Pres. Di Paola – Est. Messina
D. G. Gullotta, Farmacie di Gullotta Davide & C (Avv. ti G. Spadaro, G. F. Licata )/ Minisrero della salute (Avv. Distr.. Stato di Catania ) ;Farmacia Tuccari (n.c.); Federfarma (Avv. ti M. Luciani e A. Arena)

rimette alla Corte di giustizia la questione relativa alla compatibilità comunitaria della riserva in favore delle sole farmacie in pianta organica della vendita dei farmaci c.d. “di fascia C”

1) Farmacie – Farmaci di fascia C – Riserva per le farmacie in pianta organica – Esclusione parafarmacie – Farmaci non posti a carico del SSN – Principi di libertà ,stabilimento,non discriminazione e concorrenza – Contrasto – Questione pregiudiziale – Va rimessa alla Corte di Giustizia.

2) Farmacie – Vendita dei farmaci di fascia C – Art. 15 Carta Diritti fondamentali UE – Titolari di farmacie e Parafarmacie- Applicabilità–Questione pregiudiziale – Va rimessa alla Corte di Giustizia.

3) Farmacie – Vendita dei farmaci di fascia C – Artt 102 e 106 Trattato istitutivo CE- Abuso di posizione dominante- Divieto -Titolari di farmacie e parafarmacie- Applicabilità – Interpretazione – Questione pregiudiziale – Va rimessa alla Corte di Giustizia.

1)Va rimessa alla Corte di giustizia delle Comunità Europee ai sensi dell’Art. 267 del TFUE , la questione pregiudiziale se i principi di libertà di stabilimento, di non discriminazione e di tutela della concorrenza, di cui agli articoli 49 ss. TFUE, ostano ad una normativa nazionale che non consente al farmacista, abilitato ed iscritto al relativo ordine professionale ma non titolare di esercizio commerciale ricompreso nella pianta organica, di poter distribuire al dettaglio, nella parafarmacia di cui è titolare, anche quei farmaci soggetti a prescrizione medica su “ricetta bianca”, cioè non posti a carico del SSN ed a totale carico del cittadino, stabilendo anche in questo settore un divieto di vendita di determinate categorie di prodotti farmaceutici ed un contingentamento numerico degli esercizi commerciali insediabili sul territorio nazionale.

2) Va rimessa alla Corte di giustizia delle Comunità Europee ai sensi dell’Art. 267 del TFUE , la questione pregiudiziale se l’art. 15 della Carta dei Diritti fondamentali dell’Unione europea vada interpretato nel senso che il principio ivi stabilito si applichi senza limiti anche alla professione di farmacista, senza che il rilevo pubblicistico di detta professione giustifichi differenti regimi fra titolari di farmacie e titolari di parafarmacie in ordine alla vendita dei farmaci di cui al superiore punto 1.

3) Va rimessa alla Corte di giustizia delle Comunità Europee ai sensi dell’Art. 267 del TFUE , la questione pregiudiziale se gli artt. 102 e 106 del Trattato istitutivo CE debbano essere interpretati nel senso che il divieto di abuso di posizione dominante va senza limiti applicato alla professione di farmacista, in quanto il farmacista titolare di farmacia tradizionale, vendendo farmaci per effetto di convenzione con il Servizio sanitario nazionale si avvantaggia del divieto per i titolari di parafarmacie di vendere i farmaci di fascia C, senza che ciò trovi valida giustificazione nelle pur indubbie peculiarità della professione farmaceutica dovute all’interesse pubblico alla tutela della salute dei cittadini.

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 3473 del 2011, proposto da:

Davide Giuseppe Gullotta, Farmaciae di Gullotta Davide & C. s.a.s., rappresentati e difesi dagli avv. Giuseppe Spadaro, Giovanni Fabio Licata, con domicilio eletto presso Giovanni Fabio Licata in Catania, via Finocchiaro Aprile, 16;

Ministero della Salute, rappresentato e difeso per legge dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Catania, domiciliataria in Catania, via Vecchia Ognina, 149; A.S.P. di Catania, non costituita in giudizio;

Farmacia Tuccari, non costituita in giudizio;

ad opponendum:
Federfarma – Federazione Nazionale Unitaria Titolari di Farmacia Italiani – Roma, rappresentata e difesa dagli avv. Massimo Luciani, Anna Arena, con domicilio eletto presso Anna Arena in Catania, via Firenze, 20;

del provvedimento del Ministero della Salute del 13.8.2011, prot. n. 0034681-p-13/08/2011, con il quale non è stata accolta l’istanza proposta dal ricorrente al fine di essere autorizzato alla vendita di medicinali con l’obbligo di prescrizione medica non soggetti a rimborso da parte del Servizio sanitario nazionale;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Ministero della Salute;

Visto l’atto d’intervento della Federfarma;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 9 ottobre 2012 il dott. Rosalia Messina e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

1. – Il ricorrente, abilitato all’esercizio della professione di farmacista, iscritto all’Ordine dei farmacisti di Catania, impugna il provvedimento del Ministero della Salute, meglio indicato in epigrafe, col quale è stata respinta l’istanza di autorizzazione alla vendita anche dei medicinali non soggetti, ai sensi dell’art. 8, comma decimo, lettera c), l. n. 537/1993, a rimborso da parte del servizio sanitario.

Avverso il diniego su menzionato il ricorrente deduce le censure di seguito sintetizzate.

I. VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DELL’ARTICOLO 5, DECRETO LEGGE 4 LUGLIO 2006, N. 223 (CONVERTITO IN LEGGE DALL’ARTICOLO 1, LEGGE 4 AGOSTO 2006, N. 248); VIOLAZIONE DEI PRINCIPI COMUNITARI IN MATERIA DI LIBERTÀ DI STABILIMENTO, LIBERTÀ DI PRESTAZIONE DEI SERVIZI E DI CONCORRENZA; VIOLAZIONE DELL’OBBLIGO DI DISAPPLICAZIONE DELLE NORME INTERNE CONTRASTANTI CON IL DIRITTO COMUNITARIO, CON PARTICOLARE RIFERIMENTO ALL’ARTICOLO 122, REGIO DECRETO 27 LUGLIO 1934, N. 1265; ECCESSO DI POTERE IN TUTTE LE FIGURE SINTOMATICHE ED IN PARTICOLARE PER VIOLAZIONE DEL PRINCIPIO DI RAGIONEVOLEZZA, PER VIOLAZIONE DEL PRINCIPIO DI PROPORZIONALITÀ E PER MANIFESTA DISPARITÀ DI TRATTAMENTO.

II. VIOLAZIONE DEGLI ARTICOLI 3, 41 E 117 DELLA COSTITUZIONE: CONSEGUENTE E NECESSARIA DISAPPLICAZIONE DELL’ARTICOLO 5, DECRETO LEGGE 4 LUGLIO 2006, N. 223 (CONVERTITO IN LEGGE DALL’ARTICOLO 1, LEGGE 4 AGOSTO 2006, N. 248) E, OVE RITENUTO APPLICABILE, ANCHE DELL’ARTICOLO 122 DEL REGIO DECRETO 27 LUGLIO 1934, N. 1265; ILLEGITTIMITÀ COSTITUZIONALE DEL DECRETO LEGGE 4 LUGLIO 2006, N. 223 (CONVERTITO IN LEGGE DALL’ARTICOLO 1, LEGGE 4 AGOSTO 2006, N. 248) E, OVE RITENUTO APPLICABILE, ANCHE DELL’ARTICOLO 122 DEL REGIO DECRETO 27 LUGLIO 1934, N. 1265 PER CONTRASTO MANIFESTO CON GLI ARTICOLI 2, 3, 4, 32, 41 E 117 DELLA COSTITUZIONE; ILLEGITTIMITÀ COSTITUZIONALE DEL DECRETO LEGGE 4 LUGLIO 2006, N. 223 (CONVERTITO IN LEGGE DALL’ARTICOLO 1, LEGGE 4 AGOSTO 2006, N. 248) E, OVE RITENUTO APPLICABILE, ANCHE DELL’ARTICOLO 122 DEL REGIO DECRETO 27 LUGLIO 1934, N. 1265 PER MANIFESTA IRRAGIONEVOLEZZA IN VIRTÙ DEL SUO PALESE CONTRASTO, E DELLA CONSEGUENTE IMPOSSIBILITÀ A CORRISPONDERVI FUNZIONALMENTE, AL SISTEMA DEI VALORI EMERGENTE DALL’IMPIANTO COSTITUZIONALE DELLA REPUBBLICA.

III. NECESSITA’ DI APPLICAZIONE (IMMEDIATA) DA PARTE DEL GIUDICE NAZIONALE DELLE NORME E DEI PRINCIPI COMUNITARI AL CASO DI SPECIE. (SOLO IN VIA SUBORDINATA) ISTANZA DI <> ALLA CORTE DI GIUSTIZIA, AL FINE DI VERIFICARE LA COMPATIBILITÀ CON IL DIRITTO COMUNITARIO DELL’INTERPRETAZIONE DELLE NORME RILEVANTI NEL PRESENTE GIUDIZIO DATA DALL’AMMINISTRAZIONE RESISTENTE.

IV. ISTANZA DI (EVENTUALE) RIMESSIONE ALLA CORTE COSTITUZIONALE, AL FINE DI ACCERTARE L’ILLEGITTIMITÀ COSTITUZIONALE DELLE NORME CHE, NELL’INTERPRETAZIONE DATA DALL’AMMINISTRAZIONE RESTISTENTE, IMPEDIREBBERO L’ACCOGLIMENTO DELL’ISTANZA A SUO TEMPO AVANZATA DAL RICORRENTE.

Parte ricorrente ha chiesto che questo Tar si pronunci anche in ordine alla spettanza in capo al ricorrente della posizione giuridica sostanziale dedotta in giudizio, e consistente nell’asserito diritto a dispensare i farmaci cosiddetti di “fascia C” all’interno del proprio esercizio commerciale del tipo parafarmacia.

L’interveniente Federfarma ha eccepito l’incompetenza territoriale del Tar di Catania, sostenendo che l’impugnativa di un provvedimento ministeriale (come nel caso di specie) radica la competenza del Tar del Lazio; ha altresì contestato la fondatezza del ricorso.

Il Ministero della Salute si è costituito in resistenza.

Parte ricorrente ha ulteriormente illustrato le proprie tesi con successive memorie.

2. – Il collegio ritiene di essere competente a conoscere della controversia in esame, atteso che l’art. 13, comma primo, c.p.a. (nella formulazione ratione temporis applicabile) dopo avere, nella prima parte, indicato come inderogabilmente competente il Tribunale amministrativo regionale nella cui circoscrizione territoriale hanno sede le pubbliche amministrazioni che hanno emanato i provvedimenti impugnati, nel periodo successivo stabilisce che, laddove gli effetti diretti di tali provvedimenti riguardino un ambito territoriale regionale specifico la competenza sarà, inderogabilmente, del tribunale amministrativo sedente nella regione interessata.

Come di recente chiarito dall’A.p. del Consiglio di Stato (decisione n. 33 del 24.9.2012), in tema di competenza territoriale inderogabile del giudice amministrativo il criterio principale è quello della sede dell’autorità che ha emesso l’atto impugnato; tale criterio è sostituito da quello inerente gli effetti “diretti” dell’atto, qualora essi si esplichino in un luogo compreso in una diversa circoscrizione territoriale di Tribunale amministrativo regionale.

Orbene, nella controversia in esame l’autorizzazione richiesta esplicherebbe i suoi effetti diretti soltanto con riferimento alla parafarmacia in cui esplica la propria attività parte ricorrente. Pertanto, in applicazione dell’art. 13, comma primo (seconda parte), c.p.a., l’eccezione di incompetenza sollevata dalla Federfarma non è meritevole di adesione (cfr., nel medesimo senso, l’ordinanza del Tar Reggio Calabria n. 333/2012).

3. – Quanto al merito, va premesso che il legislatore italiano, negli ultimi anni (dal 2006 in poi), ha dato impulso a un processo di modernizzazione del settore farmaceutico. La disciplina originaria, caratterizzata da un regime di contingentamento, risale alla l. 22.5.1913, n. 468; essa ruota attorno alla pianificazione degli esercizi farmaceutici attraverso il sistema della pianta organica (v. anche le successive leggi n. 475/1968 e n. 362/1991), che individua il numero delle farmacie idoneo a rispondere alla domanda degli assistiti attribuendo a ciascuna farmacia una sede territoriale delimitata, sì da garantire la copertura del fabbisogno sull’intero territorio nazionale.

Le farmacie di cui sono titolari i privati orbitano all’interno del Servizio sanitario nazionale, attraverso il regime convenzionale (art. 14 l. n. 833/1978).

Il sistema di classificazione dei farmaci (come delineato dall’articolo 8, comma 10, l. n. 537/1993) suddivide le specialità medicinali e i preparati galenici come segue:

a) farmaci essenziali e farmaci per malattie croniche;

b) farmaci, diversi da quelli di cui alla lettera a), di rilevante interesse terapeutico (tale categoria è stata soppressa, a decorrere dal 1° luglio 2001, dall’art. 85 comma 1 l. n. 388/2000);

c) altri farmaci privi delle caratteristiche indicate alle lettere a) e b) ad eccezione dei farmaci non soggetti a ricetta con accesso alla pubblicità al pubblico;

c-bis) farmaci non soggetti a ricetta medica con accesso alla pubblicità (OTC).

Il comma 14 del medesimo articolo specifica che i farmaci collocati nella classe di cui al comma 10, lettera a), sono a totale carico del Servizio sanitario nazionale, mentre i farmaci collocati nella classe di cui al comma 10, lettere c) e c-bis), sono a totale carico dell’assistito.

Altra importante distinzione tra i farmaci attiene alla necessità o meno che essi siano dispensati dietro ricetta medica; sotto tale profilo, da ultimo, l’art. 87 del D.lgs. 24 aprile 2006, n. 219 classifica i medicali in una delle seguenti macro-categorie:

– medicinali soggetti a prescrizione medica (lettera a);

– medicinali soggetti a prescrizione medica da rinnovare volta per volta (lettera b);

– medicinali a prescrizione medica speciale (lettera c);

– medicinali a prescrizione medica limitativa (lettera d);

– medicinali non soggetti a prescrizione medica (lettera e), comprendenti i medicinali da banco o di automedicazione e i restanti medicinali non soggetti, appunto, a prescrizione medica.

A tale ultima macro-categoria di farmaci fa riferimento l’art. 9-bis d.l. 18.9.2001, n. 347, convertito, con modificazioni, dalla legge 16.11.2001, n. 405, cui rinvia la disposizione di cui al comma 1 art. 5 d.l. n. 223/2006.

Notevoli cambiamenti nella materia in questione sono stati introdotti dal cosiddetto decreto Bersani, ovvero il d.l. 4.7.2006 n. 223 (decreto Bersani), convertito con modificazioni nella l. 4.8.2006 n. 248, che, all’art. 5, ha previsto che gli esercizi commerciali di cui all’articolo 4, comma 1, lettere d), e) e f), del decreto legislativo 31.3.1998, n. 114 (le cosiddette parafarmacie) possono effettuare attività di vendita al pubblico dei farmaci da banco o di automedicazione, di cui all’articolo 9-bis del decreto-legge 18.9.2001, n. 347, convertito, con modificazioni, dalla legge 16.11.2001, n. 405, e di tutti i farmaci o prodotti non soggetti a prescrizione medica, previa comunicazione al Ministero della Salute e alla regione in cui ha sede l’esercizio e secondo le modalità previste dal suddetto articolo 5 d.l. n. 223/2006.

Il comma 2 del ripetuto art. 5 prevede che nelle parafarmacie la vendita dei farmaci di cui al precedente comma 1 è consentita durante l’orario di apertura dell’esercizio commerciale e deve essere effettuata nell’ambito di un apposito reparto, alla presenza e con l’assistenza personale e diretta al cliente di uno o più farmacisti abilitati all’esercizio della professione ed iscritti al relativo ordine.

Un altro recente intervento normativo è costituito dall’art. 32 d.l. 6.12.2011 n. 201 (convertito, con modificazioni, nella l. 22.12.2011 n. 214); è stato ivi previsto il cosiddetto delisting, sicché nelle parafarmacie potranno essere venduti senza ricetta medica anche i medicinali di cui all’articolo 8, comma 10, lettera c), della legge 24.12.1993, n. 537 (ad eccezione dei medicinali di cui all’articolo 45 del D.P.R. 9.10.1990 n. 309 e di quelli di cui all’ articolo 89 d.lgs. 24.4.2006 n. 219, nonché dei farmaci del sistema endocrino e di quelli somministrabili per via parenterale). Detta previsione si limitava a porre un principio, in quanto il comma 1 bis dell’art. 32 rimetteva al Ministero della Salute il compito di individuare, entro centoventi giorni dalla data di entrata in vigore della legge di conversione del decreto, un elenco, periodicamente aggiornabile, dei medesimi farmaci di fascia C, per i quali in linea generale permane l’obbligo di ricetta medica e dei quali non è consentita la vendita negli appositi locali delle parafarmacie.

Per completezza, va detto che è stato emanato il 18.4.2012 il decreto ministeriale recante “Attuazione delle disposizioni dell’articolo 32, comma 1, del decreto-legge 6 dicembre 2011, n. 201, convertito, con modificazioni,dalla legge 22 dicembre 2011, n. 214, sulla vendita dei medicinali previsti dall’articolo 8, comma 10, lettera c), della legge 24 dicembre 1993, n. 537“; esso è stato pubblicato sulla GU n. 97 del 26.4.2012 – Suppl. Ordinario, n. 83. Il decreto ha individuato 230 farmaci vendibili nelle parafarmacie.

Va infine ricordato il decreto legge 24.1.2012, n. 1 (poi convertito, con modificazioni, dalla legge 24.3.2012, n. 27), che ha inciso sulla distribuzione territoriale delle farmacie, aumentando il numero degli esercizi previsti in pianta organica, la cui consistenza viene adesso determinata assegnando una sede di farmacia ogni tremilatrecento anziché, come in precedenza, ogni quattromilacinquecento abitanti.

4. – Orbene, deve innanzitutto rilevarsi che sulle tematiche in ordine alle quali il collegio è chiamato a pronunciarsi − imperniate sull’asserito contrasto della normativa interna con i principi di diritto comunitario − pende già (come per altro segnalato dalla stessa parte ricorrente, la quale ha molto insistito per la disapplicazione delle norme interne da parte del collegio) una questione dinanzi alla Corte di giustizia delle Comunità europee, sollevata dal Tar Milano, terza sezione, con ordinanza n. 896/2012.

Il collegio ritiene di seguire la medesima via già seguita dal Tar lombardo, in quanto le norme comunitarie applicabili alla fattispecie lasciano in astratto un margine interpretativo a discipline interne che regolino la professione di farmacista e la vendita dei medicinali in maniera differente da come viene regolamentata l’attività imprenditoriale in genere; differenze che in genere vengono spiegate (su ciò insiste molto la difesa della Federfarma) richiamando gli innegabili aspetti pubblicistici della professione di cui trattasi e i rilevanti interessi della collettività che in essa sono coinvolti. In una simile situazione, la disapplicazione da parte del giudice nazionale sarebbe operazione imprudente.

Prima di esaminare la questione dell’interpretabilità delle norme del Trattato istitutivo della Comunità europea invocate da parte ricorrente nel senso dalla stessa propugnato, il collegio ricorda che anche sotto il profilo della conformità ai principi di cui alla Carta costituzionale già pende dinanzi alla Corte costituzionale la relativa questione, sollevata dal Tar Reggio Calabria con ordinanza n. 333/2012, già citata).

Il Tar calabrese ha, in particolare, condivisibilmente ritenuto, in un caso analogo a quello oggetto di controversia, di non potere accogliere la domanda volta a ottenere immediatamente l’annullamento del diniego di autorizzazione alla vendita dei farmaci di fascia C da parte di una farmacista titolare di parafarmacia; l’ordinanza ha infatti considerato non meritevole di adesione “il primo motivo di ricorso, che prospetta un’interpretazione estensiva della disposizione di cui all’art. 5 l. n. 254/2006. La norma, assolutamente chiara nella sua portata letterale, non si presta a tale tipo di interpretazione e di conseguente applicazione. E ciò anche in relazione alla normativa recentemente intervenuta, ovvero l’art. 32 d.l. 6.12.2011 n. 201 (convertito, con modificazioni, nella l. 22.12.2011 n. 214) … che conferma il medesimo impianto: le parafarmacie, allo stato della legislazione attuale, non sono abilitate alla vendita di farmaci di fascia C…”.

Il Tar di Reggio Calabria ha poi ritenuto più conveniente per la ricorrente la via della questione di legittimità costituzionale, anziché quella della cosiddetta pregiudiziale europea, sollevando pertanto la questione della conformità a Costituzione del ridetto art. 5, e, segnatamente, del primo comma di detta disposizione, ritenuta contrastante con i precetti di cui agli artt. 3 e 41 Cost., e ciò in quanto la compressione dell’esercizio dell’attività economica delle parafarmacie ed un regime differente rispetto a quello delle farmacie tradizionali non si giustificherebbero sotto il profilo della tutela della salute, posto che a presidio di detto bene di sarebbe comunque il controllo esercitato a monte dal medico che prescrive i farmaci di fascia C.

Nemmeno sotto il profilo del controllo della spesa pubblica i giudici di Reggio Calabria hanno ritenuto giustificabile il regime della cui costituzionalità essi sospettano; l’ordinanza di rimessione ha in proposito osservato che tali farmaci sono “a totale carico del cliente, non gravando dunque sulle finanze pubbliche. Si è al di fuori del concetto di assistenza farmaceutica, pertanto non si ravvisano elementi che possano giustificare un’esclusiva riservata alle farmacie nella vendita di tali medicinali”.

5. – Venendo adesso alla questione pregiudiziale già pendente dinanzi alla Corte di giustizia europea, si ricorda che, dopo approfondita disamina, il Tar lombardo, con la già citata ordinanza n. 896/2012, ha chiesto alla Corte di giustizia comunitaria “Se i principi di libertà di stabilimento, di non discriminazione e di tutela della concorrenza di cui agli articoli 49 ss. TFUE, ostano ad una normativa nazionale che non consente al farmacista, abilitato ed iscritto al relativo ordine professionale ma non titolare di esercizio commerciale ricompreso nella pianta organica, di poter distribuire al dettaglio, nella parafarmacia di cui è titolare, anche quei farmaci soggetti a prescrizione medica su “ricetta bianca”, cioè non posti a carico del SSN e a totale carico del cittadino, stabilendo anche in questo settore un divieto di vendita di determinate categorie di prodotti farmaceutici e un contingentamento numerico degli esercizi commerciali insediabili sul territorio nazionale”.

Il Tar di Milano ha così argomentato in ordine alla necessità di sollevare la questione dinanzi alla Corte europea:

“La disciplina italiana sembra al collegio in contrasto con l’art. 49 TFUE, in quanto idonea a rendere di fatto pressoché impossibile lo stabilimento di un farmacista in Italia che voglia accedere al mercato dei farmaci di fascia C soggetti a prescrizione medica, oltre che a rendere concretamente più difficile lo svolgimento di tale attività economica entro il mercato nazionale. Non sembrano sussistere motivi che possano giustificare una tale restrizione all’esercizio di una libertà economica fondamentale prevista dal TFUE: non vi è alcuna motivazione legata all’obiettivo di ripartire in maniera equilibrata le farmacie nel territorio nazionale e di assicurare in tal modo a tutta la popolazione un accesso adeguato al servizio farmaceutico; non vi è la motivazione di aumentare la sicurezza e la qualità dell’approvvigionamento della popolazione in medicinali; non vi è il rischio derivante da un eccesso di consumo, neppure in termini di ammontare di risorse pubbliche assorbite. Il contingentamento del numero di esercizi farmaceutici sul territorio nazionale abilitati alla vendita dei farmaci di fascia C si traduce, pertanto, nella sproporzionata protezione di reddito degli esercizi esistenti, piuttosto che nel conseguimento di una razionale e soddisfacente distribuzione territoriale degli esercizi di vendita al pubblico dei farmaci. Si impedisce, senza giustificazione di interesse generale, che, attraverso l’erosione delle posizioni di rendita create da una regolamentazione restrittiva, si accresca il grado di concorrenza, restituendo al mercato la sua capacità allocativa e, tramite produzioni più efficienti, si offrano ai cittadini benefici sotto forma di minori prezzi”.

Il collegio non soltanto condivide le argomentazioni sulla base delle quali il Tar lombardo ha sollevato la questione europea – alle quali, per ragioni di economia processuale, rimanda, come sopra richiamate e come sinteticamente esposte nel paragrato VII dell’ordinanza n. 896/2012 – ma ritiene inoltre di doversi rivolgere alla Corte europea con riguardo all’interpretazione di norme del Trattato anche sotto profili ulteriori.

Per completezza, si precisa che la questione che il collegio intende sollevare dinanzi alla Corte di giustizia europea non riguarda la compatibilità del sistema normativo interno che regola la vendita dei farmaci, come sopra delineato, con norme e principi del diritto comunitario; ciò che il collegio intende chiedere alla detta Corte è se alcune norme del Trattato e di altre fonti di diritto comunitario si debbano interpretare nel senso prospettato dall’odierno ricorrente. Un’eventuale risposta affermativa da parte della Corte consentirebbe poi l’accoglimento del ricorso in esame.

A) Oltre agli aspetti squisitamente commerciali dell’interesse sotteso alla presente controversia, va sottolineato un altro profilo, attinente all’esercizio della professione farmaceutica da parte di coloro i quali vi hanno titolo in quanto regolarmente iscritti al relativo ordine professionale, ancorché essi non siano titolari di una farmacia bensì di una parafarmacia.

Nell’ambito del diritto comunitario ai professionisti sono state applicate le medesime regole e i medesimi principi che valgono per i soggetti che esercitano un’attività economica (gli imprenditori). Pertanto, anche le discipline nazionali delle professioni devono ispirarsi ai principi di libera concorrenza e libertà di circolazione dei servizi.

Tuttavia, un’altra norma del diritto comunitario va richiamata quando, come nel caso di specie, si discuta di limitazioni e restrizioni poste all’esercizio delle libere professioni. Si tratta dell’art. 15 della Carta dei Diritti fondamentali dell’Unione europea, secondo il quale (primo comma) “Ogni individuo ha il diritto… di esercitare una professione liberamente scelta o accettata“.

Deve pertanto chiedersi alla Corte di giustizia delle Comunità europee se l’art. 15 della Carta dei Diritti fondamentali dell’Unione europea vada interpretato nel senso che il principio ivi stabilito si applichi senza limiti anche alla professione di farmacista, nonostante questa presenti indubbie peculiarità in connessione con i rilevanti interessi pubblici che all’esercizio di essa sono collegati, in particolare la tutela della salute, intesa come bene dell’intera collettività, oltre che come diritto del singolo assistito; in altri termini, se detta norma comunitaria sia da ritenere ostativa a differenti regimi cui siano sottoposti i farmacisti titolari di parafarmacie rispetto ai farmacisti titolari di farmacie, traducendosi dette differenziazioni in un ostacolo al libero esercizio dell’attività professionale.

B) Ancora un altro aspetto, sul quale il collegio intende richiamare l’attenzione dei giudici europei, concerne l’interpretazione delle norme del diritto comunitario applicabili alla fattispecie in relazione alla posizione di monopolio di cui godono i farmacisti che operano nell’ambito delle farmacie tradizionali.

Sotto questo profilo, il collegio ritiene di dover chiedere alla Corte di giustizia delle Comunità europee se gli artt. 102 e 106/1 TFUE ostino a una regolamentazione dell’attività dei farmacisti che vieta a una parte di essi la vendita di farmaci dietro presentazione di ricetta medica e senza costi a carico del Servizio sanitario nazionale, così realizzandosi una situazione di sostanziale monopolio in favore dei farmacisti titolari di farmacie tradizionali e a svantaggio dei farmacisti titolari di parafarmacie.

6. – Poiché le questioni pregiudiziali su delineate sono rilevanti ai fini della decisione da rendere sul ricorso in epigrafe, esse vanno sollevate dinnanzi alla Corte di giustizia delle Comunità europee, ai sensi dell’art. 267 del TFUE, come di seguito formulate:

1) se i principi di libertà di stabilimento, di non discriminazione e di tutela della concorrenza, di cui agli articoli 49 ss. TFUE, ostano ad una normativa nazionale che non consente al farmacista, abilitato ed iscritto al relativo ordine professionale ma non titolare di esercizio commerciale ricompreso nella pianta organica, di poter distribuire al dettaglio, nella parafarmacia di cui è titolare, anche quei farmaci soggetti a prescrizione medica su “ricetta bianca”, cioè non posti a carico del SSN ed a totale carico del cittadino, stabilendo anche in questo settore un divieto di vendita di determinate categorie di prodotti farmaceutici ed un contingentamento numerico degli esercizi commerciali insediabili sul territorio nazionale;

2) se l’art. 15 della Carta dei Diritti fondamentali dell’Unione europea vada interpretato nel senso che il principio ivi stabilito si applichi senza limiti anche alla professione di farmacista, senza che il rilevo pubblicistico di detta professione giustifichi differenti regimi fra titolari di farmacie e titolari di parafarmacie in ordine alla vendita dei farmaci di cui al superiore punto 1;

2) se gli artt. 102 e 106 del Trattato istitutivo CE debbano essere interpretati nel senso che il divieto di abuso di posizione dominante va senza limiti applicato alla professione di farmacista, in quanto il farmacista titolare di farmacia tradizionale, vendendo farmaci per effetto di convenzione con il Servizio sanitario nazionale si avvantaggia del divieto per i titolari di parafarmacie di vendere i farmaci di fascia C, senza che ciò trovi valida giustificazione nelle pur indubbie peculiarità della professione farmaceutica dovute all’interesse pubblico alla tutela della salute dei cittadini.

Ciò comporta la sospensione del giudizio fino alla definizione della questione pregiudiziale su articolata da parte della Corte europea.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia, sezione staccata di Catania (Sezione Quarta),

VISTO l’art. 267 del TFUE;

VISTO l’art. 23 dello Statuto della Corte di giustizia delle Comunità europee;

VISTO l’art. 3 della l. 13.3.1958, n. 204;

VISTA la “Nota informativa riguardante le domande di pronuncia pregiudiziale da parte delle giurisdizioni nazionali”, diramata dalla Corte di giustizia delle Comunità europee e pubblicata sulla G.U.C.E. del 28.5.2011;

RIMETTE alla Corte di giustizia delle Comunità europee la questione pregiudiziale articolata in motivazione.

SOSPENDE il giudizio fino alla definizione della questione pregiudiziale.

DISPONE che il presente provvedimento, unitamente a copia del fascicolo della causa, sia trasmesso, in plico raccomandato, alla Cancelleria della Corte di giustizia delle Comunità europee.

Così deciso in Catania nella camera di consiglio del giorno 9 ottobre 2012 con l’intervento dei magistrati:

Cosimo Di Paola, Presidente

Francesco Brugaletta, Consigliere

Rosalia Messina, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 23/10/2012

L'articolo T.A.R. Sicilia – Catania – Sezione IV – Ordinanza – 23/10/2012 n.2491 proviene da Giustamm.

P. Buonvino Pres. – C. Testori Est.
M. Tempesti e K. Tempesti (Avv.ti R. Righi e N. Pecchioli) contro il Comune di Signa (Avv. E. Vignoli)

sulla qualificazione del decreto di esproprio pronunciato oltre i termini della d.p.u.; sui requisiti per la piena conoscenza del provvedimento nel caso di notifica ad un familiare e sull’azione di restituzione nel caso di occupazione acquisitiva

1. Espropriazione per p.u. – Decreto di esproprio – Pronunciato oltre i termini della d.p.u. – Qualificazione – Illegittimo – Impugnazione entro i termini di decadenza – Necessità

2. Atto amministrativo – Piena conoscenza – Presupposti – Notifica al coniuge convivente – Sussistenza – Notifica alla madre non convivente – Insussistenza

3. Espropriazione per p.u. – Occupazione acquisitiva – Azione di restituzione – Presupposti e limiti

1. Il decreto di esproprio pronunciato al di là dei termini della dichiarazione di pubblica utilità non può considerarsi nullo, ma deve essere qualificato, per ciò stesso, come illegittimo, con conseguente necessità di sua impugnazione entro i termini di decadenza.

2. La piena conoscenza di un provvedimento amministrativo maturata in capo ad un soggetto può estendersi anche ad altro soggetto solo in presenza di determinate condizioni, come ad esempio in relazione all’ipotesi dei coniugi comproprietari conviventi, per cui la piena conoscenza del provvedimento amministrativo maturata in capo ad un coniuge si presume maturata anche in capo all’altro. Nel caso in esame il legame familiare non è tra coniugi, bensì tra madre e figli non conviventi con la prima; mancano dunque i presupposti per configurare una presunzione grave, precisa e concordante che consenta di far risalire la conoscenza del provvedimento impugnato da parte dei ricorrenti, tale comunque da escludere la tempestività della notificazione del ricorso.

3. In tema di occupazione acquisitiva, nell’ipotesi di ricorso, da parte del proprietario del bene illecitamente occupato, alla tutela reale, mediante azione di restituzione, ancorchè accompagnata dalla richiesta di riduzione in pristino, non sono predicabili i limiti intrinseci alla disciplina risarcitoria, come l’eccessiva onerosità prevista dall’art. 2058 c.c., comma 2; nè può farsi ricorso alla previsione dell’art. 2933 cod. civ., comma 2 ove non risulti che la distruzione della “res” indebitamente edificata sia di pregiudizio all’intera economia del Paese, ma abbia, al contrario, riflessi di natura individuale o locale, nè infine può eccepirsi alcuna prescrizione del diritto alla restituzione poichè il diritto di proprietà dei ricorrenti non è mai venuto meno laddove l’Amministrazione, occupando senza titolo i beni di cui si discute, ha posto in essere un illecito permanente (che potrà cessare solo nel momento in cui avverrà l’effetto traslativo a suo favore, con l’acquisizione sanante ex art. 42 bis D.P.R. n. 327/2001 o con un contratto di compravendita, se ed in quanto le relative attività saranno poste concretamente in essere)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1530 del 2009, proposto dai sigg. Massimo Tempesti e Katia Tempesti, in qualità di eredi del sig. Ugo Tempesti, rappresentati e difesi dagli avv. Roberto Righi e Niccolo’ Pecchioli, con domicilio eletto presso il loro studio in Firenze, via Lamarmora 14; ;

Comune di Signa in persona del Sindaco p.t., rappresentato e difeso dall’avv. Elena Vignoli, con domicilio eletto presso il suo studio in Firenze, via Duca D’Aosta 10;

del decreto n. 45 del 16 aprile 2009 con cui il Comune di Signa ha definitivamente espropriato i terreni individuati al catasto terreni del medesimo Comune al foglio 9, particelle n. 660, 663, 1054, 1057, 1060, 1066, 1068, 1070, 1071, 1073 e 1075 per una superficie catastale di mq 9.022, intestati in comunione pro indiviso a: Tempesti Costanza, Tempesti Ettore Mario, Tempesti Giovanna, Tempesti Maria Grazia e Tempesti Ugo,

nonchè per il risarcimento del danno in via principale o comunque consequenziale causato ai ricorrenti per effetto della illecita apprensione dei beni di loro proprietà.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Signa;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 11 luglio 2012 il dott. Carlo Testori e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1) Con decreto n. 45 del 16/4/2009 il Comune di Signa ha disposto l’espropriazione dei terreni distinti al NCT foglio di mappa n. 9, particelle 660, 663, 1054, 1057, 1060, 1066, 1068, 1070, 1071, 1073, 1075, per una superficie complessiva di mq. 9.022, intestati in comunione pro indiviso a Tempesti Costanza, Tempesti Ettore Mario, Tempesti Giovanna, Tempesti Maria Grazia, Tempesti Ugo.

Contro tale provvedimento, ritenuto inutiliter datum (perché adottato a termini scaduti e dunque in carenza di potere in concreto) o comunque illegittimo, hanno agito in giudizio davanti a questo Tribunale i sigg. Massimo e Katia Tempesti, unici eredi del sig. Ugo Tempesti, deceduto in data 1/3/2009; con il ricorso in epigrafe essi chiedono, oltre all’annullamento (per quanto occorrer possa) del decreto di esproprio, la condanna del Comune di Signa “sia alla restituzione dei beni illecitamente appresi, previa loro rimessione in pristino, sia al risarcimento del danno relativo al periodo della loro utilizzazione senza titolo (cioè dalla data di scadenza dei termini di occupazione legittima sino alla data della effettiva restituzione), danno che può essere stimato in misura corrispondente agli interessi legali sul valore di mercato dei suoli a decorrere dal giorno in cui l’occupazione è divenuta illecita“.

2) Per resistere al ricorso si è costituita in giudizio l’Amministrazione comunale intimata, che ha formulato eccezioni e ha ampiamente controdedotto.

I ricorrenti hanno depositato una memoria di replica in vista dell’udienza dell’11 luglio 2012, in cui la causa è passata in decisione.

DIRITTO

1) Si controverte di una procedura espropriativa finalizzata alla realizzazione del secondo lotto di una strada di circonvallazione prevista da una variante al PRG di Signa approvata nel 1996, il cui progetto definitivo, recante dichiarazione di pubblicità utilità, indifferibilità e urgenza dei lavori, è stato approvato con deliberazione G.C. n. 201 del 20/9/1999; la procedura si è conclusa con l’adozione del decreto di espropriazione n. 45 del 16/4/2009, oggetto del presente giudizio, promosso dagli eredi (come risulta dai doc.ti nn. 1, 1bis e 1ter depositati il 20/6/2012) di uno dei comproprietari in comunione pro indiviso dei terreni espropriati.

2) Il Comune di Signa ha innanzitutto eccepito l’irricevibilità del ricorso presentato dai sigg. Tempesti in quanto tardivo, in relazione al tempo dell’avvenuta notifica del provvedimento impugnato nei confronti dell’intestatario catastale dei beni.

Il profilo relativo alla tempestiva impugnazione del decreto di esproprio s’intreccia, nel caso in esame, con la questione, preliminarmente sollevata nel ricorso, relativa alla necessità o meno di impugnare, per ottenerne l’annullamento, il provvedimento espropriativo in caso di sopravvenuta inefficacia della dichiarazione di pubblica utilità.

A fronte dei diversi indirizzi seguiti in materia dalla giurisprudenza della Corte di cassazione e del giudice amministrativo e, conseguentemente, delle diverse opzioni prese in esame nel ricorso, il Collegio ritiene di confermare l’orientamento già enunciato nella sentenza di questa stessa Sezione 28 luglio 2008 n. 1822 secondo cui “in caso di sopravvenuta inefficacia della dichiarazione di pubblica utilità ovvero di sua caducazione in sede giurisdizionale, non si verifica una fattispecie di carenza di potere bensì, richiamando l’insegnamento tradizionale, di cattivo uso del potere…“. Sulla stessa linea si è posto, più di recente, il TAR Catanzaro che, nella sentenza 18 maggio 2010 n. 777 ha affermato: “La giurisprudenza…, condivisa da questo Collegio, ritiene… che il decreto di esproprio pronunciato al di là dei termini della dichiarazione di pubblica utilità non possa considerarsi nullo, ma debba qualificarsi, per ciò stesso, come illegittimo, con conseguente necessità di impugnazione entro i termini di decadenza.

Tale impostazione nasce dal rifiuto da parte della giurisprudenza amministrativa della nota dicotomia carenza di potere in astratto – carenza di potere in concreto, elaborata dalla giurisprudenza della Cassazione. Quest’ultima, com’è noto, ha, invece, affermato la radicale nullità di atti quali, tra gli altri, la dichiarazione di pubblica utilità che difetti dell’indicazione dei termini per l’espropriazione e gli atti del procedimento espropriativo intervenuti a termini scaduti ed ha ritenuto sussistente, in conseguenza, la giurisdizione del giudice ordinario in ordine alle relative controversie.

L’orientamento della giurisprudenza amministrativa appare basato sulla constatazione che il diritto positivo non conosce tale speciale categoria di vizi di particolare gravità, implicanti radicale nullità degli atti da essi affetti, e che, anzi, l’individuazione di essa si pone in contrasto con le norme di legge introdotte con l’art. 14 della L. 11 febbraio 2005, n. 15, che disciplinano analiticamente le ipotesi di nullità del provvedimento amministrativo (sul tema, Cons. St., Ad. Plen. 12/2007 cit.) “.

Tanto premesso, occorre ora verificare la tempestività del ricorso alla luce di quanto eccepito dal Comune resistente in relazione alle seguenti circostanze:

– la notifica del decreto di esproprio impugnato è stata effettuata nei confronti del sig. Ugo Tempesti, nel luogo di residenza, a mezzo del servizio postale con raccomandata che risulta consegnata in data 28/4/2009, come da ricevuta sottoscritta;

– il predetto risultava all’epoca (co)intestatario catastale dei beni oggetto di esproprio;

– nel luogo di notifica era residente anche la moglie, coerede del sig. Ugo Tempesti con i figli (prima della rinuncia all’eredità con atto in data 25/5/2009); i legami familiari tra i predetti inducono a ritenere operante la presunzione di piena conoscen
– il ricorso, notificato in data 10-11/9/2009, è dunque tardivo.

L’eccezione è infondata.

L’art. 3 comma 2 del T.U. n. 327/2001 dispone: “Tutti gli atti della procedura espropriativa, ivi incluse le comunicazioni ed il decreto di esproprio, sono disposti nei confronti del soggetto che risulti proprietario secondo i registri catastali, salvo che l’autorità espropriante non abbia tempestiva notizia dell’eventuale diverso proprietario effettivo“. La norma citata, benché non applicabile alla presente controversia in relazione a quanto previsto dal successivo art. 57 per i procedimenti in corso alla data di entrata in vigore del T.U., recepisce peraltro un consolidato orientamento giurisprudenziale formatosi nella vigenza della legge n. 865/1971, alla luce del quale va dunque esaminato il caso di cui si discute in questo giudizio. In proposito si rileva quanto segue: il sig. Ugo Tempesti, intestatario catastale, era deceduto in data 1/3/2009; il 19/3/2009 il legale del predetto aveva inviato al Comune di Signa, via fax, una nota avente ad oggetto “Tempesti/Comune di Signa” riguardante aree adiacenti al cimitero comunale, occupate dal medesimo Comune; tale nota era espressamente formulata in nome e per conto dei proprietari degli immobili e, tra gli altri, degli “eredi di Ugo Tempesti: Giannetti Gigliola, Katia Tempesti, Massimo Tempesti“. È vero che i terreni di cui alla nota in questione erano diversi da quelli oggetto del decreto di esproprio qui impugnato, ma è indubbio che 40 giorni prima della notifica di tale decreto l’Amministrazione comunale aveva ricevuto una comunicazione da cui si evincevano sia la notizia della morte del sig. Ugo Tempesti, sia l’indicazione dei suoi eredi, subentrati nella proprietà dei beni del de cuius. Anche ad ammettere che potessero residuare dubbi circa la successione nella comunione relativa ai terreni oggetto del presente giudizio, resta il fatto che il Comune di Signa ha notificato il decreto di esproprio ad un soggetto di cui conosceva l’avvenuto decesso; e ciò, se non incideva sulla legittimità dell’atto, impediva comunque il decorso, nei confronti degli effettivi proprietari, del termine per impugnare, ove non sussistessero circostanze idonee a far presumere comunque l’intervenuta loro conoscenza dell’atto stesso.

A questo proposito la circostanza che la notifica del decreto di esproprio sia avvenuta nel luogo di residenza del sig. Ugo Tempesti e della moglie convivente e sia stata ricevuta da quest’ultima non basta per integrare la presunzione di conoscenza del decreto anche da parte dei figli, tenuto conto che i predetti non erano conviventi con i genitori (come risulta dalla dichiarazione di successione ed è comunque incontestato); in proposito il TAR Liguria, sez. I, nella sentenza 9 dicembre 2009 n. 3559 ha evidenziato “come la giurisprudenza abbia espresso il principio secondo il quale la piena conoscenza di un provvedimento amministrativo maturata in capo ad un soggetto possa estendersi anche ad altro soggetto solo in presenza di determinate condizioni. Tale affermazione è stata espressa in relazione all’ipotesi dei coniugi, per cui la piena conoscenza del provvedimento amministrativo maturata in capo ad un coniuge si presume maturata anche in capo all’altro. Tuttavia la giurisprudenza più avveduta ha posto una serie di condizioni affinché la piena conoscenza del provvedimento amministrativo possa estendersi anche all’altro coniuge. È stato così affermato che i coniugi devono essere conviventi e comproprietari e che devono essere presenti ulteriori elementi tali da potere consentire l’operare di una presunzione semplice (art. 2727 c.c ) che possa fare ritenere la piena conoscenza del provvedimento maturata anche in capo all’altro coniuge“. Nel caso in esame il legame familiare non è tra coniugi, bensì tra madre e figli non conviventi con la prima; mancano dunque i presupposti per configurare una presunzione grave, precisa e concordante che consenta di far risalire la conoscenza del provvedimento impugnato da parte dei sigg. Katia e Massimo Tempesti alla data del 28/4/2009 o ad altra successiva, tale comunque da escludere la tempestività della notificazione del ricorso.

3) Un’ulteriore eccezione formulata dalla difesa del Comune di Signa fa riferimento alle seguenti circostanze:

– i comproprietari dei terreni oggetto della presente controversia avevano in precedenza convenuto in giudizio la predetta Amministrazione per ottenere la giusta indennità di espropriazione e di occupazione; in quella causa, definita dalla Corte d’appello
Anche questa eccezione va disattesa. La perdurante efficacia della dichiarazione di pubblica utilità non costituiva oggetto del contenzioso davanti al giudice civile, né presupposto logico imprescindibile per pronunciare sulla domanda relativa alla quantificazione dell’indennità di espropriazione; nessuna preclusione derivante dal giudicato può dunque ritenersi sussistente sul punto.

4.1) Nelle sue difese il Comune di Signa sostiene poi che al momento dell’emissione del decreto di esproprio la dichiarazione di pubblica utilità era ancora efficace: di qui l’infondatezza dell’iter argomentativo su cui si regge il ricorso. In proposito occorre procedere ad una puntuale ricostruzione delle vicende che hanno contrassegnato il procedimento ablatorio di cui controverte.

Con deliberazione n. 201 del 20/9/1999 la G.C. di Signa ha approvato il progetto definitivo dei lavori relativi alla realizzazione della strada di collegamento tra la S.S. 325 e via del Crocifisso (lotto n. 2), con effetto dichiarativo della pubblica utilità, indifferibilità e urgenza; sono stati inoltre stabiliti i termini iniziali e finali inerenti i lavori stessi e la procedura espropriativa, la conclusione della quale era fissata entro 60 mesi decorrenti dalla data di adozione dell’atto deliberativo (dunque entro il 20/9/2004).

Con deliberazione n. 174 del 24/7/2000 la medesima Giunta comunale ha approvato il progetto esecutivo dell’opera in questione, modificando la precedente deliberazione n. 201/1999 nel senso di fissare dalla data del 24/7/2000 la decorrenza dei termini connessi alla procedura espropriativa (da concludere quindi entro il 24/7/2005).

Con deliberazione n. 5 del 12/1/2004 la G.C. di Signa ha approvato il nuovo progetto esecutivo dell’opera; nelle premesse dell’atto deliberativo si richiama ” la relazione del responsabile unico del procedimento, allegato al presente atto quale parte integrante e sostanziale…” in cui tra l’altro si legge:

Il termine di scadenza della dichiarazione pubblica utilità 5 anni è il 20.9.2004 e, visti gli slittamenti verificatisi nell’approvazione del presente progetto si propone di differire al 20.9.2006.

……

Si ritiene pertanto di:

…

3. dichiarare l’opera di pubblica utilità, con indifferibilità e urgenza dei lavori“.

Con deliberazione n. 42 del 7/3/2005 la predetta Giunta comunale ha approvato una perizia di variante con effetto dichiarativo di pubblica utilità, indifferibilità e urgenza dei relativi lavori, espressamente “confermando i relativi vigenti termini“.

In data 16/4/2009 è stato infine emanato il decreto di esproprio n. 45.

4.2) In relazione alla successione dei provvedimenti così ricostruita si può affermare:

– nel primo atto che dichiarava la pubblica utilità dell’opera da realizzare la scadenza dei termini di cui all’art. 13 della legge 2359/1865 (e dunque dell’efficacia della stessa dichiarazione di p.u.) era fissata al compimento di cinque anni dall’approv
– con la deliberazione n. 174/2000 sono stati differiti i soli termini relativi all’espropriazione (da ultimare entro il 24/7/2005);

– la G.C. di Signa ha successivamente approvato la deliberazione n. 5/2004, di cui la relazione del RUP costituisce “parte integrante e sostanziale“: da ciò consegue che con l’approvazione del nuovo progetto esecutivo è stato altresì prorogato (sep
– prima della scadenza di cui sopra la predetta Giunta comunale ha approvato (con la deliberazione n. 42 del 7/3/2005) una perizia di variante dando atto che la stessa “equivale a dichiarazione di pubblica utilità, indifferibilità ed urgenza dei relati
– si deve dunque ritenere che il decreto di esproprio è stato emanato quando era ormai da tempo scaduto il termine previsto per il compimento del procedimento ablatorio.

4.3) In relazione a quanto sopra si deve concludere che il provvedimento impugnato è stato illegittimamente adottato, in mancanza del necessario presupposto; l’azione impugnatoria proposta con il ricorso risulta dunque fondata e va accolta, con conseguente annullamento del decreto n. 45 del 16/4/2009.

5.1) Quali le conseguenze?

I ricorrenti chiedono, in primo luogo, la restituzione dei terreni illegittimamente espropriati, previa loro rimessione in pristino e richiamano, a sostegno delle loro pretese, precedenti giurisprudenziali anche di questo Tribunale. In effetti nella sentenza 31 maggio 2011 n. 950 (di cui vengono riportati ampi stralci) e, ancor prima, nella sentenza 11 gennaio 2011 n. 29 la Sezione ha affrontato le questioni relative alla sorte di terreni interessati da procedure espropriative non correttamente concluse, in cui all’occupazione in via d’urgenza sia seguita la trasformazione dei suoli e la realizzazione di un’opera pubblica; in quelle pronunce (così come in altre successive) il TAR ha ripercorso la storia della “accessione invertita”, istituto di origine giurisprudenziale che la Corte europea dei diritti dell’uomo ha ritenuto incompatibile con l’art. 1 del Protocollo addizionale, determinandone il venir meno; ha accennato all’istituto della “acquisizione sanante” (introdotto dall’art. 43 del T.U. n. 327/2001, espunto dall’ordinamento per effetto della sentenza della Corte costituzionale n. 293/2010 e reintrodotto dall’art. 42 bis del medesimo T.U.), di cui peraltro non si fa questione nella presente controversia; e ha affermato che la non corretta conclusione del procedimento espropriativo, non comportando un effetto traslativo della proprietà, determina la permanenza del diritto dominicale in capo al titolare del fondo, che dunque ben può chiederne ed ottenerne la restituzione, previo ripristino.

5.2) Alla pretesa dei ricorrenti il Comune oppone:

– che sia la domanda restitutoria, sia quella risarcitoria sono prescritte;

– che i terreni sono ormai irreversibilmente trasformati in strada appartenente al demanio comunale e ciò comporta l’impossibilità di accogliere la domanda restitutoria (in tal senso richiama TAR Lazio, sez. III, n. 554/2012).

Entrambe le eccezioni sono infondate in quanto:

– il diritto di proprietà dei ricorrenti non è mai venuto meno e quindi l’Amministrazione, occupando senza titolo i beni di cui si discute, pone in essere un illecito permanente (che potrà cessare solo nel momento in cui avverrà l’effetto traslativo a suo
– non è ostativa alla restituzione l’asserita demanialità dei terreni trasformati a seguito della realizzazione dell’opera pubblica; se così fosse si reintrodurrebbe per altra via l’istituto dell’accessione invertita ormai espunto dall’ordinamento.

Sotto altro profilo, ma sempre in tema di domanda restitutoria, è opportuno poi richiamare la recente sentenza della Corte di Cassazione, sez. I civile, 23 agosto 2012 n. 14609 che, trattando di una occupazione usurpativa (ma il principio è estensibile anche al caso qui in esame, riconducibile alla tipologia della cosiddetta occupazione acquisitiva), ha affermato il seguente principio di diritto: “in tema di occupazione usurpativa, nell’ipotesi di ricorso, da parte del proprietario del bene illecitamente occupato, alla tutela reale, mediante azione di restituzione, ancorchè accompagnata dalla richiesta di riduzione in pristino, non sono predicabili i limiti intrinseci alla disciplina risarcitoria, come l’eccessiva onerosità prevista dall’art. 2058 c.c., comma 2; nè può farsi ricorso alla previsione dell’art. 2933 cod. civ., comma 2 ove non risulti che la distruzione della “res” indebitamente edificata sia di pregiudizio all’intera economia del Paese, ma abbia, al contrario, riflessi di natura individuale o locale“; si vedano, in senso conforme, le affermazioni contenute nella sentenza dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato 29 aprile 2005 n. 2, richiamata dalla Cassazione nella decisione citata.

5.3) Il Collegio ritiene peraltro doveroso soffermarsi su una diversa problematica, relativa alla circostanza che l’azione restitutoria è stata promossa solo da due dei comproprietari dei beni, mentre non risulta che gli altri abbiano agito in sede giurisdizionale contro il decreto di esproprio. Se ne potrebbe dedurre che il decreto in questione ha comunque prodotto i suoi effetti nei confronti dei comproprietari non ricorrenti, determinando il trasferimento in capo al Comune della proprietà dei terreni di cui si discute, per la parte corrispondente alle quote dei predetti. E ciò renderebbe estremamente difficoltoso, per non dire impossibile, procedere alla restituzione pro quota dei beni rivendicati dai ricorrenti.

La conclusione di cui sopra, però, si scontra con l’orientamento della Corte di cassazione, che nella sentenza della Sez. I Civile 22 marzo 1995 n. 3313, esaminando il caso di un provvedimento di espropriazione annullato in accoglimento di un ricorso straordinario, ha evidenziato come “il decreto del Capo dello Stato di annullamento del provvedimento di espropriazione di un fondo in comproprietà di più soggetti spieghi i suoi effetti rispetto a tutti i comproprietari, costituendo il provvedimento di espropriazione un atto unitario e indivisibile rispetto a tutti i soggetti titolari di diritti sul fondo di modo che l’annullamento del provvedimento stesso investe l’atto nella sua interezza onde riguarda tutti i soggetti che ne erano destinatari anche se rimasti estranei al procedimento di annullamento“. Alle medesime conclusioni erano già pervenute le Sezioni unite della Cassazione nella sentenza 24 aprile 1979 n. 2313 di cui si riporta la massima: “Con riguardo all’atto amministrativo, con pluralità di destinatari, che non possa essere concettualmente scisso in autonome e distinte disposizioni, ma risulti indivisibile, in quanto espressione di una unica volontà della P.A. diretta a provvedere nei confronti di più soggetti, considerati come componenti di un gruppo unitario, il giudicato di annullamento, per motivo attinente all’atto stesso nella sua interezza, produce effetto verso tutti gli interessati, abbiano partecipato o meno al giudizio. Pertanto, in ipotesi di decreto di espropriazione, che incida su una pluralità di posizioni soggettive confluenti sul medesimo bene espropriato, e, quindi, fra loro inscindibilmente collegate (nella specie, diritto di proprietà dell’ente concedente e diritto di godimento dell’assegnatario di terreno di riforma fondiaria), il passaggio in giudicato della pronuncia di annullamento del decreto medesimo, resa dal Consiglio di Stato per vizio attinente alla dichiarazione di pubblica utilità posta a base del provvedimento ablatorio è operante pure nei confronti del titolare di una di quelle posizioni, che non abbia assunto la qualità di parte nel relativo procedimento“.

Nel caso in esame il decreto di esproprio impugnato riguarda beni in comunione pro indiviso; alla luce del richiamato orientamento giurisprudenziale si tratta di un atto inscindibile, che costituisce espressione di una volontà unica della P.A. di provvedere unitariamente nei confronti di una pluralità di destinatari individuati non uti singuli, ma come componenti di un gruppo unitario ed indivisibile. Ne consegue che l’annullamento del provvedimento in questione produce effetti nei confronti di tutti i comproprietari (anche di quelli non ricorrenti) e che nessun effetto traslativo della proprietà, neppure parziale, può ritenersi prodotto a favore del Comune di Signa. Ciò consente di ordinare alla predetta Amministrazione di provvedere alla restituzione ai ricorrenti (previa rimessione in pristino) dei terreni illegittimamente espropriati, nella loro interezza, impregiudicate le determinazioni che le parti coinvolte riterranno di assumere circa la regolamentazione dei loro rapporti in relazione agli immobili di cui si tratta.

In sostanza, dunque, anche l’azione restitutoria merita accoglimento.

6.1) Quanto alla domanda risarcitoria si deve innanzitutto evidenziare che il giudicato formatosi sulla sentenza 27 novembre 2009 n. 1560 con cui la Corte d’appello di Firenze, sez. I civ., ha deciso la causa promossa, tra gli altri, dal dante causa degli odierni ricorrenti in ordine all’indennità di espropriazione e di occupazione non può valere nel presente giudizio; non solo è diverso l’oggetto del contendere (qui si controverte del risarcimento del danno per l’illegittima occupazione), ma soprattutto la Corte d’appello si è pronunciata sulla base di un quadro normativo che è stato poi profondamente modificato per effetto della sentenza della Corte costituzionale 10 giugno 2011 n. 181. Si legge, in particolare, nella sentenza del giudice ordinario (pag. 14): “in assenza dei requisiti di edificabilità legale, l’indennità di esproprio non può che essere determinata secondo il valore agricolo medio del fondo, tenuto conto delle colture effettivamente praticate, secondo il disposto dell’art. 16 della legge n. 865/1971 rimasto immune da censure di costituzionalità“. Successivamente la citata sentenza della Corte costituzionale n. 181/2011 ha dichiarato “l’illegittimità costituzionale dell’art. 5-bis, comma 4, del decreto-legge 11 luglio 1992, n. 333…, convertito, con modificazioni, dalla legge 8 agosto 1992, n. 359, in combinato disposto con gli articoli 15, primo comma, secondo periodo, e 16, commi quinto e sesto, della legge 22 ottobre 1971, n. 865…“; e ciò ha fatto evidenziando (par. 7) che il valore tabellare calcolato a norma del citato art. 16 “prescinde dall’area oggetto del procedimento espropriativo, ignorando ogni dato valutativo inerente ai requisiti specifici del bene. Restano così trascurate le caratteristiche di posizione del suolo, il valore intrinseco del terreno (che non si limita alle colture in esso praticate, ma consegue anche alla presenza di elementi come l’acqua, l’energia elettrica, l’esposizione), la maggiore o minore perizia nella conduzione del fondo e quant’altro può incidere sul valore venale di esso. Il criterio, dunque, ha un carattere inevitabilmente astratto che elude il «ragionevole legame» con il valore di mercato, «prescritto dalla giurisprudenza della Corte di Strasburgo e coerente, del resto, con il “serio ristoro” richiesto dalla giurisprudenza consolidata di questa Corte» (sentenza n. 348 del 2007, citata, punto 5.7 del Considerato in diritto) “.

6.2) Il danno da liquidare consegue all’illegittima sottrazione della disponibilità dei beni nel periodo che va dalla data di scadenza dei termini di occupazione legittima sino alla data della effettiva restituzione degli stessi. Nel decreto di occupazione d’urgenza n. 4435 del 24/3/2004 è stato previsto (art. 3) che l’occupazione degli immobili occorrenti per realizzare l’opera pubblica poteva protrarsi “fino a 5 anni dalla data di dichiarazione di pubblica utilità“; tenuto conto di quanto illustrato in precedenza ai punti 4.1 e 4.2 la data di scadenza dell’occupazione legittima va fatta coincidere con quella della dichiarazione di pubblica utilità, fissata al 20/9/2006.

Sulla quantificazione, premesso che non è possibile fare riferimento al valore agricolo medio preso a parametro dalla sentenza della Corte d’appello di Firenze n. 1560/2009, il Collegio ritiene comunque convincenti le considerazioni svolte nella consulenza tecnica d’ufficio resa in quel giudizio dall’ing. R. Mari, in particolare alle pagg. 13-21. Il consulente si è dapprima espresso in ordine alla natura agricola o edificatoria dei terreni in questione, non limitandosi ad evidenziare l’assenza delle caratteristiche legali di edificabilità, ma soffermandosi anche sull’eventuale presenza di elementi riferibili alla cosiddetta edificabilità di fatto; ed ha riconosciuto, in conclusione, una “limitata vocazione edificatoria” ai suoli di cui si discute. Si è poi soffermato sul valore agricolo da prendere a parametro, inteso non come “valore agricolo medio“, ma come “valore che il bene avrebbe avuto in regime di libero mercato“. Questa impostazione è stata respinta dalla Corte d’appello di Firenze, ma appare oggi, in effetti, in sintonia con le indicazioni ricavabili dalla sentenza della Corte costituzionale n. 181/2011. Sulla base delle indagini di mercato svolte, anche alla luce delle caratteristiche extra agricole dei beni (connesse alla seppur limitata vocazione edificatoria), il C.T.U. ha concluso quantificando il valore di mercato dei terreni esaminati nella misura di 11,00 €/mq. Tale valore è stato così quantificato nel febbraio 2009 ed appare dunque idoneo come base di calcolo del risarcimento da liquidare. Conseguentemente:

– il valore di mercato complessivo dei suoli di cui si discute va determinato in € 99.242,00;

– poiché il sig. Ugo Tempesti risultava titolare (cfr. visure depositate dal Comune resistente come doc. 16 bis) di una quota pari a 136/1000 dei beni in questione, l’importo da prendere a parametro ai fini risarcitori va quantificato in € 13.496,91;

– su tale importo vanno calcolati gli interessi legali maturati a decorrere dal 20/9/2006 e fino alla data di restituzione degli immobili; la somma risultante costituisce il risarcimento del danno da occupazione illegittima che il Comune di Signa deve cor
In tali termini va accolta la domanda risarcitoria formulata nel ricorso con conseguente condanna del Comune di Signa al pagamento, in favore dei ricorrenti, di quanto dovuto, liquidato con le modalità precedentemente indicate.

7) In conclusione:

– va accolta l’azione impugnatoria proposta con il ricorso e va conseguentemente annullato il decreto di esproprio n. 45 del 16/4/2009;

– va accolta altresì la domanda restitutoria e va conseguentemente condannato il Comune di Signa a restituire ai ricorrenti i terreni oggetto dell’illegittima espropriazione, previa rimessione in pristino (e salva l’applicazione dell’art. 42 bis del T.U.
– va infine accolta, nei limiti e con le modalità precisate al punto 6.2), la domanda risarcitoria; il Comune di Signa va conseguentemente condannato al pagamento, in favore dei ricorrenti, di quanto dovuto a titolo di risarcimento del danno per illegitti
Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate nel dispositivo.

P.Q.M.