione e alle condizioni di lavoro vigenti nel luogo in cui deve essere effettuata la prestazione;

e) l’eventualità che l’offerente ottenga un aiuto di Stato.

2. L’amministrazione aggiudicatrice verifica, consultando l’offerente, detti elementi costitutivi tenendo conto delle giustificazioni fornite.

3. L’amministrazione aggiudicatrice che accerta che un’offerta è anormalmente bassa in quanto l’offerente ha ottenuto un aiuto di Stato può respingere tale offerta per questo solo motivo unicamente se consulta l’offerente e se quest’ultimo non è in grado di dimostrare, entro un termine sufficiente stabilito dall’amministrazione aggiudicatrice, che l’aiuto in questione era stato concesso legalmente. Quando l’amministrazione aggiudicatrice respinge un’offerta in tali circostanze, provvede a informarne la Commissione».

La normativa nazionale

10 A norma dell’art. 3, commi 19 e 22, del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, recante Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE (Supplemento ordinario alla GURI n. 100 del 2 maggio 2006; in prosieguo: il «decreto legislativo n. 163/2006»):

«19. I termini “imprenditore”, “fornitore” e “prestatore di servizi” designano una persona fisica, o una persona giuridica, o un ente senza personalità giuridica, ivi compreso il gruppo europeo di interesse economico (GEIE) costituito ai sensi del decreto legislativo 23 luglio 1991, n. 240, che offra sul mercato, rispettivamente, la realizzazione di lavori o opere, la fornitura di prodotti, la prestazione di servizi.

(…)

22. Il termine “operatore economico” comprende l’imprenditore, il fornitore e il prestatore di servizi o un raggruppamento o consorzio di essi».

11 L’art. 34 del decreto legislativo n. 163/2006, intitolato «Soggetti a cui possono essere affidati i contratti pubblici (artt. 4 e 5 direttiva 2004/18)», prevede quanto segue:

«1. Sono ammessi a partecipare alle procedure di affidamento dei contratti pubblici i seguenti soggetti, salvo i limiti espressamente indicati:

a) gli imprenditori individuali, anche artigiani, le società commerciali, le società cooperative;

b) i consorzi fra società cooperative di produzione e lavoro (…) e i consorzi tra imprese artigiane (…);

c) i consorzi stabili, costituiti anche in forma di società consortili ai sensi dell’articolo 2615-ter del codice civile, tra imprenditori individuali, anche artigiani, società commerciali, società cooperative di produzione e lavoro, secondo le disposizioni di cui all’articolo 36;

d) i raggruppamenti temporanei di concorrenti, costituiti dai soggetti di cui alle lettere a), b) e c) (…);

e) i consorzi ordinari di concorrenti di cui all’articolo 2602 del codice civile, costituiti tra i soggetti di cui alle lettere a), b) e c) del presente comma, anche in forma di società (…);

f) i soggetti che abbiano stipulato il contratto di gruppo europeo di interesse economico (GEIE) (…);

(…)».

12 In epoca successiva ai fatti della causa principale, il decreto legislativo 11 settembre 2008, n. 152 (GURI n. 231 del 2 ottobre 2008), ha aggiunto all’elenco di cui sopra il seguente punto:

«f bis) operatori economici, ai sensi dell’articolo 3, comma 22, stabiliti in altri Stati membri, costituiti conformemente alla legislazione vigente nei rispettivi Paesi».

13 Infine, ai sensi dell’art. 2082 del codice civile italiano, l’«imprenditore» è il soggetto che esercita professionalmente un’attività economica organizzata al fine della produzione o dello scambio di beni o di servizi.

Causa principale e questioni pregiudiziali

14 Dalla decisione di rinvio risulta che la Regione Marche ha indetto una procedura di gara per l’affidamento di un appalto di servizi avente ad oggetto l’acquisizione di rilievi marini sismostratigrafici, l’esecuzione di carotaggi e il prelievo di campioni in mare nella fascia costiera compresa tra Pesaro e Civitanova Marche.

15 Il CoNISMa si è candidato per tale gara. Dopo aver formulato alcune riserve in ordine all’ammissibilità del CoNISMa alla procedura di aggiudicazione dell’appalto in questione, l’amministrazione aggiudicatrice ha deciso di escluderla mediante decisioni in data 4, 18 e 23 aprile 2007.

16 Il CoNISMa ha impugnato detta esclusione con ricorso straordinario al Presidente della Repubblica (procedimento specifico previsto dall’ordinamento giuridico italiano) sostenendo che interpretare l’art. 34 del decreto legislativo n. 163/2006 come recante un elenco tassativo che non include le università e gli istituti di ricerca, con la conseguente non ammissione di questi ultimi a partecipare ad una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico, non sarebbe compatibile con le disposizioni della direttiva 2004/18. Nell’ambito del procedimento di ricorso straordinario, il Ministero dell’Ambiente e della Tutela del Territorio ha chiesto il parere del Consiglio di Stato, come previsto dalla normativa nazionale pertinente.

17 Il giudice del rinvio osserva che, al fine di rendere il proprio parere, deve stabilire se un raggruppamento interuniversitario quale il CoNISMa possa essere considerato come un «operatore economico» ai sensi della direttiva 2004/18 e se, pertanto, sia ammesso a partecipare ad una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico di servizi come quella oggetto della causa principale. Il giudice del rinvio esprime in proposito alcune riserve, fondate sulle seguenti considerazioni.

18 In via preliminare, il Consiglio di Stato rileva che il CoNISMa è un raggruppamento («consorzio») costituito da ventiquattro università italiane e da tre ministeri. In base al suo statuto, esso non perseguirebbe scopo di lucro e si proporrebbe di promuovere nonché di coordinare le ricerche e le altre attività scientifiche e applicative nel settore delle scienze del mare tra le università aderenti al raggruppamento. Esso potrebbe partecipare a procedure di gara e ad altre procedure di evidenza pubblica indette dalle amministrazioni pubbliche e dalle società operanti nel settore pubblico e in quello privato. Le sue attività sarebbero finanziate principalmente attraverso fondi concessi dal Ministero dell’Università e della Ricerca e da altre amministrazioni pubbliche, nonché da enti pubblici o privati, italiani o stranieri.

19 In primo luogo, il Consiglio di Stato richiama l’art. 1, lett. c), della direttiva del Consiglio 18 giugno 1992, 92/50/CEE, che coordina le procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di servizi (GU L 209, pag. 1), alla quale è succeduta la direttiva 2004/18, a norma del quale s’intendono per «“prestatori di servizi” le persone fisiche o giuridiche, inclusi gli enti pubblici che forniscono servizi», e osserva che tale formulazione sembra rivelare l’intenzione di riservare la possibilità di contrattare con le amministrazioni aggiudicatrici ai soggetti che svolgono «istituzionalmente» l’attività corrispondente alla prestazione che dovrà essere fornita nell’ambito dell’appalto di cui trattasi. Stando a tale tesi, potrebbero partecipare a gare d’appalto, oltre agli operatori economici privati, soltanto gli organismi pubblici che forniscono a titolo lucrativo le prestazioni oggetto di tale appalto, conformemente alla missione loro conferita nell’ambito dell’ordinamento giuridico, con esclusione quindi degli organismi universitari. Questa tesi parrebbe esser confermata dalla sentenza della Corte 18 gennaio 2007, causa C 220/05, Auroux e a. (Racc. pag. I 385, punto 44), secondo cui la normativa comunitaria in materia di appalti pubblici si applica all’interessato «in quanto operatore economico attivo sul mercato». La stessa tesi sembrerebbe inoltre essere avvalorata dall’art. 3, comma 19, del decreto legislativo n. 163/2006, ai sensi del quale il prestatore di servizi è un operatore economico «che offr[e]» servizi «sul mercato».

20 In secondo luogo, il giudice del rinvio osserva che la posizione della giurisprudenza italiana non è univoca al riguardo. Taluni giudici riterrebbero che siano ammesse a partecipare ad un appalto pubblico le persone fisiche o giuriche che esercitino un’attività d’impresa, nonché gli organismi pubblici che offrano, secondo la loro organizzazione istituzionale, servizi analoghi a quelli oggetto del bando di gara. In tale ottica, le università non potrebbero rientrare nelle categorie di imprenditori privati e pubblici, in quanto istituzionalmente preposte allo svolgimento di attività di didattica e di ricerca. Stando a un’altra tesi, le università pubbliche, nonché i loro raggruppamenti, sarebbero ammessi a partecipare ad appalti pubblici di servizi, sempre che la prestazione di servizi di volta in volta considerata sia compatibile con i loro fini istituzionali e le loro previsioni statutarie.

21 In terzo luogo, il Consiglio di Stato fa riferimento alla posizione dell’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture, la quale opera una distinzione tra gli operatori economici e i soggetti, come gli enti pubblici non economici, le università e i dipartimenti universitari, che non rientrano nella prima categoria in quanto perseguono finalità diverse dall’esercizio di un’attività economica, rivolta alla produzione di ricchezza. Di conseguenza, tali enti non sarebbero ammessi a partecipare ad appalti pubblici, salvo che gli stessi costituiscano apposite società in base all’autonomia riconosciuta alle università dalla normativa nazionale. Siffatta tesi sarebbe confermata dall’art. 34 del decreto legislativo n. 163/2006, che conterrebbe un elenco tassativo dei soggetti ammessi a partecipare alle procedure di aggiudicazione di appalti pubblici.

22 Da ultimo, per motivare le proprie riserve, il Consiglio di Stato richiama la giurisprudenza della Corte secondo cui le disposizioni comunitarie in tema di appalti pubblici devono essere interpretate alla luce di un criterio funzionale che consenta di evitare l’elusione del principio fondamentale della concorrenza effettiva (sentenza 13 dicembre 2007, causa C 337/06, Bayerischer Rundfunk e a., Racc. pag. I 11173). Per quanto riguarda più in particolare gli appalti pubblici di servizi, la Corte avrebbe evidenziato l’obiettivo principale delle norme comunitarie in tale materia, vale a dire la libera circolazione dei servizi e l’apertura ad una concorrenza non falsata e più ampia possibile in tutti gli Stati membri (sentenza 11 gennaio 2005, causa C 26/03, Stadt Halle e RPL Lochau, Racc. pag. I 1, punti 44 e 47).

23 Alla luce di tale giurisprudenza, il Consiglio di Stato rileva che l’ammissione delle università, degli istituti di ricerca e dei loro raggruppamenti alla partecipazione ad appalti pubblici potrebbe violare il principio della concorrenza sotto un duplice profilo. Infatti, da un lato, essa rischierebbe di sottrarre al libero mercato quote di appalti pubblici ai quali un numero non irrilevante di imprese ordinarie avrebbe, di fatto, difficoltà di accesso. Dall’altro, essa collocherebbe ingiustamente l’affidatario in una posizione di privilegio che gli garantirebbe una sicurezza economica attraverso finanziamenti pubblici costanti e prevedibili di cui gli altri operatori economici non possono beneficiare. Tuttavia, come rileva il Consiglio di Stato, un’interpretazione restrittiva della nozione di «operatore economico» che fosse legata alla collocazione stabile di quest’ultimo «sul mercato» e che impedisse quindi alle università, agli istituti di ricerca e ai loro raggruppamenti di partecipare a gare d’appalto sarebbe gravemente pregiudizievole per la collaborazione tra entità pubbliche e private, nonché tra attività di ricerca e attività d’impresa, e, in definitiva, rappresenterebbe una restrizione della concorrenza.

24 Sulla base di tali considerazioni, il Consiglio di Stato ha deciso di sospendere il procedimento e di sottoporre alla Corte le seguenti questioni pregiudiziali:

«1) Se le disposizioni della direttiva 2004/18 (…) debbano essere interpretat[e] nel senso che vietano la partecipazione ad un appalto di servizi come quello di acquisizione di rilievi geofisici e campionatura a mare ad un consorzio costituito esclusivamente da università italiane e amministrazioni statali (…).

2) Se le disposizioni dell’ordinamento italiano di cui all’art. 3, commi 22 e 19, e all’art. 34 del (…) decreto legislativo n. 163/2006 – secondo i quali, rispettivamente “il termine ‘operatore economico’ comprende l’imprenditore, il fornitore e il prestatore di servizi o un raggruppamento o consorzio di essi” e “i termini ‘imprenditore’, ‘fornitore’ e ‘prestatore di servizi’ designano una persona fisica, o una persona giuridica, o un ente senza personalità giuridica, ivi compreso il gruppo europeo di interesse economico (GEIE) (…), che ‘offra sul mercato’, rispettivamente, la realizzazione di lavori o opere, la fornitura di prodotti, la prestazione di servizi” – si ponga[no] in contrasto con la direttiva 2004/18 (…), se interpretat[e] nel senso di limitare la partecipazione ai prestatari professionali di tali attività con esclusione di enti che abbiano preminenti finalità diverse da quelle di lucro, quali la ricerca».

Sulle questioni pregiudiziali

25 Occorre preliminarmente ricordare, sulla scorta della giurisprudenza della Corte, che il Consiglio di Stato, quando emette un parere nell’ambito di un ricorso straordinario, costituisce una giurisdizione ai sensi dell’art. 234 CE (sentenza 16 ottobre 1997, cause riunite da C 69/96 a C 79/96, Garofalo e a., Racc. pag. I 5603, punto 27).

Sulla prima questione

26 Con tale questione il giudice del rinvio chiede, in sostanza, se le disposizioni della direttiva 2004/18 debbano essere interpretate nel senso che ostano alla partecipazione ad un appalto pubblico di servizi di un raggruppamento costituito esclusivamente da università e amministrazioni pubbliche.

27 Dalla domanda di pronuncia pregiudiziale risulta che le disposizioni della direttiva 2004/18 considerate dal giudice nazionale sono in particolare l’art. 1, nn. 2, lett. a), e 8, primo e secondo comma, poiché fanno riferimento alla nozione di «operatore economico». Inoltre, stando a tale domanda, il raggruppamento di cui trattasi non persegue un preminente scopo di lucro, non dispone di una struttura organizzativa d’impresa e non assicura una presenza regolare sul mercato.

28 Per rispondere alla suddetta questione, si deve anzitutto rilevare che le disposizioni della direttiva 2004/18, da un lato, non contengono una definizione della nozione di «operatore economico» e, dall’altro, non operano distinzioni tra gli offerenti a seconda che essi perseguano o meno un preminente scopo di lucro, e tantomeno prevedono in modo esplicito l’esclusione di enti come quello oggetto della causa principale. Nondimeno, tali disposizioni, considerate alla luce della giurisprudenza della Corte, contengono elementi sufficienti a fornire una risposta utile al giudice del rinvio.

29 Così, il quarto ‘considerando’ della direttiva 2004/18 evoca la possibilità, per un «organismo di diritto pubblico», di partecipare in qualità di offerente ad una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico.

30 Allo stesso modo, l’art. 1, n. 8, primo e secondo comma, di tale direttiva riconosce la qualità di «operatore economico» non soltanto a ogni persona fisica o giuridica, ma anche, in modo esplicito, a ogni «ente pubblico», nonché ai raggruppamenti costituiti da tali enti, che offrono servizi sul mercato. Orbene, la nozione di «ente pubblico» può includere anche organismi che non perseguono un preminente scopo di lucro, che non hanno una struttura d’impresa e che non assicurano una presenza continua sul mercato.

31 Inoltre, l’art. 4 della medesima direttiva, intitolato «Operatori economici», al suo n. 1 vieta agli Stati membri di prevedere che i candidati o gli offerenti i quali, in base alla normativa dello Stato membro nel quale sono stabiliti, sono autorizzati a fornire la prestazione che costituisce l’oggetto di un bando di gara siano respinti soltanto per il fatto che, secondo la normativa dello Stato membro in cui è aggiudicato l’appalto, essi dovrebbero essere o persone fisiche o persone giuridiche. Tale disposizione non stabilisce neppure una distinzione tra i candidati o gli offerenti a seconda del fatto che essi abbiano uno status di diritto pubblico oppure di diritto privato.

32 In ordine alla questione, sollevata dal giudice del rinvio, di una possibile distorsione della concorrenza a motivo della partecipazione ad un appalto pubblico di enti che, come il ricorrente nella causa principale, vanterebbero una posizione privilegiata rispetto a quella degli operatori privati grazie a finanziamenti pubblici che vengono loro erogati, si deve sottolineare che il quarto ‘considerando’ della direttiva 2004/18 enuncia l’obbligo per gli Stati membri di provvedere affinché una distorsione di questo tipo non si produca per il fatto della partecipazione di un organismo di diritto pubblico a un appalto pubblico. Detto obbligo si impone anche con riguardo ad entità come il suddetto ricorrente.

33 Si devono altresì ricordare, al riguardo, gli obblighi e le facoltà di cui dispone un’amministrazione aggiudicatrice, ai sensi dell’art. 55, n. 3, della direttiva 2004/18, in caso di offerte anormalmente basse dovute alla circostanza che l’offerente ha ottenuto un aiuto di Stato. Peraltro, la Corte ha riconosciuto che, in talune circostanze particolari, l’amministrazione aggiudicatrice ha l’obbligo, o quanto meno la facoltà, di prendere in considerazione l’esistenza di sovvenzioni, ed in particolare di aiuti non compatibili con il Trattato, al fine eventualmente di escludere gli offerenti che ne beneficiano (v., in tal senso, sentenza 7 dicembre 2000, causa C 94/99, ARGE, Racc. pag. I 11037, punto 29).

34 Tuttavia, l’eventualità di una posizione privilegiata di un operatore economico in ragione di finanziamenti pubblici o aiuti di Stato non può giustificare l’esclusione a priori e senza ulteriori analisi di enti, quali il ricorrente nella causa principale, dalla partecipazione a un appalto pubblico.

35 Dalle considerazioni che precedono risulta che il legislatore comunitario non ha inteso restringere la nozione di «operatore economico che offre servizi sul mercato» unicamente agli operatori che siano dotati di un’organizzazione d’impresa, né introdurre condizioni particolari atte a porre una limitazione a monte dell’accesso alle procedure di gara in base alla forma giuridica e all’organizzazione interna degli operatori economici.

36 Questa interpretazione è suffragata dalla giurisprudenza della Corte.

37 La Corte ha, infatti, dichiarato che uno degli obiettivi della normativa comunitaria in materia di appalti pubblici è costituito dall’apertura alla concorrenza nella misura più ampia possibile (v. in particolare, in tal senso, sentenza Bayerischer Rundfunk e a., cit., punto 39) e che è nell’interesse del diritto comunitario che venga garantita la partecipazione più ampia possibile di offerenti ad una gara d’appalto (sentenza 19 maggio 2009, causa C 538/07, Assitur, non ancora pubblicata nella Raccolta, punto 26). Occorre aggiungere, in proposito, che siffatta apertura alla concorrenza più ampia possibile è prevista non soltanto con riguardo all’interesse comunitario alla libera circolazione dei prodotti e dei servizi, bensì anche nell’interesse stesso dell’amministrazione aggiudicatrice considerata, la quale disporrà così di un’ampia scelta circa l’offerta più vantaggiosa e più rispondente ai bisogni della collettività pubblica interessata (v., in tal senso, in tema di offerte anormalmente basse, sentenza 15 maggio 2008, cause riunite C 147/06 e C 148/06, SECAP e Santorso, Racc. pag. I 3565, punto 29).

38 In tale ottica di apertura degli appalti pubblici alla concorrenza nella misura più ampia possibile, la Corte ha altresì statuito che la normativa comunitaria in materia è applicabile qualora il soggetto con cui un’amministrazione aggiudicatrice intenda concludere un contratto a titolo oneroso sia a sua volta un’amministrazione aggiudicatrice (v., in tal senso, sentenza Stadt Halle e RPL Lochau, cit., punto 47 e giurisprudenza ivi citata). Orbene, ai sensi dell’art. 1, n. 9, della direttiva 2004/18, un’amministrazione aggiudicatrice è un ente che soddisfa una funzione di interesse generale, avente carattere non industriale o commerciale. Un organismo di questo tipo non esercita, a titolo principale, un’attività lucrativa sul mercato.

39 Analogamente, la Corte ha dichiarato che la normativa comunitaria osta a qualsiasi normativa nazionale che escluda dall’aggiudicazione di appalti pubblici di servizi il cui valore superi la soglia di applicazione delle direttive candidati od offerenti autorizzati, in base alla normativa dello Stato membro nel quale sono stabiliti, ad erogare il servizio in questione per il solo motivo che tali candidati od offerenti non hanno la forma giuridica corrispondente ad una determinata categoria di persone giuridiche (v., in tal senso, sentenza 18 dicembre 2007, causa C 357/06, Frigerio Luigi & C., Racc. pag. I 12311, punto 22).

40 Si deve inoltre ricordare, sulla scorta della giurisprudenza della Corte, da un lato, che il principio della parità di trattamento non è violato per il solo motivo che le amministrazioni aggiudicatrici ammettono la partecipazione ad un procedimento di aggiudicazione di un appalto pubblico di organismi che beneficiano di sovvenzioni che consentono loro di presentare offerte a prezzi notevolmente inferiori a quelli degli offerenti concorrenti non sovvenzionati e, dall’altro, che, se il legislatore comunitario avesse avuto l’intenzione di obbligare le amministrazioni aggiudicatrici ad escludere tali offerenti, l’avrebbe espressamente indicato (sentenza ARGE, cit., punti 25 26).

41 Infine, sempre in base alla giurisprudenza della Corte, la normativa comunitaria non richiede che il soggetto che stipula un contratto con un’amministrazione aggiudicatrice sia in grado di realizzare direttamente con mezzi propri la prestazione pattuita perché il medesimo possa essere qualificato come imprenditore, ossia come operatore economico; è sufficiente che tale soggetto abbia la possibilità di fare eseguire la prestazione di cui trattasi, fornendo le garanzie necessarie a tal fine (v., in tal senso, sentenza 12 luglio 2001, causa C 399/98, Ordine degli Architetti e a., Racc. pag. I 5409, punto 90).

42 Di conseguenza, sia dalla normativa comunitaria sia dalla giurisprudenza della Corte risulta che è ammesso a presentare un’offerta o a candidarsi qualsiasi soggetto o ente che, considerati i requisiti indicati in un bando di gara, si reputi idoneo a garantire l’esecuzione di detto appalto, in modo diretto oppure facendo ricorso al subappalto, indipendentemente dal fatto di essere un soggetto di diritto privato o di diritto pubblico e di essere attivo sul mercato in modo sistematico oppure soltanto occasionale, o, ancora, dal fatto di essere sovvenzionato tramite fondi pubblici o meno. L’effettiva capacità di detto ente di soddisfare i requisiti posti dal bando di gara, come fa giustamente osservare il governo ceco, è valutata durante una fase ulteriore della procedura, in applicazione dei criteri previsti agli artt. 44 52 della direttiva 2004/18.

43 Occorre aggiungere che un’interpretazione restrittiva della nozione di «operatore economico» avrebbe come conseguenza che i contratti conclusi tra amministrazioni aggiudicatrici e organismi che non agiscono in base a un preminente scopo di lucro non sarebbero considerati come «appalti pubblici», potrebbero essere aggiudicati in modo informale e, in tal modo, sarebbero sottratti alla norme comunitarie in materia di parità di trattamento e di trasparenza, in contrasto con la finalità delle medesime norme.

44 Per di più, come sottolinea il giudice del rinvio, un’interpretazione di questo tipo sarebbe gravemente pregiudizievole per la collaborazione tra attività di ricerca e attività d’impresa e rappresenterebbe una restrizione della concorrenza.

45 In considerazione di quanto precede, si deve risolvere la prima questione nel senso che le disposizioni della direttiva 2004/18, ed in particolare quelle di cui al suo art. 1, nn. 2, lett. a), e 8, primo e secondo comma, che si riferiscono alla nozione di «operatore economico», devono essere interpretate nel senso che consentono a soggetti che non perseguono un preminente scopo di lucro, non dispongono della struttura organizzativa di un’impresa e non assicurano una presenza regolare sul mercato, quali le università e gli istituti di ricerca nonché i raggruppamenti costituiti da università e amministrazioni pubbliche, di partecipare ad un appalto pubblico di servizi.

Sulla seconda questione

46 Con tale questione il giudice del rinvio chiede, in sostanza, se le disposizioni della direttiva 2004/18, ed in particolare quelle di cui al suo art. 1, nn. 2, lett. a), e 8, primo e secondo comma, ostino a una normativa nazionale che recepisce tale direttiva nel diritto interno, qualora detta normativa sia interpretata nel senso che essa riserva la partecipazione alle procedure di aggiudicazione di appalti pubblici ai soli prestatori che offrano servizi sul mercato in modo sistematico e a titolo professionale, con esclusione dei soggetti che, come le università e gli istituti di ricerca, non perseguono un preminente scopo di lucro.

47 Occorre in proposito ricordare che, come risulta dalla formulazione dell’art. 4, n. 1, della direttiva 2004/18, gli Stati membri hanno il potere di autorizzare o meno talune categorie di operatori a fornire certi tipi di prestazioni.

48 Così, come correttamente osserva la Commissione, gli Stati membri possono disciplinare le attività di soggetti, quali le università e gli istituti di ricerca, non aventi finalità di lucro, ma volte principalmente alla didattica e alla ricerca. In particolare, gli Stati membri possono autorizzare o non autorizzare tali soggetti ad operare sul mercato in funzione della circostanza che l’attività in questione sia compatibile, o meno, con i loro fini istituzionali e statutari.

49 Tuttavia, se, e nei limiti in cui, siffatti soggetti siano autorizzati a offrire taluni servizi sul mercato, la normativa nazionale che recepisce la direttiva 2004/18 nel diritto interno non può vietare a questi ultimi di partecipare a procedure di aggiudicazione di appalti pubblici aventi ad oggetto la prestazione degli stessi servizi. Un simile divieto contrasterebbe infatti con le disposizioni della direttiva 2004/18, come interpretate nell’ambito dell’esame della prima questione pregiudiziale.

50 In tale ipotesi, spetta al giudice del rinvio interpretare il proprio diritto interno quanto più possibile alla luce del testo e della finalità della direttiva 2004/18, allo scopo di raggiungere i risultati perseguiti da quest’ultima, privilegiando l’interpretazione delle disposizioni nazionali che sia maggiormente conforme a tale finalità per giungere quindi ad una soluzione compatibile con le disposizioni della medesima direttiva e, all’occorrenza, disapplicando ogni contraria disposizione di legge nazionale (v. sentenza 22 dicembre 2008, causa C 414/07, Magoora, non ancora pubblicata nella Raccolta, punto 44).

51 Di conseguenza, si deve risolvere la seconda questione affermando che la direttiva 2004/18 dev’essere interpretata nel senso che essa osta all’interpretazione di una normativa nazionale come quella di cui trattasi nella causa principale che vieti a soggetti che, come le università e gli istituti di ricerca, non perseguono un preminente scopo di lucro di partecipare a una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico, benché siffatti soggetti siano autorizzati dal diritto nazionale ad offrire sul mercato i servizi oggetto dell’appalto considerato.

Sulle spese

52 Nei confronti delle parti nella causa principale il presente procedimento costituisce un incidente sollevato dinanzi al giudice nazionale, cui spetta quindi statuire sulle spese. Le spese sostenute da altri soggetti per presentare osservazioni alla Corte non possono dar luogo a rifusione.

Per questi motivi, la Corte (Quarta Sezione) dichiara e statuisce:

1) Le disposizioni della direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio 31 marzo 2004, 2004/18/CE, relativa al coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, di forniture e di servizi, ed in particolare quelle di cui al suo art. 1, nn. 2, lett. a), e 8, primo e secondo comma, che si riferiscono alla nozione di «operatore economico», devono essere interpretate nel senso che consentono a soggetti che non perseguono un preminente scopo di lucro, non dispongono della struttura organizzativa di un’impresa e non assicurano una presenza regolare sul mercato, quali le università e gli istituti di ricerca nonché i raggruppamenti costituiti da università e amministrazioni pubbliche, di partecipare ad un appalto pubblico di servizi.

2) La direttiva 2004/18 dev’essere interpretata nel senso che essa osta all’interpretazione di una normativa nazionale come quella di cui trattasi nella causa principale che vieti a soggetti che, come le università e gli istituti di ricerca, non perseguono un preminente scopo di lucro di partecipare a una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico, benché siffatti soggetti siano autorizzati dal diritto nazionale ad offrire sul mercato i servizi oggetto dell’appalto considerato.

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