Pres. C.L. Monticelli; Est. M. Lensi
CONSORZIO STABILE A. S.C.AR.L. (avv.ti F. Mollica, M. Maggi e A. G. Grimaldi) c/ Comune di Gesturi (avv. G. Moffa) e nei confronti di C.F.C. – CONSORZIO FRA COSTRUTTORI Soc. Coop. a r.l. (avv.ti V. Miniero e E. Salone); I. Srl (n. c.)

sulla necessità o meno di indicare il nominativo del subappaltatore per opere a qualificazione obbligatoria

Contratti della P.A. – Gara – Subappalto – Concorrente non in possesso del requisito specifico – Indicazione del subappaltatore – Necessità – Non sussiste

Nelle gare d’appalto, in carenza di specifiche previsioni del bando di gara, non sussiste l’obbligo di indicare in sede di gara il nominativo del subappaltatore, per cui non può che trovare applicazione la norma di legge e del regolamento ex art. 92, D.P.R. 5 ottobre 2010 n. 207, che non richiede l’indicazione del subappaltatore, allorché l’entità delle opere scorporabili trova capienza in un surplus di qualificazione nella categoria principale, con la conseguenza che la totale copertura della categoria prevalente legittima la partecipazione alla gara, pur in carenza dei requisisti nelle categorie scorporabili, purché accompagnata dalla dichiarazione di voler subappaltare le scorporabili

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 326 del 2013, proposto da:
CONSORZIO STABILE A. S.C.AR.L., con sede in Roma, in persona del legale rappresentante in carica, rappresentato e difeso dagli avv.ti Francesco Mollica, Mariano Maggi e Anna Grazia Grimaldi, con elezione di domicilio come da procura speciale in atti;

contro

Comune di Gesturi, in persona del Sindaco in carica, rappresentato e difeso dall’avv. Giuseppe Moffa, con domicilio eletto presso il medesimo, in Cagliari, viale Diaz, 89;

nei confronti di

C.F.C. – CONSORZIO FRA COSTRUTTORI Soc. Coop. a r.l., con sede in Reggio Emilia, in persona del legale rappresentante in carica, rappresentato e difeso dagli avv.ti Vittorio Miniero e Enrico Salone, con elezione di domicilio come da procura speciale in atti;
I. Srl, in persona del legale rappresentante in carica, non costituita in giudizio;

per l’annullamento

– degli atti e delle operazioni concernenti la procedura aperta indetta dal Comune di Gesturi, per l’affidamento dei “Lavori di costruzione del nuovo santuario dedicato al Beato Nicola”, nella parte in cui con gli stessi si è dato luogo all’aggiudicazione
– del provvedimento di aggiudicazione definitiva della procedura , adottato con determinazione n. 55 del 18.3.2013 e mai comunicato al ricorrente;

– ove occorra, dell’aggiudicazione provvisoria della procedura controversa disposta all’esito della seduta di gara del 4.12.2012, nonché del verbale di gara n. 1 del 4.12.2012;

– per quanto di ragione, di tutti i provvedimenti sopra richiamati, nonché di tutti gli ulteriori atti e verbali relativi all’operato della S.A. ed alle verifiche di legge sul possesso dei requisiti di partecipazione in capo all’aggiudicatario, ancorché a
– ove occorra, della legge di gara e segnatamente dei §§ II.2 e VI.3 lett. e) del bando e del § 2.3 del disciplinare di gara;

– nonché di tutti gli atti presupposti, connessi e conseguenti, ancorché attualmente non conosciuti;

e per il subentro

del Consorzio ricorrente nel contratto eventualmente stipulato con l’impresa controinteressata, previa dichiarazione di inefficacia del contratto stesso ex articoli 121 e 122 del codice del processo amministrativo;

in subordine, per la condanna

del Comune intimato al risarcimento per equivalente del pregiudizio correlato alla mancata esecuzione dell’appalto.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Gesturi e di C.F.C. – CONSORZIO FRA COSTRUTTORI Soc. Coop. a r.l.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 23 ottobre 2013 il dott. Marco Lensi e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

FATTO

Col ricorso in esame la parte ricorrente chiede l’annullamento degli atti indicati in epigrafe, rappresentando quanto segue.

Con bando del 18 ottobre 2012 il Comune di Gesturi indiceva una procedura aperta per l’affidamento dei “Lavori di costruzione del nuovo Santuario dedicato al Beato Nicola”, con criterio di aggiudicazione del prezzo più basso, mediante offerta a prezzi unitari, ai sensi dell’articolo 82, comma terzo, del Dlgs 163/2006.

Essendo risultata aggiudicataria la società controinteressata C.F.C., il consorzio ricorrente ha proposto il ricorso in esame, ritenendo che la società controinteressata avrebbe dovuto essere esclusa dalla procedura di gara con la conseguenza che dalla non ammissione della medesima conseguirebbe l’aggiudicazione della procedura in favore del consorzio ricorrente, secondo classificato.

Col ricorso in esame si chiede pertanto l’annullamento degli atti e delle operazioni concernenti la procedura aperta indetta dal Comune di Gesturi, per l’affidamento dei “Lavori di costruzione del nuovo santuario dedicato al Beato Nicola”, nella parte in cui con gli stessi si è dato luogo all’aggiudicazione della procedura in favore della società CFC – Consorzio fra Costruttori Soc Coop, anziché all’esclusione dalla procedura dell’anzidetto concorrente ed alla conseguente aggiudicazione in favore del Consorzio ricorrente (secondo classificato), ed in particolare: del provvedimento di aggiudicazione definitiva della procedura , adottato con determinazione n. 55 del 18.3.2013 e mai comunicato al ricorrente; ove occorra, dell’aggiudicazione provvisoria della procedura controversa disposta all’esito della seduta di gara del 4.12.2012, nonché del verbale di gara n. 1 del 4.12.2012; per quanto di ragione, di tutti i provvedimenti sopra richiamati, nonché di tutti gli ulteriori atti e verbali relativi all’operato della S.A. ed alle verifiche di legge sul possesso dei requisiti di partecipazione in capo all’aggiudicatario, ancorché ad oggi non conosciuti, nella misura in cui il Seggio di gara ha aggiudicato l’affidamento a CFC anziché escludere detto concorrente dalla procedura; ove occorra, della legge di gara e segnatamente dei §§ II.2 e VI.3 lett. e) del bando e del § 2.3 del disciplinare di gara; nonché di tutti gli atti presupposti, connessi e conseguenti, ancorché attualmente non conosciuti.

Si chiede altresì il subentro del Consorzio ricorrente nel contratto eventualmente stipulato con l’impresa controinteressata, previa dichiarazione di inefficacia del contratto stesso ex articoli 121 e 122 del codice del processo amministrativo.

In subordine, si chiede la condanna del Comune intimato al risarcimento per equivalente del pregiudizio correlato alla mancata esecuzione dell’appalto.

A tal fine, la parte ricorrente avanza articolate censure di violazione di legge ed eccesso di potere sotto vari profili, che saranno esaminate nella parte in “diritto” e conclude per l’accoglimento del ricorso.

Si sono costituiti in giudizio l’Amministrazione intimata e la controinteressata, sostenendo l’inammissibilità e l’infondatezza nel merito del ricorso, di cui si chiede il rigetto.

Con ordinanza n. 160 del 22 maggio 2013, questo tribunale ha respinto l’istanza cautelare.

Con ordinanza n. 2496 del 3 luglio 2013, il Consiglio di Stato, sezione quinta, ha accolto l’appello contro la predetta ordinanza, “ai soli ed esclusivi fini della sollecita trattazione della causa nel merito dinanzi al primo giudice, ferma restando nelle more l’efficacia dei provvedimenti amministrativi per cui è causa”.

Con successive memorie le parti hanno approfondito le proprie argomentazioni, insistendo per le contrapposte conclusioni.

Alla pubblica udienza del 23 ottobre 2013, su richiesta delle parti, la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

Col ricorso in esame si chiede l’annullamento degli atti e delle operazioni concernenti la procedura aperta indetta dal Comune di Gesturi, per l’affidamento dei “Lavori di costruzione del nuovo santuario dedicato al Beato Nicola”, nella parte in cui con gli stessi si è dato luogo all’aggiudicazione della procedura in favore della società CFC – Consorzio fra Costruttori Soc Coop, anziché all’esclusione dalla procedura dell’anzidetto concorrente ed alla conseguente aggiudicazione in favore del Consorzio ricorrente (secondo classificato), ed in particolare: del provvedimento di aggiudicazione definitiva della procedura , adottato con determinazione n. 55 del 18.3.2013 e mai comunicato al ricorrente; ove occorra, dell’aggiudicazione provvisoria della procedura controversa disposta all’esito della seduta di gara del 4.12.2012, nonché del verbale di gara n. 1 del 4.12.2012; per quanto di ragione, di tutti i provvedimenti sopra richiamati, nonché di tutti gli ulteriori atti e verbali relativi all’operato della S.A. ed alle verifiche di legge sul possesso dei requisiti di partecipazione in capo all’aggiudicatario, ancorché ad oggi non conosciuti, nella misura in cui il Seggio di gara ha aggiudicato l’affidamento a CFC anziché escludere detto concorrente dalla procedura; ove occorra, della legge di gara e segnatamente dei §§ II.2 e VI.3 lett. e) del bando e del § 2.3 del disciplinare di gara; nonché di tutti gli atti presupposti, connessi e conseguenti, ancorché attualmente non conosciuti.

Si chiede altresì il subentro del Consorzio ricorrente nel contratto eventualmente stipulato con l’impresa controinteressata, previa dichiarazione di inefficacia del contratto stesso ex articoli 121 e 122 del codice del processo amministrativo.

In subordine, si chiede la condanna del Comune intimato al risarcimento per equivalente del pregiudizio correlato alla mancata esecuzione dell’appalto.

Si può prescindere dall’esame delle eccezioni di inammissibilità del ricorso, stante l’infondatezza nel merito del medesimo.

Col primo motivo di gravame, evidenzia la ricorrente che il bando di gara richiedeva ai concorrenti la qualificazione SOA nella categoria OG1 – classifica IV (euro 1.610.316,25), individuata quale categoria prevalente, e nella categoria scorporabile OG11 – class. I (euro 225.810,40), e che la categoria OG11 è espressamente annoverata dall’allegato A al d.p.r. 207/2010 tra le categorie a qualificazione obbligatoria.

Inoltre l’ammontare delle lavorazione riconducibili alla categoria OG11, pari ad euro 225.810,40, è tale da superare le soglie quantitative previste dall’articolo 108, comma terzo, del d.p.r. 207/2010, con la conseguenza che, ai sensi dell’articolo 109, comma secondo del d.p.r. 207/2010, ove le categorie a qualificazione obbligatoria superino le suddette soglie e non siano autonomamente possedute dal concorrente, le stesse devono essere necessariamente subappaltate ad operatori in possesso delle relative qualificazioni, come del resto ribadito dal bando e dal disciplinare di gara che sanciscono l’obbligo di subappaltare interamente ad operatore qualificato i “lavori delle categorie scorporabili per i quali è richiesta, ma non posseduta la specifica qualificazione”.

Ciò posto, considerato che la società controinteressata aggiudicataria è priva di autonoma qualificazione nella categoria scorporabile “a qualificazione obbligatoria” OG11, sostiene la ricorrente che la controinteressata avrebbe dovuto rendere una “valida e ammissibile dichiarazione di subappalto”, dichiarando di volere subappaltare i lavori della categoria scorporabile OG11 “ad un operatore debitamente qualificato ed espressamente individuato sin dal momento della partecipazione alla procedura”, per cui – sostiene la ricorrente – la controinteressata sarebbe stata “senz’altro tenuta a rendere sin dal momento della partecipazione alla procedura l’indicazione dell’impresa subappaltatrice, nonché a dimostrare il possesso in capo a quest’ultima dei requisiti di qualificazione di cui alle lavorazioni subappaltate”.

A sostegno del proprio assunto, la ricorrente richiama i principi affermati – tra l’altro – da questo tribunale con la sentenza n. 909 del 2 novembre 2012 e dal Consiglio di Stato, sezione sesta, con la sentenza n. 2508 del 2 maggio 2012 e dal Consiglio di Stato, sezione quinta, con le sentenze n. 5900 del 21 novembre 2012 e n. 3563 del 19 giugno 2012, secondo cui è necessario distinguere l’ipotesi del subappalto “facoltativo” dall’ipotesi del subappalto “necessario”, in cui il concorrente, proprio per il fatto di non essere autonomamente in possesso di qualificazione nelle categorie scorporati a qualificazione obbligatoria, ha l’onere di indicare il nominativo del subappaltatore e di dimostrarne (o, quantomeno, dichiararne) l’adeguata qualificazione già in fase di gara, per cui in tale ipotesi di subappalto obbligatorio, all’eventuale omissione di siffatta dichiarazione consegue la necessaria esclusione del concorrente dalla procedura e ciò anche in assenza di una eventuale disposizione della legge di gara in tal senso, in quanto adempimento immediatamente discendente dalla normativa primaria di riferimento in tema di qualificazione.

Preso atto dei precedenti giurisprudenziali invocati dal ricorrente, ritiene tuttavia il collegio di dovere aderire ai differenti principi da ultimo affermati in materia dal Consiglio di Stato, sezione quinta, con la sentenza n. 3963 del 25/07/2013, secondo cui, nelle gare d’appalto, in carenza di specifiche previsioni del bando di gara, non sussiste l’obbligo di indicare in sede di gara i nominativi di subappaltatori, per cui non può che trovare applicazione la norma di legge e del regolamento ex art. 92, d.p.r.n. 207/ 2010, che non richiede l’indicazione del subappaltatore, allorché l’entità delle opere scorporabili trova capienza in un surplus di qualificazione nella categoria principale, con la conseguenza che la totale copertura della categoria prevalente legittima la partecipazione alla gara, pur in carenza dei requisisti nelle categorie scorporabili, purché accompagnata dalla dichiarazione di voler subappaltare le scorporabili.

In particolare, in tale sentenza viene ritenuto, in primo luogo, non pertinente il riferimento, operato dall’appellante, alla sentenza n. 2508/2012 della sesta sezione del Consiglio di Stato .

Nella richiamata sentenza n. 3963/2013, riguardo alla questione oggi in esame, si specifica altresì quanto segue:

<….. l'art. 92 del d.p.r. n. 207 del 2010, in materia di partecipazione alla gara, stabilisce che "il concorrente singolo può partecipare alla gara qualora sia in possesso dei requisiti economico - finanziari e tecnico organizzativi relativi alla categoria prevalente per l'importo totale dei lavori ovvero sia in possesso dei requisiti relativi alla categoria prevalente ed alle categorie scorporabili per singoli importi".

E’, dunque, l’esistenza della totale copertura della categoria prevalente a legittimare la partecipazione alla gara, pur in carenza dei requisiti nelle categorie scorporabili, purché accompagnata dalla dichiarazione di voler subappaltare le scorporabili.

In sintesi, la qualificazione mancante deve essere posseduta in relazione alla categoria prevalente, dal momento che ciò tutela la stazione appaltante circa la sussistenza della capacità economico – finanziaria da parte dell’impresa (in tal senso, cfr. Cons. Stato, sezione quinta, 19 giugno 2012, n. 3563; 26 marzo 2012, n. 1726; n. 6708 del 2009; n. 4572 del 2008).

Quanto alla identificazione del subappaltatore ed alla verifica del possesso da parte di questi di tutti i requisiti richiesti dalla legge e dal bando, essa attiene solo al momento dell’esecuzione (Cons. Stato, sezione quinta, 19 giugno 2012, n. 3563).

In tal senso, da ultimo, è anche la determinazione dell’AVCP n. 4 del 10 ottobre 2012 che nello stilare le norme che le stazioni appaltanti devono tenere in fase di stesura dei bandi di gara, rammenta che, come voluto dall’art. 92 del d.p.r. n. 207 del 2010, “i requisiti relativi alle categorie scorporabili non posseduti dall’impresa devono da questa essere posseduti con riferimento alla categoria prevalente”.

La stessa determinazione precisa che la normativa “non comporta l’obbligo di indicare i nominativi dei subappaltatori in sede di offerta, ma solamente di indicare le quote che il concorrente intende subappaltare, qualora non in possesso della qualificazione per le categorie scorporabili”.

Tra l’altro va considerato che tale scelta è stata voluta dal legislatore.

Infatti, la prima stesura del d. lgs. n. 163 del 2006 prevedeva esplicitamente che le opere specializzate eccedenti il 15% potessero essere eseguite solo da a.t.i. nel caso in cui il partecipante alla gara non avesse avuto i requisiti tecnico – organizzativi ed economico – finanziari relativi alla categoria scorporabile; successivamente, con la modifica operata dal d. lgs. n. 152 dell’11 settembre 2008 è stata prevista la possibilità del subappalto anche per le opere specialistiche, senza alcuna specificazione, rinviando il tutto a quanto disposto dall’art. 118, comma 2, terzo periodo del d. lgs. n. 163 del 2006, non ritenendo di delineare in modo diverso le condizioni di partecipazione alla gara neppure nel caso in cui l’opera specialistica superi il 15% dell’importo complessivo.

Non può, quindi, nel caso che trovare applicazione la regola generale dettata dall’art. 118 del d. lgs. n. 163 del 2006 e dall’art. 109 del d.p.r. n. 207 del 2010, che non impongono di indicare già in sede di qualificazione l’appaltatore, rimandano anche il controllo dei requisiti al momento in cui verrà depositato il contratto di subappalto.>.

Considerato che, anche nel caso in esame, l’entità delle opere scorporabili trova capienza in un surplus di qualificazione nella categoria principale da parte della controinteressata aggiudicataria; considerato altresì che la legge di gara (bando e disciplinare) sancivano esclusivamente l’obbligo del concorrente di dichiarare di volere subappaltare i lavori delle categorie scorporabili per i quali è richiesta, ma non posseduta la specifica qualificazione, senza tuttavia stabilire la necessità dell’indicazione dell’impresa subappaltatrice fin dal momento della partecipazione alla procedura di gara; ciò stante, ritiene il collegio di dovere dare applicazione, anche nel caso di specie, ai principi sopra richiamati, di cui alla sentenza del Consiglio di Stato, quinta sezione, n. 3963/2013, con conseguente rigetto delle censure in esame, di cui al punto primo del ricorso.

Ritiene il collegio che tali principi siano conformi all’espresso dettato normativo in materia, nonché al principio di tassatività delle cause di esclusione dalla gara, stabilito dall’articolo 46, comma 1 bis, del codice degli appalti.

Premesso che, relativamente alla fattispecie in esame, nessuna disposizione espressa di legge stabilisce che già in sede di domanda di partecipazione alla gara e di presentazione dell’offerta debba essere indicato il nominativo dell’impresa subappaltatrice, essendo esclusivamente stabilito l’obbligo per la concorrente di dichiarare di volere subappaltare i lavori delle categorie scorporabili per i quali è richiesta, ma non posseduta la specifica qualificazione, ritiene il collegio che, in assenza di espressa disposizione in tal senso contenuta nella legge di gara, tale obbligo – a pena di esclusione dalla partecipazione alla gara- non possa essere dedotto in via meramente interpretativa e addirittura analogica con riferimento ad altro istituto (avvalimento), dovendo essere in primo luogo tutelato il legittimo affidamento del concorrente non solo nei confronti degli atti di gara e dei modelli predisposti dall’amministrazione per la partecipazione, ma altresì nei confronti dell’espresso e testuale disposto normativo in materia di partecipazione ed esclusione dalla gara, ai fini altresì di una corretta applicazione dei principi di tassatività delle cause di esclusione dalla gara, di cui all’articolo 46 del codice degli appalti, e di favor partecipationis.

È appena il caso di osservare che non appare decisivo il richiamo alla decisione dell’Adunanza Plenaria n. 21/2012, in materia di tassatività delle cause di esclusione, posto che, in base a tale pronuncia, può legittimamente prescindersi solo dalla circostanza che manchi l’indicazione espressa della sanzione dell’esclusione, ma non si può ovviamente prescindere dalla circostanza di ordine sostanziale che manchi addirittura la disposizione espressa che imponga l’adempimento.

Ugualmente infondate risultano le censure di cui al punto secondo del ricorso.

Sostiene la ricorrente che la controinteressata aggiudicataria avrebbe dovuto essere esclusa dal prosieguo della gara per avere violato le regole contenute nella legge di gara per la predisposizione dell’offerta economica, relativamente alla lista delle lavorazioni e delle forniture ed avuto riguardo in particolare alle modalità affinché siano ammesse correzioni al ribasso e ai prezzi indicati in lettere.

Premesso che il disciplinare di gara prevedeva, a pena di esclusione, che la lista dell’offerta è sottoscritta su ciascun foglio dal legale rappresentante del concorrente e che sono ammesse correzioni al ribasso e ai prezzi indicati in lettere solo se il concorrente le abbia confermate singolarmente con firma a margine di ciascuna, oppure cumulativamente sullo stesso margine o in calce ma, in questo caso con la postilla < si confermano le correzioni ai prezzi n. >, completa dei numeri delle voci corrette…… a pena di esclusione dell’offerta; si osserva che non risulta esatto il rilievo della ricorrente secondo cui la controinteressata avrebbe operato una pluralità di correzioni apponendo un numero di firme inferiore rispetto alle “voci” corrette, posto che molte delle correzioni in questione non sono in realtà riferite ciascuna a una “voce” diversa, trattandosi invece, nella maggior parte dei casi, di pluralità di correzioni di importi della medesima “voce”.

Rifacendosi agli esempi indicati dalla ricorrente, alla pagina cinque della lista sussistono quattro correzioni di cui tre sono riferite alla stessa “voce” 49 (e si tratta sostanzialmente della medesima correzione) e una è riferita alla “voce” 51, per cui correttamente risultano apposte due firme, una per ciascuna “voce”, con richiami attraverso asterischi, voci che pertanto risultano confermate singolarmente e non cumulativamente.

Alla pagina otto della lista risultano cinque correzioni, riferite sia alla “voce” “lavori a corpo”, sia al totale, per cui correttamente risultano apposte due firme, una per la “voce” “lavori a corpo” e l’altra per la correzione del totale, con richiami attraverso asterischi, per cui anche in tal caso la singola voce è confermata singolarmente e non cumulativamente.

Altrettanto dicasi per le correzioni di cui alla pagina nove.

Ritenuto, in particolare, che il sistema di asterischi utilizzato dalla controinteressata per le correzioni in questione risulti sufficiente a garantire la riferibilità e bontà delle correzioni medesime, deve altresì ritenersi che il medesimo non risulti in contrasto con le prescrizioni del disciplinare di gara che, si ribadisce, consentiva correzioni ai prezzi confermate (con firma a margine o in calce) o singolarmente o anche cumulativamente, avuto riguardo cioè a più “voci” considerate cumulativamente, posto che, in tal caso, occorreva apporre postilla di conferma delle correzioni ai prezzi che indicasse il numero delle correzioni e i numeri delle “voci” corrette, ma senza che nella disciplina di gara si specificasse alcunché con riferimento all’ipotesi di pluralità di correzioni di importi della medesima “voce”.

Ribadito che il sistema di asterischi utilizzato dalla controinteressata per le correzioni in questione deve ritenersi sufficiente a garantire la riferibilità e bontà delle correzioni medesime, le censure in esame devono essere disattese perché infondate.

Per quanto concerne l’ultima censura di violazione dell’articolo 79, comma quinto del Dlgs 163/2006 e di violazione degli articoli 121 e seguenti del codice del processo amministrativo, si evidenzia che l’eventuale violazione di tali norme può rilevare esclusivamente ai fini della tempestività della proposizione del gravame, senza comunque che possa rilevare in ordine alla legittimità dell’aggiudicazione e degli ulteriori atti di gara.

Per le suesposte considerazioni, disattese le contrarie argomentazioni della parte ricorrente, stante l’infondatezza delle censure avanzate, la domanda impugnatoria avanzata col ricorso in esame deve essere respinta.

Dal rigetto della domanda impugnatoria consegue il rigetto della domanda di subentro nel contratto e della domanda di risarcimento del danno.

Le spese del giudizio seguono la soccombenza e sono liquidate in favore dell’Amministrazione comunale resistente e della controinteressata, come in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna (Sezione Prima)

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Condanna il Consorzio ricorrente al pagamento in favore dell’Amministrazione comunale resistente e della controinteressata, delle spese del giudizio, che liquida forfettariamente in complessivi € 3.000,00 (tremila/00), oltre accessori di legge, in favore di ciascuna.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Cagliari nella camera di consiglio del giorno 23 ottobre 2013 con l’intervento dei magistrati:

Caro Lucrezio Monticelli, Presidente

Marco Lensi, Consigliere, Estensore

Grazia Flaim, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 23/11/2013

L'articolo T.A.R. Sardegna – Sezione I – Sentenza – 23/11/2013 n.751 proviene da Giustamm.

Pres. C.L. Monticelli; Est. M. Lensi
Coffee Break sas (avv. F. M. Fois) c/ Istituto Tecnico Commerciale “Dessì – Lamarmora” di Sassari (Avv. Distr. St.) nei confronti di Ditta Triskeles Mariuccia Srl (n.c.)

sulla prova del danno da perdita di chance

1. Responsabilità e risarcimento – Responsabilità risarcitoria da perdita di chance – Presupposti – Prova del danno – Onere della prova – Inottemperanza – Inammissibilità

2. Responsabilità e risarcimento – Responsabilità risarcitoria da perdita di chance – Prova del danno – Documentazione – Termini – In sede di deposito dei documenti – Necessità – In sede di replica – Tardività

1. E’ inammissibile la domanda di risarcimento del danno per perdita di chance, laddove non sia stata ritualmente e tempestivamente fornita dalla ricorrente la prova della quantificazione del relativo danno. L’accoglimento della domanda di risarcimento del danno per perdita di chance presuppone, infatti, che risulti concretamente provata da parte del richiedente la perdita della possibilità di conseguire un risultato utile e, vertendosi in tema di responsabilità extracontrattuale, l’onere della prova incombe sul danneggiato, il quale pertanto ha l’onere della prova dell’ ammontare del danno, in base ai principi generali

2. Dopo il decorso degli ordinari termini per il deposito dei documenti (fino a venti giorni liberi dalla data fissata per l’udienza di merito), la ricorrente che domanda il risarcimento del danno deve ritenersi decaduta dalla possibilità di fornire la prova dell’ammontare del danno, non potendo essere acquisita al giudizio la documentazione medesima tardivamente prodotta in giudizio (solamente in sede di memoria di replica)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 144 del 2013, proposto da:
Coffee Break sas di Giovanni Frassetto & C., con sede in Sassari, in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dall’avv. Fabio Maria Fois, con elezione di domicilio come da procura speciale in atti;

contro

Istituto Tecnico Commerciale “Dessì – Lamarmora” di Sassari, in persona del legale rappresentante in carica, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Cagliari, presso i cui Uffici in Cagliari è per legge domiciliato;

nei confronti di

Ditta Triskeles Mariuccia Srl, con sede in Sassari, in persona del legale rappresentante in carica, controinteressata, non costituita in giudizio;

per l’annullamento

– della nota prot. n. 9223/C14 del 27.12.2012, con cui il Dirigente Scolastico dell’Istituto Tecnico Commerciale “Dessì – Lamarmora” di Sassari comunicava alla ricorrente che “la Commissione Tecnica, pur valutando positivamente la Vostra proposta, ha deci
– del provvedimento di aggiudicazione dell’appalto alla controinteressata, non individuato e non acquisito in sede di accesso agli atti;

– dei verbali della Commissione Tecnica di gara dell’ 1.12.2012 e del 4.12.2012;

– di ogni altro atto comunque presupposto, connesso e conseguente, eventualmente allo stato incognito, ed in particolare del bando di gara , nella parte in cui non sono determinati i criteri di aggiudicazione della gara secondo la procedura dell’offerta e
per la declaratoria di inefficacia

del contratto medio tempore stipulato tra l’amministrazione resistente e la controinteressata;

per la reintegrazione in forma specifica

mediante aggiudicazione del contratto di cui è causa in favore della ricorrente;

in subordine, per il risarcimento dei danni

subiti e subendi dalla ricorrente e derivanti dal mancato utile e dalla perdita curriculare, oltre interessi e rivalutazione, oppure, per il caso di annullamento dell’intera gara, derivanti dalla perdita di chance.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Istituto Tecnico Commerciale “Dessì – Lamarmora” di Sassari;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 9 ottobre 2013 il dott. Marco Lensi e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Col ricorso in esame la parte ricorrente chiede l’annullamento degli atti indicati in epigrafe, rappresentando quanto segue.

Con atto protocollo 7402/C14 del 12 novembre 2012 il Direttore dei servizi generali e amministrativi dell’Istituto Tecnico Commerciale “Dessì – Lamarmora” di Sassari, trasmetteva a cinque ditte, tra le quali l’odierna ricorrente e la controinteressata, il “bando”, protocollo numero 7401/C14 del 12 novembre 2012, a firma del medesimo Direttore, di affidamento del servizio di ristoro/catering e di installazione di distributori automatici di alimenti e bevande a favore degli alunni dell’istituto per l’anno 2012-2013.

Essendo risultata aggiudicataria la controinteressata, la società ricorrente Coffee Break sas ha proposto il ricorso in esame, con il quale si chiede l’annullamento della nota prot. n. 9223/C14 del 27.12.2012, con cui il Dirigente Scolastico dell’Istituto Tecnico Commerciale “Dessì – Lamarmora” di Sassari comunicava alla ricorrente che “la Commissione Tecnica, pur valutando positivamente la Vostra proposta, ha deciso di assegnare l’appalto [per il servizio di distribuzione automatica di cibi e bevande e servizio ristoro] ad altra Ditta concorrente”; del provvedimento di aggiudicazione dell’appalto alla controinteressata, non individuato e non acquisito in sede di accesso agli atti; dei verbali della Commissione Tecnica di gara dell’ 1.12.2012 e del 4.12.2012; di ogni altro atto comunque presupposto, connesso e conseguente, eventualmente allo stato incognito, ed in particolare del bando di gara , nella parte in cui non sono determinati i criteri di aggiudicazione della gara secondo la procedura dell’offerta economicamente più vantaggiosa, qualora non fosse interpretato nel senso dell’aggiudicazione a favore dell’offerta contenete i prezzi più bassi.

Si chiede altresì la declaratoria di inefficacia del contratto medio tempore stipulato tra l’amministrazione resistente e la controinteressata; la reintegrazione in forma specifica mediante aggiudicazione del contratto di cui è causa in favore della ricorrente; ovvero, in subordine, il risarcimento dei danni subiti e subendi dalla ricorrente e derivanti dal mancato utile e dalla perdita curriculare, oltre interessi e rivalutazione, oppure, per il caso di annullamento dell’intera gara, derivanti dalla perdita di chance.

A tal fine, la parte ricorrente avanza articolate censure di violazione di legge ed eccesso di potere sotto vari profili e conclude per l’accoglimento del ricorso.

Si è costituita in giudizio l’Amministrazione intimata, sostenendo l’inammissibilità e l’infondatezza nel merito del ricorso, di cui si chiede il rigetto.

Con successive memorie le parti hanno approfondito le proprie argomentazioni, insistendo per le contrapposte conclusioni.

Alla pubblica udienza del 9 ottobre 2013, su richiesta delle parti, la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

Col ricorso in esame si chiede l’annullamento della nota prot. n. 9223/C14 del 27.12.2012, con cui il Dirigente Scolastico dell’Istituto Tecnico Commerciale “Dessì – Lamarmora” di Sassari comunicava alla ricorrente che “la Commissione Tecnica, pur valutando positivamente la Vostra proposta, ha deciso di assegnare l’appalto [per il servizio di distribuzione automatica di cibi e bevande e servizio ristoro] ad altra Ditta concorrente”; del provvedimento di aggiudicazione dell’appalto alla controinteressata, non individuato e non acquisito in sede di accesso agli atti; dei verbali della Commissione Tecnica di gara dell’ 1.12.2012 e del 4.12.2012; di ogni altro atto comunque presupposto, connesso e conseguente, eventualmente allo stato incognito, ed in particolare del bando di gara , nella parte in cui non sono determinati i criteri di aggiudicazione della gara secondo la procedura dell’offerta economicamente più vantaggiosa, qualora non fosse interpretato nel senso dell’aggiudicazione a favore dell’offerta contenete i prezzi più bassi.

Si chiede altresì la declaratoria di inefficacia del contratto medio tempore stipulato tra l’amministrazione resistente e la controinteressata; la reintegrazione in forma specifica mediante aggiudicazione del contratto di cui è causa in favore della ricorrente; ovvero, in subordine, il risarcimento dei danni subiti e subendi dalla ricorrente e derivanti dal mancato utile e dalla perdita curriculare, oltre interessi e rivalutazione, oppure, per il caso di annullamento dell’intera gara, derivanti dalla perdita di chance.

Preliminarmente deve essere disattesa l’eccezione, sollevata dalla Difesa Erariale, di irricevibilità per tardività del ricorso, che non sarebbe stato proposto tempestivamente nei termini di legge, in considerazione del fonogramma prot. 9226 del 28 dicembre 2012, con il quale l’amministrazione ha comunicato alla ricorrente l’assegnazione dell’appalto ad altra ditta concorrente.

Come è noto, è onere di chi eccepisce la tardività di fornire la prova rigorosa della piena conoscenza dell’atto impugnato da parte di colui che avanza il ricorso.

Nel caso di specie, non può ritenersi essere stata fornita dall’amministrazione la prova certa e univoca dell’effettivo contenuto del fonogramma in questione, non essendo a tal fine sufficiente la dichiarazione resa in proposito dal dipendente che a suo tempo effettuò il fonogramma, depositata in giudizio.

Passando al merito del ricorso, per quanto riguarda la domanda impugnatoria, deve rilevarsi la cessazione della materia del contendere, considerato che con decreto protocollo n. 281/C14 del 10 settembre 2013 il Dirigente scolastico dell’Istituto resistente ha disposto in autotutela l’annullamento del provvedimento di indizione della gara e di tutti gli atti connessi e conseguenti posti in essere, con conseguente travolgimento di tutti gli atti di gara impugnati col ricorso in esame.

Per quanto concerne la domanda di risarcimento del danno deve essere rigettata la domanda di reintegrazione in forma specifica mediante aggiudicazione del contratto di cui è causa, richiesta in via principale col ricorso in esame, posto che, a seguito dell’annullamento in autotutela della gara in questione e di tutti gli atti conseguenti, non può ovviamente procedersi ad alcun aggiudicazione della gara in favore della ricorrente.

Per quanto concerne la domanda, avanzata in via subordinata col ricorso in esame, di risarcimento dei danni “derivanti dal mancato utile e dalla perdita curriculare, oltre interessi e rivalutazione”, tale domanda deve essere respinta, in quanto il risarcimento “del mancato utile della perdita curriculare” presuppone la prova che la gara avrebbe dovuto essere necessariamente aggiudicata in favore della ricorrente, circostanza insussistente nel caso di specie.

Non può essere infatti condiviso l’assunto della ricorrente secondo cui la ricorrente doveva essere dichiarata aggiudicataria della gara, per avere offerto i prezzi più bassi, sul presupposto che la gara medesima dovesse ritenersi esperita secondo la procedura dell’offerta contenete i prezzi più bassi, posto che palesemente dal bando di gara risulta che quest’ultima doveva essere svolta secondo la procedura dell’offerta economicamente più vantaggiosa fondata sul criterio del rapporto prezzo/qualità.

Conformemente a tale prospettazione, nell’ordinanza n. 116 del 17 aprile 2013 di accoglimento dell’istanza cautelare, è stato rilevato che “non risulta adeguatamente motivato giudizio della commissione in ordine alla ritenuta superiorità della qualità dei prodotti offerti dalla controinteressata” e correttamente e nel rispetto sempre di tale prospettazione, l’amministrazione ha ritirato in via di autotutela gli atti della gara in questione, in quanto dal “riesame degli atti afferenti la procedura di gara di cui sopra, emerge che non risultano sufficientemente specificati i criteri di aggiudicazione”.

Deve conseguentemente escludersi che, nel caso di specie, risulti provato che l’aggiudicazione avrebbe dovuto necessariamente intervenire nei confronti della ricorrente e non piuttosto di una delle altre quattro partecipanti alla gara medesima.

Per quanto concerne invece la domanda di risarcimento del danno per perdita di chance, la stessa risulta inammissibile per non essere stata ritualmente e tempestivamente fornita dalla ricorrente la prova della quantificazione del relativo danno.

L’accoglimento della domanda di risarcimento del danno per perdita di chance presuppone che risulti concretamente provata da parte del richiedente la perdita della possibilità di conseguire un risultato utile e, nella specie, vertendosi in tema di responsabilità extracontrattuale, l’onere della prova incombe sul danneggiato, il quale pertanto ha l’onere della prova dell’ ammontare del danno, in base ai principi generali.

Ciò stante, considerato che la domanda in questione di risarcimento del danno per perdita di chance è stata già avanzata, in via subordinata, con l’atto introduttivo del gravame, sarebbe stato onere della ricorrente di fornire la prova dell’ammontare del danno nel corso del giudizio e nel rispetto dei relativi termini processuali.

La documentazione per la prova dell’ammontare del danno (relazione tecnica, bilancio della ricorrente 2012, registro corrispettivi 2012 per punto ristoro presso Istituto Dessì, registro corrispettivi 2012 per distributori presso Istituto Dessì) è stata invece prodotta in giudizio dalla ricorrente soltanto in data 28 settembre 2013, unitamente alla memoria di replica, ben oltre quindi il termine ultimo (20 giorni liberi) stabilito dal codice del processo amministrativo, per il rito appalti, per il deposito dei documenti in vista dell’udienza di merito del 9 ottobre 2013.

Per quanto concerne la circostanza della concomitanza del deposito dei documenti in questione con la memoria di replica della ricorrente, si rileva altresì che la necessità della produzione in giudizio di tale documentazione non può neppure ritenersi originata dalle ultime memorie difensive dell’amministrazione, posto che la necessità della produzione in giudizio della documentazione necessaria al fine della prova della quantificazione del danno scaturiva direttamente dalle richieste di risarcimento del danno avanzate dal ricorrente medesimo con l’atto introduttivo del gravame.

Risulta pertanto fondata l’eccezione in proposito mossa e verbalizzata dalla Difesa dell’amministrazione in sede di discussione alla pubblica udienza del 9 ottobre 2013, secondo cui dopo il decorso degli ordinari termini per il deposito dei documenti (fino a 20 giorni liberi dalla data fissata per l’udienza di merito), la ricorrente è decaduta dalla possibilità di fornire la prova dell’ammontare del danno, non potendo essere acquisita al giudizio la documentazione medesima tardivamente prodotta in giudizio (solamente in sede di memoria di replica).

Ciò stante, la domanda di risarcimento del danno per perdita di chance è inammissibile, considerato altresì che, nel caso di specie, deve escludersi la possibilità di procedere a liquidazione equitativa, posto che quest’ultima è consentita solo ove si tratti di danno che non può essere provato nel suo esatto ammontare, e non anche nella diversa ipotesi in cui la parte istante abbia omesso di fornire la prova della sua entità, come nel caso di specie.

Conclusivamente, in ordine al ricorso in esame deve dichiararsi la cessazione della materia del contendere relativamente alla domanda impugnatoria e, relativamente alle domande di risarcimento del danno, le stesse risultano in parte infondate e in parte inammissibili nei sensi sopra evidenziati.

Le spese del giudizio debbano essere poste a carico dell’amministrazione resistente, opportunamente contenute nella misura indicata in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna (Sezione Prima)

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, dichiara la cessazione della materia del contendere relativamente alla domanda impugnatoria e in parte respinge e in parte dichiara inammissibile la domanda di risarcimento del danno.

Condanna l’Amministrazione resistente al pagamento in favore della parte ricorrente delle spese del giudizio, che liquida forfettariamente in complessivi € 2.000,00 (duemila/00), oltre accessori di legge e rimborso del contributo unificato.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Cagliari nella camera di consiglio del giorno 9 ottobre 2013 con l’intervento dei magistrati:

Caro Lucrezio Monticelli, Presidente

Marco Lensi, Consigliere, Estensore

Grazia Flaim, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 23/11/2013

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