Pres. Riggio, Est. Mastrantuono

Illegittima la riammissione con rideterminazione della graduatoria ai sensi dell’art. 38 co. 2 bis del D. Lgs. n. 163/2006.

1.Contratti della P.A. – Requisiti di ordine generale – Art. 38 co. 2 bis – Portata generale -Variazioni successive alla fase di ammissione –  Soglia di anomalia – Determinazione successiva alla fase di ammissione – Inammissibilità  – Ragioni – Principio della stabilità della soglia di anomalia.
2. Processo amministrativo – Ricorso incidentale –– Società aggiudicataria all’esito del ricalcolo della soglia di anomalia – Determinazione successiva alla fase di ammissione – Inammissibilità  –  Improcedibilità per difetto di interesse.
 

1.Ai sensi dell’al’art. 38 comma 2 bis del D. Lgs. n. 163/2006 l’esclusione di uno o più concorrenti non può comportare in alcun modo la determinazione della soglia di anomalia successivamente alla fase dell’ammissione, regolarizzazione o esclusione delle offerte. Né può ritenersi che detta disposizione si riferisca solo alle cause di esclusione dell’art. 38, avendo una portata precettiva più ampia tenuto anche conto del rinvio operato dall’art. 46 co. 1 ter del medesimo Codice. Ne consegue che risulta essere illegittima la rideterminazione della graduatoria da parte della S.A. a seguito di riammissione in gara dei concorrenti inizialmente esclusi.
 
2.E’ improcedibile per difetto di interesse il ricorso incidentale presentato dalla società risultante aggiudicataria soltanto all’esito del ricalcolo della soglia di anomalia quando, stante l’impossibilità della rideterminazione della soglia di anomalia successivamente alla fase di ammissione, regolarizzazione o esclusione delle offerte, la ricorrente non si collocherebbe in posizione utile in graduatoria al fine di aggiudicarsi l’appalto di cui è causa.
 

sul ricorso numero di registro generale 683 del 2015, proposto dalla Parziale Vincenzo & Figli S.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avv.ti Francesco Zaccone e Rosa Parziale, con domicilio eletto in Potenza Via Giuseppe Mazzini n. 23/A presso lo studio dell’avv. Donatello Genovese;
contro
Comune di Tursi, in persona del Sindaco p.t., non costituito in giudizio;
nei confronti di
Tagliente Costruzioni S.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avv.ti Gaetano Esposito e Rocco De Bonis, con domicilio eletto presso lo studio di quest’ultimo in Potenza Via Nazario Sauro n. 102;
per l’annullamento:
-del provvedimento prot. n. 7330 del 24.6.2015 (comunicato con fax di pari data 24.6.2015), con il quale il Responsabile del procedimento ha disposto l’aggiudicazione definitiva dell’appalto dei lavori di manutenzione straordinaria del Torrente Pescogross
-del verbale del 17.6.2015, con il quale il seggio di gara ha riaperto il procedimento per l’affidamento del predetto appalto, nell’ambito del quale in data 4.6.2015 era stato emanato l’atto di aggiudicazione provvisoria in favore dell’impresa Parziale Vi
-della nota prot. n. 7309 del 24.6.2015, con la quale il Responsabile del procedimento ha respinto l’istanza di autotutela ex art. 243 bis D.Lg.vo n. 163/2006 del 22.6.2015 presentata dalla Parziale Vincenzo & Figli S.r.l. in data 22.6.2015 e dell’ult
nonché per il risarcimento:
1) in via principale, in forma specifica mediante l’aggiudicazione dell’appalto di cui è causa e/o il subentro nel contratto eventualmente stipulato con l’aggiudicataria previa dichiarazione di inefficacia dello stesso ex artt. 121 e 122 cod. proc. amm.; 2) in via subordinata, in forma equivalente mediante la condanna del Comune di Tursi al risarcimento dei danni, derivanti dalla mancata esecuzione dell’appalto, “in termini sia di danno emergente, sia di lucro cessante, sia ancora di cd. danno curricolare”;
 
Visti il ricorso ed i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione dell’impresa Tagliente Costruzioni S.r.l.;
Visto il ricorso incidentale, proposto dalla controinteressata Tagliente Costruzioni S.r.l.;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 7 ottobre 2015 il Cons. Pasquale Mastrantuono e uditi gli avv.ti Antonpiero Russo, per delega dell’avv. Francesco Zaccone, e Gaetano Esposito;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
 

Con lettera invito del 18.5.2015 il Comune di Tursi indiceva una procedura negoziata per l’affidamento dell’appalto dei lavori di manutenzione straordinaria del Torrente Pescogrosso, prevedendo: 1) l’importo a base di gara a corpo di € 518.761,22 al netto degli oneri per l’attuazione del piano sicurezza predisposto dalla stazione appaltante (€ 28.565,70) e del costo del lavoro (€ 195.381,14); 2) come requisito di ammissione, il possesso della Categoria OG8 classifica II e della Categoria OS21 classifica II; 3) il criterio di aggiudicazione del prezzo più basso con l’esclusione automatica delle offerte con ribasso pari o superiore alla soglia di anomalia di cui all’art. 86, comma 1, D.Lg.vo n. 163/2006.
Entro il termine perentorio delle ore 13,00 del 29.5.2015 presentavano l’offerta 18 imprese. Nella seduta pubblica del 4.6.2015 il seggio di gara escludeva 10 concorrenti, perché non avevano indicato nell’offerta economica il costo di sicurezza interno e/o aziendale, richiamando la recente sentenza dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 3 del 20.3.2015; emanava quindi l’atto di aggiudicazione provvisoria in favore della Parziale Vincenzo & Figli S.r.l., che aveva offerto il ribasso più alto.
Con istanze del 4 e del 15.6.2015 una delle imprese escluse dalla gara, la Tagliente Costruzioni S.r.l., chiedeva la riammissione dei concorrenti esclusi ed il ricalcolo della soglia di anomalia, allegando la successiva Sentenza della III Sezione del Consiglio di Stato n. 1723 dell’1.4.2015, che si discostava da quanto statuito dalla citata Adunanza Plenaria n. 3 del 20.3.2015.
Pertanto, il seggio di gara riconvocava la seduta pubblica del 17.6.2015 e nell’ambito di tale seduta: 1) riammetteva i 10 concorrenti precedentemente esclusi, in quanto: a) la Sent. C.d.S. Ad. Plen. n. 3 de 20.3.2015 si riferiva ad una gara con il criterio di aggiudicazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa e lo svolgimento del subprocedimento di verifica dell’anomalia delle offerte, mentre il procedimento in questione aveva previsto il criterio di aggiudicazione del prezzo più basso senza verifica dell’anomalia; b) i concorrenti esclusi avevano riposto un legittimo affidamento nella lettera invito del 18.5.2015, che non aveva previsto la sanzione dell’esclusione dalla gara nel caso di omessa indicazione del costo di sicurezza interno e/o aziendale; c) in ogni caso, l’esclusione di 10 imprese su 19 si traduceva in un’evidente alterazione del regolare svolgimento della gara e perciò della violazione del principio del favor partecipationis;
2) in seguito al ricalcolo della soglia di anomalia pari a 35,701%, veniva disposta l’aggiudicazione provvisoria in favore della Tagliente Costruzioni S.r.l. che aveva offerto il miglior ribasso del 35,281% al di sotto della predetta soglia. Il Responsabile del procedimento prima con provvedimento prot. n. 7330 del 24.6.2015 (comunicato con fax di pari data 24.6.2015) disponeva l’aggiudicazione definitiva dell’appalto di cui è causa in favore dell’impresa Tagliente Costruzioni S.r.l. e poi con nota prot. n. 7309 del 24.6.2015 respingeva l’istanza di autotutela presentata dalla Parziale Vincenzo & Figli S.r.l..
Quest’ultima con il presente ricorso, notificato il 7.7.2015 e depositato il 10.7.2015, ha impugnato detto provvedimento di aggiudicazione definitiva, il verbale del seggio di gara del 17.6.2015 e la nota prot. n. 7309 del 24.6.2015, deducendo:
1) “violazione degli artt. 46, comma 1 bis, 86 comma 3 bis, e 87, comma 4, D.Lg.vo n. 163/2006, dell’art. 26, comma 6, D.Lg.vo n. 81/2008, degli artt. 1, 2, 4, 32, 35 e 41 della Costituzione, dei principi informanti lo svolgimento delle procedure ad evidenza pubblica a tutela della sicurezza dei lavoratori (come sancita dalla Sent. C.d.S. Ad. Plen. n. 3 de 20.3.2015), dei principi di buon andamento, ragionevolezza, economicità, proporzionalità, adeguatezza dell’azione amministrativa e della par condicio tra i concorrenti, nonché eccesso di potere per travisamento in linea di fatto e di diritto delle questioni rilevanti, contraddittorietà ed irragionevolezza della motivazione, difettoso apprezzamento dei fatti e sviamento”, in quanto il principio di diritto affermato dall’Adunanza Plenaria del Consiglio Stato con la Sentenza n. 3/2015 dell’obbligo di esclusione delle offerte prive dell’indicazione dei costi di sicurezza interni, anche se non prevista nel bando di gara, doveva essere applicato a prescindere dal criterio di aggiudicazione prescelto dalla lex specialis di gara;
2) “violazione degli artt. 38, comma 2 bis, e 46, comma 1 ter, D.Lg.vo n. 163/2006, nonché eccesso di potere per sviamento”, in quanto, essendo stata indetta la gara dopo l’entrata in vigore delle predette norme, la soglia di anomalia non poteva più essere calcolata;
3) “in via subordinata, violazione dei principi di segretezza delle offerte e di parità di trattamento, nonché eccesso di potere per sviamento”, in quanto la riammissione dei 10 concorrenti esclusi ed il ricalcolo della soglia di anomalia erano intervenuti in un momento in cui le offerte erano tutte conosciute.
Si è costituita in giudizio l’aggiudicataria Tagliente Costruzioni S.r.l., la quale, oltre a sostenere in memoria l’infondatezza del ricorso principale, ha anche proposto ricorso incidentale, notificato il 20/21.7.2015 e depositato il 24.7.2015, con il quale ha chiesto che fosse dichiarata l’esclusione della ricorrente principale, per i seguenti motivi:
1) “violazione degli artt. 57 e 122 D.Lg.vo n. 163/2006, nonché eccesso di potere per difetto di congrua istruttoria, travisamento dei fatti, irragionevolezza e sviamento”, in quanto ai sensi dell’art. 57, comma 6, D.Lg.vo n. 163/2006 nelle procedure negoziate, come quella di cui è causa, l’individuazione degli operatori economici da invitare risulta subordinata alla verifica del possesso dei requisiti richiesti per l’esecuzione dell’appalto, mentre l’impresa ricorrente in via principale, non essendo in possesso del requisito di ammissione della Categoria OS21, ha potuto partecipare alla gara soltanto mediante l’avvalimento dell’impresa Marcello Pizzulli e perciò non avrebbe potuto essere invitata dal Comune di Tursi;
2) “violazione dell’art. 49 D.Lg.vo n. 163/2006, dell’art. 88 DPR n. 207/2010 e degli artt. 1325, n. 2, 1346 e 1418 c.c., nonché eccesso di potere per difetto di congrua istruttoria, travisamento dei fatti, irragionevolezza e sviamento”, atteso che il contratto di avvalimento, allegato all’offerta, risulta nullo per le seguenti ragioni: a) l’ausiliaria si impegnava genericamente a mettere a disposizione della beneficiaria “capitali, macchine, personale ed attrezzature necessarie e sufficienti”, mentre nell’allegato al contratto venivano indicati soltanto alcune macchine e mezzi d’opera. Inoltre dal certificato CCIAA risulta che l’ausiliaria ha un solo dipendente e che le macchine ed i mezzi d’opera, indicati peraltro senza il numero di targa, non sono funzionali all’esecuzione dei lavori della Categoria OS21 (Opere strutturali speciali), oggetto di avvalimento, in quanto comprensivi solo di un escavatore e non anche di una trivella perforatrice; b) non è stato previsto alcun compenso in favore dell’impresa ausiliaria, né dal contratto emerge l’interesse patrimoniale, che ha spinto l’impresa ausiliaria a mettere gratuitamente a disposizione le proprie risorse; c) essendosi realizzata la condizione risolutiva di cui all’art. 7, secondo punto, del contratto di avvalimento la ricorrente principale risulta allo stato carente dei relativi requisiti di ammissione; d) la contraddittorietà del contratto di avvalimento, in quanto l’art. 4 prevede la responsabilità solidale dell’ausiliaria, mentre gli artt. 3 e 5 contemplano la responsabilità esclusiva dell’ausiliata; e) l’art. 2 del contratto di avvalimento prevede l’avvalimento “per tutta la durata dell’appalto per l’esecuzione dei lavori”, ma non specifica se gli obblighi dell’ausiliaria si estendono fino al collaudo e coprono il periodo di garanzia decennale ex art. 1669 c.c.;
3) con riferimento alle dichiarazioni dell’impresa ausiliaria Marcello Pizzulli e dell’ausiliata Parziale Vincenzo & Figli S.r.l., “violazione dell’art. 49 D.Lg.vo n. 163/2006 e dell’art. 88 DPR n. 207/2010, nonché eccesso di potere per difetto di congrua istruttoria, travisamento dei fatti, irragionevolezza e sviamento”, in quanto: a) in violazione dell’art. 49, comma 2, lett. c), D.Lg.vo n. 163/2006, l’impresa ausiliaria ha dichiarato il possesso dei requisiti di ordine generale ex art. 38 stesso D.Lg.vo n. 163/2006, ma non anche “il possesso dei requisiti tecnici e delle risorse oggetto di avvalimento”; b) in violazione dell’art. 49, comma 2, lett. c), D.Lg.vo n. 163/2006, l’impresa ausiliata non ha indicato i requisiti di cui si è avvalsa.
Con ordinanza collegiale n. 100 del 29.7.2015 è stata accolta l’istanza cautelare.
All’Udienza Pubblica del 7.10.2015 il difensore della società Tagliente Costruzioni ha chiesto che venga esaminato, in ogni caso, il ricorso incidentale, in quanto la stessa potrebbe avere interesse alla proposizione di un’azione risarcitoria nei confronti della stazione appaltante.
Il ricorso è quindi passato in decisione.

Riveste priorità logica l’esame del secondo motivo del ricorso principale in quanto, ove fondato, consentirebbe di assorbire le ulteriori censure dedotte e comporterebbe l’improcedibilità per difetto di interesse del ricorso incidentale.
Con tale doglianza l’impresa Parziale Vincenzo & Figli S.r.l. ha dedotto la violazione degli artt. 38, comma 2 bis, e 46, comma 1 ter, del D.Lg.vo n. 163/2006, introdotti dall’art. 39, commi 1 e 2, D.L. n. 90/2014, conv. nella L. n. 114/2014, poiché ai sensi di tali norme, applicabili alla gara di cui si tratta in quanto indetta dopo la loro entrata in vigore la soglia di anomalia non avrebbe potuto essere calcolata “ex novo”.
Infatti, ai sensi del citato art. 38, comma 2 bis, “ogni variazione, che intervenga, anche in conseguenza di una pronuncia giurisdizionale, successivamente alla fase di ammissione, regolarizzazione o esclusione delle offerte non rileva ai fini del calcolo delle medie nella procedura, né per l’individuazione della soglia di anomalia delle offerte”.
Dal tenore letterale della predetta norma si evince chiaramente che l’esclusione di uno o più concorrenti non può comportare in alcun modo la determinazione della soglia di anomalia successivamente alla fase dell’ammissione, regolarizzazione o esclusione delle offerte.
Al riguardo, va disattesa la tesi della controinteressata Tagliente Costruzioni S.r.l., dedotta con la memoria conclusionale del 15.9.2015, secondo cui il ripetuto art. 38, comma 2 bis, ultimo periodo, si applica soltanto alle esclusioni relative alle violazioni commesse nelle dichiarazioni, attestanti il possesso dei requisiti di ordine generale indicati dal comma 1 dello stesso art. 38, in quanto la predetta norma si riferisce anche alle esclusioni diverse dalla carenza di uno dei requisiti elencati nello stesso articolo.
Ed invero, secondo un condivisibile orientamento giurisprudenziale (cfr. C.d.S. Sez. V n. 2609 del 26.5.2015) la portata applicativa del medesimo art. 38, comma 2 bis, ultimo periodo, è più vasta dell’elenco delle cause ostative contenuto nel medesimo art. 38, in cui tale norma per ragioni contingenti è stata inserita, atteso che si riferisce espressamente ad ogni variazione, che intervenga successivamente alla fase di ammissione, regolarizzazione o esclusione delle offerte, per cui da siffatta espressione si desume agevolmente che la norma in esame ha un’autonoma portata precettiva rispetto alle altre disposizioni dell’art. 38 del codice degli appalti, in quanto il Legislatore ha voluto istituire il principio della stabilità della soglia di anomalia, dopo l’espletamento della fase amministrativa dell’ammissione, regolarizzazione o esclusione delle offerte.
A riprova di ciò, va rilevato che il comma 2 dell’art. 39 D.L. n. 90/2014 conv. nella L. n. 114/2014 ha aggiunto il comma 1 ter all’art. 46 D.Lg.vo n. 163/2006, sancendo che “le disposizioni di cui all’art. 38, comma 2 bis”, dello stesso Codice degli Appalti “si applicano ad ogni ipotesi di mancanza, incompletezza o irregolarità degli elementi e delle dichiarazioni, anche di soggetti terzi, che devono essere prodotte dai concorrenti in base alla legge, al bando o a disciplinare di gara” e perciò anche a quella, relativa alla fattispecie in esame, prevista dall’art. 87, comma 4, D.Lg.vo n. 163/2006, che sancisce l’obbligo di indicare nelle offerte economiche i costi relativi alla sicurezza interna e/o aziendale (sul punto cfr. C.d.S. Ad. Plen. sent. n. 3 del 20.3.2015).
Il suddetto orientamento giurisprudenziale di cui alla sentenza del Consiglio di Stato n. 2609/2015, cui il Collegio ritiene di poter aderire, ha anche precisato che il più volte citato art. 38, comma 2 bis, ultimo periodo, non contrasta con i principi costituzionali, stabiliti dagli artt. 24, comma 1, e 113, commi 2 e 3, della Costituzione, sull’indefettibilità della tutela giurisdizionale e sull’impossibilità che tale tutela sia “esclusa o limitata a particolari mezzi di impugnazione”, sia perché non è una norma di natura processuale, sia perché il Legislatore, nell’esercizio delle proprie scelte discrezionali, ha voluto circoscrivere gli elementi che concorrono alla definizione del calcolo della media delle offerte e/o della determinazione della soglia di anomalia, negando rilevanza alle sopravvenienze successive alla fase dell’ammissione, regolarizzazione o esclusione delle offerte.
Poiché, nella specie, ai sensi dello stesso art. 38, comma 2 bis, ultimo periodo, la soglia di anomalia non poteva essere calcolata, non potevano essere esclusi i concorrenti, che avevano formulato un’offerta inferiore ad essa, e conseguentemente doveva essere tenuta ferma la graduatoria, stilata nella precedente seduta pubblica del 4.6.2015, che aveva visto collocati: al 1° posto la ricorrente principale Parziale Vincenzo & Figli S.r.l. con il ribasso del 36,948%; al 2° posto la Società Jonica Lavori Edili e Stradali S.r.l. con il ribasso del 36,616%; al 3° posto la Geofond S.r.l. con il ribasso del 35,888%.
Conseguentemente il ricorso principale deve essere accolto essendo fondato il suo secondo ed assorbente motivo, con conseguente annullamento degli atti impugnati.
Da ciò discende l’improcedibiltà per difetto di interesse del ricorso incidentale in quanto la Tagliente Costruzioni S.r.l. ha offerto il ribasso del 35,281%, sicchè, anche in caso di accoglimento del ricorso incidentale e dell’esclusione dalla gara della ricorrente principale Parziale Vincenzo & Figli S.r.l., la società predetta verrebbe collocata al 3° posto della graduatoria e non potrebbe aggiudicarsi l’appalto di cui è causa.
Alla declaratoria di improcedibilità del ricorso incidentale non osta la disposizione contenuta nell’art. 34, comma 3, cod. proc. amm., secondo cui “quando, nel corso del giudizio, l’annullamento del provvedimento impugnato non risulta più utile per il ricorrente, il Giudice accerta l’illegittimità dell’atto se sussiste l’interesse a fini risarcitori”.
Infatti, secondo il prevalente orientamento giurisprudenziale della giustizia amministrativa (cfr. C.d.S. Sez. IV n. 6703 del 28.12.2012; C.d.S. Sez. V n. 6541 del 14.12.2011; TAR Brescia Sez. I sentenze n. 252 del 2013 e n. 330 del 2011; TAR Bari Sez. I n. 369 del 21.2.2012; TAR Milano Sez. IV n. 2352 del 5.10.2011), condiviso da questo Tribunale, la predetta disposizione va interpretata nel senso che la sua applicazione deve ritenersi subordinata alla formale proposizione della domanda di risarcimento dei danni anteriormente all’udienza di trattazione della causa.
Nella specie la ricorrente incidentale non ha presentato alcuna istanza risarcitoria ma si è limitata, in sede di discussione orale, a prospettare la mera eventualità che tale richiesta venga in futuro proposta.
Pertanto, allo stato, non appare possibile definire nel merito, ai fini sopra considerati il ricorso incidentale, potendo in ogni caso essere intentata l’azione risarcitoria nel termine di 120 giorni, di cui all’art. 30, comma 5, cod. proc. amm., decorrente dal passaggio in giudicato delle presente sentenza.
Conclusivamente il ricorso principale deve essere accolto, con la precisazione che il conseguente annullamento degli atti impugnati costituisce risarcimento in forma specifica del danno lamentato, mentre il ricorso incidentale va dichiarato improcedibile per sopravvenuto difetto di interesse.
Sussistono giusti motivi per disporre tra le parti la compensazione delle spese di giudizio.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Basilicata, definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe, così decide:
1) accoglie il ricorso principale e, per l’effetto, annulla gli atti impugnati;
2) dichiara improcedibile il ricorso incidentale.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Potenza nella camera di consiglio del giorno 7 ottobre 2015 con l’intervento dei magistrati:
Italo Riggio, Presidente
Pasquale Mastrantuono, Consigliere, Estensore
Benedetto Nappi, Referendario

L'articolo T.A.R. Basilicata – Potenza – Sentenza – 23/10/2015 n.656 proviene da Giustamm.