Pres. P.G. Lignani – Est. M. Noccelli
Provincia di Brindisi (avv. G. Pellegrino) vs Formica Ambiente s.r.l. (avv. P. Quinto) ed Altri

1. Processo amministrativo – Appello – Sentenza – Pluralità ed autonomia di motivi – Omessa contestazione di uno – Acquiescenza – Gravame proposto avverso gli altri – Inammissibilità.

2. Conferenza di servizi – Dissenso di una Amministrazione – Indicazione modifiche progettuali necessarie – Omissione – Illegittimità – Ragioni – Imparzialità e buon andamento – Violazione.

1. Qualora la decisione impugnata si sorregga su una pluralità di motivi, ciascuno dei quali sia da solo in grado di sostenerla perché fondato su specifici presupposti logico-giuridici, spetta all’appellante contrastarli tutti, sicché l’omessa contestazione di uno di tali motivi implica, in applicazione dell’art. 329, secondo comma, c.p.c., l’acquiescenza a detto capo il formarsi del giudicato su di esso e, per l’effetto, l’inammissibilità del gravame proposto avverso gli altri capi. Infatti, è onere dell’appellante criticare il decisum di primo grado precisando i motivi per i quali la decisione impugnata sarebbe erronea e meritevole di riforma (1).

2. Il dissenso di un’Amministrazione, per essere validamente espresso all’interno della conferenza dei servizi, ai sensi dell’art. 14 ter della l. 241/1990, deve essere sorretto, tra l’altro, da una congrua motivazione e contenere, altresì, la critica construens, volta, cioè, ad indicare le modifiche progettuali necessarie per ottenere il superamento del dissenso stesso che deve rispondere ai principi di imparzialità e di buon andamento dell’azione amministrativa, ex art. 97 Cost. (2).

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1. Cfr., inter multas, Cons. St., sez. VI, 12.12.2012, n. 6370; Cons. St., sez. IV, 12.5.2007, n. 3997; Cons. St., sez. IV, 28.11.2005, n. 6700; Cons. St., sez. IV, 23.1.2002, n. 392; Cons. St., sez. VI, 29.1.2001, n. 288.

2. Cfr., ex plurimis, Cons. St., sez. V, 23.5.2011, n. 3099; Cons. St., sez. V, 24.1.2013, n. 434.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 3669 del 2009, proposto da:
Provincia di Brindisi, in persona del Presidente pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avv. Giovanni Pellegrino, con domicilio eletto presso lo stesso Avv. Giovanni Pellegrino in Roma, Corso del Rinascimento, n. 11;

Formica Ambiente s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avv. Pietro Quinto, con domicilio eletto presso l’Avv. Alfredo Placidi in Roma, via Cosseria, n. 2;
Regione Puglia, appellata non costituita;
Comune di Brindisi, appellato non costituito;
Azienda Sanitaria Locale di Brindisi, appellata non costituita;
A.R.P.A. Puglia, appellata non costituita;

della sentenza del T.A.R. PUGLIA – SEZ. STACCATA DI LECCE: SEZIONE I n. 03730/2008, resa tra le parti, concernente l’autorizzazione all’impianto polifunzionale del recupero e dello stoccaggio dei rifiuti pericolosi

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 9 gennaio 2014 il Cons. Massimiliano Noccelli e uditi per le parti l’Avv. Gianluigi Pellegrino, su delega dell’Avv. Giovanni Pellegrino, e l’Avv. Colarizi su delega dell’Avv. Quinto;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Formica Ambiente s.r.l. esercita l’attività di smaltimento dei rifiuti in un’area sita nel territorio di Brindisi, loc. Formica, sin dal 2000.
2. Nel 2003 la società presentava istanza di ampliamento della discarica (lotti B e C, con annessa struttura di pretrattamento) e nel 2004 domanda di rinnovo di quella in esercizio (lotto A).
3. I due procedimenti (ampliamento e rinnovo) venivano avviati dall’amministrazione provinciale che, dopo un primo esito positivo, nel 2005 si esprimeva tuttavia in senso negativo.
4. Ne seguì, avanti al T.A.R. Puglia, un lungo contenzioso, che si concluse con il riavvio delle due procedure nel 2007, questa volta a cura della Regione Puglia, sia per la valutazione di impatto ambientale (VIA) sia per l’autorizzazione integrata ambientale (AiA).
5. Sull’ampliamento della discarica si esprimeva favorevolmente la commissione tecnica provinciale per ben due volte (23.5.2007 e 12.9.2007), mentre sul rinnovo della discarica esistente veniva acquisito un primo parere favorevole della stessa commissione, in data 18.12.2007, parere poi confermato il 23.1.2008, pur a seguito di una richiesta di riesame da parte del Presidente della Provincia di Brindisi.
6. Nelle more del procedimento il 9.1.2008 la Regione Puglia ha prorogato la VIA del 2004 in merito all’ampliamento e si è espressa favorevolmente sulla VIA concernente il rinnovo della discarica esistente.
7. Esaurita la fase VIA, il procedimento si è trasferito nella successiva AIA che ha riguardato, contestualmente, il rinnovo e l’ampliamento della discarica.
8. La predetta autorizzazione, in particolare, ha avuto ad oggetto una piattaforma polifunzionale per il trattamento, il recupero e lo stoccaggio definitivo dei rifiuti pericolosi, nonché lo stoccaggio definitivo di rifiuti non pericolosi.
9. In conferenza dei servizi tutti gli enti si esprimevano in senso favorevole all’accoglimento dell’istanza, ad eccezione della Provincia di Brindisi che, disattendendo i plurimi pareri favorevoli della Commissione, manifestava il proprio dissenso.
10. Per quanto riguarda il lotto A, più specificamente, il dissenso era in particolare dovuto alla necessità di: a) acquisire un supplemento istruttorio sullo stato del sito, ossia in relazione al periodo 1990-2000, in cui vi sarebbe stato, da parte di un’altra ditta, Ines Sud s.r.l., sversamento di rifiuti tossico-nocivi e mancata realizzazione di opere di impermeabilizzazione); b) effettuare ulteriori monitoraggi sulla falda acquifera situata in profondità.
11. La Provincia dissenziente riteneva necessario, altresì, effettuare un rilievo topografico concernente i volumi di discarica nonché definire le prescritte garanzie finanziarie.
12. Per quanto attiene agli impianti di nuova realizzazione (lotti B e C), inoltre, la Provincia riteneva che le istanze non presentassero i presupposti per essere accolte positivamente.
13. La conferenza dei servizi riteneva, in ogni caso, di superare il dissenso della Provincia e di approvare definitivamente entrambi i progetti (rinnovo ed ampliamento).
14. La Provincia di Brindisi impugnava quindi, avanti al T.A.R. Puglia, gli atti della VIA e della conseguente AIA, adducendo i seguenti motivi di ricorso:
a) la violazione della normativa in materia di conferenza dei servizi nonché del principio di sussidiarietà, nella parte in cui, pur a fronte di un dissenso espresso da un’amministrazione provinciale preposta ad un interesse sensibile come l’ambiente, la decisione non era stata rimessa a valutazioni di secondo grado e, in particolare, alla conferenza unificata di cui al d. lgs. 281/1997;
b) il difetto di motivazione, in quanto la Regione non avrebbe esplicitato le ragioni in base alle quali il dissenso provinciale sarebbe stato superato;
c) la violazione dell’art. 15 della L.R. Puglia 11/2001, poiché, in vista del rinnovo della VIA concernente l’ampliamento della struttura, rilasciata positivamente nel 2004, alla scadenza del periodo di validità triennale, non sarebbe stato seguito il previsto iter istruttorio che contempla, tra l’altro, il parere della Provincia, del tutto omesso;
d) la violazione delle norme urbanistiche e di quelle contenute nel piano regionale di gestione dei rifiuti, nella parte in cui impone che detti impianti debbono essere localizzati in zone industriali, mentre la predetta discarica è stata ubicata in zona agricola;
e) l’errata quantificazione della garanzie finanziarie da prestare in favore della Provincia, atteso che la determinazione impugnata non avrebbe tenuto conto che si tratterebbe di rifiuti pericolosi;
f) la violazione del piano regionale di gestione dei rifiuti nella parte in cui non reca il fabbisogno di smaltimento.
15. Si costituiva in giudizio Formica Ambiente s.r.l., controinteressata, chiedendo il rigetto dell’avversario ricorso.
16. Il T.A.R. Puglia, sez. staccata di Lecce, con la sentenza n. 3730 del 23.12.2008, rigettava tutti e sei i motivi di ricorso proposto dalla Provincia di Brindisi, ritenendo in particolare, quanto ai primi due, che il dissenso da questa manifestato nell’ambito della conferenza dei servizi fosse inammissibile in quanto non congruamente motivato, non pertinente e, comunque, non costruttivamente formulato.
17. Avverso tale sentenza ha proposto appello la Provincia di Brindisi, deducendone l’erroneità, e ne ha chiesto la riforma, con conseguente accoglimento del ricorso proposto in prime cure.
18. L’appellante, in particolare, ha censurato la decisione del primo giudice nella parte in cui, rigettando i primi due motivi di ricorso, aveva ritenuto il parere negativo, da essa espresso in seno alla conferenza dei servizi, non congruamente motivato e non pertinente, e ha dedotto che, conseguentemente, in modo erroneo questa avesse disatteso il primo e il secondo motivo di ricorso in primo grado.
19. La Provincia di Brindisi, quindi, ha poi riproposto, ai sensi dell’art. 346 c.p.c., tutti gli altri quattro motivi di censura già formulati in primo grado.
20. Si è costituita nel presente grado di giudizio Formica Ambiente s.r.l., deducendo l’inammissibilità e, comunque, l’infondatezza dell’appello.
21. Alla pubblica udienza del 9.1.2014 il Collegio, uditi i difensori delle parti, ha trattenuto la causa in decisione.

DIRITTO

1. L’appello della Provincia di Brindisi è inammissibile.
2. La giurisprudenza di questo Consiglio è costante nell’affermare che, in ossequio ai generali principi processuali in tema di impugnazione, in virtù dei quali nel giudizio d’appello la cognizione del giudice resta circoscritta alle questioni dedotte dall’appellante, e in ragione del combinato disposto dell’art. 29, comma 1, della l. 1034/1971 e dell’art. 6, n. 3, r.d. 17 agosto 1907, n. 642, è onere dell’appellante criticare il decisum di primo grado precisando i motivi per i quali la decisione impugnata sarebbe erronea e meritevole di riforma (v., ex plurimis, Cons. St., sez. VI, 22.8.2006, n. 4929; Cons. St., sez. V, 16.3.1999, n. 256; Cons. St., sez. V, 29.1.1999, n. 81; Cons. St., sez. VI, 20.1.1998, n. 97).
3. Indefettibile corollario di tale principio è che, qualora la decisione impugnata si sorregga su una pluralità di motivi, ciascuno dei quali sia da solo in grado di sostenerla perché fondato su specifici presupposti logico-giuridici, spetta all’appellante contrastarli tutti, sicché l’omessa contestazione di uno di tali motivi implica, in applicazione dell’art. 329, secondo comma, c.p.c., l’acquiescenza a detto capo il formarsi del giudicato su di esso e, per l’effetto, l’inammissibilità del gravame proposto avverso gli altri capi (v., inter multas, Cons. St., sez. VI, 12.12.2012, n. 6370; Cons. St., sez. IV, 12.5.2007, n. 3997; Cons. St., sez. IV, 28.11.2005, n. 6700; Cons. St., sez. IV, 23.1.2002, n. 392; Cons. St., sez. VI, 29.1.2001, n. 288).
4. Orbene, tenendo a mente tali fondamentali principi valevoli, a fortiori, anche nel vigore del nuovo codice del processo amministrativo (art. 101, comma 1, c.p.a.), deve rilevarsi che la sentenza impugnata, nell’affermare l’inammissibilità del parere negativo espresso dalla Provincia sulle istanze proposte da Formica Ambiente s.r.l. in seno alla conferenza dei servizi e, conseguentemente, nel rigettare i primi due motivi di ricorso che presupponevano, sul piano logico-giuridico, l’ammissibilità di tale parere, è pervenuta a tale conclusione sulla scorta di tre distinti, seppur concorrenti, ordini di motivi e, cioè, che esso fosse non congruamente motivato, non pertinente e non costruttivamente formulato.
5. Al riguardo si deve infatti rammentare che il dissenso, per essere validamente espresso all’interno della conferenza dei servizi, ai sensi dell’art. 14ter della l. 241/1990, deve essere sorretto, tra l’altro, da una congrua motivazione e contenere, altresì, la critica construens, volta, cioè, ad indicare le modifiche progettuali necessarie per ottenere il superamento del dissenso stesso.
6. In conformità a tale precetto normativo, infatti, anche la giurisprudenza di questo Consiglio ha più volte chiarito che il dissenso di un’Amministrazione, che partecipa alla conferenza dei servizi, deve rispondere ai principi di imparzialità e di buon andamento dell’azione amministrativa, predicato dall’art. 97 Cost., “non potendo limitarsi ad una mera opposizione al progetto in esame ma dovendo essere costruttivo e motivato” (v., ex plurimis, Cons. St., sez. V, 23.5.2011, n. 3099; Cons. St., sez. V, 24.1.2013, n. 434).
7. Il T.A.R. Puglia, nella sentenza impugnata (p. 13), ha ritenuto inammissibile il dissenso espresso dalla Provincia perché, tra l’altro, non costruttivamente formulato nella parte in cui ben avrebbe potuto proporre una differente localizzazione dei punti di monitoraggio della falda invece di limitarsi a dare un riscontro negativo sulle determinazioni al riguardo intraprese.
8. Tale motivo della decisione non è stato impugnato dalla Provincia, che ha dedotto l’erroneità della sentenza impugnata nelle parti in cui essa ha ritenuto il suo dissenso non congruamente motivato (pp. 9-12) e non pertinente (pp. 12-13).
9. Il T.A.R. Puglia, proprio per la ritenuta inammissibilità del parere a causa della sua incongruenza, della sua non pertinenza e della sua non costruttiva formulazione, ha rigettato i primi due motivi di ricorso, proposti in prime cure dalla Provincia di Brindisi.
10. Tali motivi presupponevano, infatti, sul piano logico-giuridico la necessaria ammissibilità del parere oppositivo espresso dalla Provincia, essendo volti rispettivamente a censurare la violazione della normativa in materia di conferenza dei servizi nonché del principio di sussidiarietà, in quanto, pur a fronte di un dissenso espresso da un’amministrazione provinciale preposta ad un interesse sensibile come l’ambiente, la decisione non sarebbe stata rimessa a valutazioni di secondo grado e, in particolare, alla conferenza unificata di cui al d. lgs. 281/1997, e il presunto difetto di motivazione, in quanto la Regione non avrebbe esplicitato le ragioni in base alle quali il dissenso provinciale sarebbe stato superato.
11. È evidente che, non avendo la Provincia autonomamente e specificamente impugnato il capo della sentenza che ha ritenuto il suo dissenso inammissibile anche perché, tra l’altro, non costruttivamente formulato, la decisione sia passata in giudicato circa tale statuizione, sicché il gravame appare inammissibile in ordine anche ai dedotti profili di erroneità circa la valutazione di incongruenza e di non pertinenza del parere stesso, con intangibilità della sentenza,per consequentias, nella parte in cui ha disatteso, proprio per la ritenuta inammissibilità del parere, i primi due motivi di ricorso proposti in primo grado.
12. Parimenti l’appello della Provincia è inammissibile anche nella parte in cui si è limitato a riproporre sic et simpliciter, invocando il disposto dell’art. 346 c.p.c., gli altri quattro motivi dell’originario ricorso, che sono stati invece tutti analiticamente e motivatamente respinti dal primo giudice (pp. 14-16 dell’impugnata sentenza).
13. Al riguardo occorre ancora e di nuovo rammentare la consolidata giurisprudenza di questo Consiglio, costituente da anni ius receptum, a mente della quale è inammissibile nell’atto di appello la mera riproposizione dei motivi di primo grado, ove compiutamente disattesi dal T.A.R., senza sviluppare alcuna confutazione della statuizione del giudice di primo grado, atteso che nel giudizio di appello, che non è un iudicium novum, la cognizione del giudice investe le questioni dedotte dall’appellante mediante l’enunciazione di specifici motivi.
14. Tale requisito di specificità dei motivi esige che alle argomentazioni svolte nella sentenza impugnata vengano contrapposte quelle dell’appellante, volte ad incrinare il fondamento logico-giuridico delle prime.
15. Simile consolidato orientamento ha ora trovato la propria definitiva consacrazione normativa anche nell’espressa previsione dell’art. 101, comma 1, c.p.a.
16. Da tanto discende che la parte soccombente, quando adisce il giudice di appello, non può limitarsi a riproporre i motivi di doglianza già dedotti e disattesi dal primo giudice, ma deve anche indicare le ragioni per le quali le conclusioni cui quest’ultimo è pervenuto non sono condivisibili (v., ex plurimis, di recente Cons. St., sez. V, 9.4.2013, n. 1915; Cons. St., sez. III, 4.9.2013, n. 4431).
17. Ne segue che, anche in relazione alla mera riproposizione degli altri quattro motivi di ricorso proposti in prime cure, l’appello proposto dalla Provincia di Brindisi debba essere dichiarato inammissibile.
18. Le spese del giudizio, attesa l’inammissibilità dell’appello, seguono la soccombenza della Provincia, sul piano processuale, nei confronti della sola controinteressata costituitasi nel presente grado di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo dichiara inammissibile, confermando per l’effetto la sentenza impugnata.
Condanna la Provincia di Brindisi a rifondere in favore di Formica Ambiente s.r.l. le spese del presente grado di giudizio, che liquida nell’importo di € 3.000,00, oltre gli accessori di legge.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 9 gennaio 2014 con l’intervento dei magistrati:
Pier Giorgio Lignani, Presidente
Vittorio Stelo, Consigliere
Roberto Capuzzi, Consigliere
Dante D’Alessio, Consigliere
Massimiliano Noccelli, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 23/01/2014

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione III – Sentenza – 23/1/2014 n.350 proviene da Giustamm.

Pres. P.G. Lignani – Est. M. Noccelli
H3G s.p.a. (avv. M. Clarich) vs Comune di Ariccia (avv. E. Michetti)

1. Ambiente e territorio – Telefonia mobile – Istallazione di antenne – Piano antenne comunale – Natura regolamentare – Impugnazione – Unitamente agli atti applicativi – Ammissibilità.

2. Ambiente e territorio – Telefonia mobile – Istallazione di antenne – Potestà regolamentare del Comune – Divieto di localizzazione – Estese porzioni di territorio –Omessa indicazione di siti alternativi –Illegittimità.

1. Le disposizioni del Piano Antenne, che hanno carattere regolamentare, devono essere impugnate solo unitamente agli atti applicativi e non prima di essi, perché è solo con questi ultimi che la lesione presenta i caratteri dell’attualità e della concretezza.

2. La potestà assegnata ai Comuni dall’art. 8, comma 6, della legge quadro 36/2001 deve tradursi nell’introduzione, sotto il profilo urbanistico, di regole a tutela di zone e beni di particolare pregio ambientale, paesaggistico o storico-artistico, ovvero, per ciò che riguarda la minimizzazione dell’esposizione della popolazione ai campi elettromagnetici, nell’individuazione di siti che per destinazione d’uso e qualità degli utenti possano essere considerati sensibili alle immissioni radioelettriche, ma non può trasformarsi in limitazioni alla localizzazione degli impianti di telefonia mobile per intere ed estese porzioni del territorio comunale, in assenza di una plausibile ragione giustificativa. Nel caso di specie, il provvedimento impugnato, in pretesa applicazione del Piano Antenne, ma in erronea applicazione dei principi vigenti in subieta materia, ha inteso illegittimamente negare l’autorizzazione all’installazione dell’impianto sulla base del Piano delle Antenne, senza però darsi carico di indicare, prima ancor di valutare, se questo impedisse o meno di reperire soluzioni alternative capaci di consentire la piena e soddisfacente funzionalità del servizio.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 787 del 2008, proposto da:
H3G s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avv. Marcello Clarich, con domicilio eletto presso lo stesso Avv. Marcello Clarich in Roma, viale Liegi, n. 32;

Comune di Ariccia, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avv. Enrico Michetti, con domicilio eletto presso lo stesso Avv. Enrico Michetti in Roma, via Giovanni Nicotera, n. 29;

della sentenza del T.A.R. LAZIO – ROMA: SEZIONE II BIS n. 09225/2007, resa tra le parti, concernente il diniego di autorizzazione alla realizzazione impianto telefonia mobile – risarcimento del danno

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 9 gennaio 2014 il Cons. Massimiliano Noccelli e uditi per le parti l’Avv. Clarich e l’Avv. Tomassetti su delega dell’Avv. Michetti;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

1. H3G s.p.a., odierna appellante, presentava il 27.2.2002 al Comune di Ariccia una domanda di autorizzazione per la realizzazione di un impianto radioelettrico di telefonia mobile, in un’area esterna al centro abitato (Zona D1 – zona mista per l’artigianato e la piccola industria), al km 6,600 della via Nettunense.
2. L’impianto doveva essere costruito sul lastrico solare di un fabbricato destinato ad attività commerciale e consisteva in un palo portantenne, sul quale dovevano essere collocate tre antenne, e in alcune apparecchiature a servizio dell’antenna, ospitate all’interno dell’edificio.
3. H3G s.p.a. domandava contestualmente all’A.R.P.A. Lazio il parere radio-protezionistico, rilasciato il 12.9.2002.
4. In data 8.2.2002, nel corso dell’adozione di un piano localizzativo delle antenne di telefonia mobile, il Comune di Ariccia trasmetteva agli operatori uno studio preliminare e, “al fine di avere un riscontro oggettivo sulle vostre esigenze aziendali, chiede [va] gentilmente di predisporre, sulla cartografia inviata, la mappatura localizzativa dei vostri impianti, la tipologia e le eventuali priorità di intervento”.
5. Il 13.2.2003 il Comune di Ariccia, richiamata la deliberazione del Consiglio comunale n. 9 del 28.1.2003, chiedeva ad H3G la “disponibilità all’installazione in co-siting di una stazione Radio-Base su una delle aree comunali meglio individuate in planimetria”.
6. Il 15.5.2013 il Comune avvisava H3G s.p.a. che la Commissione edilizia comunale aveva disposto la sospensione della autorizzazione “in attesa che sia dato riscontro alla nota prot. 4409/03 dell’Amministrazione Comunale, la quale ha individuato le aree ritenute idonee all’installazione delle antenne”.
7. H3G s.p.a. riscontrava tale nota con lettera del 26.6.2003, ove sottolineava che il piano proposto dall’Amministrazione “non è compatibile con i propri programmi di installazione in quanto i candidati comunali sono per posizione geografica inadeguata a garantire il servizio di videochiamata in maniera uniforme sul territorio del Comune di Ariccia”, esplicitando la motivazione tecnica, che simulava il servizio di copertura UMTS di H3G s.p.a., ed osservava che “in ogni caso i tre siti comunali non possono sostituire il candidato già individuato da H3G per la copertura della zona urbana a ridosso della strada Nettunense che, trattandosi di una arteria ad alto traffico, riveste importanza fondamentale per il completamento del servizio videochiamata che la scrivente intende offrire”.
8. La società impugnava quindi l’atto di sospensione adottato dal Comune, unitamente a quelli presupposti, dinanzi al T.A.R. Lazio, con ricorso iscritto al numero di R.G. 7281/2003, tuttora pendente.
9. Il T.A.R. Lazio sospendeva l’esecuzione del provvedimento impugnato, con ordinanza n. 5119 del 16.10.2003, richiamando anche le sentenze n. 303 e n. 307 del 1.10.2003 della Corte costituzionale.
10. H3G s.p.a. notificava l’ordinanza al Comune di Ariccia e, con nota del 6.11.2003, chiedeva la conclusione del provvedimento avviato con l’istanza del 27.2.2002.
11. Con successiva comunicazione del 16.12.2003, a rettifica della precedente comunicazione, H3G s.p.a. avvisava il Comune di Ariccia dell’inizio dei lavori di installazione dell’impianto, trascorso il termine per la formazione del silenzio-assenso sulla istanza di autorizzazione previsto dall’art. 87, comma 8, del d. lgs. 259/2003 (Codice delle comunicazioni elettroniche).
12. Il Comune di Ariccia, con atto del 1.3.2004, comunicava tuttavia che “con determinazione del Responsabile Ufficio Urbanistica datata 19/02/2004, si è disposto il diniego della concessione/autorizzazione edilizia per la seguente motivazione: in quanto contrasta con il Piano Antenne”.
13. H3G s.p.a. impugnava allora avanti al T.A.R. Lazio tale provvedimento, insieme con gli atti presupposti, e ne chiedeva l’annullamento in quanto deduceva i seguenti vizi:
1) difetto di motivazione;
2) violazione della l. 36/2011 e degli atti attuativi;
3) violazione del d. lgs. 259/2003, nella parte in cui disciplina l’installazione degli impianti di TLC, e del d.l. 315/2003.
14. Si costituiva nel giudizio di prime cure il Comune di Ariccia, resistendo all’avversario ricorso e chiedendone la reiezione.
15. Il T.A.R. Lazio sospendeva in via cautelare l’esecuzione del provvedimento impugnato con ordinanza n. 3081 del 3.6.2004.
16. H3G s.p.a. realizzava, pertanto, l’impianto, che diveniva parte essenziale della propria rete UMTS sul territorio comunale.
17. Con successiva sentenza n. 9225 del 21.9.2007, tuttavia, il T.A.R. Lazio respingeva il ricorso di H3G s.p.a., ritenendolo infondato.
18. Avverso tale sentenza ha proposto appello H3G s.p.a., lamentandone l’erroneità e riproponendo i motivi di censura disattesi dal primo giudice, e ne chiesto, previa sospensione, l’integrale riforma.
19. Si è costituito nel presente grado di giudizio il Comune di Ariccia, resistendo al gravame e chiedendone la reiezione.
20. Questo Consiglio, con ordinanza n. 1210 del 5.3.2008, ha accolto l’istanza cautelare, ritenendo, ad un primo sommario esame, che si fosse formato il silenzio-assenso sull’originaria domanda di autorizzazione per l’entrata in vigore, nelle more della procedura, dell’art. 87 del d. lgs. 259/2003.
21. Nella pubblica udienza del 9.1.2014 il Collegio, uditi i difensori delle parti, ha trattenuto la causa in decisione.
22. L’appello è fondato e deve essere accolto.
22.1. Preliminarmente devono essere esaminate le eccepite sollevate in limine litis dal Comune appellato.
22.2. Il Comune di Ariccia ha in primo luogo riproposto ed eccepito, in questa sede, l’inammissibilità del ricorso, proposto in prime cure da H3G s.p.a., per l’omessa tempestiva impugnazione della deliberazione n. 9 del 2003 del Consiglio comunale, con il quale veniva approvato il piano di localizzazione dei sistemi e degli impianti radioelettrici e della missiva, puntualmente percepiti alla ricorrente, esplicando i loro effetti in termini di inammissibilità dell’impugnazione del provvedimento di diniego dell’autorizzazione, in quanto essa si qualificherebbe in termini di atto meramente consequenziale e, peraltro vincolato, al Piano di localizzazione adottato dal Comune.
22.3. L’eccezione è priva di pregio, dovendosi ricordare che, secondo la consolidata giurisprudenza di questo Consiglio, le disposizioni del Piano Antenne, che hanno carattere regolamentare, devono essere impugnate solo unitamente agli atti applicativi e non prima di essi, perché è solo con questi ultimi che la lesione presenta i caratteri dell’attualità e della concretezza (v., ex plurimis, Cons. St., sez. III, 17.2.2010, n. 898).
22.4. Nel caso di specie dubbio non v’è che l’odierna appellante abbia tempestivamente impugnato gli atti applicativi in una con il Piano Antenne, sicché l’eccezione è destituita di fondamento.
22.4. Del pari deve essere respinta l’eccezione preliminare relativa alla pretesa irricevibilità parziale e/o improcedibilità del ricorso di primo grado per mancata notifica al Responsabile dell’Ufficio Urbanistica del Comune di Ariccia e ad almeno un controinteressato.
22.5. Il Responsabile dell’Ufficio Urbanistica del Comune, infatti, agisce quale organo del Comune e non ha una personalità né una legittimazione da esso distinta, mentre non è identificabile, nel caso di specie, alcun controinteressato al mantenimento degli atti impugnati, apparendo dunque l’eccezione palesemente infondata.
23. Il Collegio, ciò premesso e venendo al merito dell’appello, ritiene dirimente la considerazione che il Comune di Ariccia, con la nota del 1.3.2004 qui impugnata, abbia rigettato l’istanza di H3G s.p.a., emettendo un provvedimento di diniego viziato da carenza di motivazione e da difetto di istruttoria.
24. Al riguardo si deve infatti osservare che, nel corso del procedimento, H3G s.p.a. aveva segnalato al Comune che il Piano Antenne “non era compatibile con i propri programmi di installazione in quanto i candidati comunali sono per posizione geografica inadeguata a garantire il servizio di videochiamata in maniera uniforme sul territorio del Comune di Ariccia”.
24.1. H3G s.p.a. si premurata di chiarire tale osservazione, esplicitandone i motivi tecnici ella relazione illustrativa – allegata alla propria comunicazione – che simulava il servizio di copertura UMTS, e sottolineava che in ogni caso i tre siti individuati dal Comune in prossimità della zona non erano in grado, tecnicamente, di sostituire il luogo già individuato da H3G s.p.a. per la copertura della zona urbana a ridosso della strada Nettunense che, essendo un’arteria ad alta densità di traffico, rivestiva, a suo avviso, importanza fondamentale per il completamento di servizio di videochiamata che H3G s.p.a. intendeva offrire.
24.2. A fronte di tali osservazioni, ben espresse e ampiamente motivate, il Comune di Ariccia si è limitato a rigettare l’istanza sul semplice, laconico e tautologico rilievo che essa “contrasta con il Piano Antenne”.
24.3. Si tratta, evidentemente, di motivazione che, al di là della sua formale stringatezza, palesa sul piano sostanziale un’erroneità e, comunque, una insufficienza motivazionale, dato che il Comune di Ariccia non ha espresso alcuna reale motivazione circa la effettiva ed insuperabile irrealizzabilità dell’impianto, secondo le esigenze tecniche di copertura rappresentate da H3G, e soprattutto senza proporre alcun sito alternativo che consentisse di soddisfare tali esigenze, anche contraddicendo e confutando, se del caso, gli argomenti tecnici addotti nella relazione illustrativa della società per sostenere la assoluta esclusività del luogo proposto per l’installazione di un impianto di TLC.
24.4. Non basta certo a soddisfare tale rigoroso onere motivazionale lo scarno e mero richiamo al Piano Antenne, poiché ciò significa semplicemente spostare – se non eludere – il problema dal piano applicativo a quello regolamentare, rispetto al quale si ripropone, con maggior forza ed evidenza, la necessità di valutare la legittimità e la congruità del limite opposto dal Comune.
24.5. La carenza motivazionale e il difetto di istruttoria del provvedimento impugnato in prime cure, al riguardo, appaiono ancor più marcati ove si consideri che, come la stessa H3G s.p.a. aveva rappresentato al Comune stesso nel dare inizio ai lavori, si era già formato il silenzio-assenso su tale istanza, depositata il 27.2.2002, per effetto del ius superveniens costituito dalle disposizioni del d. lgs. 259/2003 e, in particolare, dall’art. 87, comma 9, del Codice delle comunicazioni elettroniche.
24.6. Al riguardo giova rammentare che rileva ratione temporis la data di proposizione della originaria domanda di autorizzazione (27.2.2002) per l’applicazione dell’art. 4, comma 1, del decreto legge n. 315 del 2003 (convertito nella legge n. 5 del 2004), per il quale “i procedimenti di rilascio di autorizzazione alla installazione di infrastrutture di comunicazioni elettroniche iniziati ai sensi del decreto legislativo 4 settembre 2002, n. 198, ed in corso alla data di pubblicazione della sentenza della Corte Costituzionale n. 303 del 1° ottobre 2003 sono disciplinati dal decreto legislativo 1° agosto 2003, n. 259”, sicché “i termini procedimentali, ferma restando la loro decorrenza dalla data di presentazione della domanda o della denuncia di inizio attività, sono computati ai sensi degli articoli 87 e 88 del medesimo decreto legislativo n. 259 del 2003” (v, sul punto, Cons. St., sez. VI, 28.2.2006, n. 889).
24.7. Indubbio pertanto appare che il silenzio-assenso, previsto dall’art. 87, comma 9, del d. lgs. 259/2003, si fosse fermato alla data del 15.12.2003, trascorsi, cioè, novanta giorni dall’entrata in vigore del Codice delle comunicazioni elettroniche.
24.8. Se è vero che la violazione del silenzio-assenso non era stata dedotta quale espresso motivo di censura e specifico vizio di illegittimità nel ricorso di primo grado e non può, quindi, essere riproposta da H3G s.p.a. in questa sede, è anche innegabile, però, che la sua formazione, innegabile alla luce dei dati fattuali e giuridici testé esposti, rende ancor più spiccata ed evidente la lamentata insufficienza motivazionale, dato che il Comune avrebbe dovuto esprimere in modo ben più motivato e costruttivo le ragioni del suo successivo (e contraddittorio) diniego, non potendosi limitare ad un apodittico rigetto dell’istanza.
25. Alla luce di quanto sin qui esposto non appaiono condivisibili le motivazioni espresse dal primo giudice, secondo il quale il Comune di Ariccia, con il Piano Antenne, ha individuato ben 37 aree per l’ubicazione degli impianti di radiotelefonia distribuiti su tutto il territorio comunale al fine di consentire la maggiore efficienza del servizio.
25.1. Stando così la situazione, a giudizio del T.A.R. capitolino, il provvedimento di diniego, pur attraverso una motivazione alquanto sintetica e concisa, darebbe ragione in maniera sufficiente del motivo ostativo al rilascio dell’autorizzazione per l’installazione dell’impianto in argomento, poiché l’area situata al km 6,600 della via Nettunense non è di fatto inserita nel Piano Antenne né la stessa H3G s.p.a. ha accettato o concordato con la p.a. un sito idoneo nella fase preliminare all’approvazione del Piano medesimo, quando, cioè, la stessa era stata resa edotta del progetto di piano predisposto dai competenti uffici.
26. Ritiene il Collegio che tale convincimento del primo giudice, pur prescindendo dal formale rilievo che il provvedimento si limita solo ad affermare che l’istanza contrasta con il Piano Antenne e nulla più, non sia condivisibile perché non tiene conto del fatto che il Comune, né con il Piano Antenne né con i conseguenti atti applicativi, può impedire immotivatamente ed indiscriminatamente l’installazione di impianti di telefonia mobile sul proprio territorio, senza consentire agli operatori, nel contempo, di trovare adeguate soluzioni alternative sul piano tecnico alle peculiari esigenze che essi rappresentano, esigenze rispetto alle quali l’intera disciplina dettata dal Codice delle comunicazione è ispirata ad un evidente favor legislativo.
27. La giurisprudenza di questo Consiglio, al riguardo, ha chiarito che la potestà assegnata ai Comuni dall’art. 8, comma 6, della legge quadro 36/2001 deve tradursi nell’introduzione, sotto il profilo urbanistico, di regole a tutela di zone e beni di particolare pregio ambientale, paesaggistico o storico-artistico (ovvero, per ciò che riguarda la minimizzazione dell’esposizione della popolazione ai campi elettromagnetici, nell’individuazione di siti che per destinazione d’uso e qualità degli utenti possano essere considerati sensibili alle immissioni radioelettriche), ma non può trasformarsi in limitazioni alla localizzazione degli impianti di telefonia mobile per intere ed estese porzioni del territorio comunale, in assenza di una plausibile ragione giustificativa (cfr. Cons. Stato, sez. III, 4.4.2013, n. 1873).
28. La distinzione tra limiti o divieti di localizzazione, illegittimi, e criteri di localizzazione, legittimi se e nella misura in cui non impediscano di reperire soluzioni alternative che consentano la funzionalità del servizio, vale riguardo alla generalità dei poteri di pianificazione (Cons. St., sez. III, 10.7.2013, n. 3690).
29. È proprio alla luce di tale consolidato indirizzo interpretativo, quindi, che deve leggersi l’intera vicenda, oggetto del presente giudizio, nella quale è evidente che il provvedimento impugnato, in pretesa applicazione del Piano Antenne, ma in erronea applicazione dei principi vigenti in subieta materia, ha inteso illegittimamente negare l’autorizzazione all’installazione dell’impianto sulla base del Piano delle Antenne, senza però darsi carico di indicare, prima ancor di valutare, se questo impedisse o meno di reperire soluzioni alternative capaci di consentire la piena e soddisfacente funzionalità del servizio, come H3G s.p.a. si era peritata, invece, di dimostrare nel corso del procedimento.
30. Ne segue che, per tale assorbente motivo, l’appello di H3G s.p.a. debba essere accolto e che, in integrale riforma della sentenza impugnata, debba essere annullato il diniego opposto dal Comune di Ariccia e, con esso, tutti gli atti ad esso presupposti e, in particolare e in parte qua, anche il Piano Antenne, pure esso impugnato.
31. Deve essere invece respinta la domanda risarcitoria, proposta da H3G s.p.a., dovendosi rilevare che l’interesse dell’appellante è stato pienamente soddisfatto, già da diversi anni, in seguito all’avvenuta realizzazione dell’impianto per effetto dell’ordinanza cautelare del T.A.R. Lazio, n. 3081 del 3.6.2004, senza che siano stati adeguamente dimostrati danni ulteriori e diversi rispetto a quelli ai quali la costruzione dell’impianto, quasi dieci anni fa, ha posto pronto rimedio.
32. H3G s.p.a., nell’atto di appello (p. 15), si è limitata a generiche e indimostrate asserzioni circa il danno da ritardo, derivante dall’illegittimità dei provvedimenti impugnati in prime cure, nella progettazione e messa in funzione della stazione progettata, senza tuttavia offrire alcun attendibile elemento probatorio, anche in via presuntiva, per valutare l’effettiva sussistenza di tale danno.
33. Ai sensi dell’art. 26 c.p.a. e dell’art. 92, comma secondo, c.p.c., le spese di entrambi i gradi di giudizio, attesa la complessità tecnico-giuridica della questione e la pur parziale soccombenza dell’appellante in ordine alla domanda risarcitoria, possono essere interamente compensate tra le parti.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie e per l’effetto, in integrale riforma della gravata sentenza, annulla, ai sensi e nei limiti di cui in motivazione, tutti gli atti del Comune di Ariccia impugnati da H3G s.p.a. in prime cure.
Rigetta la domanda risarcitoria proposta in prime cure da H3G s.p.a.
Compensa interamente tra le parti le spese di entrambi i gradi del giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 9 gennaio 2014 con l’intervento dei magistrati:
Pier Giorgio Lignani, Presidente
Roberto Capuzzi, Consigliere
Dante D’Alessio, Consigliere
Lydia Ada Orsola Spiezia, Consigliere
Massimiliano Noccelli, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 23/01/2014

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione III – Sentenza – 23/1/2014 n.349 proviene da Giustamm.

Pres. S. Cacace – Est. P. A. A. Puliatti
Beckman Coulter S.r.l. in proprio e quale mandataria del RTI con Alere S.r.l. (avv.ti L.A. Bella, R. Pagani e C. Curzi) vs ASL n. 5 – “Spezzino” (avv.ti M. Casanova e G. Romanelli) e nei confronti di Siemens Healthcare Diagnostic S.r.l. (avv.ti S. Bonatti e R. Izzo) ed Altri

Contratti della p.a. – Gara – Offerta – Oneri di sicurezza per le interferenze e da rischio aziendale – Omessa indicazione d’entrambe – Esclusione – Legittimità – Ragioni – Essenzialità – Indeterminatezza dell’offerta – Incertezza

In materia di appalti, l’omessa indicazione specifica nell’offerta sia degli oneri di sicurezza per le cc.dd. “interferenze”, che sono predeterminati dalla stazione appaltante e riguardano rischi relativi alla presenza nell’ambiente della stessa di soggetti estranei chiamati ad eseguire il contratto che degli oneri di sicurezza da rischio “specifico” o “aziendale” la cui quantificazione spetta a ciascuno dei concorrenti e varia in rapporto alla qualità ed entità della sua offerta, comporta la sanzione espulsiva, ingenerando incertezza ed indeterminatezza dell’offerta e venendo, quindi, a mancare un elemento essenziale, ex art. 46, comma 1-bis, del codice dei contratti pubblici.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 4499 del 2013, proposto da:
Beckman Coulter S.r.l., in proprio e quale mandataria del RTI con Alere S.r.l.,
in persona del legale rappresentante pro-tempore,
rappresentata e difesa dagli avv.ti Leopoldo Aperio Bella, Riccardo Pagani e Corrado Curzi, con domicilio eletto presso lo studio del primo, in Roma, via Avezzana n. 51;

ASL n.5 – “Spezzino”,
in persona del legale rappresentante pro-tempore,
costituitasi in giudizio, rappresentata e difesa dagli avv.ti Mauro Casanova e Guido Francesco Romanelli, con domicilio eletto presso lo studio di quest’ultimo, in Roma, via Cosseria n. 5;

Siemens Healthcare Diagnostics S.r.l.,
in persona del legale rappresentante pro-tempore,
costituitasi in giudizio, rappresentata e difesa dagli avv.ti Stefano Bonatti e Raffaele Izzo, con domicilio eletto presso lo studio di quest’ultimo, in Roma, Lungotevere Marzio n. 3;
Roche Diagnostics S.p.a. Società Unipersonale,
in persona del legale rappresentante pro-tempore,
costituitasi in giudizio, rappresentata e difesa dagli avv.ti Maria Alessandra Bazzani ed Andrea Manzi, con domicilio eletto presso lo studio di quest’ultimo, in Roma, via F. Confalonieri n. 5;

della sentenza del T.A.R. LIGURIA – SEZIONE II, n. 00756/2013, resa tra le parti, concernente l’aggiudicazione della fornitura in service di un “sistema area siero per il laboratorio analisi del P.O. S. Andrea – ASL n. 5 “Spezzino””, per un periodo di cinque anni.
Visti il ricorso in appello ed i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio della Asl n. 5 – “Spezzino” e di Siemens Healthcare Diagnostics S.r.l.;
Visto l’atto di costituzione in giudizio, nonché appello incidentale, di Roche Diagnostics S.p.a. Società Unipersonale;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Visti gli artt. 74 e 120, comma 10, cod. proc. amm.;
Relatore, nell’udienza pubblica del giorno 24 ottobre 2013, il Cons. Paola Alba Aurora Puliatti;
Uditi per le parti, alla stessa udienza, gli avvocati Pagani, Casanova, Bonatti e Reggio D’Aci su delega di Manzi;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

1.- L’Azienda Sanitaria Locale n. 5 “Spezzino” di La Spezia bandiva, in data 5.11.2011, una gara per l’affidamento della fornitura in service di un “sistema area siero per il laboratorio di analisi del P.O. S. Andrea” per un periodo di 5 anni ed un importo annuo presunto di euro 1.030.000,00 IVA esclusa, di cui 30.000,00 per oneri di sicurezza da interferenza.
Con DUVRI allegato al regolamento di gara, la stazione appaltante specificava quali fossero gli interventi per garantire la sicurezza dei lavoratori dai rischi interferenziali ed il costo stimato.
L’art. 13 del Capitolato Speciale prevedeva che l’offerente fosse tenuta alla redazione di un proprio documento di valutazione dei rischi aziendali e che si obbligasse, in caso di aggiudicazione, all’osservanza delle misure di prevenzione e protezione dei lavoratori, di cui sarebbe stata interamente responsabile.
2. – In esito alla gara, risultava aggiudicataria la Siemens Healthcare Diagnostics S.r.l. con 96,11 punti; seconda Beckman Coulter S.r.l. con punti 85,34 e terza Roche Diagnostics S.p.A. con punti 83,10.
3. – Con ricorso n. 822/2012 proposto dinanzi al T.A.R. per la LIGURIA, Beckman Coulter S.r.l. impugnava l’aggiudicazione di cui alla delibera n. 720 del 9 agosto 2012, rilevando che l’aggiudicataria avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara, non avendo indicato gli oneri della sicurezza da rischio “aziendale”.
Con altro ricorso n. 979/2012 innanzi allo stesso T.A.R., Roche Diagnostics S.p.a. impugnava, a sua volta, il medesimo provvedimento, deducendo che né la prima né la seconda classificata avrebbero indicato nelle rispettive offerte gli oneri per la sicurezza c.d. “da interferenze” e per tale ragione andavano entrambe escluse dalla procedura.
Si costituiva in entrambi i giudizi la ASL n. 5 “Spezzino”, evidenziando che, pur sommando gli oneri della sicurezza aziendale in una misura ipotetica massima (ad es. 50.000 euro) ed integrando così il dato mancante all’offerta di Siemens, l’esito della graduatoria non sarebbe mutato per il rilevante distacco tra la valutazione ed i punteggi attribuiti alle varie offerte.
4. – Il Tar riuniva i ricorsi e li respingeva, aderendo alla tesi prospettata dall’Azienda.
5. – Propone appello principale Beckam, contestando l’erroneità della sentenza sotto vari profili.
L’appellante, innanzitutto, critica la sentenza perché ha ritenuto meramente formali le censure concernenti l’omessa indicazione da parte dell’aggiudicataria dei costi della sicurezza ed, in specie, quelli relativi ai rischi c.d. “aziendali”, sottoponendo alla c.d. prova di resistenza le offerte delle ditte partecipanti, nonostante la ricorrente avesse puntualmente contestato l’ammissione a gara dell’aggiudicataria.
Ripropone, quindi, i motivi disattesi dal primo giudice e richiama la giurisprudenza di questo Consiglio di Stato, che afferma l’obbligo di indicare sempre e comunque i costi relativi alla sicurezza aziendale, obbligo che nel caso in esame era persino richiesto dal DUVRI, il quale imponeva a ciascuna impresa di trasmettere il proprio documento di valutazione dei rischi specifici e di provvedere all’individuazione delle misure necessarie per eliminarli o ridurli.
In ragione della sua incompletezza l’offerta di Siemens doveva, secondo l’appellante principale, essere dichiarata irricevibile, mentre l’omessa indicazione nella sua offerta degli oneri di sicurezza interferenziali da parte dell’appellante non determinerebbe l’esclusione da gara, essendo gli stessi fissi, predeterminati dalla stazione appaltante e non soggetti a ribasso.
6.- Propone appello incidentale Roche Diagnostics, che, oltre a contestare l’uso della c.d. prova di resistenza da parte del primo giudice, deduce i motivi proposti col ricorso autonomo di primo grado, chiedendo l’esclusione dalla gara delle prime due graduate, che non avrebbero osservato l’obbligo di dichiarare gli oneri per la sicurezza (Siemens relativamente sia ai costi per la sicurezza cc.dd. “aziendali” che ai costi da “interferenze”; Beckam solo relativamente ai costi per la sicurezza da “interferenze”).
6.- Resistono in giudizio la controinteressata aggiudicataria e l’Azienda sanitaria intimata.
7.- All’udienza del 24 ottobre 2013, la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. – Preliminarmente, vanno esaminate le censure proposte con l’appello incidentale, con il quale la terza classificata ha inteso innestare la sua domanda impugnatoria in quella principale ( svolta dalla seconda graduata ) in virtù del principio del simultaneus processus, dal momento che fondatezza delle censure con lo stesso sollevate avverso l’ammissione a gara sia dell’aggiudicataria Siemens che dell’appellante principale Beckam comporterebbe l’esclusione dalla gara di entrambe le prime due classificate, con conseguente aggiudicazione dell’appalto in favore dell’appellante incidentale, o, in subordine, riconoscimento in suo favore del risarcimento del danno per equivalente.
2. – Sono fondate tutte le censure mosse con l’appello incidentale sicché ne deriva l’inammissibilità per carenza di legittimazione attiva dell’appello principale, così come va accolta la domanda di annullamento dell’aggiudicazione in favore di Siemens e dichiarato il diritto di Roche Diagnostic a conseguire l’affidamento, avendo la stessa, terza classificata, indicato correttamente gli oneri di sicurezza sia per “interferenze” (euro 30.000 annue) che “aziendali” (euro 4.161,56) in sede di offerta, ogni cui eventuale carenza non è sotto alcun profilo sindacabile in questa sede, in mancanza di rituale e tempestivo ricorso incidentale da parte delle contro interessate in primo grado.
2.2 – Fondati sono i motivi coi quali Roche Diagnostics lamenta, sotto vari profili, che il TAR avrebbe utilizzato in modo scorretto la c.d. “prova di resistenza” e che erroneamente non ha rilevato la mancata esclusione dalla gara sia di Beckam che dell’aggiudicataria, le quali hanno entrambe omesso di indicare specificamente nell’offerta gli oneri della sicurezza cc.dd. “da interferenza” e, per quanto riguarda l’aggiudicataria, anche i costi c.d. “aziendali”.
Osserva il Collegio che non è condivisibile la risolutiva argomentazione del TAR, secondo cui “le soluzioni prospettate non possono prescindere dal vaglio della prova di resistenza che impone di introdurre nel giudizio sugli appalti un criterio ragionevole di commisurazione della specificità delle censure in relazione al rapporto sostanziale” e nel caso di specie “il punteggio ottenuto dall’offerta Siemens … non avrebbe potuto comunque essere superato dalle concorrenti”.
Ritiene invero il Collegio che il giudizio in materia di appalti non soffre eccezioni riguardo alla verifica dell’interesse ad agire, ovvero al riscontro della utilità concreta conseguibile con la proposizione del gravame; nella specie, avendo le ricorrenti in primo grado, seconda e terza classificate, dedotto l’esistenza di una causa di esclusione dalla gara dell’aggiudicataria (e, per quanto riguarda il ricorso proposto da Roche, anche l’esclusione della seconda classificata), la valutazione del giudice avrebbe dovuto riguardare la fondatezza o meno delle censure, ovvero la possibilità o meno di partecipare alla gara per l’aggiudicataria, mentre nessuna refluenza sulla fondatezza delle dette censure poteva avere la considerazione dell’alto punteggio ottenuto dalla stessa, in quanto un’offerta priva dei requisiti e non ammissibile non può evidentemente conseguire alcun punteggio.
Pertanto, il giudice non poteva sottoporre a prova di resistenza l’offerta dell’aggiudicataria, per rigettare i ricorsi riuniti di Beckam e Roche, dal momento che l’indicazione ( o meno ) dei costi stessi non incide sul prezzo di aggiudicazione, ma su un elemento essenziale dell’offerta a norma dell’art. 46, comma 1-bis del codice dei contratti.
2.3 – Nel merito, ritiene il Collegio che la mancata indicazione dei costi di sicurezza nelle offerte delle prime due graduate costituisca causa di esclusione delle relative offerte.
Tale omissione determina l’esclusione sia in forza delle plurime concordanti disposizioni di gara contenute nel Bando, nei Chiarimenti, nel Capitolato e nel DUVRI, sia in quanto le norme in materia di oneri per la sicurezza hanno valore cogente ed immediatamente precettivo.
Premessa la distinzione tra oneri di sicurezza per le cc.dd. “interferenze” (che sono predeterminati dalla stazione appaltante e riguardano rischi relativi alla presenza nell’ambiente della stessa di soggetti estranei chiamati ad eseguire il contratto) ed oneri di sicurezza da rischio “specifico” o “aziendale” (la cui quantificazione spetta a ciascuno dei concorrenti e varia in rapporto alla qualità ed entità della sua offerta), va chiarito che secondo il Collegio l’omessa indicazione specifica sia dell’una che dell’altra categoria di oneri comporta la sanzione espulsiva, ingenerando incertezza ed indeterminatezza dell’offerta e venendo, quindi, a mancare un elemento essenziale, ex art. 46, comma 1-bis, del codice dei contratti pubblici.
La giurisprudenza di questo Consiglio si è già pronunciata nel senso di riconoscere ai costi per la sicurezza da c.d. “rischio specifico” la valenza di un elemento essenziale, sulla scorta del dato normativo di cui agli artt. 86, comma 3 bis, e 87, comma 4, del Codice dei contratti, nonchè dell’art. 26, comma 6, del d.lgs. 81/2008, “sul fondamentale rilievo del carattere immediatamente precettivo delle norme di legge che prescrivono di indicare tali costi distintamente, norme idonee come tali ad eterointegrare le regole della singola gara, ai sensi dell’art. 1374 c.c., e ad imporre, in caso di loro inosservanza, l’esclusione dalla procedura” (v. C.d.S., III, 19/1/2012, n. 212, 29 febbraio 2012 n. 1172, 28/08/2012, n. 4622, 3 ottobre 2011, n. 542; V, 8 febbraio 2011, n. 846 e 23 luglio 2010, n. 4849).
Sotto tale profilo, l’offerta dell’aggiudicataria Siemens andava esclusa, essendo pacificamente ammesso tra le parti che la ditta non ha incluso i costi inerenti la sicurezza aziendale nella sua offerta.
2.4. – Secondo il Collegio, poi, cui pure l’omessa specificazione dei costi per la sicurezza c.d. “da interferenza” è causa di esclusione dalla gara, sebbene essi vadano indicati nell’esatto ammontare predeterminato dalla stazione appaltante.
Beckam in proposito non contesta la circostanza dell’omissione, ma si difende sostenendo che, essendo i costi “da interferenza” valutati a monte dalla stazione appaltante, si tratterebbe di costi “identificabili” e “scorporabili” ed, inoltre, essendo essi immodificabili, non vi sarebbe obbligo di evidenziarli nell’offerta; essa si è, pertanto, limitata ad indicare espressamente solo i costi aziendali, per un ammontare di euro 1.855,00 annui.
Osserva il Collegio, invece, che la loro mancata indicazione è causa di indeterminatezza dell’offerta al pari della mancata specificazione dei costi cc.dd. “aziendali”.
Ai sensi dell’art. 86, comma 3 bis, del D. Lgs. n. 163/2006 ( ma v. anche il già citato art. 26, comma 6, del D. Lgs. n. 281/2008 ), l’offerta deve essere rispettosa del costo relativo alla sicurezza, senza alcuna distinzione; e tale costo nel suo complesso deve risultare congruo rispetto all’entità e alle caratteristiche della fornitura, in ragione degli interessi di ordine pubblico sottesi a tale previsione, posta a presidio di diritti fondamentali dei lavoratori e della stessa sicurezza pubblica.
Peraltro, l’art. 87, comma 4, sopra citato dispone a sua volta che “nella valutazione dell’anomalia la stazione appaltante tiene conto dei costi relativi alla sicurezza, che devono essere specificamente indicati nell’offerta e risultare congrui rispetto all’entità e alle caratteristiche dei servizi o delle forniture”.
Se gli oneri da interferenza non vengono dunque espressamente indicati, non è possibile dimostrare che tali costi siano stati presi in considerazione ed effettivamente calcolati in sede di predisposizio ne dell’offerta, né è possibile dedurre la necessaria consapevole formulazione dell’offerta stessa con riguardo ad un aspetto essenziale d’essa.
L’indicazione di tutti i costi di sicurezza, sia da interferenza che specifici, è rilevante ai fini della valutazione di anomalia dell’offerta e non può ipotizzarsi un potere di soccorso della stazione appaltante dopo l’apertura delle offerte economiche, in sede di verifica dell’anomalia, perché si determinerebbe una lesione della par condicio tra i concorrenti se si consentisse l’integrazione postuma di un’offerta originariamente incompleta; peraltro, l’omessa specificazione degli oneri di sicurezza in questione configura un’ipotesi di “mancato adempimento alle prescrizioni previste dal presente codice”, idoneo a determinare “incertezza assoluta sul contenuto dell’offerta” per difetto di un elemento essenziale di quest’ultima.
La sanzione per l’omessa indicazione degli oneri stessi – sia aziendali che da interferenza – è, dunque, l’esclusione dell’offerta dalla procedura perché incompleta e/o indeterminata; in caso contrario si giungerebbe alla conseguenza della vanificazione delle disposizioni del codice dei contratti sopra citate, che ne impongono la specifica indicazione.
2.5 – Si aggiunga che, nel caso di specie, anche le previsioni della lex specialis di gara conducono alla convinzione dell’obbligo di indicare espressamente la duplice categoria di oneri.
Il bando indica chiaramente la cifra di euro 30.000 da considerare a titolo di oneri per interferenza; i chiarimenti affermano che “l’importo di euro 30.000 per oneri della sicurezza è riconducibile e corrispondente agli importi per i rischi da interferenza previsti e stimati nel DUVRI; l’art. 13 del capitolato e l’art. 11 del DUVRI confermano la necessità di indicare i suddetti oneri per interferenze in modo “distinto” dal prezzo complessivo.
Pertanto, l’assunto della ricorrente in ordine all’indefettibilità dell’indicazione dei costi per la sicurezza da interferenze – adempimento, nel caso di specie, non soddisfatto né dall’impresa proclamata aggiudicataria né da quella che segue in graduatoria – merita accoglimento.
3.- In conclusione, alla luce delle sopra svolte considerazioni, il gravame incidentale è fondato e deve essere accolto.
4. – All’accoglimento dell’appello incidentale consegue il diritto della Società Roche Diagnostics all’aggiudicazione della gara e, versandosi nell’ipotesi di cui all’art. 122 c.p.a., l’intervenuto acquisto, fornitura ed installazione delle apparecchiature oggetto dell’appalto impedisce la declaratorio di inefficacia del contratto, con conseguente diritto della stessa al risarcimento del danno per equivalente economico, da quantificarsi nella misura del 5 % del valore dell’offerta della Società, quale importo presunto di utile ricavabile dall’affidamento dell’appalto, così determinabile anche per la mancata dimostrazione da parte dell’impresa di non aver potuto utilizzare altrimenti mezzi e maestranze.
La riconducibilità ad un’ipotesi di danno erariale del disposto risarcimento induce peraltro il Collegio a disporre la trasmissione degli atti del giudizio alla competente Procura Regionale della Corte dei Conti.
5. Le spese del doppio grado di giudizio, liquidate nella misura indicata in dispositivo, seguono, come di regola, la soccombenza nel rapporto tra parte vittoriosa e stazione appaltante, nonché in quello con la contro interessata aggiudicataria.
Quanto ad ogni altro rapporto processuale possono integralmente compensarsi..

P.Q.M.

il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sull’appello in epigrafe:
– accoglie l’appello incidentale;
– dichiara inammissibile l’appello principale;
– per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, dichiara inammissibile il ricorso in primo grado proposto da Beckmann Coulter ed accoglie il ricorso in primo grado proposto da Roche Diagnostics.
Condanna la ASL n. 5 “Spezzino” al risarcimento del danno in favore di Roche Diagnostics S.p.A., nella misura indicata in motivazione.
Condanna la ASL n. 5 “Spezzino” e Siemens Healthcare Diagnostics S.r.l., in solido, alla rifusione, in favore dell’appellante incidentale, delle spese del doppio grado di giudizio, che liquida in euro 20.000,00=, oltre I.V.A. e C.P.A.
Spese compensate per il resto.
Ordina, a cura della Segreteria, la trasmissione degli atti alla Procura Regionale presso la Corte dei Conti della Regione Liguria.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 24 ottobre 2013 con l’intervento dei magistrati:
Salvatore Cacace, Presidente FF
Angelica Dell’Utri, Consigliere
Hadrian Simonetti, Consigliere
Silvestro Maria Russo, Consigliere
Paola Alba Aurora Puliatti, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 23/01/2014

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione III – Sentenza – 23/1/2014 n.348 proviene da Giustamm.

Presidente Silvestri, Redattore Lattanzi

Legislazione e normazione secondaria – Art. 2268 del decreto legislativo 15 marzo 2010, n. 66 (Codice dell’ordinamento militare) – Abrogazione del decreto legislativo 14 febbraio 1948, n. 43 (Divieto delle associazioni di carattere militare) – Q.l.c. sollevata dal Tribunale ordinario di Verona e dal Giudice dell’udienza preliminare del Tribunale ordinario di Treviso – Asserita violazione degli artt. 76, 3, 18 e 25, secondo comma, della Costituzione – Illegittimità costituzionale parziale;

Legislazione e normazione secondaria – Art. 1 del decreto legislativo 13 dicembre 2010, n. 213 (Modifiche ed integrazioni al decreto legislativo 1° dicembre 2009, n. 179, recante disposizioni legislative statali anteriori al 1° gennaio 1970, di cui si ritiene indispensabile la permanenza in vigore) – Espunzione dalle norme mantenute in vigore il decreto legislativo 14 febbraio 1948, n. 43 (Divieto delle associazioni di carattere militare) – Q.l.c. sollevata dal Tribunale ordinario di Verona e dal Giudice dell’udienza preliminare del Tribunale ordinario di Treviso – Asserita violazione degli artt. 76, 3, 18 e 25, secondo comma, della Costituzione – Illegittimità costituzionale parziale.

È costituzionalmente illegittimo l’art. 2268 del decreto legislativo 15 marzo 2010, n. 66 (Codice dell’ordinamento militare), nella parte in cui, al numero 297) del comma 1, abroga il decreto legislativo 14 febbraio 1948, n. 43 (Divieto delle associazioni di carattere militare);

è costituzionalmente illegittimo l’art. 1 del decreto legislativo 13 dicembre 2010, n. 213 (Modifiche ed integrazioni al decreto legislativo 1° dicembre 2009, n. 179, recante disposizioni legislative statali anteriori al 1° gennaio 1970, di cui si ritiene indispensabile la permanenza in vigore), nella parte in cui modifica il decreto legislativo 1° dicembre 2009, n. 179 (Disposizioni legislative statali anteriori al 1° gennaio 1970, di cui si ritiene indispensabile la permanenza in vigore, a norma dell’articolo 14 della legge 28 novembre 2005, n. 246), espungendo dalle norme mantenute in vigore il decreto legislativo 14 febbraio 1948, n. 43 (Divieto delle associazioni di carattere militare).

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

composta dai signori: Presidente: Gaetano SILVESTRI; Giudici : Luigi MAZZELLA, Sabino CASSESE, Giuseppe TESAURO, Paolo Maria NAPOLITANO, Giuseppe FRIGO, Alessandro CRISCUOLO, Paolo GROSSI, Giorgio LATTANZI, Aldo CAROSI, Marta CARTABIA, Sergio MATTARELLA, Mario Rosario MORELLI, Giancarlo CORAGGIO, Giuliano AMATO,

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

nei giudizi di legittimità costituzionale dell’art. 1 del decreto legislativo 13 dicembre 2010, n. 213 (Modifiche ed integrazioni al decreto legislativo 1° dicembre 2009, n. 179, recante disposizioni legislative statali anteriori al 1° gennaio 1970, di cui si ritiene indispensabile la permanenza in vigore); in via subordinata dell’art. 14, commi 14 e 18, della legge 28 novembre 2005, n. 246 (Semplificazione e riassetto normativo per l’anno 2005); in via conseguenziale dell’art. 2268, comma 1, numero 297), del decreto legislativo 15 marzo 2010, n. 66 (Codice dell’ordinamento militare), promossi dal Tribunale ordinario di Verona con ordinanza del 25 febbraio 2012 e dal Giudice dell’udienza preliminare del Tribunale ordinario di Treviso con ordinanza del 9 maggio 2012, iscritte ai nn. 201 e 229 del registro ordinanze 2012 e pubblicate nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica nn. 39 e 42, prima serie speciale, dell’anno 2012.

Udito nella camera di consiglio del 6 novembre 2013 il Giudice relatore Giorgio Lattanzi.

1.– Il Tribunale ordinario di Verona, con ordinanza emessa il 25 febbraio 2012 e pervenuta a questa Corte il 21 agosto 2012 (r.o. n. 201 del 2012), ha sollevato, in riferimento agli artt. 76, 18 e 25, secondo comma, della Costituzione, questione di legittimità costituzionale dell’art. 1 del decreto legislativo 13 dicembre 2010, n. 213 (Modifiche ed integrazioni al decreto legislativo 1° dicembre 2009, n. 179, recante disposizioni legislative statali anteriori al 1° gennaio 1970, di cui si ritiene indispensabile la permanenza in vigore), nella parte in cui modifica il decreto legislativo 1° dicembre 2009, n. 179 (Disposizioni legislative statali anteriori al 1° gennaio 1970, di cui si ritiene indispensabile la permanenza in vigore, a norma dell’articolo 14 della legge 28 novembre 2005, n. 246), espungendo dalle norme mantenute in vigore il decreto legislativo 14 febbraio 1948, n. 43 (Divieto delle associazioni di carattere militare); il Tribunale, in via subordinata, ha sollevato, in riferimento all’art. 76 Cost., questioni di legittimità costituzionale dell’art. 14, commi 14 e 18, della legge 28 novembre 2005, n. 246 (Semplificazione e riassetto normativo per l’anno 2005) e, per l’effetto, del d.lgs. n. 213 del 2010, nella parte in cui modifica il d.lgs. n. 179 del 2009, espungendo dalle norme mantenute in vigore il d.lgs. n. 43 del 1948.
Con la medesima ordinanza, il Tribunale ordinario di Verona ha «consequenzialmente» sollevato, in riferimento agli artt. 76, 18 e 25, secondo comma, Cost., questione di legittimità costituzionale dell’art. 2268 del decreto legislativo 15 marzo 2010, n. 66 (Codice dell’ordinamento militare), nella parte in cui, al numero 297) del comma 1, abroga il d.lgs. n. 43 del 1948; il medesimo Tribunale, in via subordinata, ha sollevato, in riferimento all’art. 76 Cost., questioni di legittimità costituzionale dell’art. 14, comma 14, della legge n. 246 del 2005 e, per l’effetto, dell’art. 2268 del d.lgs. n. 66 del 2010, nella parte in cui, al numero 297) del comma 1, abroga il d.lgs. n. 43 del 1948.
Il giudice rimettente riferisce di essere investito della trattazione di un procedimento penale nei confronti di varie persone imputate del reato previsto dall’art. 3 (rectius: art. 1) del d.lgs. n. 43 del 1948, in riferimento all’azione dell’associazione denominata «Camicie verdi», poi confluita nell’associazione denominata «Guardia Nazionale Padana».
Nell’udienza del 10 dicembre 2010 il Tribunale ordinario di Verona, dopo avere accertato che con l’art. 2268 del d.lgs. n. 66 del 2010 era stata abrogata la norma sanzionatoria, aveva sollevato questione di legittimità costituzionale, ritenendo che «ciò fosse avvenuto in totale assenza di una valida delega al Governo per realizzare quell’abrogazione», e, come ricorda il Tribunale, dopo tre giorni dalla proposizione di quella questione, il Governo, con il d.lgs. n. 213 del 2010, aveva nuovamente «abrogato» il d.lgs. n. 43 del 1948, «espungendo la norma dall’elenco delle disposizioni che lo stesso Governo, con il precedente decreto legislativo n. 179 del 2009, aveva espressamente deliberato di mantenere in vigore».
In seguito alla «nuova ed autonoma abrogazione» del d.lgs. n. 43 del 1948, la Corte costituzionale aveva restituito gli atti al collegio rimettente, per una nuova valutazione della rilevanza della questione.
Il Tribunale ritiene che il Governo abbia adottato il nuovo decreto legislativo senza averne il potere. Pertanto, una volta dichiarata l’illegittimità costituzionale del d.lgs. n. 213 del 2010, nella parte in cui modifica il d.lgs. n. 179 del 2009, espungendo dalle norme mantenute in vigore il d.lgs. n. 43 del 1948, tornerebbe ad essere rilevante l’originaria questione di legittimità attinente all’art. 2268 del d.lgs. n. 66 del 2010, nella parte in cui ha abrogato il citato d.lgs. n. 43 del 1948.
Come ricorda il Tribunale rimettente, con l’art. 14, comma 14, della legge n. 246 del 2005, il legislatore ha delegato il Governo ad adottare, con le modalità di cui all’art. 20 della legge 15 marzo 1997, n. 59 (Delega al Governo per il conferimento di funzioni e compiti alle regioni ed enti locali, per la riforma della Pubblica Amministrazione e per la semplificazione amministrativa), e successive modificazioni, «decreti legislativi che individuano le disposizioni statali, pubblicate anteriormente al 1° gennaio 1970, anche se modificate con provvedimenti successivi, delle quali si ritiene indispensabile la permanenza in vigore», stabilendo al successivo comma 14-ter che «decorso un anno dalla scadenza del termine di cui al comma 14, ovvero del maggior termine previsto dall’ultimo periodo del comma 22, tutte le disposizioni legislative statali non comprese nei decreti legislativi di cui al comma 14, anche se modificate con provvedimenti successivi, sono abrogate».
Il comma 14 dell’art. 14 della legge n. 246 del 2005 stabilisce che l’esercizio della delega, avente ad oggetto l’individuazione delle norme da mantenere in vigore, deve avvenire entro ventiquattro mesi dalla scadenza del termine di cui al comma 12, consistente, a sua volta, in «ventiquattro mesi dalla data di entrata in vigore» della legge n. 246 del 2005, vale a dire dal 16 dicembre 2005, con conseguente individuazione del 16 dicembre 2009 quale termine finale.
Con il d.lgs. n. 179 del 2009 il Governo ha elencato le leggi dello Stato anteriori al 1970 delle quali era «indispensabile la permanenza in vigore», e tra queste, al numero 1001 dell’Allegato 1 al citato decreto, ha indicato il d.lgs. n. 43 del 1948.
Il successivo intervento, operato con il d.lgs. n. 213 del 2010 sul d.lgs. n. 179 del 2009 per modificarne il contenuto, sarebbe del tutto illegittimo per l’assenza di una delega al Governo ad abrogare leggi o provvedimenti già sottratti all’effetto abrogativo del comma 14-ter dell’art. 14 della legge n. 246 del 2005. L’individuazione da parte del Governo di un provvedimento del quale era «indispensabile la permanenza in vigore» avrebbe impedito che quel testo normativo fosse travolto dall’effetto abrogativo previsto dal citato comma 14-ter. Conseguentemente solo il legislatore, con una legge, avrebbe poi potuto disporne l’abrogazione.
Secondo il giudice rimettente, il potere esercitato dal Governo, volto a “ritornare” sulle determinazioni già adottate con il d.lgs. n. 179 del 2009, non potrebbe trovare la sua fonte di legittimazione nella delega all’epoca attribuita dal comma 14 dell’art. 14 della legge n. 246 del 2005, perché quel potere era conferito per un termine complessivo di quattro anni, spirato nel dicembre 2009, vale a dire pochi giorni dopo l’adozione del decreto legislativo n. 179 del 2009. Quindi, nel dicembre 2010, allorché era stato adottato il d.lgs. n. 213 del 2010, il Governo non avrebbe avuto alcun potere di modificare il contenuto del decreto legislativo n. 179 del 2009.
Né il potere del Governo di abrogare un provvedimento legislativo già sottratto all’effetto abrogativo del comma 14-ter dell’art. 14 della legge n. 246 del 2005 potrebbe «discendere» dal successivo comma 18, disposizione citata nell’art. 1 del d.lgs. n. 213 del 2010.
Il comma 18, infatti, non consentirebbe all’esecutivo di «intervenire nuovamente sulla scelta operata nell’individuazione delle norme per le quali era “indispensabile la permanenza in vigore” e sottratte all’effetto abrogativo altrimenti conseguente», ma si limiterebbe a consentire interventi integrativi, di riassetto o correttivi rispetto alle norme mantenute in vigore e alle norme adottate per ragioni di semplificazione e di riassetto delle stesse leggi.
La conferma di ciò deriverebbe, oltre che dal chiaro tenore del comma 18, dal fatto che il comma 14 fissa un termine preciso e definito per l’individuazione delle norme da mantenere in vigore o da lasciar perire, «mentre se si ammettesse che nel diverso e più ampio termine di cui al comma 18 il Governo avesse ancora la medesima facoltà, il termine di cui al comma 14 non avrebbe avuto alcun significato».
La riprova ulteriore del ragionamento del giudice rimettente emergerebbe dalla previsione del comma 14-ter dell’art. 14 della legge n. 246 del 2005, il quale stabilisce inderogabilmente l’abrogazione delle norme non mantenute in vigore «decorso un anno dalla scadenza del termine di cui al comma 14».
Tale abrogazione si verificherebbe un anno prima della scadenza del termine di cui al comma 18, con l’effetto che se si ritenesse ancora possibile per il Governo, nel termine ulteriore del comma 18, modificare le scelte compiute entro il termine di cui al comma 14, «l’elenco delle leggi destinate all’abrogazione o al mantenimento verrebbe ad essere definito addirittura successivamente alla scadenza del termine di cui al comma 14-ter, cui la legge delega ricollega l’effetto abrogativo o di mantenimento in vigore».
Gli interventi consentiti dal comma 18 sarebbero solo di adeguamento e armonizzazione della disciplina in vigore (conservata in vigore o successiva al 1970), in quanto tale disposizione prevede che il Governo agisca nel rispetto “esclusivamente” dei criteri dettati dal comma 15 e «non già dei criteri di cui al comma 14, che sono proprio quelli dettati per guidare il Governo nella scelta delle leggi da mantenere in vigore».
In conclusione, secondo il giudice a quo, il legislatore delegante ha inteso assegnare al delegato un primo termine di 48 mesi per compiere le scelte relative all’individuazione delle norme anteriori al 1970 da mantenere in vigore e un secondo termine, di ulteriori 24 mesi, per gli interventi di semplificazione e armonizzazione della normativa mantenuta in vigore e di quella successiva al 1970.
In via subordinata, qualora si ritenesse la permanenza in capo al Governo di un potere di abrogazione in virtù dei citati commi 14 e 18 della legge n. 246 del 2005, si dovrebbe ritenere l’illegittimità costituzionale di tali disposizioni, per contrasto con l’art. 76 Cost., con conseguente illegittimità della disposizione abrogatrice prevista dal d.lgs. n. 213 del 2010, per assenza di delega. La norma costituzionale consentirebbe infatti di delegare il potere legislativo al Governo solo previa fissazione di principi e criteri direttivi e per oggetti definiti, e il comma 18, riferendosi ai soli criteri del comma 15, non detterebbe alcun criterio «realmente effettivo nel guidare il Governo nell’intervento di selezione delle norme da mantenere in vigore o lasciar cadere, atteso che […] neppure richiama i criteri, di per sé minimali, di cui al comma 14», lasciando così l’esecutivo totalmente libero di individuare le norme da abrogare o da mantenere in vigore.
Ritenendo, invece, che l’intervento di successivo ripensamento dovesse essere almeno rispettoso dei criteri di cui al comma 14, non potrebbero essere trascurate, in via ulteriormente subordinata, «la genericità anche dei criteri elencati in detto comma» e l’assenza di oggetti definiti.
Ciò lascerebbe al Governo una totale discrezionalità, che contrasterebbe con l’art. 76 Cost., «fatto tanto più grave ove, come nel caso di specie, il legislatore delegato utilizzi questa ampia discrezionalità per andare ad attingere norme che sono comunque poste a presidio di valori costituzionali, atteso che indubbiamente il decreto legislativo n. 43 del 1948 dà attuazione all’art. 18, comma 2, della Costituzione, sanzionando penalmente il divieto ivi previsto».
In ordine alla rilevanza e all’ammissibilità della questione di legittimità costituzionale, il rimettente osserva che, se la norma abrogatrice del reato fosse legittima, «il presente procedimento si dovrebbe concludere con una sentenza immediata di improcedibilità per intervenuta abrogazione», mentre, in caso contrario, «dovrebbe proseguire per pervenire ad una pronuncia di merito, anche eventualmente in applicazione dell’art. 2 cod. pen.».
Muovendo dall’analisi della giurisprudenza costituzionale in tema di sindacato di legittimità sulle norme penali di favore, tra le quali non rientrerebbe il caso in esame di una norma direttamente e integralmente abrogativa di una fattispecie di reato, il giudice a quo rileva, poi, come non sia condivisibile l’esclusione, in tali ultime ipotesi, del sindacato della Corte costituzionale, in quanto in tal modo residuerebbero aree dell’ordinamento sottratte al controllo di costituzionalità, con il paradosso per cui «scelte legislative di abrogazione di reati offensivi di valori costituzionalmente protetti o di diritti inviolabili dell’uomo non potrebbero mai essere sindacate dal giudice delle leggi».
In ogni caso, sottolinea il Tribunale rimettente, anche «ritenendo che la riserva di legge di cui all’art. 25, secondo comma, Cost., precluda alla Corte costituzionale un sindacato sulle leggi abrogative di reati», tale orientamento non potrebbe trovare applicazione nel caso di specie, in cui «la pronuncia che è richiesta alla Corte è diretta espressamente a riaffermare il principio di riserva di legge di cui all’art. 25, secondo comma, Cost., violato proprio dall’illegittimo intervento di un organo diverso dal Parlamento». Diversamente si produrrebbe l’effetto di legittimare «la violazione del medesimo principio ad opera del Governo in carenza assoluta del relativo potere», con effetti assai più gravi di quelli impediti, riguardo al decreto-legge non convertito, dalla sentenza di questa Corte n. 51 del 1985. Se in quella sede si è privato di effetti il decreto-legge non convertito, «perché senza conversione non è parificabile ad un atto legislativo, tanto più deve essere precluso ad un atto di valore ancora inferiore, come un decreto legislativo adottato senza delega, di esplicare effetti abrogativi».
Alla dichiarazione di illegittimità costituzionale del d.lgs. n. 213 del 2010, laddove «abroga il mantenimento in vigore del reato» oggetto del procedimento a quo, disposto con il d.lgs. n. 179 del 2009, conseguirebbe «la necessità di confrontarsi con la permanenza in vigore dell’ulteriore norma abrogatrice dello stesso reato, attuata con il precedente decreto legislativo n. 66 del 2010».
Rispetto alla questione di legittimità costituzionale dell’art. 2268 del d.lgs. n. 66 del 2010, nella parte in cui ha abrogato l’intero d.lgs. n. 43 del 1948, il Tribunale riporta integralmente il contenuto della precedente ordinanza di rimessione, letta in udienza il 10 dicembre 2010.
Sintetizzando le argomentazioni a sostegno della censura, il giudice rimettente sottolinea l’insussistenza in capo al Governo del potere di abrogare il d.lgs. n. 43 del 1948, in quanto, per un verso, la delega avrebbe riguardato l’adozione di un provvedimento avente «valore di ricognizione della legislazione vigente» e, per altro verso, il d.lgs. n. 43 del 1948 non rientrerebbe nella materia dell’ordinamento militare come definita dall’art. 1 del Codice dell’ordinamento militare. Il Governo, inoltre, si sarebbe avvalso della delega ex art. 14, comma 14, della legge n. 246 del 2005 già utilizzata in senso opposto, poichè il d.lgs. n. 179 del 2009 «aveva espressamente affermato la permanenza in vigore del d.lgs. n. 43 del 1948 in quanto “indispensabile”». Infine, l’abrogazione del d.lgs. n. 43 del 1948 lascerebbe priva di copertura sanzionatoria la violazione del divieto delle associazioni militari che perseguono scopi politici, sancito dall’art. 18 della Costituzione.
Ad avviso del Tribunale rimettente, il d.lgs. n. 66 del 2010 trova la propria legittimazione nell’art. 14, commi 14 e 15, della legge n. 246 del 2005.
In particolare, il comma 15 stabilisce che i decreti legislativi di cui al citato comma 14 provvedono, altresì, alla semplificazione o al riassetto della materia che ne è oggetto, nel rispetto dei principi e criteri direttivi di cui all’art. 20 della legge n. 59 del 1997, anche al fine di armonizzare le disposizioni mantenute in vigore con quelle pubblicate successivamente alla data del 1° gennaio 1970.
Ciò posto, secondo il rimettente, «il Governo non aveva il potere di abrogare» il d.lgs. n. 43 del 1948, né in forza della delega di cui al comma 14, né sulla base di quella di cui al comma 15 del citato art. 14 della legge n. 246 del 2005.
Rispetto alla delega di cui all’art. 14, comma 14, il potere delegato si sarebbe esaurito con l’emanazione del d.lgs. n. 179 del 2009, che aveva mantenuto in vigore il d.lgs. n. 43 del 1948. D’altra parte «la delega era stata conferita al solo scopo di selezionare le norme da mantenere in vigore e, una volta compiuta questa selezione, non vi era alcuno spazio nella delega per un successivo intervento abrogativo». L’abrogazione del d.lgs. n. 43 del 1948 non sarebbe stata consentita nemmeno dal criterio di cui alla lettera b) del comma 14 dell’art. 14 in esame, in quanto la norma in questione non risulterebbe obsoleta, essendo «espressione di un principio che è stato inserito nel corpo della Costituzione, tra le norme fondamentali», laddove altri divieti collegati al particolare momento storico sono stati inseriti nelle norme transitorie (come il divieto di riorganizzazione del partito fascista). Né avrebbe rilievo la scarsa applicazione della norma incriminatrice, che, al contrario, potrebbe essere ritenuta indice della sua particolare efficacia deterrente.
In via subordinata, il Tribunale rimettente solleva la questione di legittimità costituzionale dell’art. 14, comma 14, della legge n. 246 del 2005 per violazione dell’art. 76 Cost., con conseguente illegittimità costituzionale della norma abrogatrice – l’art. 2268 del d.lgs. n. 66 del 2010 – in esame: la legge delega sarebbe «totalmente muta in ordine al settore nel quale il Governo è chiamato a legiferare, in quanto a fronte di una deliberata abrogazione di tutte le norme anteriori ad una certa data senza distinzione di materie, il Governo è stato delegato a scegliere quali pregresse discipline normative mantenere in vigore»; inoltre, secondo il giudice a quo, i principi e i criteri direttivi indicati nella legge delega sarebbero del tutto privi del requisito della determinazione, risolvendosi in gran parte (e, forse, con la sola esclusione del criterio dettato dalla lettera c del comma 14 in esame) «in prospettazioni prive di contenuto concreto ed effettivamente delimitante del potere delegato».
In ordine all’insussistenza del potere abrogativo del d.lgs. n. 43 del 1948 in forza del comma 15 dell’art. 14 della legge n. 246 del 2005, il Tribunale rimettente sottolinea come il comma in questione contenga una delega alla semplificazione o al riassetto delle norme mantenute in vigore, anche al fine di armonizzarle con quelle pubblicate successivamente al 1° gennaio 1970; in questo caso i principi e i criteri direttivi sono quelli elencati nell’art. 20 della legge n. 59 del 1997, espressamente richiamato dal citato comma 15. Soffermandosi dunque sull’art. 20, il giudice a quo osserva che gli unici criteri, previsti dal comma 3 di tale articolo, effettivamente idonei a definire l’ambito entro cui doveva muoversi il legislatore delegato, erano quelli di cui alla lettera a) e, in parte, alla lettera a-bis), laddove il criterio dettato alla lettera b) avrebbe lo scopo esclusivo di indicare in modo espresso le norme da abrogare, perché sostituite da «altre disposizioni confluite nel Codice o incompatibili con queste». Nella prospettazione del giudice rimettente, i criteri sub a) e a-bis) confermano che «la delega non era conferita per riformare le diverse materie individuate, ma semplicemente per realizzare testi unici delle disposizioni ante 1970 mantenute in vigore (con eventuale armonizzazione delle disposizioni successive vigenti), con la facoltà aggiuntiva costituita dalla possibilità di modificare le disposizioni medesime, ma esclusivamente per “garantire la coerenza logica e sistematica della normativa”, anche al fine di adeguare e semplificare il linguaggio normativo, nell’ambito di un coordinamento formale del testo».
Dalla delega in esame, dunque, non discenderebbe il potere di abrogare il d.lgs. n. 43 del 1948, la cui disciplina, con particolare riferimento alla fattispecie incriminatrice oggetto del giudizio a quo, non troverebbe alcuna regolamentazione nel Codice dell’ordinamento militare, sicché rispetto a quella fattispecie «non si sono realizzati né un riassetto normativo né tanto meno una codificazione, ma semplicemente se ne è disposta l’abrogazione, con l’effetto di rendere lecito un comportamento prima penalmente punito». Né potrebbe sostenersi, sottolinea il giudice rimettente, che l’abrogazione in esame sia stata imposta o consentita da esigenze di coordinamento o di armonizzazione con altre previsioni contenute nel Codice dell’ordinamento militare, sia perché la materia da quest’ultimo regolata sarebbe diversa da quella di cui al d.lgs. n. 43 del 1948, sia perché la fattispecie incriminatrice in esame non si porrebbe in contrasto con alcuna previsione del codice; pertanto, secondo il giudice a quo, «va esclusa in radice la possibilità che con quel Codice il legislatore delegato potesse abrogare il decreto legislativo 14 febbraio 1948 n. 43», che non riguarda «l’organizzazione, le funzioni e l’attività della difesa e sicurezza militare e delle Forze armate», ma detta una disposizione direttamente attuativa del precetto costituzionale di cui all’art. 18 Cost.
Il Tribunale rimettente aggiunge che, se l’art. 18 Cost. «non impone la previsione di una sanzione e, men che meno, di una sanzione penale», l’abrogazione della norma che costituisce la concreta attuazione del precetto costituzionale, tuttavia, farebbe sì che la condotta, pur vietata dalla Costituzione, diventi «lecita per l’ordinamento penale, non essendo sanzionata da altre norme penali». Ne consegue, nella prospettazione del giudice a quo, che «la scelta di sanzionare o meno quel divieto e la selezione degli interventi sanzionatori più adeguati tanto più non può essere compiuta dal Governo senza una delega specifica sul punto. E per la stessa ragione non può qui essere invocata la possibilità di una lettura ampia dei criteri direttivi».
In ordine alla rilevanza e all’ammissibilità della questione di legittimità costituzionale, il giudice rimettente ribadisce quanto già esposto rispetto alla questione concernente l’art. 1 del d.lgs. n. 213 del 2010.
2.– Con ordinanza emessa il 9 maggio 2012 e pervenuta a questa Corte il 2 ottobre 2012 (r.o. n. 229 del 2012), il Giudice dell’udienza preliminare del Tribunale ordinario di Treviso ha sollevato, in riferimento agli artt. 76, 3, 18 e 25, secondo comma, Cost., questioni di legittimità costituzionale dell’art. 2268 del d.lgs. n. 66 del 2010, nella parte in cui, al numero 297) del comma 1, abroga il d.lgs. n. 43 del 1948, e dell’art. 1 del d.lgs. n. 213 del 2010, nella parte in cui modifica il d.lgs. n. 179 del 2009, espungendo dalle norme mantenute in vigore il d.lgs. n. 43 del 1948.
Con la medesima ordinanza il giudice a quo ha sollevato, in via subordinata, questioni di legittimità costituzionale, per violazione dell’art. 76 Cost., dell’art. 14, commi 14 e 14-ter, della legge n. 246 del 2005 e, per l’effetto, dell’art. 2268 del citato d.lgs. n. 66 del 2010, nella parte in cui, al numero 297) del comma 1, abroga il d.lgs. n. 43 del 1948, ed inoltre, sempre in via subordinata, ha sollevato, in riferimento all’art. 76 Cost., questioni di legittimità costituzionale dell’art. 14, commi 14, 14-ter e 18 della legge n. 246 del 2005, e, per l’effetto, dell’art. 1 del d.lgs. n. 179 del 2009, nella parte in cui espunge dalle norme mantenute in vigore il d.lgs. n. 43 del 1948.
Il giudice a quo procede nei confronti di più persone imputate del reato previsto dall’art. 1 del d.lgs. n. 43 del 1948, per la «formazione del corpo paramilitare denominato “Polisia Veneta”, dotata di un inquadramento e ordinamento gerarchico interno in tutto analogo a quello militare», e gli argomenti addotti a sostegno delle questioni sono analoghi a quelli esposti nell’ordinanza del Tribunale di Verona.
Ricorda il Giudice dell’udienza preliminare del Tribunale di Treviso di aver sollevato, in data 21 gennaio 2011, per l’asserito contrasto con gli artt. 76, 18 e 25, secondo comma, Cost., questioni di legittimità costituzionale dell’art. 2268 del d.lgs. n. 66 del 2010, nella parte in cui, al numero 297) del comma 1, abroga il d.lgs. n. 43 del 1948, per mancanza di una valida delega e violazione della riserva di legge, e, in via subordinata, dell’art. 14, commi 14 e 14-ter, della legge n. 246 del 2005.
Con il d.lgs. n. 213 del 2010, il Governo ha nuovamente abrogato il d.lgs. n. 43 del 1948, espungendolo dall’elenco delle disposizioni che lo stesso Governo, con il precedente d.lgs. n. 179 del 2009, attuativo della legge delega n. 246 del 2005, aveva stabilito di mantenere in vigore, e, in seguito a tale abrogazione, la Corte costituzionale ha dichiarato la manifesta inammissibilità delle questioni di legittimità costituzionale sollevate, avendo il rimettente omesso di valutare gli effetti del d.lgs. n. 213 del 2010.
Ricorda, ancora, il giudice a quo che il 27 marzo 2012 è entrato in vigore il decreto legislativo 24 febbraio 2012, n. 20 (Modifiche ed integrazioni al decreto legislativo 15 marzo 2010, n. 66, recante codice dell’ordinamento militare, a norma dell’ articolo 14, comma 18, della legge 28 novembre 2005, n. 246), il quale, all’art. 9, ha modificato il libro nono del d.lgs. n. 66 del 2010, disponendo alla lettera q) che «all’articolo 2268, comma 1, il numero 297) è soppresso e, per l’effetto, il decreto legislativo 14 febbraio 1948, n. 43, riprende vigore ed è sottratto agli effetti di cui all’articolo 1, comma 1, lettera b), del decreto legislativo 13 dicembre 2010, n. 213».
Il giudice rimettente osserva che l’art. 9 del d.lgs. n. 20 del 2012 ha espressamente abrogato le precedenti disposizioni abrogatrici, con la conseguenza che «rivive la disposizione originariamente abrogata, nel caso di specie il decreto legislativo n. 43 del 1948, e l’effetto abrogativo si limita a interrompere il flusso normativo pro futuro della disposizione abrogata, circoscrivendone l’efficacia: rimossa la causa ostruttiva, si determina il ripristino della precedente disposizione normativa». Il ripristino della fattispecie abrogata non renderebbe irrilevante la questione di legittimità costituzionale delle norme abrogatrici, «in quanto l’assetto punitivo estenderebbe retroattivamente i suoi effetti favorevoli di abolitio criminis in forza della regola della lex intermedia favorevole di cui all’art. 2, comma 4, cod. pen.».
Diverso sarebbe l’effetto della dichiarazione di illegittimità costituzionale, la quale «limiterebbe l’efficacia depenalizzante della norma abrogatrice ai “fatti concomitanti”, la cui irrilevanza penale sarebbe comunque salvaguardata dal principio di irretroattività sfavorevole, mentre per “i fatti pregressi”, come quelli oggetto del presente giudizio, si riespanderebbe l’efficacia punitiva della norma penale illegittimamente abrogata vigente al tempus commissi delicti».
Gli effetti retroattivi in malam partem, derivanti dalla caducazione ex tunc della norma abrogatrice dichiarata costituzionalmente illegittima, non potrebbero porsi in contrasto con il principio di retroattività della lex mitior, in quanto la portata costituzionale del principio di retroattività favorevole sarebbe strettamente legata all’esistenza di una lex mitior legittima, cioè validamente emanata nel rispetto di tutti i vincoli costituzionali (è citata la sentenza della Corte costituzionale n. 394 del 2006).
L’abrogazione del d.lgs. n. 43 del 1948 ad opera dell’art. 2268, comma 1, numero 297), del d.lgs. n. 66 del 2010, non sarebbe stata possibile, in quanto il decreto legislativo abrogato era stato espressamente fatto salvo dal d.lgs. n. 179 del 2009, che dava attuazione all’art. 18, secondo comma, Cost., secondo cui «sono proibite le associazioni segrete e quelle che perseguono, anche indirettamente, scopi politici mediante organizzazioni di carattere militare». Il d.lgs. n. 66 del 2010, abrogando espressamente il decreto che sanzionava penalmente coloro che promuovono, costituiscono, organizzano, dirigono o aderiscono ad associazioni paramilitari, non lo avrebbe sostituito «con altre disposizioni facendo così mancare sul punto una disciplina costituzionalmente necessaria a salvaguardia di valori e libertà costituzionali».
Ciò posto, secondo il giudice rimettente, il controllo di legittimità costituzionale non potrebbe negarsi «quando vi sia una scelta del legislatore delegato che esuli completamente dalla delega ricevuta», perché non vi osterebbe il principio della riserva di legge in materia penale, dato che la sua violazione sarebbe avvenuta da parte dell’esecutivo, disconoscendo «il monopolio parlamentare nelle scelte penali».
Nel caso di specie, l’art. 76 Cost. risulterebbe violato, perché l’abrogazione del d.lgs. n. 43 del 1948 è avvenuta in mancanza di una espressa delega legislativa al Governo, in quanto la legge delegante non conteneva la previsione dell’abrogazione, attribuendo solo un compito ricognitivo delle norme esistenti. Inoltre, ad avviso del giudice dell’udienza preliminare, con il d.lgs. n. 179 del 2009, il Governo ha indicato le disposizioni di legge anteriori al 1970 di cui era indispensabile la permanenza in vigore, esercitando il potere delegatogli, sicché questo potere era venuto meno al momento dell’emanazione del d.lgs. n. 66 del 2010. Infine, abrogando il reato di costituzione di associazioni di carattere militare, il legislatore avrebbe violato i limiti della delega, in quanto tale incriminazione non rientrava nella materia «ordinamento militare», oggetto di delega.
Quanto alla questione di legittimità costituzionale dell’art. 1, comma 1, lettera b), del d.lgs. n. 213 del 2010, osserva il giudice a quo che il termine per l’esercizio della delega, fissato dal comma 14 dell’art. 14 in ventiquattro mesi dalla scadenza del termine di cui al comma 12, il quale a sua volta prevedeva ventiquattro mesi dalla data di entrata in vigore della legge n. 246 del 2005, scadeva il 16 dicembre 2009.
In attuazione del comma 14 dell’art. 14, con cui erano stati indicati i principi e i criteri direttivi ai quali il legislatore delegato si doveva attenere per individuare le norme da mantenere in vigore, il Governo aveva adottato il d.lgs. n. 179 del 2009, con cui aveva elencato le leggi dello Stato anteriori al 1970 delle quali era indispensabile la permanenza in vigore, e tra queste, al numero 1001 dell’Allegato 1, il d.lgs. n. 43 del 1948.
Il 16 dicembre 2010 è entrato in vigore il d.lgs. n. 213 del 2010, che ha modificato e integrato il d.lgs. n. 179 del 2009, disponendo l’espunzione dall’Allegato 1 al detto decreto di varie disposizioni legislative statali, tra le quali, al numero 1001 dell’elenco, figura il d.lgs. n. 43 del 1948.
Questo provvedimento sarebbe illegittimo per la mancanza di una delega al Governo ad abrogare leggi o provvedimenti già sottratti all’effetto abrogativo del comma 14-ter dell’art. 14 della legge n. 246 del 2005. Solo il Parlamento, con un successivo provvedimento, avrebbe potuto disporne l’abrogazione, ma non il Governo, essendo, peraltro, già spirato il termine di quattro anni decorrente dal 16 dicembre 2005, data di entrata in vigore della legge n. 246 del 2005. Né il potere del Governo potrebbe discendere dal comma 18 dell’art. 14 della legge n. 246 del 2005, citato nel corpo dell’art. 1 del d.lgs. n. 213 del 2010. Tale comma, infatti, si limiterebbe a consentire interventi integrativi, di riassetto o correttivi rispetto alle norme mantenute in vigore e alle norme adottate per ragioni di semplificazione e di riassetto delle stesse leggi, e non attribuirebbe al legislatore delegato il potere di individuare nuovamente le norme «la cui permanenza in vigore sia indispensabile».
In via subordinata, il giudice rimettente solleva questione di legittimità costituzionale dell’art. 14, comma 18, della legge n. 246 del 2005, per violazione dell’art. 76 Cost., con «conseguente illegittimità costituzionale della disposizione abrogatrice» del d.lgs. n. 213 del 2010, impugnata in via principale, per assenza di delega. Il citato comma 18, limitandosi a richiamare i criteri di cui al comma 15, non detterebbe nessun criterio effettivo per guidare il Governo nell’intervento di selezione delle norme da mantenere in vigore.
Sempre in via subordinata, «nel caso in cui si dovesse ritenere che il potere di abrogazione sussista in capo al Governo in base a dette disposizioni», il giudice a quo solleva, in riferimento all’art. 76 Cost., questione di legittimità costituzionale dell’art. 14, commi 14 e 14-ter, della legge n. 246 del 2005, così come modificata dalla legge 18 giugno 2009, n. 69 (Disposizioni per lo sviluppo economico, la semplificazione, la competitività nonché in materia di processo civile).
La legge delega non specificherebbe il settore nel quale il Governo è delegato ad esercitare la funzione legislativa, «limitandosi a indicare una totale abrogazione di norme anteriori a una data, senza distinzione di materie», e non enuncerebbe principi e criteri direttivi sufficientemente determinati.
Ugualmente, secondo il giudice a quo, non sarebbe «possibile sostenere che il potere di abrogazione derivi dal comma 15 dell’art. 14 della legge n. 246 del 2005 in quanto si tratta di una delega alla “semplificazione o al riassetto” delle norme mantenute in vigore, anche al fine di armonizzarle con quelle pubblicate successivamente alla data del primo gennaio 1970»
La questione sarebbe rilevante nel giudizio principale, perché se la norma impugnata fosse legittima il procedimento penale dovrebbe concludersi con una sentenza di proscioglimento per abolitio criminis, laddove, in caso contrario, dovrebbe proseguire per pervenire a una pronuncia di merito.

1.– Il Tribunale ordinario di Verona ha sollevato, in riferimento agli artt. 76, 18 e 25, secondo comma, della Costituzione, questioni di legittimità costituzionale: 1) dell’art. 1 del decreto legislativo 13 dicembre 2010, n. 213 (Modifiche ed integrazioni al decreto legislativo 1° dicembre 2009, n. 179, recante disposizioni legislative statali anteriori al 1° gennaio 1970, di cui si ritiene indispensabile la permanenza in vigore), nella parte in cui modifica il decreto legislativo 1° dicembre 2009, n. 179 (Disposizioni legislative statali anteriori al 1° gennaio 1970, di cui si ritiene indispensabile la permanenza in vigore, a norma dell’articolo 14 della legge 28 novembre 2005, n. 246), espungendo dalle disposizioni mantenute in vigore il decreto legislativo 14 febbraio 1948, n. 43 (Divieto delle associazioni di carattere militare); 2) «consequenzialmente» dell’art. 2268 del decreto legislativo 15 marzo 2010, n. 66 (Codice dell’ordinamento militare), nella parte in cui, al numero 297) del comma 1, abroga il d.lgs. n. 43 del 1948. Il medesimo Tribunale dubita, in via subordinata e in riferimento all’art. 76 Cost., della legittimità costituzionale dell’art. 14, commi 14 e 18, della legge 28 novembre 2005, n. 246 (Semplificazione e riassetto normativo per l’anno 2005).
Secondo il giudice rimettente, l’art. 1 del d.lgs. n. 213 del 2010 violerebbe l’art. 76 Cost., perché è stato adottato in assenza di una delega che autorizzasse il Governo ad abrogare leggi o provvedimenti già sottratti, ad opera del d.lgs. n. 179 del 2009, all’effetto abrogativo previsto dal comma 14-ter dell’art. 14 della legge n. 246 del 2005.
Il termine per l’esercizio della delega di cui al comma 14 dell’art. 14 della legge n. 246 del 2005, peraltro, era scaduto nel dicembre 2009, ossia prima dell’adozione del decreto delegato.
Il potere esercitato dal Governo con la norma censurata non sarebbe potuto «discendere» neanche dal comma 18 del medesimo art. 14 della legge n. 246 del 2005, in quanto la delega da esso conferita non autorizzava ad intervenire nuovamente sulla scelta già operata nell’individuazione delle norme delle quali era indispensabile la permanenza in vigore e da sottrarre all’effetto abrogativo, ma avrebbe consentito solo interventi integrativi, di riassetto o correttivi rispetto alle norme mantenute in vigore.
Alla dichiarazione di illegittimità costituzionale del d.lgs. n. 213 del 2010, laddove «abroga il mantenimento in vigore del reato» oggetto del procedimento a quo, conseguirebbe, secondo il Tribunale rimettente, «la necessità di confrontarsi con la permanenza in vigore dell’ulteriore norma abrogatrice dello stesso reato, attuata con il precedente d.lgs. n. 66 del 2010».
Anche l’art. 2268, comma 1, numero 297), del d.lgs. n. 66 del 2010 sarebbe in contrasto con l’art. 76 Cost., perché il Governo non avrebbe avuto il potere di abrogare il d.lgs. n. 43 del 1948, che peraltro era stato fatto espressamente salvo dal d.lgs. n. 179 del 2009.
Il d.lgs. n. 43 del 1948, inoltre, non rientrerebbe nella materia dell’ordinamento militare oggetto del decreto delegato e, comunque, non sarebbe stato obsoleto, in quanto espressione del divieto costituzionale di associazioni che perseguono scopi politici mediante organizzazioni di carattere militare (art. 18 Cost.).
Il giudice a quo dubita della legittimità costituzionale della norma impugnata, anche in relazione all’art. 14, comma 15, della legge n. 246 del 2005, in quanto la relativa delega sarebbe stata conferita non già per riformare le diverse materie individuate, ma solo per realizzare testi unici delle disposizioni pubblicate anteriormente al 1° gennaio 1970 e mantenute in vigore, con eventuale armonizzazione delle disposizioni successive vigenti.
Ancora, il Tribunale rimettente ritiene non manifestamente infondata la questione di legittimità costituzionale sollevata con riferimento all’art. 18 Cost., in quanto l’abrogazione della norma, che costituisce la concreta attuazione del divieto costituzionale di associazioni che perseguono scopi politici mediante organizzazioni di carattere militare, fa sì che la condotta, pur vietata dalla Costituzione, diventi «lecita per l’ordinamento penale, non essendo sanzionata da altre norme penali».
Sarebbe violato, infine, l’art. 25, secondo comma, Cost., in quanto la carenza assoluta del potere abrogativo in capo al Governo determinerebbe la violazione del principio della riserva di legge in materia penale.
In via subordinata, qualora si ritenesse la permanenza in capo al Governo di un potere di abrogazione in virtù dei citati commi 14 e 15 dell’art. 14 della legge n. 246 del 2005, si dovrebbe riconoscere l’illegittimità costituzionale di tali disposizioni in quanto sarebbero in contrasto con l’art. 76 Cost., per la genericità dei princìpi e dei criteri direttivi e per la mancata indicazione di oggetti definiti.
2.– Il Giudice dell’udienza preliminare del Tribunale ordinario di Treviso dubita, del pari, in riferimento agli artt. 76, 3, 18 e 25, secondo comma, Cost., della legittimità costituzionale dell’art. 2268 del d.lgs. n. 66 del 2010, nella parte in cui, al numero 297) del comma 1, abroga il d.lgs. n. 43 del 1948, e dell’art. 1 del d.lgs. n. 213 del 2010, nella parte in cui modifica il d.lgs. n. 179 del 2009, espungendo dalle disposizioni mantenute in vigore il d.lgs. n. 43 del 1948.
Il giudice rimettente, con riferimento agli artt. 18, 25, secondo comma, e 76 Cost., ha mosso censure analoghe a quelle sollevate dal Tribunale di Verona.
A suo avviso, le norme impugnate violerebbero anche l’art. 3 Cost., in quanto il legislatore delegato ha operato scelte «che non sono supportate e giustificate da nessuna ragione creando una disparità di trattamento».
Con la medesima ordinanza il giudice a quo ha poi sollevato, in via subordinata e in riferimento all’art. 76 Cost., questione di legittimità costituzionale dell’art. 14, commi 14, 14-ter e 18, della legge n. 246 del 2005, per la genericità dei princìpi e dei criteri direttivi e per la mancata indicazione di oggetti definiti.
3.– Questa Corte ritiene opportuno ricostruire le vicende da cui traggono origine le odierne ordinanze di rimessione.
Il legislatore, con l’art. 14, comma 14, della legge n. 246 del 2005, aveva delegato il Governo ad adottare, con le modalità di cui all’art. 20 della legge 15 marzo 1997, n. 59 (Delega al Governo per il conferimento di funzioni e compiti alle regioni ed enti locali, per la riforma della Pubblica Amministrazione e per la semplificazione amministrativa), e successive modificazioni, «decreti legislativi che individuano le disposizioni legislative statali, pubblicate anteriormente al 1° gennaio 1970, anche se modificate con provvedimenti successivi, delle quali si ritiene indispensabile la permanenza in vigore», stabilendo, al successivo comma 14-ter, che, «decorso un anno dalla scadenza del termine di cui al comma 14, ovvero del maggior termine previsto dall’ultimo periodo del comma 22, tutte le disposizioni legislative statali non comprese nei decreti legislativi di cui al comma 14, anche se modificate con provvedimenti successivi, sono abrogate». L’esercizio della delega per l’individuazione delle norme da mantenere in vigore sarebbe, quindi, dovuto avvenire entro il 16 dicembre 2009.
Con il d.lgs. n. 179 del 2009 il Governo aveva esercitato la delega, individuando le disposizioni legislative da mantenere in vigore, tra le quali era compreso il d.lgs. n. 43 del 1948, sul divieto delle associazioni di carattere militare che perseguono, anche indirettamente, scopi politici, ma di questo decreto legislativo, successivamente, con l’art. 2268 del d.lgs. n. 66 del 2010 (Codice dell’ordinamento militare), era stata disposta l’abrogazione.
Per contestare tale abrogazione, il Tribunale di Verona che, in riferimento all’azione dell’associazione denominata “Camicie verdi”, stava giudicando varie persone imputate del reato previsto dall’art. 1 del d.lgs. n. 43 del 1948, aveva sollevato una questione di legittimità costituzionale. Dopo tre giorni dalla sua proposizione, però, il Governo, con il d.lgs. n. 213 del 2010, aveva replicato l’abrogazione del d.lgs. n. 43 del 1948, espungendolo dalle disposizioni che, con il d.lgs. n. 179 del 2009, aveva in precedenza stabilito di mantenere in vigore.
Questa Corte, considerato lo ius superveniens che aveva reiterato l’effetto abrogativo, aveva disposto la restituzione degli atti al giudice a quo, ritenendo che spettasse a questo la valutazione circa la perdurante rilevanza e non manifesta infondatezza delle questioni sollevate.
A sua volta, il Giudice dell’udienza preliminare del Tribunale di Treviso, che stava giudicando varie persone per la «formazione del corpo paramilitare denominato “Polisia Veneta”», aveva sollevato, in riferimento agli artt. 76, 18 e 25, secondo comma, Cost., questioni di legittimità costituzionale dell’art. 2268 del d.lgs. n. 66 del 2010, nella parte in cui, al numero 297) del comma 1, abroga il d.lgs. n. 43 del 1948, e, in via subordinata, in riferimento all’art. 76 Cost., dell’art. 14, commi 14 e 14-ter, della legge n. 246 del 2005.
Di tali questioni questa Corte, con l’ordinanza n. 341 del 2011, aveva dichiarato la manifesta inammissibilità, perché il giudice a quo non aveva valutato gli effetti dell’art. 1 del d.lgs. n. 213 del 2010, intervenuto prima dell’ordinanza di rimessione.
4.– Le ordinanze del Tribunale di Verona e del Giudice dell’udienza preliminare del Tribunale di Treviso concernono le stesse norme e propongono questioni analoghe, perciò i relativi procedimenti vanno riuniti, per essere definiti con un’unica decisione. Infatti, entrambi i giudici hanno sollevato, oltre alle questioni che avevano già proposto, relative all’art. 2268 del d.lgs. n. 66 del 2010, anche questioni di legittimità costituzionale relative all’art. 1 del d.lgs. n. 213 del 2010, nella parte in cui ha modificato il d.lgs. n. 179 del 2009, espungendo dalle disposizioni mantenute in vigore il d.lgs. n. 43 del 1948.
5.– Il giorno precedente a quello della pronuncia dell’ordinanza del Tribunale di Verona, avvenuta il 25 febbraio 2012, è intervenuto il decreto legislativo 24 febbraio 2012, n. 20 (Modifiche ed integrazioni al decreto legislativo 15 marzo 2010, n. 66, recante codice dell’ordinamento militare, a norma dell’articolo 14, comma 18, della legge 28 novembre 2005, n. 246), pubblicato nella Gazzetta Ufficiale n. 60 del 12 marzo 2012 ed entrato in vigore il 27 marzo 2012, con cui il legislatore, in attuazione dell’art. 14, commi 14, 15 e 18 della legge n. 246 del 2005, ha reintrodotto il reato di cui al d.lgs. n. 43 del 1948; l’art. 9, comma 1, lettera q), infatti, ha stabilito che «all’articolo 2268, comma 1, il numero 297) è soppresso e, per l’effetto, il decreto legislativo 14 febbraio 1948, n. 43, riprende vigore ed è sottratto agli effetti di cui all’articolo 1, comma 1, lettera b), del decreto legislativo 13 dicembre 2010, n. 213».
Il Tribunale di Verona non ha potuto prendere in considerazione questa disposizione, perché l’ordinanza di rimessione è precedente alla sua pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale, mentre il Giudice dell’udienza preliminare del Tribunale di Treviso ne ha tenuto conto, affermando che il ripristino della fattispecie abrogata non è sufficiente a rendere irrilevanti le questioni di legittimità costituzionale delle leggi abrogatrici «in quanto l’assetto punitivo estenderebbe retroattivamente i suoi effetti favorevoli di abolitio criminis in forza della regola della lex intermedia favorevole di cui all’art. 2, comma 4, cod. pen.».
L’affermazione del giudice rimettente è plausibile, perché può ben ritenersi che il citato ius superveniens, ripristinando una fattispecie incriminatrice precedentemente abrogata, non possa determinare la reviviscenza di un reato raggiunto dall’effetto abrogativo. In questo senso è anche la giurisprudenza della Corte di cassazione, che, nel caso di successione di leggi penali, ritiene debba applicarsi quella che prevede il trattamento più favorevole per il reo, anche se la legge più recente ha ripristinato una legge anteriore che quella più favorevole aveva modificato (sentenze 7 luglio 2009, n. 35079 e 21 settembre 2007, n. 38548).
La nuova normativa, pertanto, non incide sull’ammissibilità delle questioni sollevate dal Tribunale di Verona, né impone la restituzione degli atti al Giudice dell’udienza preliminare del Tribunale di Treviso.
5.1.– Questa Corte, in numerose occasioni, ha ritenuto inammissibili questioni di legittimità costituzionale di norme penali la cui caducazione avrebbe determinato un trattamento deteriore per l’imputato.
I giudici rimettenti non ignorano le ragioni di tali decisioni ma ritengono che nel caso in esame quelle ragioni non sussistano. Essi infatti ricordano che secondo la giurisprudenza costituzionale il principio della riserva di legge in materia penale, posto dall’art. 25, secondo comma, Cost., impedisce a questa Corte interventi in malam partem, rimessi esclusivamente al potere legislativo, ma sostengono che nel caso in esame sia proprio quel principio a giustificare una pronuncia di illegittimità costituzionale, perché le norme impugnate sarebbero state adottate dal Governo in mancanza della necessaria delega e quindi sarebbero state introdotte nell’ordinamento in violazione della riserva di legge.
La tesi dei giudici rimettenti sull’ammissibilità delle questioni proposte è condivisibile, ma occorrono in proposito alcuni chiarimenti, perché la giurisprudenza di questa Corte in materia si è andata nel tempo evolvendo e precisando, ed è alla luce di questa evoluzione che tali questioni vanno ora considerate.
L’inammissibilità del sindacato sulle norme penali più favorevoli era stata originariamente argomentata considerando che una questione finalizzata a una pronuncia in malam partem sarebbe stata priva di rilevanza, dato il principio di irretroattività delle norme penali sfavorevoli. Infatti, si era affermato, «i principi generali vigenti in tema di non retroattività delle sanzioni penali più sfavorevoli al reo, desumibili dagli artt. 25, secondo comma, della Costituzione, e 2 del codice penale, impedirebbero in ogni caso che una eventuale sentenza, anche se di accoglimento, possa produrre un effetto pregiudizievole per l’imputato nel processo penale pendente innanzi al giudice a quo» (sentenza n. 85 del 1976).
Successivamente però questa Corte ha riconosciuto «che la retroattività della legge più favorevole non esclude l’assoggettamento di tutte le norme giuridiche di rango primario allo scrutinio di legittimità costituzionale: “Altro […] è la garanzia che i principi del diritto penale-costituzionale possono offrire agli imputati, circoscrivendo l’efficacia spettante alle dichiarazioni d’illegittimità delle norme penali di favore; altro è il sindacato cui le norme stesse devono pur sempre sottostare, a pena di istituire zone franche del tutto impreviste dalla Costituzione, all’interno delle quali la legislazione ordinaria diverrebbe incontrollabile” (sentenza n. 148 del 1983 e sul punto, sostanzialmente nello stesso senso, sentenza n. 394 del 2006)» (sentenza n. 28 del 2010).
Il mutato orientamento sulla rilevanza non ha comportato automaticamente l’ammissibilità delle questioni relative alle norme penali più favorevoli, perché si è ritenuto che a una pronuncia della Corte in malam partem fosse comunque di ostacolo il principio sancito dall’art. 25, secondo comma, Cost., il quale «demanda in via esclusiva al legislatore la scelta dei fatti da sottoporre a pena e delle sanzioni loro applicabili, impedendo alla Corte di creare nuove fattispecie criminose o estendere quelle esistenti a casi non previsti, ovvero anche di incidere in peius sulla risposta punitiva o su aspetti comunque inerenti alla punibilità (ex plurimis, sentenza n. 394 del 2006; ordinanze n. 204, n. 66 e n. 5 del 2009)» (ordinanza n. 285 del 2012).
Non sono però mancati casi in cui la Corte ha ritenuto che l’ammissibilità di questioni di legittimità costituzionale in malam partem non trovasse ostacolo nel principio dell’art. 25, secondo comma, Cost. Particolarmente significativa in questo senso è la sentenza n. 394 del 2006, che ha riconosciuto la sindacabilità delle «c.d. norme penali di favore: ossia delle norme che stabiliscano, per determinati soggetti o ipotesi, un trattamento penalistico più favorevole di quello che risulterebbe dall’applicazione di norme generali o comuni». Alla nozione di “norma penale di favore” ha fatto successivamente, in più occasioni, riferimento la giurisprudenza costituzionale (sentenze n. 273 del 2010, n. 57 del 2009 e n. 324 del 2008; ordinanze n. 103 e n. 3 del 2009), ma è la sentenza n. 394 del 2006 che ne ha precisato le caratteristiche e le relative implicazioni ai fini del sindacato di legittimità costituzionale. Secondo questa sentenza «il principio di legalità impedisce certamente alla Corte di configurare nuove norme penali; ma non le preclude decisioni ablative di norme che sottraggono determinati gruppi di soggetti o di condotte alla sfera applicativa di una norma comune o comunque più generale, accordando loro un trattamento più benevolo (sentenza n. 148 del 1983): e ciò a prescindere dall’istituto o dal mezzo tecnico tramite il quale tale trattamento si realizza […]. In simili frangenti, difatti, la riserva al legislatore sulle scelte di criminalizzazione resta salva: l’effetto in malam partem non discende dall’introduzione di nuove norme o dalla manipolazione di norme esistenti da parte della Corte, la quale si limita a rimuovere la disposizione giudicata lesiva dei parametri costituzionali; esso rappresenta, invece, una conseguenza dell’automatica riespansione della norma generale o comune, dettata dallo stesso legislatore, al caso già oggetto di una incostituzionale disciplina derogatoria».
Un’altra decisione significativa è la n. 28 del 2010, con la quale la Corte, in riferimento agli artt. 11 e 117, primo comma, Cost., ha dichiarato l’illegittimità costituzionale di una legge intermedia (e più esattamente di un decreto legislativo intermedio) che, in contrasto con una direttiva comunitaria, aveva escluso la punibilità di un fatto precedentemente e successivamente previsto come reato. Secondo questa decisione, infatti, «se si stabilisse che il possibile effetto in malam partem della sentenza di questa Corte inibisce la verifica di conformità delle norme legislative interne rispetto alle norme comunitarie – che sono cogenti e sovraordinate alle leggi ordinarie nell’ordinamento italiano per il tramite degli artt. 11 e 117, primo comma, Cost. – non si arriverebbe soltanto alla conclusione del carattere non autoapplicativo delle direttive comunitarie […], ma si toglierebbe a queste ultime ogni efficacia vincolante per il legislatore italiano».
Questa decisione può costituire un utile punto di riferimento perché, come nel presente giudizio, anche se per una ragione diversa, il vizio del decreto legislativo traeva origine dalla carenza di potere del Governo che aveva adottato la normativa impugnata.
5.2.– Il difetto di delega denunciato dai giudici rimettenti, se esistente, comporterebbe un esercizio illegittimo da parte del Governo della funzione legislativa. L’abrogazione della fattispecie criminosa mediante un decreto legislativo, adottato in carenza o in eccesso di delega, si porrebbe, infatti, in contrasto con l’art. 25, secondo comma, Cost., che demanda in via esclusiva al Parlamento, in quanto rappresentativo dell’intera collettività nazionale, la scelta dei fatti da sottoporre a pena e delle sanzioni loro applicabili, precludendo al Governo scelte di politica criminale autonome o contrastanti con quelle del legislatore delegante. Se si escludesse il sindacato costituzionale sugli atti legislativi adottati dal Governo anche nel caso di violazione dell’art. 76 Cost., si consentirebbe allo stesso di incidere, modificandole, sulle valutazioni del Parlamento relative al trattamento penale di alcuni fatti.
Deve quindi concludersi che, quando, deducendo la violazione dell’art. 76 Cost., si propone una questione di legittimità costituzionale di una norma di rango legislativo adottata dal Governo su delega del Parlamento, il sindacato di questa Corte non può essere precluso invocando il principio della riserva di legge in materia penale. Questo principio rimette al legislatore, nella figura appunto del soggetto-Parlamento, la scelta dei fatti da sottoporre a pena e delle sanzioni da applicare, ed è violato qualora quella scelta sia invece effettuata dal Governo in assenza o fuori dai limiti di una valida delega legislativa.
La verifica sull’esercizio da parte del Governo della funzione legislativa delegata diviene, allora, strumento di garanzia del rispetto del principio della riserva di legge in materia penale, sancito dall’art. 25, secondo comma, Cost., e non può essere limitata in considerazione degli eventuali effetti che una sentenza di accoglimento potrebbe produrre nel giudizio a quo. Si rischierebbe altrimenti, come già rilevato in altre occasioni da questa Corte, di creare zone franche dell’ordinamento, sottratte al controllo di costituzionalità, entro le quali sarebbe di fatto consentito al Governo di effettuare scelte politico-criminali, che la Costituzione riserva al Parlamento, svincolate dal rispetto dei principi e criteri direttivi fissati dal legislatore delegante, eludendo così il disposto dell’art. 25, secondo comma, della stessa Costituzione.
Per superare il paradosso ed evitare al tempo stesso eventuali effetti impropri di una pronuncia in malam partem, «occorre quindi distinguere tra controllo di legittimità costituzionale, che non può soffrire limitazioni, se ritualmente attivato secondo le norme vigenti, ed effetti delle sentenze di accoglimento nel processo principale, che devono essere valutati dal giudice rimettente secondo i principi generali che reggono la successione nel tempo delle leggi penali» (sentenza n. 28 del 2010).
È da aggiungere che, secondo il consolidato orientamento di questa Corte, «le questioni incidentali di legittimità sono ammissibili “quando la norma impugnata è applicabile nel processo d’origine e, quindi, la decisione della Corte è idonea a determinare effetti nel processo stesso; mentre è totalmente ininfluente sull’ammissibilità della questione il “senso” degli ipotetici effetti che potrebbero derivare per le parti in causa da una pronuncia sulla costituzionalità della legge” (sentenza n. 98 del 1997)» (sentenza n. 294 del 2011). Compete, dunque, ai giudici rimettenti valutare le conseguenze applicative che potranno derivare da una eventuale pronuncia di accoglimento, mentre deve escludersi che vi siano ostacoli all’ammissibilità delle proposte questioni di legittimità costituzionale.
6.– Una volta riconosciutane l’ammissibilità, deve essere esaminata, in primo luogo, la questione relativa all’art. 2268, comma 1, numero 297), del d.lgs. n. 66 del 2010, perchè se la norma censurata risultasse immune da vizi di costituzionalità, essendosi prodotto l’effetto abrogativo del d.lgs. n. 43 del 1948 da essa stabilito, diventerebbero prive di rilevanza le ulteriori questioni e in particolare quella relativa all’art. 1 del d.lgs. n. 213 del 2010, che avrebbe ad oggetto l’ulteriore abrogazione di una norma non più in vigore.
6.1.– La questione di legittimità costituzionale dell’art. 2268 del d.lgs. n. 66 del 2010, nella parte in cui, al numero 297) del comma 1, abroga il d.lgs. n. 43 del 1948, è fondata.
6.2.– Il d.lgs. n. 66 del 2010 è stato adottato, secondo quanto espressamente indicato nel suo preambolo, sulla base dell’art. 14, commi 14 e 15, della legge n. 246 del 2005, e ad avviso dei giudici rimettenti queste norme non davano al Governo il potere di abrogare il d.lgs. n. 43 del 1948, sul divieto delle associazioni di carattere militare, del quale, con il d.lgs. n. 179 del 2009, era stata in precedenza stabilita la permanenza in vigore.
In effetti, il comma 14 non prevede alcun diretto potere abrogativo, ma conferisce al Governo solo la delega ad individuare gli atti normativi da sottrarre alla clausola “ghigliottina” contenuta nell’art. 14, comma 14-ter, della legge n. 246 del 2005, potere che, come si è detto, era stato già esercitato con il d.lgs. n. 179 del 2009.
È quindi fondata la tesi dei giudici a quibus, secondo cui il Governo, al momento dell’adozione del d.lgs. n. 66 del 2010, aveva già esercitato, rispetto al d.lgs. n. 43 del 1948, il potere normativo attribuitogli con il comma 14, né poteva ritenersi consentito, in base al comma citato, il nuovo e contrario esercizio della delega, il quale, anziché in un effetto di salvaguardia dell’efficacia, era sfociato in un’espressa abrogazione.
Anche se fosse stato riconosciuto al Governo dal comma 14 un potere direttamente abrogativo, poi, dovrebbe ritenersi che mancavano le condizioni per esercitarlo nei confronti del d.lgs. n. 43 del 1948, dato che, in base ai criteri indicati in tale comma, si trattava di un testo normativo del quale era indispensabile la permanenza in vigore.
Con il citato comma 14 il Governo era stato delegato ad individuare le disposizioni da mantenere in vigore, che non avessero subito un’abrogazione tacita o implicita (lettera a) e non avessero esaurito la loro funzione, o fossero prive di effettivo contenuto normativo, o fossero comunque obsolete (lettera b), e nessuna di queste condizioni poteva riferirsi al d.lgs. n. 43 del 1948. In particolare è certo che il decreto non aveva esaurito la sua funzione, dato che aveva originato i procedimenti penali nel cui ambito erano state sollevate le odierne questioni di costituzionalità.
Ugualmente, non può ritenersi che si trattasse di disposizione priva di un effettivo contenuto normativo od obsoleta: il d.lgs. n. 43 del 1948, infatti, è coevo alla Costituzione e costituisce l’immediata attuazione dell’art. 18, secondo comma, Cost. L’atto normativo in questione, in coerenza con la previsione della Carta costituzionale, si prefigge di impedire attività idonee a influenzare e pregiudicare la formazione democratica delle convinzioni politiche dei cittadini, anche se non riconducibili a violazioni delle comuni norme penali, il che implica la sussistenza di un effettivo contenuto normativo di rilevanza costituzionale e fa escludere l’obsolescenza della disciplina. Del resto la perdurante attualità del decreto legislativo n. 43 del 1948 è confermata, se ce ne fosse bisogno, dalla sua reintroduzione ad opera del d.lgs. n. 20 del 2012.
È da aggiungere che se, come si ritiene, la ratio dell’incriminazione delle associazioni di carattere militare per scopi politici, come anche quella dell’art. 18, secondo comma, Cost., risiede nell’esigenza di salvaguardare la libertà del processo di decisione politica, la norma impugnata risulta chiaramente in contrasto con il criterio della lettera c) del citato comma 14, volto ad assicurare la permanenza in vigore «delle disposizioni la cui abrogazione comporterebbe lesione dei diritti costituzionali».
6.3.– Il preambolo del d.lgs. n. 66 del 2010, come si è già ricordato, indica, tra le fonti della delega, oltre al comma 14, anche il comma 15 della legge n. 246 del 2005, il quale stabilisce che «I decreti legislativi di cui al comma 14 provvedono altresì alla semplificazione o al riassetto della materia che ne è oggetto, nel rispetto dei principi e criteri direttivi di cui all’articolo 20 della legge 15 marzo 1997, n. 59, e successive modificazioni, anche al fine di armonizzare le disposizioni mantenute in vigore con quelle pubblicate successivamente alla data del 1° gennaio 1970».
Neppure questa disposizione, però, avrebbe potuto giustificare l’abrogazione del d.lgs. n. 43 del 1948.
La delega del comma 15, infatti, era diretta alla semplificazione e al riassetto normativo delle disposizioni legislative anteriori al 1° gennaio 1970 mantenute in vigore all’esito delle operazioni “salva-leggi”, da armonizzare, eventualmente, con la legislazione successiva, e in questo contesto la norma abrogatrice posta dall’art. 2268, comma 1, numero 297), del d.lgs. n. 66 del 2010 non può trovare alcuna legittimazione, anche perché il d.lgs. n. 43 del 1948 non rientra nella materia dell’ordinamento militare regolata dallo stesso decreto legislativo n. 66 del 2010.
Dal tenore letterale dell’art. 1 di questo decreto risulta, infatti, chiaramente che le associazioni di carattere militare per scopi politici non rientrano nella materia oggetto del riassetto normativo, e, quindi, anche nell’ipotesi in cui si ritenesse consentita dal comma 15 l’espressa abrogazione di testi legislativi, ivi compresi quelli di cui era stata già disposta la permanenza in vigore, dovrebbe concludersi che non sarebbe stata possibile l’abrogazione del d.lgs. n. 43 del 1948, per l’estraneità della materia regolata da questo rispetto all’ordinamento militare che aveva formato oggetto del riassetto.
In proposito è importante ricordare che, in un comunicato del 22 ottobre 2010 del Ministero della difesa, il Ministro aveva reso noto che l’inserimento del d.lgs. n. 43 del 1948 tra le norme da abrogare elencate nell’art. 2268 del d.lgs. n. 66 del 2010 era erroneo. Conseguentemente l’Ufficio legislativo del Ministero della difesa ne aveva «proposto la correzione con procedura di rettifica di errore materiale da pubblicare nella Gazzetta Ufficiale», ma questa soluzione non era stata «condivisa dall’Ufficio legislativo del Dipartimento per la Semplificazione Normativa, co-proponente del Codice».
La norma censurata, quindi, eccede anche l’ambito della delega conferita dal comma 15, giacché «la finalità fondamentale di semplificazione, che costituiva la ratio propria della legge n. 246 del 2005, era quella di creare insiemi normativi coerenti, a partire da una risistemazione delle norme vigenti, sparse e non coordinate, apportando quelle modifiche rese necessarie dalla composizione unitaria delle stesse» (sentenza n. 80 del 2012), mentre l’abrogazione di norme penali incriminatrici solo apparentemente connesse con la materia oggetto del riassetto normativo si colloca evidentemente su un altro piano e richiede scelte di politica legislativa, che, seppur per grandi linee, devono provenire dal Parlamento.
Chiarito perciò che la norma in questione non potrebbe rientrare nell’ambito di un’operazione di semplificazione o di riassetto dell’ordinamento militare, deve anche considerarsi che il comma 15 dell’art. 14 della legge n. 246 del 2005, riguardando i «decreti legislativi di cui al comma 14» dello stesso articolo, in nessun caso potrebbe giustificare l’abrogazione di una legge della quale, a norma del comma 14, dovrebbe essere invece assicurata la permanenza in vigore.
6.4.– Una terza delega è contenuta nell’art. 14, comma 14-quater, della legge n. 246 del 2005, il quale stabilisce che «Il Governo è altresì delegato ad adottare, entro il termine di cui al comma 14-ter, uno o più decreti legislativi recanti l’abrogazione espressa, con la medesima decorrenza prevista dal comma 14-ter, di disposizioni legislative statali ricadenti tra quelle di cui alle lettere a) e b) del comma 14, anche se pubblicate successivamente al 1° gennaio 1970».
Il preambolo del d.lgs. n. 66 del 2010 non richiama il comma 14-quater; tuttavia, dai lavori preparatori, emerge che il legislatore delegato ha inteso attuare anche la delega prevista da questo comma, individuando e abrogando espressamente le disposizioni legislative ormai inutili, e nel parere reso sullo schema del decreto legislativo in esame il Consiglio di Stato, per indicarne la base normativa, ha fatto espresso riferimento anche al comma 14-quater, oltre che ai commi 14 e 15.
Neppure questa disposizione di delega però, pur prevedendo espressamente un potere abrogativo, può giustificare l’abrogazione del d.lgs. n. 43 del 1948, perché il comma 14-quater dà mandato al Governo di abrogare «le disposizioni legislative statali ricadenti fra quelle di cui alle lettere a) e b) del comma 14», vale a dire quelle «oggetto di abrogazione tacita o implicita» e quelle che «abbiano esaurito la loro funzione o siano prive di effettivo contenuto normativo o siano comunque obsolete», e in queste categorie, come si è già visto, non può in alcun modo rientrare il decreto legislativo che vieta le associazioni di carattere militare per scopi politici.
6.5.– Alla luce delle considerazioni svolte nei paragrafi precedenti, si deve concludere che, per la carenza della necessaria delega legislativa, la questione di legittimità costituzionale dell’art. 2268 del d.lgs. n. 66 del 2010, nella parte in cui, al numero 297) del comma 1, abroga il d.lgs. n. 43 del 1948, è fondata.
Sono conseguentemente assorbiti gli altri profili di illegittimità costituzionale prospettati dai giudici rimettenti.
7.– Resta da esaminare la questione relativa all’art. 1 del d.lgs. n. 213 del 2010, nella parte in cui modifica il d.lgs. n. 179 del 2009, espungendo, con l’Allegato B, dalle norme mantenute in vigore dall’Allegato 1 del citato d.lgs. n. 179 del 2009, il d.lgs. n. 43 del 1948.
Anche in questo caso le censure dei giudici rimettenti si appuntano, innanzitutto, sulla violazione dell’art. 76 Cost., sul presupposto che la reiterata abrogazione del d.lgs. n. 43 del 1948 sarebbe avvenuta in carenza di delega.
L’art. 1 del d.lgs n. 213 del 2010 dispone che, «Ai fini e per gli effetti dell’articolo 14, commi 14, 14-ter e 18, della legge 28 novembre 2005, n. 246, e successive modificazioni, al decreto legislativo 1° dicembre 2009, n. 179, sono apportate le seguenti modificazioni: a) l’Allegato 1 è integrato dalle disposizioni legislative statali, pubblicate anteriormente al 1° gennaio 1970, inserite nell’Allegato A al presente decreto; b) dall’Allegato 1 sono espunte le disposizioni legislative statali indicate nell’Allegato B al presente decreto; c) le voci di cui all’Allegato C al presente decreto sostituiscono le corrispondenti voci dell’Allegato 1». Insomma questa disposizione, svolgendo un’opera integrativa da un lato e riduttiva dall’altro, con l’Allegato A ha aggiunto alcune disposizioni legislative a quelle mantenute in vigore dal d.lgs. n. 179 del 2009, mentre con l’allegato B ne ha espunte altre.
Il d.lgs. n. 213 reca la data del 13 dicembre 2010, e, poiché il 16 dicembre 2009 il termine della delega prevista dal comma 14 dell’art.14 della legge n. 246 del 2005 era ormai decorso, è al comma 18 dello stesso articolo che occorre fare riferimento per individuare la fonte del potere esercitato nell’occasione dal Governo. Questo comma stabilisce che «Entro due anni dall’entrata in vigore dei decreti legislativi di cui al comma 14, possono essere emanate, con uno o più decreti legislativi, disposizioni integrative, di riassetto o correttive, esclusivamente nel rispetto dei principi e criteri direttivi di cui al comma 15 e previo parere della Commissione di cui al comma 19».
Riconducendo a questa disposizione l’art. 1 del d.lgs. n. 213 del 2010, gli si deve riconoscere un carattere “integrativo”, relativamente alla lettera a), e “correttivo”, relativamente alla lettera b), con l’avvertenza che l’integrazione e la correzione non sarebbero potute avvenire senza osservare i criteri di delega del comma 14.
Infatti il comma 18, che si collega ai «decreti legislativi di cui al comma 14» e fa riferimento ai «principi e criteri direttivi di cui al comma 15», costituisce il prolungamento nel tempo, con alcune specificità, delle deleghe contenute nei due commi anzidetti. In particolare è il comma 14 che segna il discrimine tra le disposizioni legislative da mantenere in vigore e quelle da abrogare, sicché neppure dal comma 18 potrebbe derivare al Governo il potere di disporre l’abrogazione di disposizioni che, come quella del d.lgs. n. 43 del 1948, sarebbero invece, per il comma 14, dovute rimanere in vigore.
Perciò deve concludersi che il Governo non poteva espungere dal d.lgs. n. 179 del 2009 la disposizione del d.lgs. n. 43 del 1948, sul divieto delle associazioni di carattere militare per scopi politici, di cui aveva legittimamente disposto il mantenimento in vigore.
Ciò chiarito, si deve concludere che anche la questione di legittimità costituzionale dell’art. 1 del d.lgs. n. 213 del 2010, nella parte in cui modifica il d.lgs. n. 179 del 2009, espungendo, con l’Allegato B, dalle norme mantenute in vigore dall’Allegato 1 del citato d.lgs. n. 179 del 2009, il d.lgs. n. 43 del 1948, è fondata per carenza di delega legislativa.
Sono conseguentemente assorbiti gli altri profili di illegittimità costituzionale prospettati dai giudici rimettenti.
8.– Va pertanto dichiarata l’illegittimità costituzionale dell’art. 2268 del d.lgs. n. 66 del 2010, nella parte in cui, al numero 297) del comma 1, abroga il d.lgs. n. 43 del 1948 e dell’art. 1 del d.lgs. n. 213 del 2010, nella parte in cui modifica il d.lgs. n. 179 del 2009, espungendo, con l’Allegato B, dalle norme mantenute in vigore dall’Allegato 1 del citato d.lgs. n. 179 del 2009, il d.lgs. n. 43 del 1948, per violazione dell’art. 76 della Costituzione.
Sono assorbite le questioni di legittimità costituzionale sollevate in via subordinata.

per questi motivi

LA CORTE COSTITUZIONALE

riuniti i giudizi,
1) dichiara l’illegittimità costituzionale dell’art. 2268 del decreto legislativo 15 marzo 2010, n. 66 (Codice dell’ordinamento militare), nella parte in cui, al numero 297) del comma 1, abroga il decreto legislativo 14 febbraio 1948, n. 43 (Divieto delle associazioni di carattere militare);
2) dichiara l’illegittimità costituzionale dell’art. 1 del decreto legislativo 13 dicembre 2010, n. 213 (Modifiche ed integrazioni al decreto legislativo 1° dicembre 2009, n. 179, recante disposizioni legislative statali anteriori al 1° gennaio 1970, di cui si ritiene indispensabile la permanenza in vigore), nella parte in cui modifica il decreto legislativo 1° dicembre 2009, n. 179 (Disposizioni legislative statali anteriori al 1° gennaio 1970, di cui si ritiene indispensabile la permanenza in vigore, a norma dell’articolo 14 della legge 28 novembre 2005, n. 246), espungendo dalle norme mantenute in vigore il decreto legislativo 14 febbraio 1948, n. 43 (Divieto delle associazioni di carattere militare).

Così deciso in Roma, nella sede della Corte costituzionale, Palazzo della Consulta, il 15 gennaio 2014.

Depositata in Cancelleria il 23 gennaio 2014.

L'articolo Corte Costituzionale – Sentenza – 23/1/2014 n.5 proviene da Giustamm.

Pres. Mastrocola, est. Russo
M.C.G. Textile s.r.l. (Avv. Emma Galiero) c. Regione Campania e Ministero dell’Interno – U.T.G. – Prefettura di Caserta (Avvocatura Distrettuale dello Stato)

1. Contratti della P.A. – Informativa antimafia – Motivata sulla scorta di un mero riferimento a risalenti fatti di reato – Illegittimità – Sussiste – Ragioni.

2. Contratti della P.A. – Informativa antimafia – Natura.

1. Non è un elemento utile a fondare un’informativa antimafia il mero riferimento alla frequentazione da parte degli amministratori di una ditta con un soggetto gravato da precedenti penali e all’intervenuta sentenza di patteggiamento a carico di uno di essi, atteso che il provvedimento prefettizio non può essere l’effetto di un automatismo ma richiede un’ulteriore fase istruttoria che rilevi la sussistenza in concreto del tentativo di infiltrazione mafiosa. (1)

2. L’informativa antimafia è una misura cautelare di polizia, preventiva e interdittiva che può prescindere dall’accertamento in sede penale di uno o più reati connessi all’associazione di tipo mafioso, tuttavia, gli elementi raccolti vanno riguardati non nella loro singolarità ma nell’ambito di un complessivo quadro indiziario sintomatico del tentativo di infiltrazione mafiosa. (2)

— *** —

(1) Cfr. Cons. Stato, Sez. III, 15/1/2013 n. 204.
(2) Cfr. Cons. Stato, Sez. IV, 30/5/2005 n. 2796; Idem 13/10/2013 n. 6187; TAR Campania, Napoli, Sez. I, 8/11/2005 n. 18714; Idem 11/11/2011 n. 5296.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2963 del 2013, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
M.C.G. Textile s.r.l. – in persona del suo amministratore unico e legale rappresentante Andrea Acampora – rappresentata e difesa dall’avv. Emma Galiero, con la quale è domiciliata in Napoli, presso la Segreteria del T.A.R., ai sensi dell’art. 25 del c.p.a.;

Regione Campania, in persona del Presidente p.t. della Giunta, rappresentata e difesa dall’avv. Angelo Marzocchella, con domicilio eletto in Napoli, presso l’Avvocatura regionale, alla via S. Lucia, 81;
Ministero dell’Interno – U.T.G. – Prefettura di Caserta, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso per legge dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato, presso la quale è domiciliato in Napoli, alla via Diaz, 11;

dell’informativa antimafia emessa in data 6/5/2013 (con prot. in uscita n. 19329 del 14/5/2013) dalla Prefettura di Caserta e dei decreti dirigenziali prot. n. 88 del 22/5/2013 e n. 93 del 27/5/2013 emessi dalla Regione Campania, recanti la revoca delle autorizzazioni rilasciate coi decreti dirigenziali n. 240 del 15/11/2012 e n. 36 del 14/2/2013.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti ed i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio della Regione Campania e del Ministero dell’Interno – U.T.G. – Prefettura di Caserta;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 15 gennaio 2014 il dott. Pierluigi Russo e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con l’atto introduttivo del giudizio, notificato il 22 giugno 2013 e depositato il 26 seguente, la M.C.G. Textile s.r.l. ha impugnato il provvedimento, emesso in data 6.5.2013, con cui il Prefetto di Caserta ha reputato la sussistenza nei suoi confronti delle cause interdittive di cui all’art. 4 del D. Lgs. dell’8.8.1994 n. 490 nonché i conseguenti decreti regionali del 22.5.2013 e del 27.5.2013, recanti revoca degli atti di approvazione del progetto per la gestione di un impianto di stoccaggio e recupero di rifiuti tessili non pericolosi e di autorizzazione all’esercizio dello stesso.
A sostegno della domanda di annullamento dei provvedimenti lesivi ha dedotto i seguenti vizi:
1) violazione e falsa applicazione dell’art.4 del d.lgs. n. 490/94, dell’art. 10 del d.p.r. n. 252/1998 e dell’art. 41 Cost. – eccesso di potere per difetto di motivazione e di istruttoria, inesistenza dei presupposti, travisamento;
2) illegittimità derivata dei decreti regionali;
3) violazione dell’art.3 L. n. 241/1990 e dell’art. 97 Cost. – eccesso di potere per difetto di motivazione.
Il Ministero dell’Interno e la Regione Campania si sono costituiti in giudizio depositando documenti e concludendo con richiesta di reiezione del ricorso per l’infondatezza delle censure.
Gli atti posti a base del provvedimento, depositati in giudizio a seguito dell’ordinanza presidenziale n.7798/2013, sono stati gravati con motivi aggiunti, notificati il 12-13 luglio 2013 e depositati il giorno 19 seguente.
Successivamente le parti hanno depositato memorie e documenti insistendo nelle rispettive richieste.
Alla pubblica udienza del 15 gennaio 2014 la causa è stata trattenuta per la decisione.

DIRITTO

1. Nel presente giudizio è controversa la legittimità del provvedimento con cui il Prefetto di Caserta ha comunicato la sussistenza di cause interdittive antimafia nei confronti della M.C.G. Textile s.r.l. e del suo amministratore unico, ai sensi dell’art.4 del D. Lgs. n.490 del 1994, e dei conseguenti decreti regionali, in epigrafe specificati, coi quali sono stati revocati gli atti in precedenza rilasciati alla predetta società aventi ad oggetto l’approvazione del progetto per la gestione di un impianto di stoccaggio e recupero di rifiuti tessili non pericolosi e l’autorizzazione all’esercizio dello stesso.
2. Con riguardo al punto nodale della controversia, che si focalizza sulla congruità degli elementi posti a sostegno dell’informativa prefettizia, è opportuno premettere, in punto di fatto, che essa poggia essenzialmente sulle seguenti circostanze reputate significative del pericolo di infiltrazioni mafiose:
a) nei confronti di A. Acampora e D. Acampora, rispettivamente amministratore unico e socio della
M.C.G. Textile s.r.l. è stata emessa il 15 giugno 2009 dal Tribunale di Napoli, Sezione distaccata di Afragola, sentenza n. 18114 con cui è stata applicata su richiesta delle parti, ex art. 444 c.p.p., la pena di un anno e sei mesi di reclusione per il reato di cui all’art. 260 del D. Lgs. 152/2006;
b) gli stessi soggetti sono stati controllati il 20.1.2006 ed il 22.6.2008 in compagnia di C. P., “gravato da precedenti di polizia per attività organizzate per il traffico illecito di rifiuti, attività di gestione di rifiuti non autorizzata e associazione mafiosa”.
3. E’ opportuno far precedere l’esame della concreta fattispecie da un sintetico richiamo ai tratti caratterizzanti l’istituto dell’informativa prefettizia, di cui agli artt. 4 del d.lgs. n. 490/1994 e 10 del d.P.R. n. 252/1998, come delineati dalla giurisprudenza che si è occupata della materia (cfr. per tutte, Consiglio di Stato, Sez. IV, 30 maggio 2005 n. 2796 e 13 ottobre 2003 n. 6187; T.A.R. Campania, Napoli, Sez. I, 8 novembre 2005 n. 18714, 11 novembre 2011 n. 5296):
– si tratta di una tipica misura cautelare di polizia, preventiva e interdittiva, che si aggiunge alle misure di prevenzione antimafia di natura giurisdizionale e che prescinde dall’accertamento in sede penale di uno o più reati connessi all’associazione
– è sufficiente il “tentativo di infiltrazione” avente lo scopo di condizionare le scelte dell’impresa, anche se tale scopo non si è in concreto realizzato;
– tale scelta è coerente con le caratteristiche fattuali e sociologiche del fenomeno mafioso, che non necessariamente si concreta in fatti univocamente illeciti, potendo fermarsi alla soglia dell’intimidazione, dell’influenza e del condizionamento latente
– gli elementi raccolti non vanno riguardati in modo atomistico ma unitario, sì che la valutazione deve essere effettuata in relazione al complessivo quadro indiziario, nel quale ogni elemento acquista valenza nella sua connessione con gli altri;
– la formulazione generica, più sociologica che giuridica, del tentativo di infiltrazione mafiosa rilevante ai fini del diritto comporta l’attribuzione al Prefetto di un ampio margine di accertamento e di apprezzamento, sindacabile in sede giurisdizionale
4. Tanto premesso e venendo all’odierna controversia, ad avviso del Collegio il ricorso è fondato.
4.1. Vero è che l’art. 10, comma 7, del d.P.R. n. 252 del 1998, alla lettera a), prende in considerazione taluni provvedimenti dell’autorità giudiziaria da cui è possibile desumere l’esistenza del pericolo di condizionamento mafioso – tra i quali la condanna per il reato previsto dal già citato art. 260 del d.lgs. n. 152 del 2006, per effetto del richiamo all’art. 51, comma 3 bis, del c.p.p.. Tuttavia, ritiene il Collegio che l’effetto interdittivo della possibilità di stipulare contratti con la P.A. o di essere beneficiario di concessioni o erogazioni pubbliche non può farsi discendere, con carattere di automatismo, dalla solo sussistenza di taluna delle situazioni elencate nelle disposizioni richiamate, imponendosi un’ulteriore fase istruttoria ed un approfondimento valutativo che qualifichi la sussistenza in concreto del tentativo di infiltrazione mafiosa (cfr. Consiglio di Stato, Sezione Terza, 15.1.2013, n. 204). In tale prospettiva, il provvedimento impugnato si configura carente sul piano motivazionale ed istruttorio, essendosi limitato ad una stretta ricognizione dell’imputazione del fatto reato di cui all’art. 260 del d.lgs. n. 152 del 2006 e dell’intervenuta sentenza di patteggiamento, pure a fronte della pluralità di elementi valutativi opposti dalla difesa attorea suscettibili di fornire una più completa rappresentazione dei fatti e di consentire un più meditato apprezzamento del quadro complessivo entro cui si svolge l’attività della società. Al riguardo, la parte ricorrente ha evidenziato il carattere isolato del pur grave episodio che ha dato luogo alla pronuncia penale – cui è riconducibile anche la censurata precedente frequentazione con C. P., imputato nello stesso procedimento penale – che si palesa da solo insufficiente ai fini dell’adozione dell’informativa in difetto di ulteriori circostanze significative di un tentativo di infiltrazione mafiosa nell’arco temporale successivo alla sentenza penale. Ne ha segnalato, inoltre, la mancanza di attualità, trattandosi di fatti non recenti, comunque accaduti in data antecedente alla costituzione della società ed al rilascio degli stessi titoli poi revocati dalla Regione Campania sulla base della comunicazione prefettizia. Non risultano inoltre apprezzate le positive modalità con le quali, dopo la sentenza di patteggiamento, è stata condotta l’attività di gestione dei rifiuti tessili, che appaiono effettivamente sintomatiche di un reale ravvedimento degli interessati e di un pieno rientro nella legalità. Si considerino i rapporti intrattenuti con l’associazione umanitaria Humana (che acquista gli indumenti usati dopo il trattamento di igienizzazione), l’adesione nel 2012 al Consorzio nazionale abiti e accessori usati (impegnato nella raccolta differenziata della frazione tessile con vari enti) ed il rispetto di tutti gli obblighi imposti dalla normativa vigente, ivi comprese le prescrizioni dello specifico settore, circostanze tutte sulle quali avrebbe dovuto soffermarsi la valutazione del Prefetto ai fini del giudizio prognostico sul pericolo di condizionamento mafioso.
Invero, nel prudente bilanciamento fra la libertà di iniziativa dell’impresa e la concorrente tutela delle condizioni di sicurezza e di ordine pubblico cui è indirizzata la normativa di prevenzione antimafia, il complesso degli elementi sintomatici ed indiziari che emergano nella fase istruttoria che precede l’adozione del provvedimento debbono, quantomeno, configurarsi idonei, nella loro emergenza ed oggettiva potenzialità, ad indurre con efficienza casuale e con carattere di attualità la situazione di condizionamento da parte della criminalità organizzata dell’impresa sottoposta a monitoraggio.
Del resto nella fase istruttoria che ha preceduto l’adozione dell’informativa impugnata emergono segnalazioni che hanno esplicitamente escluso la sussistenza di ulteriori elementi rilevanti sotto il profilo cautelare antimafia (cfr. nota della Questura di Caserta del 24.9.2012, nota del Comando provinciale di Caserta dei Carabinieri protocollata in data 21.6.2012 e del Gruppo di Torre Annunziata dei C.C. del 7.7.2012, nota del Nucleo di Polizia tributaria della Guardia di Finanza del 25.9.2012 e del 23.10.2012 e nota della Direzione Investigativa Antimafia – Centro operativo di Napoli, del 25.9.2012).
In definitiva, a fronte del contenuto liberatorio di talune note informative e del carattere meramente ricognitivo di altre nonché dei segnalati fatti positivi dissonanti, che danno persuasivamente conto di un oggettivo e reale discostamento dalla condotta antigiuridica in precedenza rilevata, si imponeva a maggior ragione a carico del Prefetto una motivata esternazione in merito all’idoneità dei fatti risalenti al 2008 ad introdurre, sul piano dell’efficienza casuale e nell’attualità, le condizioni di un tentativo di infiltrazione mafiosa, cui far seguire le misura impeditiva del rapporto contrattuale con la pubblica amministrazione (cfr. Consiglio di Stato, sez. VI, 10 febbraio 2010, n. 684). In conclusione, nella specie, alla luce delle coordinate interpretative sopra illustrate, la valutazione rimessa alle cure dell’autorità di pubblica sicurezza non risulta congruamente effettuata e si palesa affetta, pertanto, dai denunciati vizi di carenza di istruttoria in ordine ai presupposti legittimanti la misura e di difetto motivazione.
4.2. L’invalidità del provvedimento prefettizio si riflette in via derivata sui decreti regionali adottati con carattere vincolato e dovuto sul suo presupposto.
5. Alla stregua di tutto quanto fin qui osservato, il ricorso è fondato e va pertanto accolto.
Si impone, dunque, l’annullamento delle determinazioni impugnate.
5.1. In virtù della natura e della delicatezza della vicenda contenziosa, sussistono giusti e particolari motivi per disporre l’integrale compensazione tra le parti delle spese e degli onorari di giudizio, fatto salvo il contributo unificato, che resta a carico dell’amministrazione soccombente.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Prima)
definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, annulla gli atti impugnati.
Spese compensate, fatto salvo il contributo unificato, che va posto a carico dell’amministrazione soccombente.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del 15 gennaio 2014 con l’intervento dei magistrati:
Cesare Mastrocola, Presidente
Pierluigi Russo, Consigliere, Estensore
Carlo Dell’Olio, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 23/01/2014

L'articolo T.A.R. Campania – Napoli – Sezione I – Sentenza – 23/1/2014 n.504 proviene da Giustamm.

Pres. Piscitello – Est. Gabricci
D. Giangiulio (Avv.ti Annecchino, Sciarretta, Parrotta) c/ AGCM (Avv. Stato)

Pubblico impiego – AGCM – Incarichi direttivi – Assegnazione – Mancata comparazione curricula simili – Nomina – Illegittimità – Conseguenze – Nuovo provvedimento “ora per allora” – Necessità

Nel caso di procedure interne di assegnazione di incarichi direttivi (nella specie incarichi per funzionari dell’AGCM), il provvedimento di nomina che tenga conto del profilo professionale più adeguato alla mansione da assegnare, ma che sia privo, in presenza di curricula simili degli aspiranti, di una comparazione che giustifichi la scelta, è affetto da difetto di istruttoria e carenza di motivazione. In tal caso l’Amministrazione dovrà ripronunciarsi ora per allora sulle nomine, nel rispetto dei comuni principi in materia di procedimento amministrativo.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Nel giudizio, introdotto con il ricorso 9730/09, integrato da motivi aggiunti, proposto da Daniela Giangiulio, rappresentata e difesa dagli avv. ti Annecchino, Sciarretta e Parrotta, con domicilio eletto presso il loro studio in Roma, via Cassiodoro 1/A;

l’Autorità garante della concorrenza e del mercato – Antitrust, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avvocatura generale dello Stato, domiciliataria ex lege;

quanto al ricorso principale, di Anna Argentati, Paolo Cassinis, Angelo Lalli, Alessandro Santilli e Giulia Zanchi;
e, quanto ai primi motivi aggiunti, di Paola Quaranta,
e, quanto ai secondi motivi aggiunti, di Lara Magnani, Paolo Cassinis, Barbara Fattorini, Alessandra Tonazzi e Giulia Antenucci, tutti non costituiti in giudizio;

A. quanto al ricorso principale:
1) della deliberazione assunta dall’Autorità garante della concorrenza e del mercato nell’adunanza del 9 luglio 2009;
2) della deliberazione assunta dall’Autorità garante della concorrenza e del mercato nell’adunanza del 29 luglio 2009;
3) della deliberazione assunta dall’Autorità garante della concorrenza e del mercato nell’adunanza del 10 settembre 2009;
B. e, quanto ai motivi aggiunti, depositati il 27 gennaio 2012,
4) della deliberazione assunta dall’Autorità garante della concorrenza e del mercato nell’adunanza del 5 ottobre 2011;
C. e, quanto ai secondi motivi aggiunti, depositati il 12 luglio 2012;
5) della deliberazione assunta dall’Autorità garante della concorrenza e del mercato nell’adunanza del 16 maggio 2012.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Autorità garante della concorrenza e del mercato – Antitrust;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 20 novembre il cons. avv. Gabbricci e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

1. Daniela Giangiulio, laureata in scienze statistiche ed economiche, con successivo e pertinente master, quale funzionario dell’Autorità garante della concorrenza e del mercato partecipò a due procedure concorsuali interne, bandite dall’Autorità alla fine del 2008, per l’attribuzione di posizioni dirigenziali sia nel settore della concorrenza sia in quello della tutela del consumatore.
Mentre non fu compresa tra i sette idonei in quest’ultimo settore, l’interessata si collocò al decimo posto – su undici – nella graduatoria finale nel settore della concorrenza: di entrambe le graduatorie (tre candidati erano presenti in entrambe) fu promosso dirigente il primo classificato.
2.1. Con la deliberazione 9 luglio 2009 l’Autorità attribuì funzioni e responsabilità direttive per alcuni uffici interni a sette dirigenti o funzionari, e, tra questi, ad alcuni idonei nelle procedure citate: Scorciarini, collocatasi al quarto posto nella graduatoria in cui era inclusa la Giangiulio, e, per l’altra graduatoria, Stella (in terza posizione), Napolitano (quinto), Ragno (settimo) e Ferrero (primo, e dunque appena nominato dirigente).
2.2.1. Con la deliberazione 29 luglio 2009 l’Autorità conferì analoghe posizioni ad altri cinque funzionari, tra cui due idonei – Ciaralli (VII) e Pancaldi (VIII) – nella graduatoria in cui era presente la Giangiulio.
2.2.2. In seguito, con la nuova deliberazione del 10 settembre 2009, fu attribuita un’analoga responsabilità ad altro funzionario, non incluso nelle precedenti graduatorie.
2.2.3. Tutti questi provvedimenti sono stati impugnati con il ricorso principale, notificato a cinque soltanto dei presunti controinteressati (Argentati, Cassinis, Lalli, Santilli e Zanchi).
2.2.4. In seguito, con la deliberazione 2 novembre 2011, l’Autorità ha assegnato un altro incarico, quello di responsabile della direzione energia e industria, interna alla Direzione generale della tutela del consumatore, a Paola Quaranta, funzionaria della stessa Autorità: tale provvedimento è stato impugnato con i primi motivi aggiunti, notificati nel gennaio 2012.
2.2.5. Da ultimo, con la deliberazione 16 maggio 2012, l’Autorità ha attribuito cinque nuovi incarichi a funzionari non inclusi nelle ricordate graduatorie: si tratta di Lara Magnani, Paolo Cassinis, Barbara Fattorini, Alessandra Tonazzi e Giulia Antenucci.
La deliberazione è stata a sua volta gravata con i secondi motivi aggiunti.
2.3. Tutti i provvedimenti in questione, va precisato, non dispongono la nomina a dirigente, ma attribuiscono incarichi a soggetti che, per la massima parte, sono funzionari: ad esempio, con tale qualifica Scorciarini è stata nominata “responsabile all’Ufficio normativa comunitaria della direzione centrale rapporti comunitari”; Ciaralli e Pancaldi, entrambe “direttore aggiunto della direzione generale per la tutela dei consumatori”.
2.4. Con sentenza non definitiva 15 febbraio 2013, n. 1684, la Sezione ha dichiarato inammissibili il ricorso principale e i primi motivi aggiunti, per vizi di notifica; quanto ai secondi motivi aggiunti ha invece disposto l’integrazione del contraddittorio nei confronti dei quattro contro interessati che ancora non erano stati ritualmente notiziati, ed ha fissato per il giorno 20 novembre 2013 la nuova udienza pubblica per la discussione del ricorso.
Le formalità sono state perfezionate nei termini prescritti: nessuno dei controinteressati si è costituito in giudizio.
3.1. Secondo quanto comunicato alla Giangiulio dall’Ufficio del segretario generale dell’A.G.C.M. nella riunione dell’Autorità, svoltasi il 16 maggio 2012, erano stati deliberati, con effetto dal seguente 21 maggio, i seguenti incarichi: a Lara Magnani, quello di direttore aggiunto chief economista, a Paolo Cassinis, di responsabile della direzione clausole vessatorie — tutela del consumatore, mantenendo la funzione di direttore aggiunto della direzione generale per la tutela del consumatore; a Barbara Fattorini, di direttore aggiunto della direzione bilancio e ragioneria; ad Alessandra Tonazzi, di responsabile dell’ufficio per gli affari internazionali; a Giulia Antenucci, di responsabile dell’ufficio statistico e ispezioni informatiche della direzione risorse informative.
3.2. Il secondo ricorso per motivi aggiunti censura la determinazione per violazione e falsa applicazione degli artt. 97 e 98 Cost. e degli artt. 25, 26, 28, 35 e 36 del testo unico delle norme concernenti il regolamento del personale e l’ordinamento delle carriere dell’Autorità garante della concorrenza e del mercato, nonché dell’art. 13 del regolamento concernente l’organizzazione e il funzionamento della stessa Autorità, e ancora degli artt. 1 e 3 della l. 241/90; inoltre, l’atto gravato è censurato altresì per difetto di istruttoria, illogicità manifesta, disparità di trattamento e contraddittorietà.
3.3.1. La Giangiulio, in sintesi, si duole del fatto di non essere presa in considerazione per l’assegnazione degli incarichi direttivi predetti, pur avendo i requisiti per ricoprirli e potendo dunque legittimamente aspirare al loro conferimento.
3.3.2. Tale omissione sarebbe ancor meno giustificabile, se si tiene conto che i cinque incaricati, prima citati, non hanno mai sostenuto lo scrutinio per valutazione comparativa, previsto dall’art. 35, II comma, del regolamento del personale – che, invece, la Giangiulio aveva superato, risultando idonea alla dirigenza; né i medesimi incaricati sono stati comunque dichiarati idonei alla dirigenza.
3.3.3. Inoltre, secondo quanto espone il ricorso, ad almeno ventidue funzionari, colleghi della Giangiulio, diversamente che a questa sono stati conferiti, nel tempo, uno o più incarichi direttivi; di questi funzionari, solo sei hanno un livello retributivo, ovvero un punteggio di merito superiore a quello della ricorrente.
3.3.4. Né va dimenticato, seguita la ricorrente, come essa abbia maturato, durante “19 anni di servizio in Autorità e 7 anni di precedente esperienza post laurea, sia lavorativa che di studio, copiosi titoli ed esperienze che avrebbero dovuto essere presi in considerazione comparativamente per valutare la sua idoneità a ricoprire un incarico dirigenziale”: in particolare, aveva ricevuto “buone valutazioni relativamente alle capacità di coordinamento dal 2000 al 2004, ultimo anno nel quale, all’interno dell’Autorità, sono state effettuate valutazioni comparative di merito di tutti i funzionari”.
4.1. Orbene, si deve anzitutto convenire con l’Autorità, sia quando sostiene che non spetta a questo giudice intrudersi nell’assetto organizzativo della sua struttura, come invece la ricorrente vorrebbe, quando mette in discussione gli incarichi da assegnare, sia quando afferma che la Giangiulio non ha alcun diritto soggettivo all’assegnazione di un incarico direttivo.
4.2. È peraltro inconfutabile che la stessa Giangiulio, oltre ad aver espresso (non foss’altro con la presentazione del ricorso originario) la propria aspirazione ad ottenere un simile incarico, disponeva nel maggio 2012, quando il provvedimento impegnato fu emesso, di una cospicua anzianità giuridica ed economica, di una rilevante anzianità di servizio e di uncurriculum complessivamente significativo.
4.3. Invero, nel provvedimento impugnato si afferma che gli incarichi sono stati assegnati “a dipendenti con la qualifica di funzionario in possesso del profilo professionale adeguato all’incarico in questione”, e considerati “i profili professionali e le esperienze maturate del personale preposto per l’affidamento della responsabilità delle unità organizzative e per l’attribuzione degli incarichi”.
4.4. Ora, tenendo conto delle osservazioni presentate dalla ricorrente, si può ritenere che, di tali incarichi, quello di direttore aggiunto della direzione bilancio e ragioneria avrebbe potuto esserle affidato, quale funzionario di formazione economica; le sue competenze ed il suo curriculum avrebbero potuto egualmente giustificare l’eventuale conferimento dell’incarico di direttore aggiunto chief economista, così come di responsabile dell’ufficio statistico e ispezioni informatiche della direzione risorse informative.
Al contrario, nessuna comparazione risulta essere stata operata tra la Giangiulio ed i funzionari cui è stato effettivamente assegnato ciascuno di questi tre incarichi: laddove è da ritenere che, nella situazione concreta, fin qui tratteggiata, essa avesse titolo ad essere presa in specifica considerazione, ed dovesse essere espressamente e puntualmente motivata l’eventuale decisione di preferirle altro collega, confrontando le rispettive esperienze professionali in relazione all’incarico da ricoprire.
4.5. L’atto gravato è dunque affetto da difetto di istruttoria e carenza di motivazione ed in tali limiti va annullato: e, dunque, conservando le nomine di Cassinis e Tonazzi, per le quali manca l’interesse, riconoscendo la stessa Giangiulio, sia pure per implicito, di non avere un adeguato curriculum per conseguire i relativi incarichi.
4.6. L’Amministrazione dovrà pertanto ripronunciarsi sulle rammentate nomine, ora per allora, in conformità alle precedenti statuizioni, e dunque nel rispetto dei comuni principi in materia di procedimento amministrativo.
5. Le spese di lite, considerata la reciproca parziale soccombenza, anche in riferimento al ricorso principale ed ai primi motivi aggiunti, di cui si conferma la reiezione, possono essere integralmente compensate.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Prima), definitivamente pronunciando, accoglie i secondi motivi aggiunti, e, per l’effetto, annulla parzialmente la deliberazione assunta dall’Autorità garante della concorrenza e del mercato nell’adunanza del 16 maggio 2012, secondo quanto specificato in motivazione.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio addì 20 novembre 2013 con l’intervento dei signori magistrati:
Calogero Piscitello, Presidente
Angelo Gabbricci, Consigliere, Estensore
Rosa Perna, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 23/01/2014

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione I – Sentenza – 23/1/2014 n.830 proviene da Giustamm.

C. D’Alessandro Pres. – U. Di Benedetto Est.
G. De Santis (Avv. N. Carbone) contro il Ministero della Difesa (Avvocatura dello Stato), l’Esercito Italiano Dip.Impiego del Personale 2/121 ed il Reggimento Artiglieria “Ravenna” Rimini (non costituiti)

Militare e militarizzato – Articolo 33, comma quinto, della legge 104 del 1992 – Diritto del lavoratore a scegliere la sede di lavoro più vicina ai congiunti affetti da handicap – Sussistenza – Deroga – Solo nei casi eccezionali – Ampia valutazione sui presupposti – Necessità – Limitazione alle sole esigenze della P.A. nella sede di appartenenza – Insufficienza – Diniego – Illegittimità

L’articolo 33, comma quinto, della legge 104 del 1992 e successive modificazioni fa riferimento ad un vero e proprio diritto del lavoratore a scegliere la sede di lavoro più vicina, ritenendo preminenti le esigenze di tutela dei prossimi congiunti affetti da handicap, chiarendo che l’esercizio di tale diritto può essere posticipato soltanto ove vi siano esigenze particolari della pubblica amministrazione e soltanto in via del tutto eccezionale. Ciò richiede, quindi, una ampia valutazione da parte dell’Amministrazione e soltanto l’assoluta impossibilità, in presenza di un organico pieno, in tutte le sedi “più vicine al domicilio della persona da assistere” possono essere ostative al trasferimento rendendo recessive le esigenze di assistenza dei cittadini affetti da handicap. Nel caso concreto tale valutazione è mancata avendo l’amministrazione concentrato la propria attenzione soltanto sulle proprie esigenze nella sede di appartenenza e senza tener conto delle esigenze, non tanto del lavoratore, ma del cittadino portatore di handicap bisognoso di assistenza. Di qui l’illegittimità dell’opposto diniego.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 997 del 2013, proposto da:
Giuseppe De Santis, rappresentato e difeso dall’avv. Natale Carbone, con domicilio eletto presso Alessandra Stalteri in Bologna, Galleria del Reno N. 3;

Ministero della Difesa, rappresentato e difeso per legge dall’Avvocatura Distr.le Dello Stato, domiciliata in Bologna, via Guido Reni 4; Esercito Italiano Dip.Impiego del Personale 2/121 Reggimento Artiglieria “Ravenna” Rimini;

del provvedimento prot. 0003824 del 18/6/2013 di diniego di trasferimento ex art 33 della legge n. 104 del 1992 presso una sede vicina alla provincia di residenza-

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di Ministero della Difesa;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 9 gennaio 2014 il dott. Ugo Di Benedetto e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

1. Il ricorrente, caporal maggiore in servizio presso la sede di Rimini, presentava un’istanza di trasferimento ai sensi dell’articolo 33 della legge n. 104 del 1992 e s. m. per assistere il fratello, soggetto diversamente abile, bisognoso di assistenza.
L’amministrazione opponeva un diniego affermando che “per lo specifico incarico posseduto l’interessato allo stato attuale non trova utile collocazione organica nell’ambito degli enti dislocati nelle sedi richieste” nonché evidenziando le carenze di organico nell’attuale sede di servizio e la non elevata anzianità del militare.
Avverso il suddetto provvedimento presentava ricorso al Tar per il Lazio l’interessato deducendone l’illegittimità.
Con propria ordinanza 9760 del 14 novembre 2013 il Tar per il Lazio dichiarava la propria incompetenza indicando il Tar per l’Emilia-Romagna quale giudice competente.
La causa veniva riassunta davanti a questo Tar.
Si costituiva in giudizio l’amministrazione intimata, rappresentate difesa dall’Avvocatura dello Stato, che chiedeva il rigetto del ricorso.
La causa veniva trattenuta in decisione all’odierna camera di consiglio ai sensi dell’articolo 60 del cpa.
2. Il ricorso è fondato.
Come già chiarito della precedente sentenza di questo T.A.R. n. 404 del 2013 il lavoratore ha diritto di scegliere, ove possibile, la sede di lavoro più vicina al domicilio della persona da assistere ai sensi dell’articolo 33, comma quinto della legge 104 del 1992 e successive modificazioni.
Certamente l’amministrazione nell’esaminare la richiesta di trasferimento, al fine di tutelare i prossimi congiunti affetti da handicap, perseguendo in tal modo un interesse di rilievo costituzionale, deve valutare se ciò sia compatibile con le esigenze di servizio.
3. Nel caso concreto, tuttavia, tale valutazione è stata effettuata in modo soltanto parziale con riferimento alla sede attuale di servizio e non valutando la sussistenza di carenze di organico anche nella sede di destinazione.
3.1. Infatti, la normativa fa riferimento ad un vero e proprio diritto del lavoratore a scegliere la sede di lavoro più vicina, ritenendo preminenti le esigenze di tutela dei prossimi congiunti affetti da handicap e che l’esercizio di tale diritto può essere posticipato soltanto ove vi siano esigenze particolari della pubblica amministrazione e soltanto in via del tutto eccezionale.
Ciò richiede, quindi, una valutazione più ampia e soltanto l’assoluta impossibilità, in presenza di un organico pieno, in tutte le sedi “più vicine al domicilio della persona da assistere” possono essere ostative al trasferimento rendendo recessive le esigenze di assistenza dei cittadini affetti da handicap.
Nel caso concreto tale valutazione è mancata avendo l’amministrazione concentrato la propria attenzione soltanto sulle proprie esigenze nella sede di appartenenza e senza tener conto delle esigenze, non tanto del lavoratore, ma del cittadino portatore di handicap bisognoso di assistenza.
Del resto l’interessato ha presentato una specifica istanza istruttoria indicando più sedi caratterizzate da una carenza di organico dove può essere collocato utilmente il ricorrente, anche se con mansioni diverse ma pur sempre pertinenti al ruolo rivestito. L’amministrazione, invece, nulla ha detto in proposito e non ha contestato, come imposto dall’articolo 64 del cpa, la veridicità di quanto asserito.
4. Il ricorso va, pertanto, accolto e, per l’effetto, l’amministrazione dovrà valutare se sussistono posti vacanti corrispondenti alla qualifica della ricorrente nelle sedi più vicine al domicilio della persona da assistere che il ricorrente richiederà ed in particolare nelle sedi indicate e, conseguentemente, procedere al trasferimento ove sussista la carenza di organico presso una di dette sedi.
Solo in caso di copertura piena dell’organico nelle sedi di destinazione l’amministrazione può temporaneamente procrastinare il trasferimento che dovrà, comunque, avvenire per la copertura del primo posto che si renderà vacante.
5. Le spese seguono la soccombenza e vengono liquidate come in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’Emilia Romagna (Sezione Prima)
definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, annulla il provvedimento impugnato e dispone come in motivazione
Condanna l’amministrazione intimata al pagamento delle spese di causa che si liquidano in complessivi euro 2000 (duemila), oltre C.P.A. ed I.V.A..
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Bologna nella camera di consiglio del giorno 9 gennaio 2014 con l’intervento dei magistrati:
Carlo D’Alessandro, Presidente
Alberto Pasi, Consigliere
Ugo Di Benedetto, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 23/01/2014

L'articolo T.A.R. Emilia Romagna – Bologna – Sezione I – Sentenza – 23/1/2014 n.98 proviene da Giustamm.

C. D’Alessandro Pres. – I. Caso Est.
Provincia di Forlì – Cesena (Avv. G. Dacci) contro il Ministero delle Politiche agricole alimentari e forestali (Avvocatura dello Stato) e nei confronti di R. Zattini (Avv. G. Lauricella) ed altro (non costituito)

1. Giustizia amministrativa – Provvedimento decisorio del ricorso straordinario – Impugnabilità innanzi al giudice amministrativo – Limitazione ai soli vizi di forma e di procedimento – Sussistenza

2. Giustizia amministrativa – Provvedimento decisorio del ricorso straordinario – Pregressa opposizione dei controinteressati e trasposizione in sede giurisdizionale – Nullità del decreto decisorio per difetto assoluto di attribuzione – Sussistenza

1. Ai sensi dell’art. 10, comma 3, del d.P.R. n. 1199 del 1971, il provvedimento decisorio del ricorso straordinario è impugnabile innanzi al giudice amministrativo solo per vizi di forma e di procedimento, mentre restano sottratte ad un simile rimedio tutte le questioni che comportino un qualche riesame del giudizio formulato dal Consiglio di Stato in sede consultiva, in quanto si vanificherebbe altrimenti il principio di alternatività tra ricorso straordinario e ricorso giurisdizionale (v., ex multis, Cons. Stato, Sez. VI, 27 dicembre 2010 n. 9399).

2. Tra le irregolarità che è possibile far valere in sede giurisdizionale la giurisprudenza ha costantemente individuato l’ipotesi in cui venga emesso un decreto presidenziale decisorio di ricorso straordinario nonostante la pregressa opposizione dei controinteressati alla sua definizione in quella sede e la trasposizione conseguentemente avvenutane in sede giurisdizionale, nella considerazione che in un simile caso, sempreché non sia intervenuta la restituzione dell’affare alla sede straordinaria nella particolare fattispecie di cui all’art. 10, comma 2, del d.P.R. n. 1199 del 1971, la decisione viene adottata in radicale e assoluta carenza di potere per trattarsi di questione oramai rimessa in via esclusiva al giudice amministrativo, sì che affetta da nullità per difetto assoluto di attribuzione si presenta la decisione presidenziale adottata dopo il trasferimento del ricorso straordinario alla sede giurisdizionale (v. TAR Calabria, Catanzaro, Sez. II, 4 giugno 2008 n. 609; TAR Lombardia, Milano, Sez. III, 19 maggio 2008 n. 1769; TAR Toscana, Sez. II, 14 giugno 2002 n. 1240 e 31 maggio 2002 n. 1145; TAR Campania, Napoli, Sez. I, 25 marzo 1996 n. 114).

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso n. 1405 del 2009 proposto dalla Provincia di Forlì – Cesena, in persona del Presidente p.t., rappresentata e difesa dall’avv. Giampaolo Dacci ed elettivamente domiciliata in Bologna, via Santo Stefano n. 30, presso lo studio dell’avv. Guido Mascioli;

il Ministero delle Politiche agricole alimentari e forestali, in persona del Ministero p.t., rappresentato e difeso dall’Avvocatura distrettuale dello Stato di Bologna, domiciliataria ex lege;

Renzo Zattini, rappresentato e difeso dall’avv. Giovanni Lauricella ed elettivamente domiciliato in Bologna, via Santa Margherita n. 11, presso lo studio dell’avv. Giuseppe Tallarico;
Luca Valbonesi, non costituito in giudizio;

del decreto del Presidente della Repubblica in data 20 luglio 2009, con cui, conformemente al parere n. 200703705 espresso dal Consiglio di Stato (Sezione Seconda) nell’adunanza del 17 dicembre 2008, è stato accolto il ricorso straordinario proposto dal sig. Renzo Zattini avverso le determinazioni della Provincia di Forlì – Cesena n. 242 del 19 dicembre 2006 e n. 35 del 15 marzo 2007.

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Ministero delle Politiche agricole alimentari e forestali e di Renzo Zattini;
Visti gli atti tutti della causa;
Nominato relatore il dott. Italo Caso;
Uditi, per le parti, alla pubblica udienza del 9 gennaio 2014 i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

Con ricorso straordinario al Presidente della Repubblica il sig. Renzo Zattini impugnava le determinazioni della Provincia di Forlì – Cesena, Servizio Flora e Fauna, n. 242 del 19 dicembre 2006 (recante “Avviso di selezione pubblica e impegno di spesa per incarico annuale per la predisposizione di perizie tecniche relative a danni di competenza della provincia avvenuti nel proprio territorio causati dalla fauna selvatica alle produzioni agricole ed alle opere approntate sui terreni coltivati ed a pascolo – Integrazione avviso e proroga termine presentazione domande”, nella parte in cui integrava il precedente bando introducendo tra i soggetti ammessi anche le figure professionali dell’Agrotecnico e dell’Agrotecnico laureato) e n. 35 del 15 marzo 2007 (recante “Avviso di selezione pubblica per incarico annuale per la predisposizione di perizie tecniche relative a danni di competenza della provincia avvenuti nel proprio territorio causati dalla fauna selvatica alle produzioni agricole ed alle opere approntate sui terreni coltivati ed a pascolo – Approvazione verbale di gara”). A séguito di opposizione ex art. 10 del d.P.R. n. 1199 del 1971 ad opera del controinteressato Luca Valbonesi, lo Zattini trasponeva poi il ricorso in sede giurisdizionale con deposito dell’atto di riassunzione presso la Segreteria di questo Tribunale in data 23 novembre 2007 (ricorso n. R.G. 1313/2007). Nonostante però la rituale «opposizione», il Consiglio di Stato esprimeva parere favorevole all’accoglimento del gravame (Sezione Seconda, parere n. 200703705 nell’adunanza del 17 dicembre 2008) e con decreto del Presidente della Repubblica in data 20 luglio 2009 veniva infine accolto il ricorso straordinario.
Avverso il decreto presidenziale ha proposto impugnativa la Provincia di Forlì – Cesena. Lamenta la violazione dell’art. 10 del d.P.R. n. 1199 del 1971, non essendosi tenuto conto della sopraggiunta preclusione alla pronuncia sul ricorso straordinario per effetto della trasposizione del ricorso in sede giurisdizionale. Di qui la richiesta di annullamento dell’atto impugnato.
Si sono costituiti in giudizio il Ministero delle Politiche agricole alimentari e forestali e il sig. Renzo Zattini.
All’udienza del 9 gennaio 2014, ascoltati i rappresentanti delle parti, la causa è passata in decisione.
Il ricorso è fondato.
Va premesso che, ai sensi dell’art. 10, comma 3, del d.P.R. n. 1199 del 1971, il provvedimento decisorio del ricorso straordinario è impugnabile innanzi al giudice amministrativo solo per vizi di forma e di procedimento, mentre restano sottratte ad un simile rimedio tutte le questioni che comportino un qualche riesame del giudizio formulato dal Consiglio di Stato in sede consultiva, in quanto si vanificherebbe altrimenti il principio di alternatività tra ricorso straordinario e ricorso giurisdizionale (v., ex multis, Cons. Stato, Sez. VI, 27 dicembre 2010 n. 9399). Orbene, tra le irregolarità che è possibile far valere in sede giurisdizionale la giurisprudenza ha costantemente individuato l’ipotesi in cui venga emesso un decreto presidenziale decisorio di ricorso straordinario nonostante la pregressa opposizione dei controinteressati alla sua definizione in quella sede e la trasposizione conseguentemente avvenutane in sede giurisdizionale, nella considerazione che in un simile caso, sempreché non sia intervenuta la restituzione dell’affare alla sede straordinaria nella particolare fattispecie di cui all’art. 10, comma 2, del d.P.R. n. 1199 del 1971, la decisione viene adottata in radicale e assoluta carenza di potere per trattarsi di questione oramai rimessa in via esclusiva al giudice amministrativo, sì che affetta da nullità per difetto assoluto di attribuzione si presenta la decisione presidenziale adottata dopo il trasferimento del ricorso straordinario alla sede giurisdizionale (v. TAR Calabria, Catanzaro, Sez. II, 4 giugno 2008 n. 609; TAR Lombardia, Milano, Sez. III, 19 maggio 2008 n. 1769; TAR Toscana, Sez. II, 14 giugno 2002 n. 1240 e 31 maggio 2002 n. 1145; TAR Campania, Napoli, Sez. I, 25 marzo 1996 n. 114).
In conclusione, essendo stato il provvedimento oggetto di impugnativa emesso dopo l’opposizione del controinteressato e la trasposizione del ricorso straordinario in sede giurisdizionale, va accolta la domanda giudiziale e, in ragione di ciò, dichiarato nullo il decreto presidenziale decisorio del ricorso straordinario.
La circostanza che l’art. 10 del d.P.R. n. 1199 del 1971 non prevede un obbligo dell’opponente e delle altre parti di notificare l’opposizione e la trasposizione all’Amministrazione procedente – quando questa sia diversa dall’organo che ha emanato l’atto impugnato – e che non risulta che ad una tale informativa si sia comunque provveduto spontaneamente (sì che non appare si possano muovere addebiti all’Amministrazione competente all’istruttoria sul ricorso straordinario) induce il Collegio a disporre l’integrale compensazione delle spese di lite. Ai sensi dell’art. 13, comma 6-bis.1, del d.P.R. n. 115 del 2002, spetta in ogni caso alla ricorrente la rifusione del contributo unificato versato.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’Emilia-Romagna, Bologna, Sez. I, pronunciando sul ricorso in epigrafe, lo accoglie e, per l’effetto, dichiara la nullità del decreto del Presidente della Repubblica in data 20 luglio 2009 (relativo alla decisione sul ricorso straordinario proposto dal sig. Renzo Zattini avverso le determinazioni della Provincia di Forlì – Cesena n. 242 del 19 dicembre 2006 e n. 35 del 15 marzo 2007).
Compensa le spese di lite, salva la rifusione alla Provincia di Forlì – Cesena (ai sensi dell’art. 13, comma 6-bis.1, del d.P.R. n. 115/2002) del contributo unificato versato, da porre a carico del Ministero delle Politiche agricole alimentari e forestali.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.

Così deciso in Bologna, nella Camera di Consiglio del 9 gennaio 2014, con l’intervento dei magistrati:
Carlo D’Alessandro, Presidente
Ugo Di Benedetto, Consigliere
Italo Caso, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 23/01/2014

L'articolo T.A.R. Emilia Romagna – Bologna – Sezione I – Sentenza – 23/1/2014 n.106 proviene da Giustamm.

C. D’Alessandro Pres. – I. Caso Est.
C.o Gallo e C. Gallo, in qualità di eredi di M. L. Neri Gallo (Avv.ti A. Marelli e G. Delucca) contro la Prefettura – Ufficio territoriale del Governo di Bologna (Avvocatura dello Stato), la Regione Emilia-Romagna (Avv. R.o Facinelli) ed il Comune di Castiglione dei Pepoli (non costituito)

Giustizia amministrativa – Ricorso straordinario al capo dello stato – Trasposizione in sede giurisdizionale – Opposizione proposta da soggetto privo di legittimazione – Ancorché destinatario di notifica del ricorso straordinario – Inammissibilità – Effetti

Il ricorso giurisdizionale derivante da trasposizione di ricorso straordinario al capo dello stato è inammissibile laddove l’«opposizione» sia stata proposta da soggetto privo di legittimazione a chiedere la trasposizione in sede giurisdizionale, ancorché destinatario di notifica del ricorso straordinario – circostanza che non vale tuttavia a fare di per sé sola acquisire la qualità di controinteressato in capo a chi ne sia privo –, con il risultato che gli atti vanno rimessi all’Amministrazione competente per l’istruzione dell’affare in sede straordinaria, ai sensi dell’art. 48, comma 3, cod.proc.amm.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso n. 1330 del 2010 proposto da Cirino Gallo e Chiara Gallo, in qualità di eredi di Maria Luisa Neri Gallo (alla quale sono subentrati in corso di causa a seguito del decesso dell’originaria ricorrente), rappresentati e difesi dall’avv. Alessandro Marelli e dall’avv. Giovanni Delucca, e presso gli stessi elettivamente domiciliati in Bologna, via D’Azeglio n. 39;

la Prefettura – Ufficio territoriale del Governo di Bologna, in persona del Prefetto in carica, rappresentato e difeso dall’Avvocatura distrettuale dello Stato di Bologna, domiciliataria ex lege;
la Regione Emilia-Romagna, in persona del Presidente p.t. della Giunta, rappresentata e difesa dall’avv. Roberto Facinelli e presso lo stesso elettivamente domiciliata in Bologna, via Castellata n. 3/2A – 3/2B;
il Comune di Castiglione dei Pepoli, non costituito in giudizio;

del decreto prot. n. 5770/2010 del 16 aprile 2010, con cui la Prefettura – Ufficio territoriale del Governo di Bologna ha disposto il rigetto del ricorso gerarchico proposto dalla sig.ra Maria Luisa Neri Gallo avverso l’ordinanza del Sindaco del Comune di Castiglione dei Pepoli n. 121 in data 24 novembre 2009 (avente ad oggetto “sgombero immobili dichiarati inagibili”).

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio della Prefettura – Ufficio territoriale del Governo di Bologna e della Regione Emilia-Romagna;
Visti gli atti tutti della causa;
Nominato relatore il dott. Italo Caso;
Uditi, per le parti, alla pubblica udienza del 9 gennaio 2014 i difensori come specificato nel verbale;

Considerato che con ricorso straordinario al Presidente della Repubblica la sig.ra Maria Luisa Neri Gallo impugnava il decreto prefettizio (prot. n. 5770/2010 del 16 aprile 2010, emesso dalla Prefettura – Ufficio territoriale del Governo di Bologna) di rigetto del ricorso gerarchico proposto avverso l’ordinanza sindacale di sgombero di un fabbricato di proprietà dell’interessata (n. 121 in data 24 novembre 2009, a firma del Sindaco del Comune di Castiglione dei Pepoli);
che il ricorso straordinario veniva notificato alla Prefettura – Ufficio territoriale del Governo di Bologna, al Comune di Castiglione dei Pepoli e alla Regione Emilia-Romagna;
che in data 1° ottobre 2010 la Regione Emilia-Romagna procedeva a formale opposizione ex art. 10 del d.P.R. n. 1199 del 1971 e che, in ragione di ciò, la sig.ra Maria Luisa Neri Gallo trasponeva il ricorso innanzi a questo Tribunale con atto depositato il successivo 19 novembre;
che si sono costituiti in giudizio la Prefettura – Ufficio territoriale del Governo di Bologna e la Regione Emilia-Romagna;
che, per effetto del sopraggiunto decesso della sig.ra Maria Luisa Neri Gallo, hanno riassunto il giudizio gli eredi Cirino Gallo e Chiara Gallo;
che all’udienza del 9 gennaio 2014, ascoltati i rappresentanti delle parti, la causa è passata in decisione;
Ritenuto che, nelle more del giudizio, il Consiglio di Stato, chiamato a svolgere la funzione consultiva in sede di ricorso straordinario, ha escluso che quel ricorso dovesse essere dichiarato improcedibile e ha disposto la prosecuzione del relativo iter nell’assunto che “…la regione non è l’ente che ha emanato gli atti impugnati e non ha titolo per chiedere la trasposizione, né lo è divenuta per il fatto che la ricorrente abbia ritenuto di notificare anche ad essa il ricorso straordinario …” (così l’atto interlocutorio n. 1342/2013 del 15 marzo 2013, emesso dalla Sez. I nell’adunanza del 6 marzo 2013);
che il Collegio condivide le conclusioni dell’organo consultivo, in quanto l’art. 10 del d.P.R. n. 1199 del 1971 prevede che la trasposizione del ricorso straordinario possa avvenire solo a séguito di «opposizione» di un controinteressato e che, anche ad accoglierne una nozione più ampia di quella in senso tecnico ricomprendendovi non solo coloro che siano titolari di una situazione giuridica (opposta a quella del ricorrente) diretta alla conservazione dell’atto impugnato ma anche quanti siano comunque portatori di una situazione giuridica qualificata di interesse in relazione all’atto amministrativo impugnato (v. TAR Campania, Napoli, Sez. IV, 10 marzo 2008 n. 1179), la Regione Emilia-Romagna non risulta in ogni caso titolare di alcun interesse giuridicamente apprezzabile rispetto all’esito di un procedimento amministrativo cui non ha partecipato – avendo autonoma personalità giuridica di diritto pubblico l’Agenzia regionale di Protezione civile (v. art. 20 della legge reg. n. 1/2005) un cui atto è stato richiamato dal Sindaco del Comune di Castiglione dei Pepoli a fondamento della propria ordinanza – e rispetto alle cui determinazioni non vanta competenze che prefigurino dirette interferenze in parte qua;
che, pertanto, il ricorso giurisdizionale si presenta inammissibile per essere l’«opposizione» stata proposta da soggetto privo di legittimazione a chiedere la trasposizione in sede giurisdizionale, ancorché destinatario di notifica del ricorso straordinario – circostanza che non vale tuttavia a fare di per sé sola acquisire la qualità di controinteressato in capo a chi ne sia privo –, con il risultato che gli atti vanno rimessi all’Amministrazione competente per l’istruzione dell’affare in sede straordinaria, ai sensi dell’art. 48, comma 3, cod.proc.amm. (“Qualora l’opposizione sia inammissibile, il tribunale amministrativo regionale dispone la restituzione del fascicolo per la prosecuzione del giudizio in sede straordinaria”);
che la peculiarità della vicenda, in parte imputabile alla Regione Emilia-Romagna per avere proposto «opposizione» pur consapevole di essere estranea alla lite (in tal senso la sua stessa richiesta di estromissione dal giudizio formulata con la memoria difensiva depositata il 17 gennaio 2011) e in parte imputabile alla ricorrente per avere notificato il ricorso straordinario a soggetto non avente la qualità di controinteressato, giustifica l’integrale compensazione delle spese di lite

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’Emilia-Romagna, Bologna, Sez. I, pronunciando sul ricorso in epigrafe, lo dichiara inammissibile per difetto di legittimazione dell’opponente alla richiesta di trasposizione ex art. 10 del d.P.R. n. 1199 del 1971 e, per l’effetto, manda alla Segreteria per la restituzione del fascicolo al Ministero per l’Interno ai fini della prosecuzione del giudizio in sede straordinaria, ai sensi dell’art. 48, comma 3, cod.proc.amm.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.

Così deciso in Bologna, nella Camera di Consiglio del 9 gennaio 2014, con l’intervento dei magistrati:
Carlo D’Alessandro, Presidente
Ugo Di Benedetto, Consigliere
Italo Caso, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 23/01/2014

L'articolo T.A.R. Emilia Romagna – Bologna – Sezione I – Sentenza – 23/1/2014 n.108 proviene da Giustamm.