P. Morabito, Pres. ; M.Francavilla, Est. Parti: Montalbano S.R.L. Unipersonale (Avv.ti Xavier Santiapichi e Alessandro Ammirata) contro AMA S.P.A. (Avv.ti Roberto Libretti e Stefano Scicolone)

Sulla escutibilità  della cauzione provvisoria solo nei confronti dell’aggiudicatario

Contratti P.A. – Gara – Garanzia provvisoria – Operatività  – Aggiudicazione intervenuta – Ragioni

Pubblicato il 23/01/2019

N. 00900/2019 REG.PROV.COLL.

N. 10206/2018 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Seconda Ter)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 10206 del 2018, proposto da MONTALBANO S.R.L. UNIPERSONALE, in persona del legale rappresentante p.t., elettivamente domiciliata in Roma, via Antonio Bertoloni n. 44/46 presso lo studio dell’avv. Xavier Santiapichi che, unitamente all’avv. Alessandro Ammirata del foro di Palermo, la rappresenta e difende nel presente giudizio

contro

AMA S.P.A., in persona del legale rappresentante p.t., elettivamente domiciliata in Roma, via Calderon de la Barca n. 87 presso l’Ufficio Legale dell’ente e rappresentata e difesa nel presente giudizio dagli avv.ti Roberto Libretti e Stefano Scicolone

per l’annullamento

dei seguenti atti:

a) provvedimento prot. n. 035802/U del 03 luglio 2018, notificato alla ricorrente in data 09/07/2018, con cui Ama s.p.a. ha disposto l’escussione della fideiussione provvisoria rilasciata in sede di presentazione dell’offerta al bando n. 22/2018;

b) nota prot. 041164/2018U del 02 agosto 2018, con cui Ama s.p.a. ha ribadito l’escussione della garanzia provvisoria;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Ama S.p.A.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 8 gennaio 2019 il dott. Michelangelo Francavilla e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con ricorso notificato il 07/09/18 e depositato il 14/09/18 la Montalbano s.r.l. unipersonale ha impugnato il provvedimento prot. n. 035802/U del 03 luglio 2018, con cui Ama s.p.a. ha disposto l’escussione della fideiussione provvisoria rilasciata in sede di presentazione dell’offerta al bando n. 22/2018, e la nota prot. 041164/2018U del 02 agosto 2018, con cui Ama s.p.a. ha ribadito l’escussione della garanzia.

Ama s.p.a., costituitasi in giudizio con comparsa depositata il 22/10/18, ha chiesto il rigetto del ricorso.

Alla camera di consiglio del 14/11/18 la ricorrente ha rinunciato alla domanda cautelare ed ha insistito per la definizione, nel merito, del giudizio.

Alla pubblica udienza dell’08/01/19 il ricorso è stato trattenuto in decisione.

DIRITTO

Il ricorso è fondato e merita accoglimento.

La Montalbano s.r.l. unipersonale impugna il provvedimento prot. n. 035802/U del 03 luglio 2018, con cui Ama s.p.a. ha disposto l’escussione della fideiussione provvisoria rilasciata in sede di presentazione dell’offerta al bando n. 22/2018, e la nota prot. 041164/2018U del 02 agosto 2018, con cui Ama s.p.a. ha ribadito l’escussione della garanzia.

L’escussione è stata disposta perchè, dopo l’apertura della busta contenente la documentazione amministrativa e prima dell’apertura delle buste contenenti l’offerta tecnica ed economica (il criterio di selezione prescelto è quello dell’offerta economicamente più¹ vantaggiosa: paragrafo 9 del disciplinare di gara), Ama s.p.a. ha sottoposto a verifica la posizione della ricorrente e, avendo constatato la mancanza dei requisiti di capacità  dichiarati in sede di partecipazione alla gara, con provvedimento prot. n. 033254/2018U del 20/06/18 l’ha esclusa dalla gara.

Con la prima censura la ricorrente prospetta la violazione e falsa applicazione dell’art. 93 comma 6 d. lgs. n. 50/16 e dell’art. 7.3.A del disciplinare di gara ed eccesso di potere per travisamento dei fatti in quanto l’art. 93 citato consentirebbe l’escussione della garanzia provvisoria solo in riferimento alla figura dell’affidatario e nel solo caso di rifiuto immotivato di addivenire alla stipula del contratto e non anche per il mancato possesso dei requisiti.

Il motivo è fondato nei limiti di quanto in prosieguo specificato.

L’art. 93 comma 6 d. lgs. n. 50/16, nella versione applicabile ratione temporis ovvero dopo le modifiche introdotte dal d. lgs. n. 56/17 (il bando è stato pubblicato nella GUCE il 21/03/18: allegato n. 3 alla memoria di parte resistente), stabilisce che la garanzia provvisoria “copre la mancata sottoscrizione del contratto dopo l’aggiudicazione dovuta ad ogni fatto riconducibile all’affidatario o all’adozione di informazione antimafia interdittiva emessa ai sensi degli articoli 84 e 91 del decreto legislativo 6 settembre 2011, n. 159”.

Contrariamente a quanto dedotto nella censura, la garanzia opera anche nel caso di mancanza dei requisiti di ordine generale e speciale, dichiarati in sede di partecipazione alla gara, in quanto tale carenza integra, senza dubbio, la nozione di “fatto riconducibile all’affidatario” che preclude la sottoscrizione del contratto.

Proprio la disposizione in esame, perà², colloca l’escussione della garanzia provvisoria nella fase successiva all’aggiudicazione e prima della stipula del contratto.

In quest’ottica l’art. 93 comma 6 d. lgs. n. 50/16 deve essere letto in combinato disposto con gli artt. 36 comma 6 e 85 comma 5 e, soprattutto, 32 comma 7 d. lgs. n. 50/16 che prevedono come obbligatoria la verifica dei requisiti del solo aggiudicatario.

Questo è il motivo per cui l’art. 32 comma 7 d. lgs. n. 50/16 condiziona l’efficacia dell’aggiudicazione, giù  intervenuta, al positivo riscontro dei requisiti.

E’, pertanto, in questa fase che, secondo il disposto dell’art. 93 comma 6 d. lgs. n. 50/16, opera la garanzia provvisoria la quale, nella previsione legislativa, sanziona le ipotesi in cui, anche per la mancanza dei requisiti dichiarati e negativamente verificati, non sia possibile, “dopo l’aggiudicazione” (inciso espressamente previsto dall’art. 93 d. lgs. n. 50/16 e mancante nel previgente art. 75 d. lgs. n. 163/06), pervenire alla sottoscrizione del contratto.

Ne consegue che l’art. 93 comma 6 d. lgs. n. 50/16 non si applica alle ipotesi, quale quella in esame, in cui non è ancora intervenuta l’aggiudicazione ovvero in quelle ipotesi in cui la stazione appaltante procede discrezionalmente, nel corso della gara, alla verifica dei requisiti di uno o più¹ concorrenti.

In senso favorevole alla tesi di parte ricorrente deve essere anche valorizzato il tenore letterale del disciplinare di gara che, coerentemente a quanto previsto dall’art. 93 d. lgs. n. 50/16, stabilisce che “la cauzione provvisoria copre, e viene escussa per, la mancata stipula del contratto dopo l’aggiudicazione per fatto del concorrente ai sensi dell’articolo 93, comma 6 d. lgs. n. 50/2016” (paragrafo 7.2 pag. 17).

Nemmeno la lex specialis, pertanto, nella fattispecie estende l’ambito applicativo della cauzione provvisoria e, in tal modo, è idonea a giustificare l’incameramento della stessa prima dell’aggiudicazione.

Nè, in senso contrario, possono essere richiamate:

– la sentenza n. 2181/2018 del Consiglio di Stato, menzionata nel gravato provvedimento di escussione della garanzia, in quanto la stessa riguarda un’ipotesi in cui, nei confronti dell’escluso, era stata formulata proposta di aggiudicazione;

– la sentenza n. 34/2014 dell’Adunanza Plenaria, citata dalla parte resistente nella memoria difensiva, in quanto la stessa concerne una fattispecie in cui l’escussione era stata prevista dalla lex specialis e, per di più¹, nella vigenza dell’art. 48 d. lgs. n. 163/06 che giustificava l’acquisizione della cauzione provvisoria nei confronti del mero concorrente almeno per la mancanza dei requisiti di ordine speciale;

– la sentenza n. 8/12 dell’Adunanza Plenaria che riguardava un aggiudicatario e, comunque, un caso in cui l’escussione era espressamente consentita dalla lex specialis.

La fondatezza della censura esaminata impone l’accoglimento del ricorso (previa declaratoria di assorbimento del secondo motivo, implicitamente proposto in via subordinata) e l’annullamento degli atti impugnati.

La novità  della questione giuridica oggetto di causa giustifica la compensazione delle spese processuali sostenute dalle parti.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Seconda Ter), definendo il giudizio, così provvede:

1) accoglie il ricorso e, per l’effetto, annulla gli atti impugnati;

2) dispone la compensazione delle spese processuali sostenute dalle parti.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 8 gennaio 2019 con l’intervento dei magistrati:

Pietro Morabito, Presidente

Michelangelo Francavilla, Consigliere, Estensore

Salvatore Gatto Costantino, Consigliere

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione II ter – Sentenza – 23/1/2019 n.900 proviene da Giustamm.

M.M. Chiarini Pres., F. De Stefano Rel. PARTI: G.P., G.M., F.G., P.E., B.N. rappr. e difesi dagli avv.ti R. Alessandrini, B. Arzilli ed E. Bartolomeo c. Ministero delle Infrastrutture e dei trasporti rappr. e difeso dall’Avv.ra Gen. Stato

E’ nulla la sentenza pronunciata, senza l’instaurazione di contraddittorio, in definizione della domanda in base a questione mista di fatto e di diritto, su cui le parti avevano l’onere, ma al contempo il diritto, di articolare nuove argomentazioni e mezzi di prova anche presuntive.

1. Giudicato – decisione d’ufficio – principio del contraddittorio – violazione art. 101 c.p.c.

2. Giudicato – decisione d’ufficio – violazione art. 101 c.p.c. – appello

3. Processo – titolarità  pretesa risarcitoria – questione mista di fatto e diritto – principio del contraddittorio

4. Giudicato – decisione d’ufficio – violazione principio del contraddittorio – nullità
5. Giudizio d’appello – costituzione tardiva – preclusioni – applicabilità Â 

L'articolo Tribunale Superiore delle Acque Pubbliche – Sentenza – 23/1/2019 n.34 proviene da Giustamm.

M.M. Chiarini Pres., H. Simonetti Rel. PARTI: Maero Automazioni di Maero Valter rappr. e difeso dagli avv.ti F. Vetrಠe A. Padre c. Provincia di Cuneo rappr. e difesa dagli avv.ti M. Rossi e M. Collevecchio e nei c. di Green Power s.r.l. rappr. e difesa dagli avv.ti F. Beltrame e I. Conte nonchè nei c. di Ambra S.A.S di Birra Roberto & c. e di Idroenergia s.r.l. non costituiti

E’ regola generale che il solo atto lesivo e dunque impugnabile è quello che conclude il procedimento amministrativo, l’unico avente valore provvedimentale ed effetto costitutivo.

1. Processo amministrativo – condizioni dell’azione – atto impugnabile – presupposti

2. Processo amministrativo – condizioni dell’azione – atto endo procedimentale – eccezioni

3. Processo amministrativo – condizioni dell’azione – atto endo procedimentale – ammissione concorrenti – lesione

L'articolo Tribunale Superiore delle Acque Pubbliche – Sentenza – 23/1/2019 n.37 proviene da Giustamm.

M. M. Chiarini Pres., S. Aureli Rel. PARTI: Cartiere Modesto Cardella S.p.A., Cartonificio Sandreschi s.r.l., H2E s.r.l., Hydro Green Energy s.r.l., Lucart S.p.A., Mondialcarta S.p.A., Sca Hygiene Products S.p.A., Schott Italvetro s.r.l., Smurfit Kappa Italia S.p.A. e Soffass S.p.A. rappr. e difesi dagli avv.ti C. Fiumanò, E. Nesi ed C. Mancini c. Regione Toscana rappr. e difesa dagli avv.ti G. Vincelli e M. Cecchetti

In presenza di specifica norma, la pubblicazione di Delibere regionali sulla banca dati on-line della Giunta regionale è idonea a far decorrere il termine di impugnazione innanzi alla competente autorità  giudiziaria.

1. Procedimento amministrativo – pubblicazione atti amministrativi – banche dati

2. Procedimento amministrativo – pubblicazione atti amministrativi – banche dati – effetti

3. Processo amministrativo – pubblicazione atti amministrativi – termini di impugnazione

L'articolo Tribunale Superiore delle Acque Pubbliche – Sentenza – 23/1/2019 n.38 proviene da Giustamm.

M.M. Chiarini Pres., H. Simonetti Rel. PARTI : Imperiali Pio Franco rappr. e difeso dagli avv.ti A. Muratori e A. Imperiali c. Regione Calabria rappr. e difesa dagli avv.ti A. Ferraro e D. Plutino e c. Ministero delle Infrastrutture e dei trasporti e c. Sorical S.p.A. non costituiti

L’errore revocatorio deve apparire immediatamente rilevabile, senza necessità  di argomentazioni induttive o indagini ermeneutiche e non può coinvolgere l’attività  valutativa del giudice.

1. Processo amministrativo – ricorso per revocazione – errore di fatto – presupposti

2. Processo amministrativo – ricorso per revocazione – errore revocatorio – limiti

3. Processo amministrativo – ricorso per revocazione – errore di giudizio – inammissibilità Â 

L'articolo Tribunale Superiore delle Acque Pubbliche – Sentenza – 23/1/2019 n.39 proviene da Giustamm.

M.M. Chiarini Pres., H. Simonetti Est. PARTI: F.lli Petri s.r.l. rappr. e difesa dagli avv.ti A. Grieco e F. Mantovani c. Provincia di Lecco rappr. e difesa dagli avv.ti F. Armenante A. Di Giovanni nonchè c. Sap-Seam Alta Pioverna s.r.l. rappr. e difesa dagli avv.ti C. Demaria, A. Porro e I. Conte

La cd. "prova di resistenza” è la dimostrazione, o quanto meno l’allegazione ma in forma circostanziata che, una volta annullato il provvedimento impugnato, il bene della vita andrebbe verosimilmente alla ricorrente, al fine di radicare il suo interesse a ricorrere.

1. Processo amministrativo – condizioni dell’azione – interesse ad agire – prova di resistenza

2. Procedimento amministrativo – concessione idroelettrica – concorrenza – limiti istruttoria 

1. La cd. "prova di resistenza” è la dimostrazione, o quanto meno l’allegazione ma in forma circostanziata che, una volta annullato il provvedimento impugnato, il bene della vita andrebbe verosimilmente alla ricorrente, al fine di radicare il suo interesse a ricorrere.

2. Il ragionamento per cui l’utilizzo di un solo corso d’acqua sarebbe stato da preferire rispetto all’uso di cinque, non è persuasivo dal momento che l’istruttoria in concorrenza di cui all’art. 9 del r.d. 11 dicembre 1933 n. 1775 deve avvenire nell’ambito del singolo corso d’acqua.

L'articolo Tribunale Superiore delle Acque Pubbliche – Sentenza – 23/1/2019 n.40 proviene da Giustamm.

M.M. Chiarini Pres., S.M. Russo Est. PARTI: Pontoglio S.p.A. rappr. e difeso dagli avv.ti P. Brambilla e M.A. Lorizio c. Provincia di Brescia rappr. e difesa dagli avv.ti M. Poli e F. Storace nonchè c. Seva s.r.l. rappr. e difesa dagli avv.ti M. Conte ed I. Conte

Non sussiste alcun onere specifico in capo al proprietario inciso dal vincolo espropriativo di impugnare gli atti presupposti al rilascio dell’A.U. ed, in particolare, atti programmatori o progettazione preliminare.

1. Procedimento ablatorio – autorizzazione unica – dichiarazione pubblica utilità  – effetti

2. Procedimento ablatorio – comunicazione avvio del procedimento – partecipazione privato – modalità
3. Procedimento ablatorio – comunicazione avvio del procedimento – partecipazione privato – effetti

4. Procedimento ablatorio – autorizzazione unica – partecipazione privato – limiti pubblicità
5. Procedimento amministrativo – autorizzazione unica – pubblicazione – efficacia

6. Procedimento ablatorio – vincolo impositivo – partecipazione privato – omissione garanzie partecipative – termine decadenziale

7. Procedimento ablatorio – autorizzazione unica – atti presupposti – onere privato

8. Processo amministrativo – giurisdizione – distanze minime tra edifici – difetto T.S.A.P.

9. Acque pubbliche e private – impianti F.E.R. – variante sostanziale – definizione

10. Procedimento ablatorio – comunicazione avvio del procedimento – partecipazione privato – garanzie procedimentali – limiti

11. Procedimento amministrativo – comunicazione avvio del procedimento – partecipazione privato – obbligo informativo – limiti

12. Procedimento amministrativo – comunicazione avvio del procedimento – omissione – presupposti legittimità
13. Processo amministrativo – comunicazione avvio del procedimento – omissione – onere probatorio

L'articolo Tribunale Superiore delle Acque Pubbliche – Sentenza – 23/1/2019 n.41 proviene da Giustamm.

M.M. Chiarini Pres., H. Simonetti Est. PARTI : I.L., I.A., I.P.L. e I.F. rappr. e difesi dagli avv.ti A. Muratori e A. Imperiali c. Regione Calabria, Ministero delle Infrastrutture dei Trasporti e c. Sorical S.p.A. non costituiti.

In caso di occupazione illegittima di terreni da parte della P.A., la proposizione in giudizio da parte del privato della sola  domanda risarcitoria per equivalente fa intendere la rinuncia, per quanto implicita, al diritto di proprietà  in favore dell’amministrazione.

1. Processo amministrativo – rettificazione sentenza – omessa pronuncia

2. Processo amministrativo – azione avverso il silenzio – occupazione illegittima – obbligo di provvedere P.A. – limiti

3. Processo amministrativo – occupazione illegittima – domanda risarcitoria per equivalente – effetti 

L'articolo Tribunale Superiore delle Acque Pubbliche – Sentenza – 23/1/2019 n.42 proviene da Giustamm.

Pres. Durante, Est. Giancaspro

L’attività  imputabile in capo alla regione – tesa a verificare, in via preliminare, la compatibilità  e coerenza del progetto con le esigenze poste dalla programmazione sanitaria ed ospedaliera – nonchè l’atto mediante cui essa si estrinseca, presenta carattere presupposto rispetto alla (eventuale) attività  di provvedimentazione imputabile in capo al comune, tesa, invece, a verificare la conformità  urbanistico-edilizia dell’intervento.

1. Verifica di compatibilità  del progetto ex art. 8-ter, co. 3, d.lgs. n. 502/1992 – Natura interlocutoria della nota regionale adottata ex art. 8-ter, co. 3, d.lgs. n. 502/1992 – Inammissibilità  del ricorso volto ad ottenere l’annullamento della nota regionale per carenza di interesse.

2. Iter procedimentale ex art. 8-ter, co. 3, d.lgs. n. 502/1992 – Art. 8-ter, co. 3, d.lgs. n. 502/1992 e ipotesi di silenzio-assenso ex art. 17-bis, l. n. 241/1990 per mancata adozione di un provvedimento espresso da parte dell’ente comunale – Parere negativo sulla compatibilità  del progetto espresso dalla regione – Art. 8-ter, co. 3, d.lgs. n. 502/1992 e riparto di competenze tra regioni e comuni – Tutela della programmazione sanitaria territoriale.

2.Con riferimento alla istanza di cui all’art. 8-ter co. 3, d.lgs. n. 502/1992, presentata dalla società  ricorrente, volta ad ottenere l’autorizzazione di un presidio di diagnostica per immagini, non è configurabile un’ipotesi di silenzio-assenso ex art. 17-bis, l. n. 241/1990 per mancato pronunciamento dell’ente comunale, se, nell’ambito del complessivo iter procedimentale, la regione si è espressa negativamente, con parere (negativo), in ordine alla compatibilità  del progetto, come avvenuto nel caso di specie. Difatti, occorre ricordare che, in tale ambito, l’attività  imputabile in capo alla regione – tesa a verificare, in via preliminare, la compatibilità  e coerenza del progetto con le esigenze poste dalla programmazione sanitaria ed ospedaliera – nonchè l’atto mediante cui essa si estrinseca, presenta carattere presupposto rispetto alla (eventuale) attività  di provvedimentazione imputabile in capo al comune, tesa, invece, a verificare la conformità  urbanistico-edilizia dell’intervento.

N. 00141/2019 REG.PROV.COLL.

N. 00854/2017 REG.RIC.

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 854 del 2017, proposto da Medical Center Service Group S.a.s., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Demetrio Verbaro, con domicilio eletto presso il suo studio in Catanzaro, via Vittorio Veneto n. 48;

contro

Regione Calabria, Comune di Bianco non costituiti in giudizio; Commissario Ad Acta Piano di Rientro Dai Disavanzi Sanitari della Regione Calabria, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Distrettuale Catanzaro, domiciliata ex lege in Catanzaro, via G.Da Fiore, 34;

per l’accertamento

del silenzio assenso formatosi ai sensi dell’art. 17-bis L. 7 Agosto 1990, n. 241, introdotto dall’art. 3, comma 1 L. 7 Agosto 2015, n. 124; nonchè, per l’annullamento della nota del dipartimento tutela della salute e politiche sanitarie della regione Calabria settore n. 10 prot. 216809 del 30.06.2017.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Commissario Ad Acta Piano di Rientro Dai Disavanzi Sanitari della Regione Calabria;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 22 gennaio 2019 il dott. Silvio Giancaspro e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. La Società  Medical Center Service Group ha agito dinanzi a questo TAR per l’annullamento, previa tutela cautelare, della nota del Dipartimento tutela della salute e politiche sanitarie della regione Calabria prot. n. 216809 del 30.06.2017, e per l’accertamento del silenzio assenso ai sensi dell’art. 17 bis l. 7 Agosto 1990, n. 241, introdotto dall’art. 3, comma 1 l. 7 Agosto 2015, n. 124.

2. La struttura ricorrente ha riferito di aver presentato istanza ai sensi dell’art. 8 ter del d.lgs. n. 502/1992 per ottenere l’autorizzazione di un presidio di diagnostica per immagini nel comune di Bianco.

Con determinazione n. 6517 dell’8.6.2017 il comune di Bianco ha trasmesso lo schema di autorizzazione al Commissario ad acta per l’attuazione del piano di rientro dal disavanzo del Servizio Sanitario Regionale, ai fini della verifica, ai sensi dell’art. 8 ter, co. 3, del d.lgs. n. 502/1992, in ordine alla compatibilità  del progetto rispetto al fabbisogno complessivo e alla localizzazione territoriale delle strutture presenti in ambito regionale.

Con nota prot. n. 216809del 30.06.2017, il Dipartimento Tutela della salute e politiche Sanitarie della regione Calabria ha ritenuto l’insussistenza dei presupposti per il rilascio dell’autorizzazione, stante la mancata approvazione dei relativi piani aziendali.

3. Sulla scorta di tali premesse la ricorrente ha chiesto l’accertamento del silenzio assenso sulla domanda di autorizzazione alla realizzazione del presidio sanitario. In ogni caso, ha lamentato l’illegittimità  della nota regionale impugnata per incompetenza e per violazione dell’istituto acceleratorio di cui all’art. 17 bis della l. 241/1990.

4. Si è costituito in giudizio Commissario ad acta, che ha eccepito l’inammissibilità  della domanda di annullamento della nota regionale, trattandosi di atto endo-procedimentale, nonchè l’infondatezza della domanda volta ad ottenere l’accertamento del silenzio assenso, dal momento che in mancanza della necessaria programmazione territoriale non sussistono i presupposti per il rilascio dell’autorizzazione.

5. Con ordinanza n. 315/2017 del 22.08.2017 questo TAR ha rigettato la domanda cautelare, sulla scorta della seguente motivazione: “Ritenuto che la verifica di compatibilità  del progetto di realizzazione di una nuova struttura sanitaria, di cui all’art. 8-ter del D.lgs. n. 502/1992, consiste in una valutazione dell’idoneità  della struttura “a soddisfare il fabbisogno complessivo di assistenza, prendendo in considerazione le strutture presenti in ambito regionale secondo i parametri dell’accessibilità  ai servizi ed avuto riguardo alle aree di insediamento prioritario di nuovi presìdi” (cfr. Cons. Stato, Sez. III, 11 gennaio 2013 n. 550). Essa, pertanto, costituisce l’esito di un subprocedimento avente carattere presupposto, caratterizzato per il fatto che l’autorità  competente è tenuta ad esprimersi non sulla conformità  urbanistico-edilizia dell’intervento, spettando tale esame al Comune, bensì sulla compatibilità  e coerenza con le esigenze poste dalla programmazione sanitaria ed ospedaliera (cfr. Cons. Stato, Sez. III, 30 gennaio 2012 n. 445; T.A.R. Calabria, Catanzaro, Sez. II, 17 febbraio 2017 n. 280 e 19 maggio 2017 n. 801); Considerato che, in assenza di quest’ultimo presupposto giuridico-fattuale, specie in una a Regione soggetta ai vincoli stringenti – anche dimensionali, con riferimento alle strutture sia pubbliche, che private – del piano di rientro dai disavanzi, non è possibile il rilascio di autorizzazioni sanitarie, pure per silentium“.

6. Nella udienza pubblica del 22.01.2019 la causa è stata trattenuta in decisione.

7. Il ricorso è in parte inammissibile ed in parte infondato.

7.1. Innanzi tutto, si osserva che la nota con cui la regione Calabria ha ritenuto l’insussistenza dei presupposti per il rilascio dell’autorizzazione all’esercizio è atto meramente “interlocutorio privo di efficacia lesiva“, che non si sovrappone alle competenze commissariali (cfr TAR Catanzaro, Sez. II, 15.11.2018 n. 1940).

Di qui l’inammissibilità  del ricorso nella parte avente ad oggetto la domanda di annullamento della nota regionale per carenza di interesse al suo accoglimento.

7.2. Quanto poi alla domanda di accertamento della formazione del silenzio assenso sulla richiesta di rilascio dell’autorizzazione alla realizzazione del presidio sanitario, non vi è motivo per discostarsi dall’orientamento espresso in sede cautelare.

7.3. Invero, il predetto orientamento ha trovato conferma nella recente sentenza del Consiglio di Stato 20.06.2018 n. 3783, che ha interpretato l’istituto di cui all’art. 17 della l. 241/1990, nel senso della sua inapplicabilità  alla “inerzia asseritamente serbata dalla competente Amministrazione (nella specie individuabile nel Commissario ad acta per l’Attuazione del Piano di Rientro dai Disavanzi Sanitari della Regione Calabria) nell’esercizio del potere di cui all’art. 8 ter, comma 3, d.lvo n. 502/1992“.

In particolare, la sentenza ha osservato che:

– l’istituto in questione “presuppone, da un punto di vista sostanziale, l’attribuzione congiunta & della tutela di un comune interesse pubblico e, da un punto di vista procedimentale, l’esercizio condiviso della stessa“, laddove, nella specie, “l’Amministrazione regionale (ovvero, in via sostitutiva, il Commissario ad acta), interpellata da quella comunale, non si limita, come sarebbe stato se il suo ruolo fosse di carattere co-decisorio, a valutare lo "schema di provvedimento" rimessole, unitamente agli atti istruttori pertinenti, dall’Amministrazione comunale procedente, ma deve attivare una autonoma istruttoria, intesa appunto a verificare, ai sensi dell’art. 8 ter, comma 3, d.lvo n. 502/1992, la "compatibilità  del progetto da parte della regione (…) in rapporto al fabbisogno complessivo e alla localizzazione territoriale delle strutture presenti in ambito regionale";

– “l’effetto sostitutivo (dell’inerzia con un provvedimento tacito) discendente dalla citata disposizione attiene & all’atto puntuale, rappresentato dall’"assenso, concerto o nullaosta" di altra Amministrazione, e si propone appunto di surrogare la sua omissione con un provvedimento equivalente, almeno quaod effectum, ovvero ai fini della prosecuzione e completamento dell’iter procedimentale. Nella specie, invece, l’omissione lamentata attiene ad un segmento procedimentale anteriore a quello rappresentato dall’assenso, costituito dall’approvazione, da parte del Commissario ad acta, del piano attuativo relativo al fabbisogno d’area, la cui predisposizione è di competenza delle Aziende Sanitarie Provinciali&“.

7.4. I predetti principi sono pedissequamente esportabili nel caso di specie, con conseguente infondatezza della domanda volta ad ottenere l’accertamento del silenzio assenso sulla richiesta di autorizzazione, nonostante l’assenza della presupposta verifica in ordine alla compatibilità  del progetto rispetto al fabbisogno.

Invero, la predetta verifica non può essere utilmente surrogata in forza dell’effetto sostitutivo di cui all’art. 17 bis della l. 241/1990, dal momento che si tratta di un atto da riferire alla funzione consultiva, che non concorre alla fase decisoria (rimessa all’amministrazione comunale), ma opera su un piano diverso e logicamente autonomo e pregiudiziale, essendo volto alla soddisfazione del distinto (e presupposto) interesse pubblico correlato alla tutela della programmazione sanitaria territoriale.

7.5. Di qui l’infondatezza della domanda volta all’accertamento del silenzio assenso.

8. La particolarità  della vicenda giustifica la compensazione delle spese di lite.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, in parte lo dichiara inammissibile ed in parte lo rigetta.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.

L'articolo T.A.R. Calabria – Catanzaro – Sezione II – Sentenza – 23/1/2019 n.141 proviene da Giustamm.