A. Radesi Pres. G. Di Nunzio Est.
Comitato Popolare per la Val d’Arni (Avv.ti P .Sanchini e G. Cresci) contro il Comune di Castelnuovo Garfagnana ed altri (tutti non costituiti), la Prefettura della Provincia di Lucca (Avvocatura dello Stato), la Provincia di Lucca ed altro (non costituiti)

sui limiti del g.a., nel ricorso avverso il silenzio, a conoscere della “fondatezza dell’istanza” del privato

Giustizia amministrativa – Silenzio della p.a. – Ricorso – Art. 2, comma 5, della L. 241/90 (come modificato dall’art. 3, c. 6 bis L. 80/05) – Potere del del G.A. di conoscere della fondatezza dell’istanza – Limiti – Non prevede il potere di sostituirsi alle competenti Amministrazioni in valutazioni di merito a loro spettanti

L’art. 2, comma 5, della L. 241/90 (come modificato dall’art. 3, c. 6 bis L. 80/05) non prevede il potere del Giudice Amministrativo di sostituirsi – fuori dall’ipotesi di esecuzione del decisum – alle competenti Amministrazioni in valutazioni di merito a loro spettanti. La conoscenza della “fondatezza” dell’istanza non contempla difatti una nuova giurisdizione speciale di merito del Giudice Amministrativo ma può riguardare esclusivamente profili di legittimità, ove l’attività amministrativa sia vincolata nell'”an”, nel “quando”, nel “quantum” e nel “quomodo” e allorchè la parte ricorrente dia piena prova del contenuto che il provvedimento richiesto dovrebbe avere

sui limiti del g.a., nel ricorso avverso il silenzio, a conoscere della “fondatezza dell’istanza” del privato

REPUBBLICA ITALIANA
In nome del Popolo Italiano

N. 36 REG. SENT.
ANNO 2008
N. 1681 REG. RIC.
ANNO 2007

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER LA TOSCANA
– III SEZIONE –

ha pronunciato la seguente:

S E N T E N Z A

sul ricorso n.1681 del 2007 proposto dal
Comitato Popolare per la Val d’Arni in persona del legale rappresentante Mazzei Gabriele e dal sig. Mazzei Gabriele, in proprio, rappresentati e difesi dagli avv.ti Paolo Sanchini e Giacomo Cresci, ed elettivamente domiciliati presso e nel loro studio in Firenze, Via G. Richa n. 56,

c o n t r o

– Comune di Castelnuovo Garfagnana, in persona del Sindaco pro tempore;

– Comune di Careggine, in persona del Sindaco pro tempore;

– Comune di Stazzema; in persona del Sindaco pro tempore;

– Comune di Seravezza, in persona del Sindaco pro tempore;

– Ufficio Territoriale del Governo – Prefettura della Provincia di Lucca, in persona del Prefetto pro tempore, costituitosi in giudizio, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Firenze presso cui domicilia in Via degli Ar

– Provincia di Lucca, in persona del Presidente pro tempore,
– Ufficio Provinciale della Motorizzazione civile di Lucca, in persona del legale rappresentante pro tempore;

PER L’ACCERTAMENTO E LA DECLARATORIA

– dell’illegittimità del silenzio inadempimento serbato dalle amministrazioni intimate in relazione all’istanza notificata da parte del Comitato Popolare Valdarni in data 21/05/2007 affinché ciascuna, per quanto di propria competenza e con riferimento all
NONCHE’ PER LA CONDANNA

– di ciascuna Amministrazione, per quanto di propria competenza, a provvedere in ordine all’istanza inoltrata dal Comitato Popolare per la Val D’Arni in data 21/05/2007 mediante la necessaria ed obbligatoria adozione di una determinazione in risposta all’istanza medesima nonché alla predisposizione di tutte le misure ritenute idonee alla messa in sicurezza della viabilità sul tratto di strada delle ss.pp. n. 13 e n. 10 compreso tra il Comune di Castelnuovo Garfagnana e quello di Seravezza attraverso il passo del Cipollaio.

Visto il ricorso e la relativa documentazione;
Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Ufficio Territoriale del Governo di Lucca e dell’Ufficio Provinciale della Motorizzazione civile di Lucca;
Visti gli atti tutti della causa;
Uditi, Camera di Consiglio del 15 novembre 2007 – relatore il Consigliere Giuseppe Di Nunzio -, gli avv.ti P. Sanchini, G. Cresci e P. Pinna , avvocato dello Stato;
Ritenuto e considerato in fatto ed in diritto quanto segue:

F A T T O e D I R I T T O

Oggetto del presente ricorso, proposto ai sensi dell’art. 21 bis l. 1034/71, è l’accertamento – con relativa condanna a provvedere – dell’illegittimità del silenzio-inadempimento delle Amministrazioni intimate sull’istanza del Comitato Popolare Valdarni del 21.5.07 di messa in sicurezza delle strade provinciali n. 13 e 10 che collegano il Comune di Castelnuovo Garfagnana con quello di Seravezza, nonché la condanna ad adottare le misure di messa in sicurezza medesime.
Con il primo motivo di gravame viene dedotto:
– Violazione di legge – art. 2 Legge n. 241/1990- Legge n. 80/2005 – D. Lgs. n. 285/92 – Violazione art, 97 Costituzione; Eccesso di potere: difetto di istruttoria – errore nei presupposti – ingiustizia manifesta- violazione del giusto procedimento – perp
Il motivo è fondato, con riferimento a tutte le Amministrazioni intimate, meno che al Comune di Careggine.
Infatti, solo quest’ultimo Comune ha esplicitamente risposto alla circostanziata istanza di cui sopra.
Le altre Amministrazioni sono rimaste inerti, con violazione della normativa sopraindicata.
Deve essere invece disatteso il secondo motivo col quale si deduce:
– Violazione di legge: Legge n. 241/1990 – Legge 15/2005 – D. Lgs. n. 285/1992 – D.P.R. n. 495/1992 – D.P.R. n. 610/1996; Eccesso di potere – Ingiustizia manifesta – Violazione del giusto procedimento amministrativo.
Ai sensi dell’art. 2, comma 5, della Legge 241/1990, il Giudice Amministrativo investito della cognizione del ricorso avverso il silenzio ai sensi dell’art. 21 bis della legge 1034/1971 “…può conoscere della fondatezza dell’istanza” avanzata dall’interessato.
I ricorrenti chiedono, con tale seconda censura, che il T.A.R. ordini alle Amministrazioni competenti di provvedere alla messa in sicurezza in questione in applicazione del citato art. 2 c. 5°.
Senonché i ricorrenti fraintendono il contenuto di tale norma, come modificata dall’art. 3, c. 6 bis L. 80/05, la quale non prevede certo il potere del Giudice Amministrativo di sostituirsi – fuori dall’ipotesi di esecuzione del decisum – alle competenti Amministrazioni in valutazioni di merito a loro spettanti.
Una simile interpretazione contrasterebbe con il principio ermeneutico di conservazione dei valori giuridici perchè renderebbe dubbia la costituzionalità della norma invocata, la quale potrebbe violare il principio costituzionale di separazione dei poteri dello Stato.
Ad avviso del Collegio, la conoscenza della “fondatezza” dell’istanza non contempla una nuova giurisdizione speciale di merito del Giudice Amministrativo ma può riguardare esclusivamente profili di legittimità, ove l’attività amministrativa sia vincolata nell'”an”, nel “quando”, nel “quantum” e nel “quomodo” e allorchè la parte ricorrente dia piena prova del contenuto che il provvedimento richiesto dovrebbe avere.
Nel caso di specie, ci si trova di fronte a un’attività tipicamente e latamente tecnico-discrezionale, rientrante nel merito amministrativo.
Inoltre, la parte ricorrente non fornisce prova sull’esistenza dei presupposti per ottenere un provvedimento favorevole e, tanto meno, del contenuto che dovrebbe avere.
Non può, infatti, evidentemente ritenersi sufficiente al riguardo la perizia di parte depositata.
In conclusione, il Collegio deve accogliere parzialmente, nei termini predetti, il presente ricorso e, per l’effetto, ordinare alle Amministrazioni intimate (eccetto il Comune di Careggine) di provvedere espressamente e motivatamente sull’istanza in questione entro il termine di trenta giorni decorrente dalla comunicazione della presente sentenza.
Il ricorso deve invece dichiararsi inammissibile nella parte nella quale si chiede al TAR di pronunciarsi a favore della fondatezza dell’istanza della parte ricorrente.
Le spese di lite possono essere compensate, attesa la soccombenza parziale.

P. Q. M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana, Sezione III, definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe, in parte lo dichiara inammissibile e in parte lo accoglie e, per l’effetto, ordina alle Amministrazioni intimate (eccetto il Comune di Careggine) di provvedere espressamente e motivatamente sull’istanza di cui in epigrafe entro il termine di 30 (trenta) giorni dalla comunicazione della presente sentenza.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Firenze, il 15 novembre 2007, dal Tribunale Amministrativo Regionale della Toscana, in Camera di Consiglio, con l’intervento dei signori:
Avv. Angela RADESI – Presidente
Dott. Giuseppe DI NUNZIO – Consigliere, est.
Dott. Raffaele POTENZA – Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA IL 23 gennaio 2008
Firenze, lì 23 gennaio 2008

L'articolo T.A.R. Toscana – Firenze – Sezione III – Sentenza – 23/1/2008 n.36 proviene da Giustamm.

Pres. Iannotta; Est. Giambartolomei
Comune di Gricignano di Aversa (Avv. A. Palma) c. Cennamo e Bruna Coppola (Avv.ti G. F. Ferrari e V. De Falco) + altri;

sulla legittimazione del Comune a proporre appello avverso una sentenza resa nei confronti di un Consorzio al quale ha aderito; sulla ammissibilità di un atto di intervento in appello unico in presenza di più ricorsi; sull’inapplicabilità del divieto in appello di proporre intervento adesivo nei confronti del soggetto che non abbia partecipato al giudizio di primo grado e sia  pregiudicato dalla sentenza; sulla giurisdizione amministrativa relativamente alla controversia promossa da un farmacista che prospetti la violazione del principio di libera concorrenza

1. Giustizia amministrativa – Appello – Legittimazione – Autonomo interesse alla conservazione del provvedimento impugnato – Sussiste.

2. Giustizia amministrativa – Consorzio di Comuni – Sentenze rese nei confronti del Consorzio – Appello – Legittimazione del Comune – Sussiste – Fattispecie.

3. Giustizia amministrativa – Appello – Atto di intervento – Più ricorsi in secondo grado – Notifica unica – Legittimità – Sussiste.

4. Giustizia amministrativa – Appello – Atto di intervento – Soggetto che non abbia partecipato al giudizio di primo grado – Pregiudicazione – Legittimazione – Sussiste.

5. Giurisdizione e competenza – Controversia relativa alla violazione del diritto d’impresa del farmacista – Giurisdizione amministrativa – Sussiste.

1. A seguito della sentenza della Corte costituzionale 17 maggio 1995, n. 177, che ha determinato l’estensione al processo amministrativo del rimedio dell’opposizione di terzo, sono legittimati ad appellare anche i soggetti che, pur non essendo contraddittori necessari del giudizio in primo grado nella veste di controinteressati in senso tecnico e non essendo stati parti in quel processo a qualsivoglia titolo, abbiano un autonomo interesse alla conservazione del provvedimento impugnato, in quanto idoneo a porli in una posizione di vantaggio.
2. I Comuni aderenti ad un Consorzio hanno legittimazione a proporre appello avverso una sentenza che, seppur non li riguardi direttamente, attenga a scelte gestionali del Consorzio che hanno quale presupposto gli atti deliberativi comunali d’approvazione dello statuto consortile (nella specie, costituzione di una società disposta al precipuo fine di provvedere al servizio di gestione delle farmacie comunali), in quanto tali atti si ripercuotono, in via immediata o indiretta, nella sfera giuridica dei singoli Comuni consorziati.
3. In ragione del principio di unicità dell’appello contro una medesima sentenza, è ammissibile l’atto di intervento in appello che, a fronte di più ricorsi in secondo grado, sia redatto e notificato per una sola volta a ciascuna delle parti.

4. Il divieto in appello di proporre intervento adesivo, per evitare l’elusione dei termini di decadenza, non può essere esteso al soggetto che, pur non essendo stato evocato in giudizio in primo grado per non avere la veste di controinteressato in senso tecnico e pur non essendosi ivi costituito, riceva un pregiudizio dalla sentenza impugnata.
5. Sussiste la giurisdizione del giudice amministrativo sulla controversia promossa da un farmacista, il quale prospetti la violazione del principio di libera concorrenza, in quanto la posizione soggettiva del ricorrente appartiene alla categoria degli interessi legittimi, vertendosi in un settore nel quale è preminente l’interesse della popolazione ed essendo in ogni caso l’interesse del privato concomitante, concorrente e subordinato ad un corretto assetto della rete di distribuzione dei farmaci all’utenza.

sulla legittimazione del Comune a proporre appello avverso una sentenza resa nei confronti di un Consorzio al quale ha aderito; sulla ammissibilità di un atto di intervento in appello unico in presenza di più ricorsi; sull’inapplicabilità del divieto in appello di proporre intervento adesivo nei confronti del soggetto che non abbia partecipato al giudizio di primo grado e sia pregiudicato dalla sentenza; sulla giurisdizione amministrativa relativa-mente alla controversia promossa da un farmacista che prospetti la violazio-ne del principio di libera concorrenza

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

N. 167/08 REG. DEC.
N. 4120-4313-4610-5344- REG. RIC.
ANNO: 2006

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Quinta Sezione

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

1.-sul ricorso in appello n. 4120 del 2006 proposto dal
Comune di Gricignano di Aversa, in persona del sindaco pro-tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Antonio Palma ed elettivamente domiciliato in Roma, via Ennio Quirino Visconti n. 99; (presso lo studio Capecelatro-Palma);

contro

il dott. Matteo Cennamo e la dott. ssa Bruna Coppola, rappresentati e difesi dall’avv. Giuseppe Franco Ferrari e dall’avv. Vincenzo De Falco; presso il primo elettivamente domiciliati in Roma, via di Ripetta n.142;

-la dott.ssa Alfonsa Staiano, non costituita;

e nei confronti

– del Comune di Sant’Arpino e del Comune di Caivano, in persona del rispettivi sindaci pro-tempore, non costituiti

-della FEDERFARMA Campania, in persona del presidente pro-tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Alessandro Marotta ed elettivamente domiciliata in Roma, via Lungotevere Flaminio n.46 (studio Grez);
della FEDERFARMA Benevento, in persona del presidente pro-tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Luigi Diego Perifano ed elettivamente domiciliata in Roma via Cosseria n. 2 (presso il dott. Placidi);

-dell’Ordine dei Farmacisti della provincia di Caserta, in persona del suo presidente pro-tempore, rappresentato e difeso dagli avv.ti Carmela De Franciscis e Carlo Grillo; elettivamente domiciliato in Roma, via Duilio n.9 (presso l’avv. Letizia Ga
-dell’Ordine dei Farmacisti della provincia di Napoli, in persona del suo presidente pro-tempore, rappresentato e difeso dagli avv.ti Italo Stajano e Serafina Laviano; elettivamente domiciliato in Roma, via Lungo Tevere Flaminio n.46 (presso il dot

dell’Ordine dei Farmacisti della provincia di Benevento, in persona del suo presidente pro-tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Luigi Diego Perifano; elettivamente domiciliato in Roma via Cosseria n.2 (presso il dott. Placidi);

-del Consorzio Intercomunale per i Servizi Sociosanitari, non costituitosi;

-della soc. INCO-FARMA Farmacie Intercomunali s.p.a. non costituitosi,

-dei sig.ri Domenico Pezone, Francesco Gravina, Umberto D’Alia, Gennaro Zagaria, rappresentati e difesi dall’avv. Vincenzo Napoli; elettivamente domiciliati in Roma, Piazza Capo di Ferro, presso la segreteria della Consiglio di Stato;

-dei sig.ri Antonio Fresa, Maria Falco, Gennaro Saviano, non costituiti;

con gli interventi ad adiuvandum

della soc. Mages s.r.l e della sig.ra Immacolata Caso, rappresentate e difese dall’avv. Angelo Saturno; elettivamente domiciliate in Roma, p.zza della Libertà n. 20 (presso l’avv. Angelo Maietta);
della soc. I.Ge.SS S.p.A., in persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa dall’avv. Antonio Palma ed elettivamente domiciliata in Roma via E. Quirino Visconti n. 99;

2 sul ricorso in appello n. 4313 del 2006 proposto dalla

soc. INCO-FARMA spa, in persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa dall’avv. Mario R. Spasiano ed elettivamente domiciliata in Roma, via G.Paisiello n. 55 (presso lo studio dell’avv. Franco Gaetano Scoca);

contro

il dott. Matteo Cennamo e la dott.ssa Bruna Coppola, rappresentati e difesi dall’avv. Giuseppe Franco Ferrari e dall’avv. Vincenzo De Falco; presso il primo elettivamente domiciliati, in Roma, via di Ripetta n.142;

la dott.ssa Alfonsa Staiano, non costituita;

e nei confronti

dei Comuni di Caivano, Sant’Irpino, Gricignano d’Aversa, in persona dei rispettivi sindaci pro-tempore, non costituiti;
della FEDERFARMA Campania, in persona del presidente pro-tempore, non costituita;

della FEDERFARMA Benevento, in persona del presidente pro-tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Luigi Diego Perifano ed elettivamente domiciliata in Roma via Cosseria n. 2 (presso il dott. Placidi);

dell’Ordine dei Farmacisti della provincia di Caserta, in persona del suo presidente pro-tempore, rappresentato e difeso dagli avv.ti Carmela De Franciscis e Carlo Grillo ed elettivamente domiciliato in Roma, via Duilio n. 9 (presso l’avv. Letizia Gabriele);
dell’Ordine dei Farmacisti della provincia di Napoli, in persona del suo presidente pro-tempore, rappresentato e difeso dagli avv.ti Italo Stajano e Serafina Laviano, ed elettivamente domiciliato in Roma, via Lungo Tevere Flaminio n. 46 (presso il dott. Gianmarco Grez);

dell’Ordine dei Farmacisti della provincia di Benevento, in persona del suo presidente pro-tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Diego Perifano ed elettivamente domiciliato in Roma via Cosseria n.2 (presso il dott. Placidi);

del Consorzio Intercomunale per i Servizi Sociosanitari, ricorrente incidentale, rappresentato e difeso dall’avv. Franco Gaetano Scoca ed elettivamente domiciliato in Roma, via G. Paisiello n. 55;

dei sig.ri Domenico Pezone, Francesco Gravina, Umberto D’Alia, Gennaro Zagaria, rappresentati e difesi dall’avv. Vincenzo Napoli ed elettivamente domiciliati in Roma, presso la segreteria del Consiglio di Stato;

dei sig.ri Antonio Fresa, Maria Falco, Gennaro Saviano, non costituiti

con gli interventi ad adiuvandum

della soc. Mages s.r.l e della sig.ra Immacolata Caso,rappresentate e difese dall’avv. Angelo Saturno ed elettivamente domiciliate in Roma, P.zza della Libertà n. 20 (presso l’avv. Angelo Maietta);
3-. sul ricorso in appello n. 4610 del 2006, proposto dalla
soc.I.GE.SS. spa, in persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa dall’avv. Antonio Palma ed elettivamente domiciliata in Roma, via Q. Visconti n. 99;

contro

il dott. Matteo Cennamo e la dott.ssa Bruna Coppola, rappresentati e difesi dall’avv. Giuseppe Franco Ferrari e dall’avv. Vincenzo De Falco e presso il primo elettivamente domiciliati in Roma, via di Ripetta n. 142;

la dott.ssa Alfonsa Staiano, non costituitasi,

e nei confronti

dei Comuni di Arpino, di Caivano e di Gricignano d’Aversa in persona dei rispettivi sindaci pro-tempore, non costituiti;
dell’Ordine dei Farmacisti della provincia di Caserta, in persona del suo presidente pro-tempore, rappresentato e difeso dagli avv.ti Carmela De Franciscis e Carlo Grillo; elettivamente domiciliato in Roma, via Duilio n. 9 (presso l’avv. Letizia Gabriele);
della FEDERFARMA Benevento, in persona del presidente pro-tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Diego Perifano ed elettivamente domiciliata in Roma via Cosseria n. 2 (presso il dott. Placidi);

dell’Ordine dei Farmacisti della provincia di Benevento, in persona del suo presidente pro-tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Luigi Diego Perifano; elettivamente domiciliato in Roma via Cosseria n.2 (presso il dott. Placidi);

dei sig.ri Domenico Pezone, Francesco Gravina, Umberto D’Alia, Gennaro Zagara, Antonio Fresa, Maria Falco, Gennaro Saviano, non costituiti;

della soc. INCO-FARMA Farmacie Intercomunali s.p.a. non costituita;

del Consorzio Intercomunale per i Servizi Sociosanitari, non costituito;

della FEDERFARMA Campania, in persona del presidente pro-tempore, non costituita;
dell’Ordine dei Farmacisti della provincia di Napoli, in persona del suo presidente pro-tempore, rappresentato e difeso dagli avv.ti Italo Stajano e Serafina Laviano; elettivamente domiciliato in Roma, Lungo Tevere Flaminio n. 46 (presso il dott. Gian Marco Grez);

4.- sul ricorso in appello n. 5344 del 2006 proposto dal

Comune di Cercola, in persona del sindaco pro-tempore, rappresentato e difeso dall’Avv. Giuseppe Abbamonte; elettivamente domiciliato in Roma, via G. Porro n. 8

contro

il dott Matteo Cennamo e la dott.ssa Bruna Coppola, rappresentati e difesi dall’avv. Giuseppe Franco Ferrari e dall’avv. Vincenzo De Falco; presso il primo elettivamente domiciliati in Roma, via di Ripetta n. 142;

-la dott.ssa Alfonsa Staiano, non costituita;

e nei confronti

dei Comuni di Caivano, di Gricignano d’Aversa, di San’Arpino, in persona dei loro rispettivi sindaci pro-tempore, non costituiti;

del Consorzio Intercomunale per i Servizi Sociosanitari, non costituitosi;

dei sig.ri Domenico Pezone, Francesco Gravina, Umberto D’Alia, Gennaro Zagaria, Antonio Fresa, Maria Falco, Gennaro Saviano, non costituiti;

della FEDERFARMA Benevento, in persona del presidente pro-tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Luigi Diego Perifano ed elettivamente domiciliata in Roma via Cosseria n. 2 (presso il dott. Placidi);

della soc. INCO-FARMA- Farmacie Intercomunali s.p.a., non costituitasi;

della FEDERFARMA Campania, in persona del presidente pro-tempore, non costituita;
dell’Ordine dei Farmacisti della provincia di Caserta, in persona del suo presidente pro-tempore, non costituito;

dell’Ordine dei Farmacisti della provincia di Napoli, in persona del suo presidente pro-tempore, rappresentato e difeso dagli avv.ti Italo Stajano e Serafina Laviano; elettivamente domiciliato in Roma, Lungo Tevere Flaminio n. 46 (presso il dott. Gian Marco Grez);

dell’Ordine dei Farmacisti della provincia di Benevento, in persona del suo presidente pro-tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Diego Perifano ed elettivamente domiciliato in Roma via Cosseria n. 2 (presso il dott. Placidi);

per la riforma
della sentenza 23 marzo 2006 n. 3135, resa dal Tribunale Amministrativo regionale per la Campania -sez.I, concernente l’affidamento del servizio della gestione integrata delle farmacie comunali;

Visti gli atti di costituzione in giudizio, sul ricorso n. 4120 del 2006: del dott Matteo Cennamo, della dott. Bruna Coppola, della FEDERFARMA Campania, della FEDERFARMA Benevento, dell’Ordine dei Farmacisti della provincia di Caserta, dell’Ordine dei Farmacisti della provincia di Napoli, dell’Ordine dei Farmacisti della provincia di Benevento, dei sig.ri Domenico Pezone, Francesco Gravina, Umberto D’Alia, Gennaro Zagaria,della soc. Mages s.r.l, della sig.ra Immacolata Caso, della soc. I.Ge.SS S.p.A;

sul ricorso n.4313 del 2006: del dott Matteo Cennamo, della dott.ssa Bruna Coppola, della FEDERFARMA Benevento, dell’Ordine dei Farmacisti della provincia di Caserta, dell’Ordine dei Farmacisti della provincia di Napoli, dell’Ordine dei Farmacisti della provincia di Benevento, dei sig.ri Domenico Pezone, Francesco Gravina, Umberto D’Alia, Gennaro Zagara (titolari di farmacie site nell’ambito del territorio consortile), del Consorzio Intercomunale per i servizi socio sanitari, della soc. Mages s.r.l, della sig.ra Immacolata Caso;
sul ricorso n.4610 del 2006: del dott Matteo Cennamo, della dott.ssa Bruna Coppola, dell’Ordine dei Farmacisti della provincia di Caserta, della FEDERFARMA Benevento, dell’Ordine dei Farmacisti della provincia di Benevento, dell’Ordine dei Farmacisti della provincia di Napoli;
sul ricorso n. 5344 del 2006: del dott Matteo Cennamo, della dott.ssa Bruna Coppola,
della FEDERFARMA Benevento, dell’Ordine dei Farmacisti della provincia di Napoli, dell’Ordine dei Farmacisti della provincia di Benevento;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Relatore, alla pubblica udienza del 27 marzo 2007, il Cons. Giancarlo Giambartolomei;
Uditi, altresì, gli avvocati Palma, De Franciscis, Grillo, Ferrari, De Falco e Taria, quest’ultimo per delega di Stajano;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:

F A T T O

A- I Comuni di Caivano, Castelvolturno, Cercola, Gricignano d’Aversa, Palma Campania, Poggiomarino, Rocca Bascerana, S’Arpino e Terzigno nel gennaio del 2004 costituirono, ai sensi del T.U. sugli Enti Locali (d.lvo 18 agosto 2000 n. 267), un Consorzio, denominato Consorzio Intercomunale per i servizi socio-sanitari (C.I.SS.) per l’esercizio integrato e coordinato di funzioni e di servizi socio sanitari aventi carattere di pubblica utilità, rientrante nelle finalità istituzionali proprie degli stessi Enti locali.
Con bando pubblicato nella Gazzetta Ufficiale in data 7/8/2004 e nella G.U.C.E., il C.I.SS. indisse una gara d’appalto ( a procedura ristretta con termini abbreviati ex art. 1, comma 4°, del D.P.R. 16 settembre 1996 n. 533 e dell’art.10, comma 8°, del D.L.Vo 17 marzo 1995 n. 157) avente ad oggetto la scelta del socio privato di maggioranza per la costituzione di una società mista il cui 75% delle azioni era detenuto dal socio privato.
Con la suddetta gara, il Consorzio intese costituire una società, a prevalente capitale privato, avente quale oggetto sociale la gestione delle farmacie dei Comuni aderenti al Consorzio medesimo e che sarebbero rimasti titolari delle rispettive farmacie comunali.
Espletata la procedura ad evidenza pubblica, la Soc. I.Ge.SS. spa risultò aggiudicataria dell’appalto.
Tra la soc. I.Ge.SS. spa ed il Consorzio intercomunale “C.I.SS.” venne costituita la Soc. INCO.FARMA spa., il cui capitale era detenuto nella quota del 25% dal Consorzio, il quale si riservava poteri di indirizzo e di controllo.
La Soc. INCO.FARMA spa, con bando 20/6/2005, indisse un concorso pubblico per l’assunzione a tempo determinato di 8 farmacisti direttori di farmacie da collocarsi nelle sedi farmaceutiche assegnate ai Comuni consorziati.
Con ricorso n. 14149/03 (notificato il 18 dicembre 2003) la dott.ssa Alfonsa Staiano, titolare di una farmacia privata nel Comune di Sant’Arpino, impugnò la deliberazione consiliare n. 58 del 28/11/2003, con la quale detto Comune aveva aderito alla costituzione del Consorzio ed aveva approvato lo statuto e lo schema di convenzione tra i Comuni consorziati.
Con successivo ricorso n. 4490/05, notificato il 6 giugno 2005, la dott.ssa Alfonsa Staiano impugnò:
– le delibere adottate dai Comuni di Caivano e di Sant’Arpino relative alla costituzione del Consorzio;le delibere assunte dal Consorzio per la costituzione e per la scelta del socio di maggioranza della società ( la INCO.FARMA spa) cui affidare la gestio
Con atto di motivi aggiunti notificato l’8 luglio 2005, la stessa ricorrente impugnò:
-gli atti della gara indetta dal Consorzio intercomunale per la scelta del socio privato di maggioranza della INCO.FARMA spa; nonchè gli atti della procedura di selezione di personale farmaceutico da quest’ultima promossa.
Infine, con ricorso n. 5914 del 2005, notificato il 26 luglio 2005, il dott. Matteo Cennamo, titolare di una farmacia privata con sede nel Comune di Gricignano d’Aversa, impugnò:la delibera di adesione al Consorzio adottata dal Comune di Cricignano d’Aversa, l’atto costitutivo e lo statuto del Consorzio; gli atti relativi alla scelta del socio privato e quelli di costituzione della INCO.FARMA spa; i provvedimenti di affidamento alla predetta società del servizio farmaceutico; nonchè il bando di concorso pubblico indetto dall’INCO.FARMA spa per l’assunzione di farmacisti da preporre alla direzione delle farmacie comunali dei Comuni consorziati.
Con sentenza n. 3135 del 23 marzo 2006, in questa sede gravata, il TAR Campania, Napoli, Sez. I, previa riunione dei tre ricorsi:
– respinse il primo ricorso (n. 14149 del 2003) proposto dalla dott.ssa Staiano avverso la deliberazione di adesione del Comune di Sant’Arpino al Consorzio C.I.SS.;
– -nel richiamo agli attuali orientamenti della Corte di Giustizia ed ai principi enunciati nella sentenza 18 novembre 1999 (in causa Teckal c. 107/98) della Corte di Giustizia, accolse il secondo motivo di diritto del ricorso n. 5914 del 2005, non ritenend
-dichiarò il ricorso 4490 del 2005 improcedibile per sopraggiunto difetto d’interesse, essendo stato accolto il ricorso n. 5914 del 2005.
In esecuzione della sentenza del TAR Campania n 3135/06, con decreto n. 123 del 12.4.2006 il dirigente dell’Area Generale di Coordinamento- Assistenza Sanitaria della Regione Campania, revocò il precedente suo decreto n. 64/ 2006 con il quale era stata attribuita al Comune di Cercola la titolarità della sede farmaceutica urbana di nuova istituzione.
B.-La sentenza del TAR Campania n. 3135/2006 è stata gravata con più ricorsi in appello il primo dei quali, proposto dal Comune di Gricignano d’Aversa, reca il n. 4120 del 2006 ed è diretto avverso l’annullamento dei provvedimenti che hanno condotto all’affidamento del servizio farmaceutico consortile alla soc. INCO.FARMA spa.
Questi i motivi dedotti:
-1 difetto di contraddittorio;

-i ricorsi in primo grado nn. 4990 e 5914 del 2005 dovevano essere notificati anche alla soc. I.Ge.SS. spa, che aveva vinto la gara diretta alla scelta del socio privato, ed ai Comuni consorziati; la controversia andrebbe rimessa al giudice di primo grado
-2 violazione delle regole del cumulo;

con i ricorsi n.4490 e n. 5914 del 2005 furono impugnati atti tra i quali non sarebbe individuabile un nesso teleologico;
-3 violazione dell’art. 100 cpc per essere entrambi i ricorrenti (la dott.ssa Staiano ed il dott. Cennamo) privi di legittimazione in quanto non erano portatori di un interesse strumentale alla messa in discussione delle modalità di gestione delle farmacia comunali;

-4 violazione e falsa applicazione dell’art. 21 della l. n.1034 del 1971 per non aver la sentenza impugnata riconosciuto la irricevibilità per tardività del ricorso, notificato il 26 luglio 2005, proposto dal dott. Cennamo e del secondo ricorso, notificato l’8 luglio 2005, proposto dalla dott.ssa Staiano;

-5 violazione degli artt. 43 e 49 del Trattato CEE- errore nei presupposti di fatto;

del tutto contraddittoriamente la sentenza, dopo aver qualificato la gestione delle farmacie servizio pubblico privo di rilevanza economica, non ha tratto la necessaria conseguenza che si versa in un settore in cui è esclusa l’applicazione delle regole della concorrenza per cui il motivo accolto del ricorso del dott. Cennamo avrebbe dovuto essere respinto;
-6 violazione dell’art. n.113 del D.Lgs. 18/8/2000 n.267e degli artt. 43 e 49 del Trattato CEE- qualora la gestione delle farmacie, a prescindere dall’accertamento di senso opposto espresso del giudice di prime cure, si ritenesse riconducibile ad attività di rilievo economico o si ritenesse che i principi della concorrenza valgono anche per i settori privi di rilevanza economica, sarebbe mancato il conferimento diretto della gestione delle farmacie comunali perché è stata istituita una società mista (la INCO.FARMA spa) dopo aver esperito apposita gara; la Corte di Giustizia CEE, nella causa c. 410 del 2004, con sentenza 6 aprile 2006, ha ritenuto conforme al diritto comunitario l’art. 113, quinto comma, del d.lgv n. 267 del 2000.

Sul terzo motivo del ricorso in primo grado del dott. Cennamo sarebbe sopraggiunto il difetto d’interesse in quanto con atto notarile 27 gennaio 2006 è stato modificato l‘ oggetto sociale dello statuto del Consorzio intercomunale ed è stata eliminata la possibilità di svolgere “ogni altra attività nel settore della produzione, distribuzione, intermediazione e informazione scientifica del farmaco”.
Con controricorso, depositato il 21 giugno 2006, il dott Cennamo e la dott. Bruna Coppola hanno preliminarmente eccepito l’inammissibilità dell’appello proposto dal Comune di Gricignano d’Aversa per carenza d’interesse e di legittimazione attiva, essendo il destinatario degli effetti della sentenza di primo grado il Consorzio, che agirebbe in nome e per conto degli enti consorziati, o la soc. INCO.FARMA spa affidataria del servizio. La sentenza gravata non ha annullato gli atti comunali di adesione al Consorzio.
Hanno, poi, riproposto le seguenti censure assorbite in primo grado:
a-violazione dell’art. 8 co.1 lett. A) della l. 362 del 1991, come interpretato dalla Corte Costituzionale con sentenza 24 luglio 2003 n. 275 (la norma è stata dichiara illegittima nella parte in cui non prevede che la partecipazione a società di gestione di farmacie comunali è incompatibile con qualsiasi altra attività del settore quali la produzione e la distribuzione);
b.- violazione dell’art. 113 t.u. n. 267 del 2000 per la totale impossibilità da parte dell’Ente locale di verificare concretamente il rispetto degli obblighi assunti dalla società;
c.- violazione dell’art. 115 e dell’art. 147 del dlg n. 267 del 2000 in quanto, istituito il Consorzio intercomunale allo stesso non sarebbe stato consentito di istituire una società mista;
d.- violazione dell’art. 113 t.u n. 267 del 2000 sotto altro profilo;
verrebbe violata la disciplina comunitaria in materia di concorrenza e verrebbe violata la ratio dell’art. 113 creando un monopolio di fatto (l’impegno extra territoriale distoglierebbe risorse e mezzi senza apprezzabili ritorni per la collettività – cfr. C.S., Sez. IV, 29 settembre 2005 n. 5204).
Con atto notificato il 31 maggio 2006 e depositato l’8 giugno 2006, la soc. I.Ge.SS. spa, aggiudicataria della gara ad evidenza pubblica indetta dal Consorzio Intercomunale per i servizi socio-sanitari, (C.I.SS.), è intervenuta ad adiuvandum; chiesta la riunione con il ric. n. 4610 del 2006, ha eccepito la mancata notifica nei suoi confronti del ricorso e dei motivi aggiunti, proposti in primo grado, che avevano ad oggetto anche il bando di gara per la scelta del partner societario privato della INCO.FARMA spa.
Si sono costituite la Federfarma Campania, con atto depositato l’8 giugno 2006, e la Federfarma Benevento, con atto depositato il 23 giugno 2006., insistendo per la conferma della sentenza gravata.
Con memoria depositata il 27 marzo 2007, l’appellante Comune di Gricignano d’Aversa ha ulteriormente illustrato le proprie ragioni .
Con ordinanza 27/6/2006 n. 3208 questa Sezione ha accolto l’istanza cautelare nel rilievo dell’“inapplicabilità al caso di specie dei principi elaborati dalla giurisprudenza in tema di “house providing””.

B1.- Il secondo atto d’appello (n. 4313 del 2006), notificato il 6 maggio 2006 e depositato in data 18 maggio 2006, è stato proposto dalla società INCO.FARMA spa ed ha a suo oggetto la sentenza del TAR Campania n. 3135/2006 nella parte in cui sono stati annullati i provvedimenti di affidamento alla società stessa del servizio di gestione integrata delle farmacie comunali.
Questi i motivi dedotti:
1.- erronea sarebbe la sentenza per non aver dichiarato inammissibili i ricorsi di prime cure per carenza di interesse e difetto di legittimazione dei ricorrenti in primo grado (Staiano e Cennamo);
2.-il bando di gara non precludeva ai farmacisti privati di partecipare alla gara (cfr l’art. 7 del capitolato d’oneri della gara indetta per l’individuazione del socio per la gestione del servizio in questione) per cui i due farmacisti, ricorrenti in primo grado, avrebbero dovuto fare domanda per essere poi soggetti incisi dal suo esito;
3.-erroneità della sentenza per non aver riconosciuto la irricevibilità per tardività dei ricorsi nn. 4490 e 5914 del 2005 e per non aver rilevato l’omessa impugnazione in primo grado della delibera di approvazione regionale della pianta organica nella quale sono state previste le farmacie comunali poi consorziate;
4.-violazione dell’art. n. 113 del D.Lgs. 18/8/2000 n. 267, in ragione della erronea configurazione, quale affidamento “in hause“, del conferimento della gestione del servizio di farmacia comunale e delle attività connesse nei Comuni consorziati alla società mista INCO.FARMA spa.
Con appello incidentale, notificato il 17 maggio 2006, il Consorzio Intercomunale per i Servizi Socio Sanitari (C.I.SS.), avverso la sentenza n. 3135 del 2006 ha presentato motivi di identico contenuto a quelli indicati sotto i numeri 1, 3 e 4 del ricorso principale (n. 4313 del 2006).
Con controricorso, depositato il 21 giugno 2006, il dott Cennamo e la dott. Bruna Coppola hanno controdedotto ai motivi dell’appello principale e di quello incidentale.
Hanno poi riesposto le censure assorbite in primo grado ed identiche a quelle riportate sotto le lett. a),b),c) e d) del controricorso di pari data depositato nell’appello n. 4120 del 2006 .
Nei ricorsi nn. 4120 del 2006 e 4313 del 2006, con comparse di costituzione e di risposta depositate il 27 giugno 2006 e con memorie depositate il 27 febbraio 2007, l’Ordine dei Farmacisti nella Provincia di Caserta ha controdedotto alle argomentazioni degli appellanti, richiamando la decisione n. 4440 del 13 luglio 2006 del Consiglio di Stato (l’assegnazione diretta in “house” dei servizi pubblici è ammessa purchè non sia prevista la possibilità nello Statuto di cedere a terzi una quota di capitale sociale); per la Corte di Giustizia delle Comunità europea sarebbe escluso che un soggetto pubblico possa attribuire in via diretta la concessione di un servizio se non esercita sulla società un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi.
Nei ricorsi nn. 4120 del 2006 e 4313 del 2006, con atti 1° giugno 2006 la società Mages srl, in persona del suo rappresentante legale sig. Vendittoli, e la sig.ra Immacolata Caso sono intervenuti ad adiuvandum e, con memoria 26 giugno 2006, hanno eccepito la carenza di giurisdizione del giudice adito, il difetto di interesse in capo ai ricorrenti in primo grado, la tardività dei ricorsi in primo grado.
L’Ordine dei farmacisti della Provincia di Napoli, con comparsa di costituzione depositata il 22 maggio 2006 e con memoria depositata il 14 marzo 2007 (nel ricorso n. 4120 del 2006), con comparsa di costituzione depositata il 24 maggio 2006 e con memorie depositate il 15 giugno 2006 ed 14 marzo 2007 (nel ricorso n.4313 del 2006) ha chiesto il rigetto degli appelli e con atti depositati (nei ricorsi nn. 4120 del 2006 e 4313 del 2006) il 9 giugno 2006 ed il 14 marzo 2007 ha eccepito l’inammissibilità dell’intervento della soc. Mages e della sig.ra Caso; il costituito Ordine ha poi contraddetto all’eccezione di difetto di giurisdizione.
Nel ricorso n.4313 del 2006 si è costituita la Federfarma Benevento con atto depositato il 23 giugno 2006, insistendo con memoria del 14 marzo 2007 per la conferma della sentenza gravata in appello.
Nei ricorsi nn. 4120 e 4313 del 2006 si sono costituiti, infine:
– l’Ordine dei farmacisti della provincia di Benevento con memoria depositata il 23 giugno 2006;

– i dott.ri: Umberto D’Alia, Franco Gravina, Domenico Pezone e Gennaro Zagara (memoria 26 marzo 2007).

Nei ricorsi nn. 4120 e 4313 del 2006, con memorie depositate il 16 marzo 2007, il dott Cennamo e la dott.ssa Coppola hanno richiamato nel merito i nuovi orientamenti della Corte di Giustizia ai quali il Consiglio di Stato si sarebbe adeguato con recenti decisioni (V, 30 agosto 2006 n. 5072; CSI 27 ottobre 2006 n. 589).
Con memoria depositata il 16 marzo 2007 l’appellante soc. INCO.FORMA ( appello n. 4313 del 2006) ha ulteriormente illustrato le proprie ragioni, rilevando la inammissibilità, in quanto non proposta in primo grado, della censura di eccessiva vincolatività dello statuto consortile in ordine ad un’eventuale volontà di recesso da parte dei Comuni consorziati.
Con memoria depositata il 15 marzo 2007 il Consorzio intercomunale (C.I.SS.), appellante incidentale, ha reso le proprie articolate conclusioni.
Con ordinanza 27/6/2006 n. 3230 questa Sezione ha accolto l’istanza cautelare nel rilievo dell’“inapplicabilità al caso di specie dei principi elaborati dalla giurisprudenza in tema di “hause providing””.

B2.- Un terzo atto d’appello (n. 4610 del 2006) avverso la sentenza del TAR Campania n. 3135/2006 è stato proposto dalla società I.Ge.SS spa, risultata aggiudicataria della gara per la scelta del socio privato al fine di costituire la società mista di cui sopra. Sono stati dedotti motivi di identico contenuto di quelli indicati sotto i nn. 1,2,4,5 e 6 dell’appello n. 4120 del 2006.
Con controricorso, depositato il 21 giugno 2006, il dott. Cennamo e la dott. Coppola hanno precisato di non aver mai avuto conoscenza:
-della delibera 24 marzo 2005 n. 2, con la quale la soc. INCO.FARMA spa ha indetto il bando di concorso per l’assunzione di 8 farmacisti;
-della delibera n. 7 del 31 gennaio 2003 di adesione del Comune di Gricignano al Consorzio (C.I.SS.);
-dell’atto costitutivo e dello statuto del C.I.SS.;
-degli atti costitutivi della soc. INCO.FARMA s.p.a.;
-di tutti gli atti relativi all’indizione della gara per la scelta del partner societario privato della soc. INCO.FARMA spa;
-della delibera di aggiudicazione alla soc. I.Ge.SS.;
hanno poi eccepito l’inammissibilità dell’appello della soc. I.Ge.SS. perché è solo un socio della soc. INCO.FARMA spa.
Con atto depositato il 23 giugno 2006, si è costituita la FEDERFAMA di Benevento. Con atto depositato il 27 giugno 2006, si è costituito l’Ordine dei farmacisti della provincia di Caserta cha ha depositato un’ulteriore memoria il 27 febbraio 2007.
Con atto depositato il 26 giugno 2006, si è costituito l’Ordine dei farmacisti della provincia di Benevento e, con atto depositato il 5 giugno 2006, l’Ordine dei farmacisti della provincia di Napoli che ha depositato un’ulteriore memoria il 14 marzo 2007.
Con memoria depositata in vista dell’odierna udienza, il dott. Cennamo e la dott.ssa Coppola hanno ribadito le tesi difensive già precedentemente esposte nel loro controricorso.
Con memoria deposita il 16 marzo 2007, la soc. I.Ge.SS. spa ha contraddetto all’eccezione d’inammissibilità del suo appello.
Con ordinanza 27/6/2006 n. 3209 questa Sezione ha accolto l’istanza cautelare nel rilievo dell’“inapplicabilità al caso di specie dei principi elaborati dalla giurisprudenza in tema di “hause providing””.

B3. – Con il quarto atto d’appello (n. 5344 del 2006) il Comune di Cercola ha proposto i motivi:
1.- di violazione dell’art. 100 cpc,( ricorrenti in primo grado sarebbero carenti d’interesse a ricorrere e privi di legittimazione);
2.-di violazione e falsa applicazione degli art. 21 e 26 della l. n. 1034 del 1971, per non aver la sentenza impugnata riconosciuto la irricevibilità per tardività dei ricorsi nn. 4490 e 5914 del 2005
3.-erroneamente la sentenza ha affermato che occorre attivare una gara ad evidenza pubblica anche nell’ipotesi in cui una procedura selettiva è stata effettuata a monte, contestualmente alla scelta del socio privato, individuato per
costituire una società mista cui affidare la gestione di un determinato servizio pubblico.
Si sono costituiti: la Federfarma di Benevento, l’Ordine dei farmacisti della provincia di Benevento, l’Ordine dei farmacisti della provincia di Napoli.
Hanno proposto controricorso il dott Cennamo e la dott.ssa Coppola.
Con ordinanza 27/6/2006 n. 3235 questa Sezione ha accolto l’istanza cautelare nel rilievo dell’“inapplicabilità al caso di specie dei principi elaborati dalla giurisprudenza in tema di “hause providing””.

D I R I T T O

1.- Ai sensi dell’art. 335 c.p.c.,i quattro appelli debbono essere riuniti perché investono la stessa sentenza.
2.- Oggetto del giudizio d’appello è la sentenza 23 marzo 2006 n. 3135 (TAR Campania-sez. I) nella parte in cui, dopo aver respinto le eccezioni di carenza di interesse in capo ai due farmacisti privati ad impugnare gli atti di costituzione della società a capitale misto (INCO.FARMA spa) e d’affidamento alla stessa della gestione (“generatrice di un temibile volume di concorrenza”) delle farmacie di cui erano titolari nove Comuni (Caivano, Castelvolturno, Cercola, Gricignano d’Aversa, Palma Campania, Poggiomarino, Rocca Bascerana, S’Arpino e Terzigno) costituiti in Consorzio (C.I.SS.) e di tardività (non sarebbe stata offerta prova della conoscenza “dell’atto impugnato”), il giudice di prime cure ha accolto, “nei limiti di cui in motivazione”, il ricorso n. 5914 del 2005 del dott. Cennamo, trattato congiuntamente al ricorso n. 4490 del 2005 della dott.ssa Staiano a fronte di una riconosciuta identità degli atti impugnati e di “una parziale coincidenza” delle censure dedotte.
Per l’esattezza, il dispositivo della sentenza reca l’annullamento dei soli
“provvedimenti di affidamento del servizio di gestione integrata delle farmacie comunali alla INCO.FARMA spa“ e la declaratoria di improcedibilità del secondo ricorso proposto dalla dott.ssa Staiano il cui interesse fatto valere (a che “l’INCO-FARMA non addivenisse alla gestione integrata delle farmacie comunali”) avrebbe trovato “soddisfazione “ a seguito dell’accoglimento del ricorso n. 5914 del 2005. Un primo ricorso (n. 14149 del 2003) proposto dalla dott.ssa Staiano è stato, invece, respinto in quanto ha ritenuto il giudice adito che l’adesione del Comune di Sant’Arpino al Consorzio denominato C.I.SS. fosse “giustificata…. con l’importanza, ritenuta “significativa” per i cittadini, della realizzazione ed erogazione di tutti i servizi oggetto del Consorzio, della semplificazione dell’organizzazione dei medesimi servizi, dell’ottimizzazione dei risultati e dei ricavi di spesa,..”.
Il parziale accoglimento ha trovato ragione nei limiti posti dall’ordinamento comunitario per l’affidamento c.d. “in house” dei servizi pubblici, essendo illegittimo l’affidamento diretto della gestione delle farmacie comunali alla INCO.FARMA spa, mancando il presupposto del controllo “analogo”.
L’accoglimento del secondo motivo del ricorso n. 5914 del 2005 avrebbe fatto venir meno l’interesse del dott. Cennamo “alla contestazione degli ulteriori atti impugnati e segnatamente del bando di concorso pubblico (e della relativa delibera d’indizione) promosso dalla INCO.FARMA per l’assunzione dei dottori farmacisti .. delle deliberazioni del consiglio comunale del Comune di Gricignano di Aversa aventi ad oggetto l’adesione al Consorzio e l’approvazione dello Statuto e della convenzione, dell’atto di costituzione dello Statuto e del Consorzio; dei provvedimenti di costituzione della INCO.FARMA e degli atti della gara per la selezione del suo socio privato”; e ciò in quanto da tali atti, in ogni caso nessuna lesione potrebbe derivare ai suoi interessi.
In mancanza d’appello (principale od incidentale), sui capi di domanda proposti in primo grado rigettati, o dichiarati inammissibili per l’inesistenza di una lesione e, dunque, di una condizione dell’azione, si è formato il giudicato o, quanto meno, in mancanza della riformulazione in appello di censure che li riguardino.
Il riferimento è agli atti comunali di costituzione del Consorzio ed a quelli della soc.INCO.FARMA spa d’indizione del concorso per l’assunzione di otto farmacisti.
E’stato fatto oggetto d’appello il solo capo con la quale la sentenza ha disposto l’annullamento degli atti d’affidamento del servizio farmaceutico cui si correlano le riproposte eccezioni di inammissibilità, respinte in primo grado.
Per la individuazione degli atti annullati dal giudice di prime cure (che ha rilevato la “genericità” dell’indicazione degli atti impugnati per quanto concerne il ricorso n. 4490 del 2005 ed, in qualche misura, il ricorso n. 5914 del 2005 ) e, conseguentemente, dell’oggetto del gravame in appello, si rendono necessarie ulteriori preliminari precisazioni.
L’art. 3 dell’atto costitutivo e, più puntualmente, l’art. 3 del suo Statuto definirono in modo inequivoco che tra gli scopi del Consorzio vi era “la gestione di farmacie” e che lo stesso Consorzio “in luogo di una gestione imprenditoriale in via diretta” avrebbe potuto costituire “società di capitale pubblico o miste ….cui affidare l’espletamento di tutte le attività o parte delle attività rientranti nel suo scopo sociale”. La successiva adesione di un Comune al Consorzio già costituito avrebbe comportato “l’automatico trasferimento“ dei servizi di assistenza farmaceutica, già affidati a ciascun comune, al Consorzio od alla società.
Con delibera 26 febbraio 2004 n.1 il C.d.A. del C.I.SS addivenne alla determinazione di costituire una società a prevalente capitale privato avente ad oggetto il servizio “di gestione delle farmacie comunali” (punto II,I,6 del bando della gara indetta dal C.I.SS. per la scelta del socio privato). Anche l’estratto del bando di gara ebbe a riferimento l’indizione di una gara di licitazione privata “per la costituzione di una società per azioni mista pubblico- privata per la gestione del servizio integrato di Farmacia Comunale nei Comuni consorziati titolari”.
Vinta la gara dalla soc. I.Ge.SS. spa, la stessa, a mezzo d’atto notarile, costituì con il Consorzio la soc. INCO.FARMA spa (a prevalente capitale privato) il cui principale scopo era “ la gestione delle farmacie nella titolarità dei Comuni aderenti al Consorzio” (art. 4 dello Statuto); in data 8 aprile 2005 venne, infine, sottoscritto un contratto (mero atto esecutivo) per disciplinare i rapporti con la società già “affidataria” del servizio di gestione delle farmacie di cui i Comuni Consorziati disponevano della titolarità.
E’ di tutta evidenza che la situazione che ebbe a concretizzare l’affidamento diretto del servizio deve essere ricondotta agli atti costitutivi della società ed in quelli di selezione del socio privato ed, in conseguenza, che “i provvedimenti di affidamento del servizio di gestione integrata delle farmacie comunali alla IN.COFARMA spa”, annullati dal giudice di prime cure, si identificano con gli atti consortili che, di seguito alla delibera del C.d.A. n.1 del 2004, hanno portato alla creazione della soc. INCO.FARMA spa medesima, inerendo con immediatezza ed automaticità a tale costituzione la gestione delle farmacie comunali di cui erano titolari i Comuni consorziati.
3. – Circoscritto l’oggetto del giudizio in appello, possono ora essere trattate le eccezioni preliminari che lo riguarda .

3.1.- Nel ricorso n. 4120 del 2006 il dott. Cennamo e la dott.ssa Coppola, deducono la carenza d’interesse e di legittimazione in capo al Comune di Gricignano d’Aversa al quale sarebbe stato precluso di interporre gravame avverso una sentenza le cui statuizioni d’annullamento avevano a loro destinatario il Consorzio, unico legittimato ad agire in nome e per conto degli Enti consorziati.
Ad avviso del Collegio il Comune di Gricignano d’Aversa ha legittimazione a proporre appello per quella parte della sentenza e del suo dispositivo che direttamente non lo riguardano ma che attengono all’attività dispiegata dal Consorzio alle cui determinazioni è riferibile la costituzione di una società (la INCO.FARMA spa), disposta al precipuo scopo di provvedere per suo mezzo al servizio di gestione delle farmacie comunali di una delle quali è titolare il Comune appellante.
A seguito della sentenza della Corte costituzionale 17 maggio 1995, n. 177, che ha determinato l’estensione al processo amministrativo del rimedio dell’opposizione di terzo, la legittimazione ad appellare deve riconoscersi anche ai soggetti che, pur non essendo contraddittori necessari del giudizio in primo grado nella veste di controinteressati in senso tecnico e non essendo stati parti in quel processo a qualsivoglia titolo, abbiano un autonomo interesse alla conservazione del provvedimento impugnato in quanto idoneo a porli in una posizione di vantaggio.
L’art. 113 della Costituzione impone un massimo di garanzie giurisdizionali ed a tale dettato e principio si è adeguata la giurisprudenza.
Gli atti emessi da un Consorzio, che ha una propria personalità giuridica, in genere si ripercuotono in positivo od in negativo, in via immediata od indiretta, secondo il loro contenuto ed il loro oggetto, nella sfera giuridica dei singoli Comuni consorziati, titolari di un posizione sostanziale d’interesse.
Nella specie il giudizio in primo grado ha avuto a suo oggetto anche gli atti e le delibere con le quali nove Enti locali, tra i quali il Comune di Gricignano d’Aversa, si determinarono a costituire un Consorzio volontario al fine dell’esercizio integrato e coordinato di funzioni e di servizi socio sanitari aventi carattere di pubblica utilità (art. 3 dello Statuto consortile).
Il giudice di prime cure ha, però, respinto il ricorso proposto dalla dott.ssa Staiano avverso la delibera con la quale il Comune di San Arpino si era determinato ad aderire al Consorzio e nel contempo ha dichiarato inammissibile per difetto d’interesse il capo di domanda del ricorso del dott. Cennamo avverso gli atti deliberativi di identico contenuto adottati dal Comune di Gricignano d’Aversa,( odierno appellante ) e gli atti tutti di costituzione del Consorzio.
Tali statuizioni della sentenza non sono state fatte oggetto di gravame.
I Comuni consorziati avevano approvato lo statuto del costituendo Consorzio il cui art. 3 contemplava per la gestione delle farmacie comunali la creazione di una società mista (a capitale pubblico e privato).
L’aver messo in discussione le scelte del C.I.SS. sulle modalità di gestione del servizio pubblico farmaceutico, che originariamente faceva loro singolarmente capo e che avevano quali destinatarie le singole popolazioni comunali legittimava, in astratto, i Comuni, Enti esponenziali degli interessi delle proprie comunità, ad intervenire ad opponendum nel giudizio di primo grado ( anche se, per quella parte dell’impugnazione, non avevano la formale veste di controinteressati in senso tecnico ex art. 21 della l. n. 1034 del 1971) e, conseguentemente, a produrre appello per preservare una scelta gestionale del Consorzio che aveva a necessario presupposto gli atti deliberativi comunali d’approvazione dello statuto consortile e del suo art. 3..
D’altro canto il Comune di Gricignano d’Aversa, seppure chiamato in causa in ragione degli atti dallo stesso emessi, non è rimasto estraneo al giudizio di primo grado.
Pur se non è stata evocata nel giudizio in primo grado, a maggior ragione la legittimazione a proporre appello (ric. n. 4610 del 2006) deve essere riconosciuta alla soc.I.Ge.SS. spa che in tale giudizio aveva un interesse ad intervenire per essere la vincitrice della gara diretta alla scelta del socio privato (conclusasi con l’adozione della determina di aggiudicazione 5 dicembre 2004 e della deliberazione del C.d.A. del Consorzio 16 dicembre 2004) e per aver costituito (con atto notarile 17 febbraio 2005), unitamente al Consorzio intercomunale (C.I.SS.), la soc. IN.CO.FARMA spa.

3.2 – Infondata è l’eccezione di difetto giurisdizione dedotta nei ricorsi n. 4120 e n. 4313 del 2006 dalla società Mages srl e dalla sig.ra Immacolata Caso, intervienenti ad adiuvandum nel giudizio d’appello nella loro veste di soci della I.Ge.SS. spa, partner privato della INCO.FARMA spa.
L’Ordine dei farmacisti della Provincia di Napoli ha eccepito in memoria l’inammissibilità del loro intervento perché è riferito a due atti d’appello (nn. 4120 e 4313 del 2006), benché notificato una sola volta; inoltre, gli stessi intervenienti non erano stati convenuti in giudizio, né avevano esplicato intervento in primo grado.
Il principio di unicità dell’appello contro una medesima sentenza, a fronte di più ricorsi in secondo grado, giustifica la stesura di un unico atto d’intervento e la sua notifica per una sola volta a ciascuna delle parti di un medesimo processo.
Il divieto in appello di proporre intervento adesivo, per evitare l’elusione dei termini di decadenza, non può essere esteso al soggetto che, pur non essendo stato evocato in giudizio in primo grado per non avere la veste di controinteressato in senso tecnico e pur non essendosi ivi costituito, riceva un pregiudizio dalla sentenza impugnata.
L’eccezione di difetto di giurisdizione (la cui questione può essere esaminata d’ufficio in ogni stato grado del giudizio) trae erronea ragione dall’aver i ricorrenti in primo grado fatto valere una posizione di diritto soggettivo, avendo richiesto la tutela del diritto alla libertà d’impresa, violato da una concorrenza (asseritamente) illecita esercitata dal C.I.SS. e dalla soc. INCO.FARMA spa.
Il dott. Cennamo e la dott.ssa Staiano hanno proposto le loro impugnative non in quanto interessati ad assumere la gestione delle farmacie comunali affidata ad una società partecipata, ma in quanto titolari di sedi farmaceutiche ed essi stessi gestori di un servizio pubblico al quale immanente e concomitante è l’interesse della collettività’.
In un settore in cui preminente è l’interesse della popolazione, ragione per la quale le farmacie private sono assoggettate a regime pubblicistico, la posizione soggettiva del farmacista che prospetti la violazione del principio della libera concorrenza deve essere ricondotta alla categoria degli interessi legittimi,essendo in ogni caso l’interesse del privato concomitante, concorrente e subordinato ad un corretto assetto della rete di distribuzione dei farmaci all’utenza.

4- Data per acquisita la (presunta) esistenza di un interesse strumentale e della legittimazione processuale dei ricorrenti in primo grado ed assorbita ogni altra questione (di rito e di merito), fondata è l’eccezione, disattesa dal giudice in prime cure e riproposta dagli appellanti principali (ricc.n. 4120, n.4313, n. 4610, n. 5344 del 2006 ) e dall’appellante incidentale (ric. n. 4313 del 2006), di inammissibilità per tardività dei ricorsi nn.5914 e 4490 del 2005, eccezione che in questa fase del giudizio ha rilievo avuto riguardo al capo della sentenza non passata in giudicato ed oggetto d’appello.
Come più sopra evidenziato, l’affidamento diretto del servizio di gestione delle farmacie consortili, che il giudice di prime cure ha affermato lesivo della posizione giuridica dei due farmacisti ricorrenti, si è concretizzato attraverso un procedimento a formazione progressiva, formato dall’insieme degli atti con i quali il C.I.SS. è addivenuto alla selezione del socio privato ed alla costituzione di una nuova società (INCO.FARMA spa).
Gli atti con i quali il C.I.SS. ha optato di avvelersi quale modulo organizzatorio del servizio di una società mista hanno cristallizzato l’opzione per un determinato tipo di gestione ed unitamente a quelli di selezione del socio privato hanno carattere conclusivo e si rivelano, dunque, idonei a ledere con immediatezza l’interesse ad impedire l’esercizio delle farmacie comunali a mezzo di società mista ed il “bene della vita” che i farmacisti privati hanno inteso preservare con la loro impugnazione (avuto riguardo non solo al petitum ma anche ai motivi dedotti), mentre gli atti successivamente adottati sono meramente consequenziali rispetto a quelli di formazione della società e, in certa misura, automatici e vincolati in relazione alla presupposta scelta del modulo in questione.
Ciò premesso, in fatto rileva che il bando della gara d’appalto ( a procedura ristretta) indetta ( come testualmente indicato nel bando medesimo) per la “Scelta del socio privato di maggioranza per la costituzione di una società mista per azioni avente ad oggetto il servizio di gestione delle farmacie comunali per un acquisto del 75% delle azioni della costituenda società mista” è stato pubblicato nella Gazzetta Ufficiale (n.184 del 2004) in data 7 agosto 2004 e spedito alla G.U.C.E. in data 27 luglio 2004.
L’avviso dell’esito della gara è stato pubblicato sulla G.U.C.E. il 24 gennaio 2005.
Il bando di gara pubblicato elencava i nove Comuni che era parte del Consorzio e che erano interessati all’“impianto ed all’avviamento” delle farmacie comunali.
Il dott. Cennamo e la dott.sa Staiano, non essendone i diretti destinatari, avevano l’onere di impugnare nel termine di sessanta giorni dalla sua pubblicazione il bando di gara in quanto atto con il quale il Consorzio intercomunale ha inequivocabilmente promosso la costituzione di società mista all’unico scopo di conferire alla stessa la titolarità del servizio in questione, al di fuori di ulteriori procedure selettive ad evidenza pubblica (scelta censurata con il motivo accolto dal giudice di primo grado).
Il ric. n. 4990 del 2005, proposto dalla dott.ssa Staiano, è stato notificato il 3 giugno 2005 (i motivi aggiunti l’8 giugno 2005); il ricorso n 5914 del 2005 proposto dal dott. Cennamo è stato notificato il 26 luglio 2005, entrambi ben oltre i termini decadenziali della conoscenza legale degli atti lesivi.

5.- Conclusivamente, i ricorsi in appello riuniti devono essere accolti, unitamente al ricorso incidentale proposto dal Consorzio intercomunale per i servizi socio-sanitari (CISS), e per l’effetto, in riforma della sentenza gravata, devono essere dichiarati irricevibili i ricorsi in primo grado nn. 5914 e 4490 del 2005.
Si ritiene equo compensare tra le parti le spese e gli onorari di entrambi i gradi di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, riuniti i ricorsi in appello nn. 4120, 4610, 4313, 5344 del 2006, li accoglie, unitamente al ricorso incidentale proposto dal Consorzio intercomunale per i servizi socio-sanitari (CISS), e per l’effetto in riforma della sentenza gravata dichiara irricevibili i ricorsi in primo grado nn.5914 e 4490 del 2005.
Compensa le spese.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, nelle camere di consiglio del 27 marzo 2007 e del 15 giugno 2007, con l’intervento dei Magistrati:

-Raffaele Iannotta Presidente
-Raffaele Carboni Consigliere
-Caro Lucrezio Monticelli Consigliere
-Nicola Russo Consigliere
-Giancarlo Giambartolomei Consigliere,est.

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
il 23 gennaio 2008
(Art. 55 L. 27/4/1982, n. 186)

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 23/1/2008 n.167 proviene da Giustamm.

Pres. Iannotta; Est. Branca
Azienda Sanitaria Locale (A.S.L.) Salerno 2 (Avv.ti I. Cardarelli e V.
Casilli) c. Centro Polispecialistico Natella s.r.l. (Avv. ti O. Cantillo e L.
D’Alessio)

sulla necessità di specifici accordi ai fini della remunerazione delle prestazioni rese dal soggetto accreditato

Farmacia e farmacisti – Remunerabilità delle prestazioni rese – Accreditazione – Insufficienza – Specifici accordi – Necessità.

Ai sensi dell’art. 8 quater L. 502/92, introdotto dal D. L.vo 19.6.1999 n. 299, la remunerabilità delle prestazioni rese dal soggetto accreditato è condizionata alla sottoscrizione di accordi tra la Regione-Unità sanitarie locali e le strutture pubbliche e private (ex art. 8 quinquies), sicché la qualità di soggetto accreditato non comporta vincolo per le Aziende sanitarie a corrispondere la remunerazione delle prestazioni erogate al di fuori di detti specifici accordi.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

IL CONSIGLIO DI STATO IN SEDE GIURISDIZIONALE
Sezione Quinta

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sul ricorso in appello n. 1964 del 2002, proposto
dall’Azienda Sanitaria Locale (A.S.L.) Salerno 2, rappresentata e difesa dagli avv.ti Italo Cardarelli e Valerio Casilli, elettivamente domiciliata presso il primo in Roma, via Alessandria n. 208

contro

il Centro Polispecialistico Natella s.r.l.,rappresentato e difeso dagli avv. ti Oreste Cantillo e Luigi D’Alessio, elettivamente domiciliata presso il loro studio in Roma, via Ovidio 32

per la riforma
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania, Sezione staccata di Salerno, 29 novembre 2001 n. 1518, resa tra le parti.

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio della parte appellata;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Relatore alla pubblica udienza del 22 maggio 2007 il consigliere Marzio Branca, e uditi, altresì, gli avv.ti Cardarelli e Cantillo;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.

FATTO

Con la sentenza in epigrafe è stato accolto il ricorso proposto dal Centro Polispecialistico Natella s.r.l. per l’accertamento del diritto alla liquidazione delle somme di cui alle fatture relative agli anni 1998, 1999 e 2000, per un totale di Lire 180.130.031, oltre interessi e rivalutazione monetaria.
Il TAR la ritenuto che il Centro ricorrente, in quanto titolare di precedente convenzione con il Servizio sanitario regionale per la disciplina di patologia clinica, doveva considerarsi autorizzato, ai sensi della deliberazione della Giunta Regionale 18 novembre 1997 n. 8654 e della determinazione assessorile 6 maggio 1998 n. 5697, ad erogare le prestazioni riportate nel nomenclatore tariffario relative alla immunologia, che possono essere eseguite con metodiche alternative a quelle radioimmunologiche.
L’Azienda Sanitaria Locale Salerno 2 ha proposto appello per la riforma della sentenza.
Il Centro Polispecialisticio Natella si è costituito in giudizio per resistere al gravame.
Con ordinanza 16 aprile 2002 n. 1460 la Sezione ha accolto la domanda cautelare avanzata dall’Azienda appellante.
Le parti hanno depositato memorie a sostegno delle rispettive tesi.
Alla pubblica udienza del 22 maggio 2007 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

La parte resistente, vincitrice in primo grado, esattamente individua la materia del contendere nel quesito “se il Centro Diagnostico poteva erogare – e, quindi, pretenderne il pagamento – le prestazioni ricompresse nel settore A1, come specificato dalla deliberazione G.R.C. 1874 del 1998.” (memoria depositata l’11 maggio 2007, pag. 2).
Alla domanda deve rispondersi in senso negativo.
La citata deliberazione della Giunta della Regione Campania n. 1874 del 1998, oltre ad approvare in formulazione definitiva il nuovo nomenclatore tariffario delle prestazioni di assistenza specialistica e ambulatoriale erogabili nell’ambito del servizio sanitario nazionale e con onere a carico dello stesso, ha individuato quali strutture dovevano considerarsi abilitate ad erogare le prestazioni di cui al Nomenclatore.
Con riguardo alle prestazioni di laboratorio la detta delibera ha stabilito che le prestazioni di immunoenzimatica potevano essere eseguite presso i laboratori individuati con la sigla A1, ossia laboratori generali di base che possedessero un settore specializzato o presso laboratori specializzati di chimica clinica e/o tossicologia.
Il Laboratorio appellato risulta classificato come laboratorio generale di base (lett. B della Legenda per le prestazioni di laboratorio), come attestato dalla deliberazione del Direttore Generale della ASL Salerno 2 del 9 marzo 2005 n. 220, depositata dall’appellante con la memoria del 20 aprile 2007, che non ha formato oggetto di alcuna contestazione dalla parte resistente in appello.
La parte appellata d’altra parte non afferma di possedere le caratteristiche strutturali proprie dei laboratori A1, precisamente stabilite con la deliberazione della Giunta Regionale n. 3 febbraio 1998 n. 377.
Il Centro Polispecialistico Natella sostiene invece di avere pienamente osservato quanto prescritto dalla detta deliberazione n. 377/1998, avendo provveduto alla richiesta autocertificazione.
Sostiene inoltre che il termine per procedere all’adeguamento della struttura è stato più volte prorogato e che non poteva considerarsi ancora scaduto alla data del 7 agosto 2001.
Sotto tale data infatti la Giunta Regionale ha approvato la deliberazione n. 3958 che ha concesso alle strutture sanitarie in esercizio dilazioni di due, tre e cinque anni per dotarsi dei requisiti necessaria all’attività svolta.
Va subito chiarito che il richiamo alla deliberazione n. 3958 del 2001 non è probante, ed appare frutto di equivoco.
Come esattamente rilevato dalla ASL appellante, la deliberazione ora detta non concerne la materia dell’accreditamento, ossia lo svolgimento di attività sanitaria con oneri a carico del Servizio Sanitario Regionale, bensì il preliminare profilo della individuazione dei requisiti strutturali, tecnologici e organizzativi minimi, indispensabili per svolgere attività sanitaria.
Si tratta, nella sostanza, del recepimento in ambito regionale del d.P.R. 14 gennaio 1997 recante l’atto di indirizzo e coordinamento avente lo stesso oggetto, e alla cui osservanza è subordinato il rilascio della autorizzazione alla attività sanitaria.
L’accreditamento con il servizio sanitario regionale è procedimento diverso, succeduto al previdente regime del convenzionamento, che determina l’inserimento della struttura nel servizio medesimo e l’assunzione degli oneri a carico della mano pubblica.
L’accreditamento è subordinato al possesso di requisiti ulteriori rispetto a quelli richiesti per la semplice autorizzazione dal d.P.R. 14 gennaio 1997, e alla individuazione e prescrizione dei detti requisiti, nella Regione Campania, si è provveduto con la deliberazione n. 377 del 1998, già citata.
Di tali requisiti è sprovvisto il Centro Polispecialistico appellato, come già detto, e come risulta da atti della ASL appellante che non hanno formato oggetto di contestazione.
Va ulteriormente precisato che l’autocertificazione richiesta dalla detta deliberazione n. 377 del 1998, su cui fa leva la difesa della parte appellata, doveva riferirsi alle “branche rispetto alle quali le strutture stesse erano convenzionate alla data del 31.12.1992;”.
Le premesse della detta deliberazione proseguono:
“Considerato che le strutture provvisoriamente accreditate possono erogare tutte le prestazioni che risultino comprese nel nomenclatore tariffario, purché riferite alla branca per cui risultano accreditate ai sensi della legge 724/94 …”.
E’ noto che la detta legge ha trasformato in accreditamento provvisorio il previgente rapporto di convenzionamento, senza peraltro modificare il contenuto e la qualità delle prestazioni erogabili da parte delle strutture private sulla base della convezione.
La stessa determinazione assessorile del 6 maggio 1998, n. 5697, menzionata nella sentenza appellata, ha cura di precisare che il riconoscimento ai laboratori di analisi di effettuare analisi con metodiche immunoenzimatiche doveva ritenersi subordinata al possesso dei requisiti tecnici, organizzativi e di personale, esclusa ogni estensione del rapporto sinallagmatico ad una branca per la quale il laboratorio non era convenzionato.
Né va taciuto che, come ricordato dalla Sezione con la decisone 19 febbraio 2003 n. 910, l’art. 8 quater L. 502/92, introdotto dal D. L.vo 19.6.1999 n. 299, dopo aver subordinato l’accreditamento istituzionale non solo alla rispondenza delle strutture ai requisiti ulteriori di qualificazione ma anche alla loro funzionalità rispetto agli indirizzi di programmazione nazionale e regionale, ha precisato che la qualità di soggetto accreditato non comporta vincolo per le Aziende sanitarie a corrispondere la remunerazione delle prestazioni erogate al di fuori degli accordi contrattuali di cui all’art. 8 quinquies (da intercorrere tra la Regione-Unità sanitarie locali e le strutture pubbliche e private). Per cui è stata formalmente stabilita la scissione tra accreditamento rilasciato e remunerabilità delle prestazioni rese dal soggetto accreditato, che è stata comunque condizionata alla sottoscrizione di specifici accordi.
L’appello va dunque accolto.
Le spese del giudizio vanno poste a carico della parte soccombente nella misura liquidata in dispositivo

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, accoglie l’appello in epigrafe, e per l’effetto, in riforma della sentenza appellata, rigetta il ricorso di primo grado;
Condanna il Centro Polispecialistico Natella al pagamento delle spese del presente grado di giudizio in favore dell’Azienda appellante e ne liquida l’importo in Euro 4.000,00 (quattromila//00);
ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.

Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del 22 maggio 2007 con l’intervento dei magistrati:
Raffaele Iannotta Presidente
Raffaele Carboni Consigliere
Cesare Lamberti Consigliere
Caro Lucrezio Monticelli Consigliere
Marzio Branca Consigliere est.

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 23/1/2008 n.162 proviene da Giustamm.

vedi anche: CONSIGLIO DI STATO, SEZ. IV – Ordinanza sospensiva del 19 febbraio 2008 n. 869

L'articolo T.A.R. Campania – Napoli – Sezione VI – Ordinanza sospensiva – 23/1/2008 n.282 proviene da Giustamm.

sull’avanzamento del personale militare, sulla motivazione dei trasferimenti d’autorità del personale militare, sugli artt. 21-septies e 21-octies, l. 07.08.1990, n. 241

Militare e militarizzato – Personale e strutture militari – Avanzamento al grado superiore – Giudizio – Caratteristiche.

Militare e militarizzato – Personale e strutture militari – Trasferimento d’autorità – Obbligo di motivazione – Sussiste.

Pubblica Amministrazione – Atto amministrativo – Mancata sottoscrizione – Conseguenza – Nullità ex art. 21-septies, l. 07.08.1990, n. 241.

Pubblica Amministrazione – Discrezionalità amministrativa – Provvedimento carente di motivazione – Integrazione della motivazione a posteriori ex art. 21-octies, l. 07.08.1990, n. 241 – Possibilità – Non sussiste.

Le Commissioni di avanzamento del personale militare esprimono un giudizio di sintesi sui requisiti del candidato, che, pur traendosi dai dati documentali a disposizione, non è direttamente influenzata dallo specifico rilievo di un singolo titolo o di un dato requisito, risultando viceversa decisiva la valutazione d’insieme, frutto di un apprezzamento ampiamente discrezionale che, nel definire le qualità dei singoli candidati, si traduce in un’analisi di merito connotata da un alto grado di soggettività.

Diversamente dal Consiglio di Stato, questo Tribunale ritiene che l’amplissima discrezionalità organizzativa riconosciuta all’amministrazione militare non è comunque tale da far venir meno l’obbligo di motivazione dei trasferimenti d’autorità, essendo il principio di motivazione presidio essenziale della legalità di ogni provvedimento amministrativo. E per vero, tale impostazione ha il pregio di conciliare l’efficace perseguimento dell’interesse pubblico sotteso all’organizzazione dei corpi militari con la salvaguardia dei principi generali del sistema, non potendosi ammettere che il primo prevalga sui secondi fino al punto di escludere qualsiasi possibilità di sindacato e tutela giurisdizionale sulle scelte operate dalla P.A.

Ai sensi dell’art. 21-septies, l. 07.08.1990, n. 241, la mancata sottoscrizione di un atto determina indiscutibilmente la nullità dello stesso per assenza di un elemento essenziale.

L’art. 21-octies, l. 07.08.1990, n. 241, non consente l’integrazione a posteriori degli atti discrezionali, posto che per questi ultimi tale disposizione limita l’irrilevanza dei vizi formali alla mancata comunicazione di avvio del procedimento.

ha pronunciato la presente

Sul ricorso numero di registro generale 819 del 2004, proposto da:

Saccenti Paolo, rappresentato e difeso dall’avv. Roberto Damonte, presso il cui studio è elettivamente domiciliato in Genova, via Corsica 10/4;

Ministero della Difesa, in persona del Ministro “pro tempore”, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato, presso la cui sede è domiciliato per legge in Genova, v.le Brigate Partigiane 2;

La Puca Maurizio, Volpe David;

Sul ricorso numero di registro generale 468 del 2005, proposto da:

Saccenti Paolo, rappresentato e difeso dall’avv. Roberto Damonte, presso il cui studio è elettivamente domiciliato in Genova, via Corsica 10/4;

Ministero della Difesa, in persona del Ministro “pro tempore”, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato, presso la cui sede è domiciliato per legge in Genova, v.le Brigate Partigiane 2;

Sul ricorso numero di registro generale 622 del 2005, proposto da:
Saccenti Paolo, rappresentato e difeso dall’avv. Roberto Damonte, presso il cui studio è elettivamente domiciliato in Genova, via Corsica 10/4;

Ministero della Difesa, in persona del Ministro “pro tempore”, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato, presso la cui sede è domiciliato per legge in Genova, v.le Brigate Partigiane 2;

Gulminelli Paolo;

quanto al ricorso n. 819 del 2004:
del provvedimento del Ministero della Difesa – Direzione Generale per il Personale Militare – 2° Reparto – 4^ Divisione Stato giuridico, avanzamento e contenzioso ufficiali, prot. n. MD/GMIL03-II/4/1/2004/9714 del 09.04.2004, avente ad oggetto la comunicazione del giudizio sul ricorrente, formulato dalla competente Commissione di avanzamento, di “idoneo all’avanzamento a scelta al grado superiore” e dell’assegnazione del punteggio di merito di 28,95/30, con conseguente collocazione al 186° posto della graduatoria compilata per l’anno 2004 e mancata iscrizione nel quadro di avanzamento a scelta per il medesimo anno, nonché per l’annullamento di ogni atto presupposto e/o preparatorio, conseguente e/o connesso, e, in particolare:
-dello sconosciuto provvedimento della Commissione di avanzamento con cui il ricorrente è stato dichiarato “idoneo all’avanzamento a scelta al grado superiore” con il punteggio di merito di 28,95/30;
-della graduatoria per l’avanzamento a scelta al grado superiore per l’anno 2004, approvata dal Ministero della Difesa ai sensi dell’art. 27 della legge 12 novembre 1955, n. 1137;
-di tutti gli atti (ivi incluse le sconosciute Deliberazioni e i Verbali di seduta della Commissione di avanzamento) che hanno confermato, approvato e/o determinato l’attribuzione del punteggio di 28,95 al ricorrente;

e per l’accertamento e la condanna dell’amministrazione intimata al risarcimento dei danni patiti e patiendi in conseguenza dei provvedimenti impugnati, oltre interessi di legge e rivalutazione monetaria.

e nei motivi aggiunti iscritti il 22.03.2005:
della relazione – non firmata – denominata “Nave Pioppo” datata 28.02.1994, avente ad oggetto giudizi sulle capacità e le attitudini di comando del Tenente di Vascello Saccenti, nonchè per l’annullamento di ogni atto presupposto e/o preparatorio, conseguente e/o connesso e per l’accertamento e la condanna dell’amministrazione intimata al risarcimento dei danni patiti e patiendi in conseguenza dei provvedimenti impugnati, oltre interessi di legge e rivalutazione monetaria;

e nei motivi aggiunti iscritti il 29.06.2005:
del provvedimento del Ministero della Difesa – Direzione Generale per il Personale Militare – 2° Reparto – 4^ Divisione Stato giuridico, avanzamento e contenzioso ufficiali, prot. n. MD/GMIL03-II/4/1/2005/49018 del 25.05.2005, avente ad oggetto la comunicazione del giudizio sul ricorrente, formulato dalla competente Commissione di avanzamento, di “idoneo all’avanzamento a scelta al grado superiore” e dell’assegnazione del punteggio di merito di 28,95/30, con conseguente collocazione al 198° posto della graduatoria compilata per l’anno 2005 e mancata iscrizione nel quadro di avanzamento a scelta per il medesimo anno, nonchè per l’annullamento di ogni atto presupposto e/o preparatorio, conseguente e/o connesso e per l’accertamento e la condanna dell’amministrazione intimata al risarcimento dei danni patiti e patiendi in conseguenza dell’illegittima condotta tenuta dall’amministrazione di appartenenza nel rapporto di lavoro con il ricorrente Saccenti;

quanto al ricorso n. 468 del 2005:
per l’accertamento e la condanna dell’amministrazione intimata al risarcimento dei danni patiti e patiendi in conseguenza dei provvedimenti impugnati, oltre interessi di legge e rivalutazione monetaria;

quanto al ricorso n. 622 del 2005:
per l’annullamento, previa sospensione dell’efficacia, del trasferimento d’autorità del ricorrente Saccenti dalla sede Maribase di La Spezia a quella Maricapitale di Roma, con decorrenza dal 6 giugno 2005, nonché di ogni atto presupposto e per l’accertamento e la condanna dell’amministrazione intimata al risarcimento dei danni.

Visti i ricorsi con i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Ministero della Difesa;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 29/11/2007 il dott. Pierpaolo Grauso e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

Con ricorso notificato il 29 maggio e depositato il 7 giugno 2004, iscritto al n. 819/04 R.G., Paolo Saccenti, Capitano di Fregata della Marina Militare in servizio presso il Maribase di La Spezia, proponeva impugnazione avverso la sua collocazione al centottantaseiesimo posto, con il punteggio di 28,95/30, nella graduatoria per l’avanzamento a scelta al grado di Capitano di Vascello, compilata dalla competente Commissione per l’anno 2004. Il ricorrente, premesso di vantare un eccellente “curriculum” professionale e, in particolare, di aver ricoperto ambitissimi incarichi di comando e frequentato la prestigiosa scuola di guerra NATO “Defense College”, affidava le proprie doglianze in diritto ad un unico complesso, motivo, concludendo per l’annullamento dell’atto impugnato e la condanna dell’amministrazione militare al risarcimento dei danni patiti e patiendi.
Nel corso del giudizio, con atto di motivi aggiunti notificato il 19 e depositato il 22 marzo 2005, il Saccenti estendeva peraltro l’impugnazione ad una relazione priva di firma, datata 28 febbraio 2004, custodita nel suo fascicolo personale presso il Comando in Capo dell’Alto Tirreno e contenente giudizi estremamente negativi sulle sue capacità ed attitudini: anche di tale atto il ricorrente chiedeva l’annullamento, con accessoria domanda di risarcimento dei danni.
Costituitosi in giudizio il Ministero della Difesa, che resisteva al ricorso, il gravame veniva quindi dal Saccenti ulteriormente esteso – mediante nuovi motivi aggiunti depositati il 29 giugno 2005 – alla graduatoria per l’avanzamento a scelta al grado superiore redatta il 25 maggio 2005, che lo vedeva collocato al centonovantottesimo posto con il punteggio di 28,95 e pertanto, ancora una volta, escluso dal quadro di avanzamento.
Nelle more, con separato ricorso notificato il 21 e depositato il 28 aprile 2005, iscritto al n. 468/05 R.G., il Capitano Saccenti aveva proposto autonoma domanda per l’accertamento e la declaratoria del proprio diritto al risarcimento dei danni provocatigli dall’illegittima condotta tenuta dall’amministrazione militare – anche attraverso gli atti già oggetto della precedente impugnativa – nell’ambito del rapporto di lavoro, e questo in relazione sia alla perdita di “chance” di progressione in carriera, sia alla compromissione della capacità lavorativa e ad ogni profilo di danno patrimoniale e non patrimoniale conseguente all’atteggiamento vessatorio del datore di lavoro. Alla domanda risarcitoria aveva resistito l’amministrazione intimata, concludendo per il rigetto della pretesa.
Successivamente, con altro ricorso notificato il 30 maggio e depositato il 1 giugno 2005, iscritto al n. 622/05 R.G., il Saccenti si gravava nei confronti del provvedimento con cui era stato disposto il suo trasferimento d’autorità dalla sede Maribase di La Spezia a Roma – Maricapitale, presso l’Ufficio Benessere e Collegamento con la Rappresentanza Militare, chiedendone l’annullamento con condanna dell’amministrazione intimata al risarcimento dei danni; contestualmente il ricorrente, allegando l’estremo ed irreparabile pregiudizio derivante dall’esecuzione del trasferimento, concludeva per la concessione della sospensiva preceduta dall’adozione di misure cautelari provvisorie “inaudita altera parte”, di cui all’art. 21 co. 9 della legge n. 1034/71.
Con decreto presidenziale del 1 giugno 2005, veniva accordata al ricorrente la sospensione cautelare del trasferimento; la misura era poi confermata in sede collegiale con ordinanza n. 354 del 14 luglio 2005, poi riformata in appello.
I tre procedimenti, tutti chiamati per la trattazione del merito alla pubblica udienza del 15 giugno 2006, venivano riuniti per connessione con ordinanza n. 298 del 16 novembre 2006, attraverso la quale il tribunale disponeva inoltre l’acquisizione di documenti a carico dell’amministrazione resistente. Espletata l’istruttoria, le cause riunite venivano infine discusse e definitivamente trattenute per la decisione all’udienza del 29 novembre 2007.

DIRITTO

1. I ricorsi riuniti hanno per oggetto, rispettivamente: l’impugnativa delle graduatorie per l’avanzamento e dell’esclusione del Capitano Saccenti dal passaggio al grado superiore per gli anni 2004 e 2005, nonché un atto interno asseritamente presupposto a tali esclusioni, costituito da una relazione denominata “Nave Pioppo” e priva di firma, inserita nel fascicolo personale del ricorrente, con domanda accessoria di risarcimento danni (ricorso n. 819/04 e relativi motivi aggiunti); l’autonoma domanda di risarcimento dei danni patrimoniali e non patrimoniali lamentati dal Saccenti come conseguenza del comportamento vessatorio tenuto nei suoi confronti dall’amministrazione datrice di lavoro (ricorso n. 468/05); l’impugnativa del trasferimento d’autorità del Capitano Saccenti dalla sede di La Spezia al Maricapitale di Roma, in mansioni dequalificanti (ricorso n. 622/05), accompagnata anch’essa da una domanda di risarcimento.
Nel rispetto dell’ordine logico delle questioni, l’esame delle pretese risarcitorie seguirà la trattazione delle domande di annullamento, prima fra tutte quella riguardante i punteggi attribuiti al ricorrente nell’ambito del giudizio di avanzamento a scelta al grado superiore, e la collocazione del ricorrente stesso al di fuori dei quadri di avanzamento per gli anni 2004 e 2005.

2. Avverso le graduatorie predisposte dalla competente Commissione Superiore di Avanzamento, il ricorrente deduce (primo motivo del ricorso introduttivo e primo motivo del secondo atto di motivi aggiunti nella causa n. 819/04 R.G.) i vizi di violazione e falsa applicazione del D.Lgs. n. 490/07 in relazione agli artt. 9, 10 e 11 del D.M. n. 571/93, nonché di difetto di istruttoria, eccesso di potere e disparità di trattamento: precisamente il Capitano Saccenti, premesso di essere munito di una vasta ed approfondita preparazione tecnico-professionale, sostiene che i suoi titoli non sarebbero stati adeguatamente ponderati, ciò che avrebbe dato luogo all’attribuzione di punteggi incongrui, anche in considerazione del fatto che la Commissione non avrebbe preventivamente individuato e pubblicato i criteri valutativi applicati, con il risultato di rendere incomprensibili i giudizi espressi. Le censure sono infondate.
Innanzitutto, non coglie nel segno l’affermazione secondo cui la Commissione di Avanzamento avrebbe omesso la predeterminazione dei criteri valutativi da applicare. In realtà, tali criteri sono individuati direttamente dal legislatore e, segnatamente, dall’art. 26 della legge n. 1137/55 come modificato dall’art. 10 del D.Lgs. n. 490/97, il quale prevede che ogni componente della Commissione assegni a ciascun ufficiale di un punto da uno a trenta per i seguenti complessi di elementi: a) qualità morali, di carattere e fisiche; b) benemerenze di guerra e comportamento in guerra e qualità professionali dimostrate durante la carriera, specialmente nel grado rivestito, con particolare riguardo all’esercizio del comando o delle attribuzioni specifiche, al servizio prestato presso reparti o in imbarco; c) doti intellettuali e di cultura, con particolare riguardo ai risultati di corsi, esami, esperimenti; d) attitudine ad assumere incarichi nel grado superiore, con specifico riferimento ai settori di impiego di particolare interesse per l’Amministrazione.
Ciò posto, i verbali di adunanza, acquisiti agli atti, confermano che nell’attribuzione dei punteggi la Commissione Superiore di Avanzamento si è attenuta – sia nello scrutinio per l’anno 2004, che in quello per il 2005 – ai criteri stabiliti dalla legge, non ad altri, ed ha altresì correttamente seguito il procedimento delineato dall’art. 25 della citata legge n. 1137/55. Le ragioni poste a fondamento del punteggio attribuito al Capitano Saccenti si trovano quindi sintetizzate nelle schede individuali redatte da ciascun componente della Commissione, dalle quali non emerge alcuna incongruenza intrinseca al giudizio, dal momento che le singoli valutazioni – peraltro espresse in termini assai lusinghieri con dettagliato riferimento ai quattro criteri sopra elencati – finiscono sostanzialmente per collimare tra loro.
Si tratta inoltre di valutazioni che, ponendosi perfettamente in linea con quelle riservate ai concorrenti destinatari del medesimo punteggio del ricorrente, appaiono anche dotate della dovuta coerenza estrinseca, né per inficiare tale conclusione è sufficiente sostenere che la Commissione avrebbe dovuto attribuire un peso maggiore, se non preponderante, alla frequenza da parte del Saccenti di una scuola di guerra NATO: da un lato, il ricorrente non specifica quali sarebbero gli ufficiali che, pur non potendo vantare titoli analoghi, gli sarebbero stati preferiti, di talché per questo aspetto la censura si rivela generica ed inammissibile; in ogni caso, non deve poi dimenticarsi che quello delle Commissioni di Avanzamento rappresenta un giudizio di sintesi dei requisiti del candidato, che pur traendosi dai dati documentali a disposizione non è direttamente influenzata dallo specifico rilievo di un singolo titolo o di un dato requisito, risultando viceversa decisiva la valutazione d’insieme, frutto di apprezzamento ampiamente discrezionale che, nel definire le qualità dei singoli ufficiali sottoposti a valutazione, si traduce in un’analisi di merito connotata da alto grado di soggettività (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 18 ottobre 2002, n. 5688).
2.1. Escluso rilievo dirimente all’aver il Saccenti frequentato la scuola di guerra NATO, di nessuno degli ulteriori titoli di carriera vantati dal ricorrente è stata dimostrata un’eccezionalità talmente evidente da far emergere la manifesta inadeguatezza dei punteggi attribuitigli nel confronto con gli altri candidati alla promozione, e neppure può ragionevolmente sostenersi che l’esclusione dal quadro di avanzamento contrasti con l’opinione espressa dai superiori del Saccenti nelle schede valutative. A questo ultimo riguardo, va al contrario osservato che i giudizi espressi dalla Commissione nei confronti del ricorrente – come detto, assai lusinghieri – non presentano alcuna palese discontinuità con le valutazioni finali di “eccellente” e “superiore alla media” raccolte dall’interessato nel corso della carriera, il che rende immune da vizi il giudizio di sintesi conclusivo. Quanto alla pretesa illegittimità delle schede valutative relative agli anni 2004 e 2005, che avrebbero condizionato negativamente il giudizio per l’avanzamento, va peraltro precisato che esse indicano con precisione le ragioni sottese alla qualifica finale e, non presentando a propria volta profili di illogicità o di abnormità, sfuggono al sindacato giurisdizionale invocato dal ricorrente (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 5 dicembre 2006, n. 7128).
2.2. Venendo ora alla relazione intestata “T.V. SACCENTI – NAVE PIOPPO”, rinvenuta dal ricorrente a seguito di accesso documentale ed impugnata con il primo atto di motivi aggiunti nel ricorso n. 819/04 R.G., la stessa amministrazione resistente ne disconosce la riferibilità a sé, trattandosi di atto privo di sottoscrizione; ma se proprio la mancanza di sottoscrizione determina indiscutibilmente la nullità dell’atto per mancanza di un elemento essenziale, ai sensi dell’art. 21-septies l. n. 241/90, resta comunque da verificare se ed in quale misura le considerazioni ivi contenute abbiano condizionato l’esito dei giudizi di avanzamento cui il Saccenti si è sottoposto.
Di un siffatto condizionamento non può tuttavia ritenersi raggiunta la prova, neppure indiziaria, in primo luogo perché in virtù della circostanza che il documento in questione si trovasse custodito presso il Comando in Capo dell’Alto Tirreno non può certo sostenersi, se non in via meramente congetturale, che il Comandante in Capo – successivamente divenuto Presidente della Commissione di Avanzamento – ne abbia avuto effettiva conoscenza; e, soprattutto, perché delle numerose critiche formulate verso il Saccenti dall’anonimo estensore della relazione non v’è traccia nei giudizi dei Commissari, dai quali emergono invece in maniera univoca, ed in pieno contrasto con le affermazioni riportate nella relazione, la peculiare disposizione del Saccenti al comando, la sua affidabilità e le sue ottime potenzialità dirigenziali, unite ad una nettamente emergente attitudine ad assumere incarichi nel grado superiore.

3. Il Capitano Saccenti ha anche impugnato (ricorso n. 622/05 R.G.) il suo trasferimento d’autorità dalla sede di Maribase – La Spezia a quella di Maricapitale – Roma, disposto con decorrenza dal 6 giugno 2005.
Con i due motivi di gravame, il ricorrente deduce l’illegittimità del provvedimento impugnato per violazione e falsa applicazione dell’art. 3 della legge n. 241/90, violazione e falsa applicazione della legge n. 1178/26, eccesso di potere e difetto di motivazione. Segnatamente, il trasferimento sarebbe viziato perché, oltre che essere immotivato, esso sarebbe stato disposto verso un ufficio connotato da mansioni dequalificanti per l’interessato e proprio pochi giorni dopo la domanda di risarcimento danni proposta dal Saccenti nei confronti dell’amministrazione; inoltre, esso risulterebbe materialmente assai disagevole per il ricorrente, residente con la famiglia in Viareggio. Non si comprenderebbero poi le ragioni della scelta della sede di destinazione, mai indicata dal Saccenti fra quelle di sua preferenza per eventuali trasferimenti.
Le censure sono fondate nei limiti di seguito precisati.
Pur nella consapevolezza del diverso orientamento prevalentemente espresso dal giudice superiore, il collegio ritiene preferibile non discostarsi dalla consolidata giurisprudenza di questo tribunale, che, ravvisando nel principio di motivazione il presidio essenziale della legalità di ogni procedimento amministrativo, ritiene che l’amplissima discrezionalità organizzativa riconosciuta all’amministrazione militare non faccia venire meno l’obbligo di una pur succinta motivazione dei trasferimenti d’autorità. Tale impostazione ha infatti il pregio di conciliare l’efficace perseguimento dell’interesse pubblico sotteso all’organizzazione dei corpi militari con la salvaguardia dei principi generali del sistema, non potendosi ammettere che il primo prevalga sui secondi fino al punto di escludere qualsiasi possibilità di sindacato e tutela giurisdizionale sulle scelte operate dalla P.A. (fra le altre, cfr. T.A.R. Liguria, sez. I, 13 febbraio 2004, n. 163).
Tanto premesso, l’atto qui impugnato non soddisfa l’onere di rappresentare almeno in maniera sintetica le ragioni del trasferimento, né in questa sede possono trovare ingresso le ragioni evidenziate dall’amministrazione nella nota esplicativa depositata il 7 luglio 2005, giacché la circostanza che il trasferimento del Saccenti costituisca uno sviluppo logico della pregressa pianificazione degli avvicendamenti degli ufficiali, già partecipata all’interessato, non emerge minimamente dal provvedimento impugnato. La motivazione di quest’ultimo non può, del resto, essere integrata “a posteriori”, neppure in applicazione dell’art. 21-octies co. 2 della legge n. 241/90, che in tema di atti discrezionali limita l’irrilevanza dei vizi formali alla mancata comunicazione di avvio del procedimento.
3.1. L’accertata illegittimità del trasferimento non giustifica, peraltro, l’accoglimento della domanda accessoria di risarcimento danni proposta dal ricorrente, che si presenta assolutamente inadeguata sotto il profilo dell’allegazione dei fatti costitutivi della pretesa. Esclusa la sussistenza di un pregiudizio “in re ipsa”, il Saccenti non ha precisato sotto quale aspetto le nuove mansioni avrebbero connotati dequalificanti, né il demansionamento può essere inferito di per sé dal passaggio ad un nuovo incarico, i cui contenuti sono stati indicati in maniera talmente generica da non potersene ricavare l’asserita perdita di professionalità; quanto poi al dedotto danno alla vita di relazione, anch’esso allegato del tutto genericamente nell’atto introduttivo del giudizio, non vi è comunque alcuna prova circa l’esistenza di un rapporto di dipendenza causale fra il trasferimento a Roma e la separazione personale del Saccenti dalla moglie.

4. Esula dalla trattazione del ricorso n. 622/05 la questione del danno esistenziale e biologico lamentato dal Saccenti, tema che appartiene invece all’oggetto della controversia promossa con il ricorso iscritto al n. 468/05: al riguardo, è appena il caso di precisare che la riunione delle cause lascia immutata l’autonomia dei singoli giudizi, delle relative domande e delle posizioni assunte dalle parti in ognuno di essi, di modo che – per i fini che qui interessano – deve mantenersi distinta la “causa petendi” di ciascuna delle domanda di risarcimento danni spiegate dal ricorrente Saccenti nei diversi procedimenti.
Delineato in tal modo l’ambito dell’indagine, con il menzionato ricorso n. 468/05 il Saccenti deduce di essere stato vittima di un persistente atteggiamento vessatorio da parte dell’amministrazione di appartenenza, qualificabile come “mobbing” e concretizzatosi nei seguenti comportamenti: inserimento della relazione anonima datata 28 febbraio 2004 nel fascicolo c.d. “Nave Pioppo” presso il Comando in Capo dell’Alto Tirreno, che avrebbe pregiudicato il ricorrente nell’attribuzione dei punteggi valutativi in sede di giudizio di avanzamento; mancato conferimento di incarichi più gratificanti nell’ambito degli Stati maggiori o della NATO; esclusione da incarichi attinenti la specializzazione in idrografia del ricorrente, il tutto al solo scopo di danneggiare sistematicamente l’ufficiale nel servizio e nel suo ambiente di lavoro.
La domanda è infondata. Si è già osservato come la presenza della relazione anonima del 28 febbraio 2004 fra gli incartamenti custoditi presso il Comando in Capo dell’Alto Tirreno non possa ritenersi aver influenzato le valutazioni della Commissione di Avanzamento, dai cui giudizi la conoscenza di quella relazione non emerge in alcun modo. Per altro verso, non vi è alcuna prova che il ricorrente sia stato illegittimamente escluso da incarichi presso lo Stato Maggiore o sedi NATO a vantaggio di colleghi meno qualificati, e d’altro canto la discrezionalità di cui l’amministrazione militare gode nella gestione del personale non è sindacabile, in assenza di macroscopici indici sintomatici di eccesso di potere; le medesime considerazioni valgono relativamente al mancato conferimento di incarichi presso l’Istituto Idrografico, mentre la circostanza che il ricorrente sia stato comunque destinato al Comando di unità navali idrografiche smentisce l’affermazione secondo la quale il Saccenti non sarebbe stato adibito ad incarichi non confacenti alla sua specializzazione.
Se, a questo, si aggiunge che non è stata fornita alcuna dimostrazione circa la pretesa ostilità che i superiori gerarchici avrebbero manifestato al ricorrente sottraendosi sistematicamente alle sue richieste di colloquio (a tale proposito, deve essere rilevata l’inammissibilità della prova testimoniale articolata dal ricorrente, siccome non dedotta per capitoli specifici), l’intera prospettazione del Saccenti perde di consistenza, risultando impossibile riconoscere nella fattispecie la denunciata violazione degli obblighi contrattuali del datore di lavoro.
4.1. Rimane infine da esaminare la domanda accessoria di risarcimento danni spiegata all’interno del ricorso n. 819/04, la quale deve essere parimenti respinta, essendosi accertata la legittimità dell’esclusione del Saccenti dai quadri di avanzamento per gli anni 2004 e 2005, nonché l’irrilevanza causale, ai fini della progressione in carriera del ricorrente, della più volte citata relazione anonima del 28 febbraio 2004.

5. Alla luce di tutto quanto precede, le impugnative proposte dal Capitano di Fregata Saccenti, con il ricorso n. 819/04, avverso i giudizi per l’avanzamento al grado superiore e gli atti ad essi presupposti, debbono essere respinte, pur dovendosi dichiarare la nullità della relazione anonima datata 28 febbraio 2004, inserita nel c.d. fascicolo “Nave Pioppo”; va invece accolta l’impugnativa proposta con il ricorso n. 622/05 e, per l’effetto, annullato il trasferimento del ricorrente dalla sede Maribase – La Spezia a Maricapitale – Roma. Non possono trovare accoglimento le domande risarcitorie spiegate dal Saccenti nell’ambito dei ricorsi appena menzionati, né quelle proposte in via autonoma con il ricorso n. 468/05.
La reciproca soccombenza delle parti giustifica la integrale compensazione delle spese delle cause riunite.

P.Q.M.

respinge le impugnative proposte, con il ricorso n. 819/04, avverso i giudizi per l’avanzamento al grado superiore per gli anni 2004 e 2005 e gli atti presupposti a tali giudizi, dichiarando per inciso la nullità della relazione anonima datata 28 febbraio 2004, meglio descritta in parte motiva;
accoglie l’impugnativa proposta con il ricorso n. 622/05 e, per l’effetto, annulla il trasferimento del ricorrente Saccenti dalla sede Maribase – La Spezia a Maricapitale – Roma;
respinge le domande di risarcimento danni spiegate dal ricorrente in via accessoria ed autonoma (ricorso n. 468/05);
dichiara integralmente compensate fra le parti le spese dei giudizi riuniti.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Genova nella camera di consiglio del giorno 29/11/2007 con l’intervento dei Magistrati:
Raffaele Prosperi, Presidente FF
Davide Ponte, Consigliere
Pierpaolo Grauso, Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 23/01/2008
(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

L'articolo T.A.R. Liguria – Genova – Sezione I – Sentenza – 23/1/2008 n.55 proviene da Giustamm.

Pres. Riggio, Est. De Leoni
Autostrade S.r.l. (Avv. C. Colapinto) c/ Ministero dei trasporti e altri (Avv. Stato).

sulle condizioni per il rilascio di autorizzazioni per nuovi servizi pubblici di linea nel periodo transitorio ex art. 9 d.l. n. 285/2005

1. Servizi pubblici – Trasporti – Concessioni – Validità al 2010 – Nuovi servizi di linea – Autorizzazione – Condizioni.

2. Servizi pubblici – Trasporti – Concessioni – Circolare n. 2 /2007 Ministero dei Trasporti – Legittimità.

1. Ai sensi dall’art.9 d.l. n. 285/2005 e dell’art. 10 d.l. n. 7/2007, le concessioni ministeriali per i servizi pubblici di linea rilasciate in base alla l. n. 1822/1939 restano valide fino al 31 dicembre 2010; di conseguenza fino alla scadenza di tale periodo possono essere autorizzati nuovi servizi di linea purché diversi per finalità, relazioni di traffico e percorso da quelli di titolarità delle imprese concessionarie.
2. E’ legittima la Circolare n. 2 prot. 0028674 del 23.3.2007 del ministero dei Trasporti in tema di servizi di linea interregionale, poiché non abroga il periodo transitorio di validità delle concessioni già rilasciate previsto dall’art. 9 d. l. n.285 /2005 e dall’art.10 d.l. n. 7/2007.

sulle condizioni per il rilascio di autorizzazioni per nuovi servizi pubblici di linea nel periodo transitorio ex art. 9 d.l. n. 285/2005

REPUBBLICA ITALIANA

N. 5208 Reg. ric.
ANNO 2007

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE DEL LAZIO
Sezione III ter

composto dai Magistrati: Italo RIGGIO Presidente; Maria Luisa DE LEONI Consigliere, relatore; Stefano FANTINI Consigliere

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 5208 del 2007/ Reg. Gen., proposto da
AUTOSTRADALE S.r.l., in persona del legale rappresentante pro-tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Carlo Colapinto, ed elettivamente domiciliata in Roma, via Panama, n. 74;

contro

– il Ministero dei Trasporti, in persona del Ministro pro-tempore;

– la Presidenza del Consiglio dei Ministri, in persona del Presidente in carica del Consiglio dei Ministri;

– il Direttore Generale pro-tempore del Ministero dei Trasporti – Dipartimento per i Trasporti terrestri, Personale Affari Generali e per la Pianificazione Generale dei Trasporti – Direzione generale per l’autotrasporto di persone e cose, tutti rappresentati e difesi dall’Avvocatura generale dello Stato presso i cui Uffici in Roma, Via dei Portoghesi n. 12, sono per legge domiciliati;

per l’annullamento
della Circolare n. 2 prot. 0028674 del 23.3.2007 ad oggetto: “servizi di linea interregionale e competenza statale”, nella parte in cui stabilisce che “sono da ritenersi abrogate le disposizioni di cui all’art. 2, comma 5; art. 3, commi 4 – 5- 6 e 7; art. 4, comma 1, secondo periodo; art. 6, comma 2, secondo periodo; art. 7, comma 1, lett. b), del D.M. n. 316 del 2006 nonché ogni altra disposizione ministeriale contenuta nel predetto decreto ministeriale ritenuta incompatibile con la disciplina derivate dal decreto legislativo n. 285 del 2005 nella parte modificata dal decreto-legge n. 7 del 2007”;
per il riconoscimento
e la dichiarazione del diritto della ricorrente ad essere fino al 31.12.2010 titolare con diritto di esclusività delle concessioni ministeriali per i servizi pubblici di linea nel prosieguo indicate;
nonché, per la condanna
dei soggetti intimati al risarcimento dei danni, con interessi e rivalutazione;
VISTO il ricorso con i relativi allegati;
VISTI gli atti di costituzione in giudizio del Ministero dei trasporti;
VISTE le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
VISTI tutti gli atti della causa;
Nominato relatore alla pubblica udienza del 6 dicembre 2007 il Consigliere Maria Luisa De Leoni e uditi i difensori delle parti costituite, come da verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

FATTO

Con il ricorso in esame la società ricorrente impugna l’atto specificato in epigrafe e ne chiede l’annullamento.
Espone, in fatto, di essere titolare di concessione, rilasciata ai sensi della legge 28 settembre 1939, n. 1822, per l’esercizio dei servizi automobilistici interregionali di competenza statale e, in quanto concessionaria, è titolare di un diritto di esclusività sul servizio di linea assentito.
L’atto impugnato, oltre a dettare disposizioni applicative volte alla presentazione delle domande, ha, altresì, abrogato le disposizioni del D.M. n. 316 del 2006, che disciplinavano il periodo transitorio.
La ricorrente Impresa, nel ripercorrere le ragioni dell’introduzione della nuova normativa in materia di trasporto interregionale, deduce:
1. violazione dell’art. 97 Cost., nullità per incompetenza assoluta; eccesso di potere sotto vari profili.
Afferma la ricorrente che il provvedimento impugnato, nella parte in cui abroga le norme del Decreto ministeriale n. 316 del 2006, è radicalmente nullo per difetto assoluto di attribuzione dell’autorità procedente, non appartenendo al Direttore generale del Dicastero intimato la potestà legislativa, vale a dire il potere di abrogare disposizioni sostanzialmente normative dettate dal D.M. n. 316 del 2006.
Ove, invece, si ritenesse sussistente il vizio di incompetenza relativa dell’Organo adottante, il provvedimento va annullato.
2) Viene, inoltre, dedotto il vizio di eccesso di potere per contraddittorietà con precedenti manifestazioni di volontà, in difetto di idonea motivazione sul punto, atteso che alla data di pubblicazione del D.M. n. 316 dell’1.12.2006 già era vigente la disposizione di cui all’art. 10, comma 9, del d.l. 31.1.2007, n. 7.
La ricorrente propende, sulla base di una serie di elementi, per una interpretazione della circolare secundum legem e cioè che fino alla scadenza del periodo transitorio possano essere autorizzati “nuovi servizi di linea” purché diversi per finalità, relazioni di traffico e percorso da quelli di esclusiva titolarità delle imprese concessionarie.
3) Qualora non si accedesse alla tesi dell’abrogazione del solo limite dei trenta chilometri, viene sollevata questione di costituzionalità dell’art. 10, comma 9, d. l. 31.1.2007, n. 7 in relazione agli artt. 70, 72, 76, 77 e 97 Cost.:
3a. In primo luogo, la ricorrente evidenzia che l’esercizio della funzione legislativa esercitata con l’introduzione del comma 9 dell’art. 10 del d.l. n. 7 del 2007 è contraria ai criteri direttivi della legge delega n. 32 del 2005, vale a dire viola il principio di gradualità ivi previsto;
3b. mancherebbero inoltre i presupposti di straordinaria necessità e urgenza richiesti dalla disposizione costituzionale di cui all’art. 77 per l’emanazione di un decreto legge per disciplinare la materia in luogo del procedimento ordinario di formazione delle leggi;
4) violazione e falsa applicazione artt. 2, 3, 4, 16, 49, 51, da 70 a 86 e 98 del Trattato CE; del Regolamento CE n. 1017/1968 e art. 8 della legge 10.10.1990, n. 287 in relazione al d. Lgs. 21.11.2005, n. 285, art. 9, inciso dal d.l. n. 7 del 2007, art. 10, comma 9.
La ricorrente nel ripercorrere i principi comunitari che regolano i “servizi di interesse economico generale”, in cui rientra la materia de qua, e nel ribadire che nel processo di liberalizzazione l’introduzione di nuove misure deve rispettare il principio di gradualità, evidenzia che per alcuni servizi, come quello in esame, anche se sottoposti, in via generale, alla disciplina comunitaria della concorrenza, tuttavia, deve essere assicurato il rispetto dei limiti in cui l’applicazione di tali norme non osti all’adempimento, in linea di diritto e di fatto, della specifica missione loro affidata;
5) violazione art. 117 Cost. del principio di buon andamento della Pubblica amministrazione; del principio di certezza giuridica e del legittimo affidamento.
Il vaglio della disciplina legislativa di cui si discute in punto di conformità ai canoni di ragionevolezza e buon andamento amministrativo, prosegue la ricorrente, non può non adeguatamente valutare gli elementi in ordine alla situazione concreta sulla quale la legge incide ovvero l’incoerenza del provvedimento legislativo in relazione all’interesse pubblico. Né si può invocare nel caso di specie la necessità dell’osservanza dei principi di cui all’art. 3 Cost., poiché il principio di uguaglianza non può significare che il legislatore sia obbligato a disporre per tutti una identica disciplina, ma, a fronte di situazioni non omogenee, impone una diversità di soluzioni adeguate alle singole fattispecie. Se così non fosse, l’apertura integrale del mercato costituirebbe vulnus all’iniziativa economica di cui all’art. 41 Cost. e in contrasto con l’utilità sociale.
Non da ultimo, la ricorrente osserva che nella specie può vantare una situazione soggettiva ormai acquisita e consolidata, in base alla quale la medesima come altri operatori del settore hanno “calibrato” strategie operative ed investimenti, sicché la repentina abolizione del periodo transitorio la legittima alla domanda di risarcimento dei danni, anche a titolo di mancato ammortamento dei costi sostenuti per gli investimenti effettuati. Nella specie si tratta di violazione di norme comunitarie e tale comportamento si caratterizza quale illecito dello Stato in senso proprio.
Conclude la ricorrente per l’accoglimento del ricorso, con ogni consequenziale statuizione in ordine alle spese ed onorari di giudizio.
L’Amministrazione intimata, costituitasi in giudizio, chiede il rigetto del ricorso.
All’udienza del 6 dicembre 2007 la causa è stata ritenuta in decisione.

DIRITTO

1. Come esposto in fatto, la ricorrente, titolare di concessione, rilasciata ai sensi della legge 28 settembre 1939, n. 1822 per l’esercizio dei servizi automobilistici interregionali di competenza statale, impugna la Circolare n. 2 del 23 marzo 2007, nella parte in cui, nel dettare le modalità di presentazione delle domande volte ad ottenere l’autorizzazione per l’esercizio di “nuovi servizi di linea interregionali di competenza statale” non chiarisce che fino alla scadenza del periodo transitorio, vale a dire fino al 31 dicembre 2010, non possono essere autorizzati “nuovi servizi di linea” che per finalità, relazioni di traffico e percorso siano identici a quelli oggetto di concessione statale rilasciata ai sensi della legge n. 1822 del 1939.
Giova in proposito ricostruire sommariamente il processo di riordino normativo che ha interessato il settore in forza degli obiettivi comunitari tesi alla liberalizzazione delle attività di rilievo economico.
Con legge 1° marzo 2005, n. 21 il Parlamento ha delegato il Governo ad adottare, con uno o più decreti legislativi, una disciplina relativa al riassetto del settore autotrasporto di persone e di cose e, in particolare, dei “servizi di linea automobilistici interregionali di competenza statale”(art. 1, comma 1, lett. a). L’art. 2 della predetta legge, nel dettare i principi ed i criteri direttivi generali per l’esercizio della delega, con riguardo al riordino delle normative ed adeguamento delle stesse alla disciplina comunitaria, in un’ottica di mercato aperto e concorrenziale (art. 2, lett. a), nella salvaguardia della concorrenza tra le imprese (lett. b), nonché nella tutela della sicurezza della circolazione e della sicurezza sociale (lett. c), ha stabilito la “eliminazione delle rendite e dei diritti di esclusività attraverso il graduale passaggio dal regime concessorio a quello autorizzativo senza nuovi o maggiori oneri per la finanza pubblica”(comma 2, lett. a), n. 1).
In attuazione della ripetuta legge delega n. 32 del 2005 è stato emanato il decreto legislativo 21 novembre 2005, n. 285, che ha introdotto il regime autorizzativo, salvaguardando, tuttavia, il principio della gradualità sancito dal predetto comma 2 dell’art. 2 della legge n. 32 del 2005, stabilendo, all’art. 9, la salvaguardia dei servizi di linea in essere gestiti tramite il regime concessorio, mediante la previsione di un apposito “regime transitorio di validità delle concessioni stesse” e disponendo che le concessioni dei servizi di linea rilasciate ai sensi della legge n. 1822 del 1939 “restano valide fino al 31 dicembre 2010”, precisando che “fino al 31 dicembre 2010, possono essere autorizzati nuovi servizi di linea, (…) a condizione che le relazioni di traffico proposte nei programmi di esercizio interessino località distanti più di 30 Km da quelle servite da relazioni di traffico comprese nei programmi di esercizio dei servizi di linea oggetto di concessione statale (…)”.
Il decreto legge 31 gennaio 2007, n. 7, convertito in legge 2 aprile 2007, n. 40, ha soppresso il vincolo dei 30 Km di distanza quale condizione per il rilascio, nel corso del periodo transitorio, delle autorizzazioni relative ai “nuovi servizi di linea”.
La concreta operatività del nuovo regime autorizzativo è stata realizzata attraverso l’adozione del Decreto Ministeriale 1° dicembre 2006, n. 316, che ha, nel contempo, abrogato la previgente disciplina di cui alla legge n. 1822 del 1939, richiamando, peraltro, la disciplina dettata dall’art. 9, comma 4, del decreto legislativo n. 285 del 2005 relativa alla condizione dei 30 Km minimi di distanza.
L’atto impugnato, nel chiarire alcuni aspetti procedimentali per il rilascio delle autorizzazioni, ha disposto, altresì, l’abrogazione, a seguito della modifica apportata dal d.l. n. 7 del 2007, delle disposizioni del D.M. n. 316 del 2006 che richiamavano la condizione dei 30 Km. minimi di distanza di cui all’originaria versione dell’art. 9, comma 4, del d.lgs. n. 285/2005.
2. Ciò premesso, la questione che il Collegio è chiamato ad esaminare è se l’impugnata Circolare abbia o meno abrogato il periodo transitorio, vale a dire se fino alla scadenza di detto periodo (31.12.2010) possano essere autorizzati “nuovi servizi di linea” purché diversi per finalità, relazioni di traffico e percorso da quelli di titolarità delle imprese concessionarie ovvero nel senso di ritenere che già nel periodo transitorio possano essere assentite autorizzazioni di “nuovi servizi di linea” identici a quelli oggetto di concessione in essere.
L’interpretazione della suddetta normativa, sulla base degli elementi che si andranno ad esaminare, consente di disattendere le censure dedotte.
Invero, dalla ricostruzione del quadro legislativo e regolamentare testé riportato può trarsi la conclusione che il periodo transitorio non sia stato eliminato, essendo venuto meno solo il criterio della distanza minima di trenta chilometri.
In primo luogo giova evidenziare che nella relazione inserita negli Atti parlamentari relativi al disegno di legge AC 2201 di conversione del d.l. n. 7 del 2007, si dice espressamente che il comma 9 dell’art. 10 del più volte citato d.l. n. 7 del 2007 “pone una misura di anticipazione del processo di liberalizzazione estendendo l’apertura del mercato a talune tratte di lunghezza inferiore a quelle previste dalla normativa vigente”. E’ agevole, quindi, dedurre che a fronte di un percorso di liberalizzazione che già interessa il mondo dei trasporti pubblici di linea, come rilevato nella stessa Relazione, il legislatore abbia inteso estendere l’apertura del mercato con la eliminazione del limite dei 30 Km, accordando la possibilità di ottenere l’autorizzazione per percorsi di linea alternativi a quelli già oggetto di concessione anche se non coincidenti, senza, tuttavia, che ciò possa comportare l’abolizione del periodo transitorio. In altre parole, la modifica introdotta con il citato d.l. n. 7 del 2007, finalizzata ad accelerare il percorso di liberalizzazione del settore anche nel periodo transitorio, offre la possibilità di ottenere l’autorizzazione per “nuovi servizi di linea” con il carattere dell’alternatività e, quindi, non coincidenti, per finalità, relazioni di traffico e percorso, con quelli oggetto delle concessioni in essere fino al 31.12.2010 e, quindi, senza alcuna sovrapposizione dei “nuovi servizi di linea” con quelli già oggetto di concessione.
Occorre, altresì, sottolineare – anche se ciò investe un profilo prettamente formale, ma che tuttavia, è indicativo della volontà del legislatore di far salvo il ripetuto periodo transitorio – che nonostante l’abrogazione della seconda parte del comma 4 dell’art. 9 d. lgs. n. 285 del 2005, la disposizione continua ad essere rubricata “norme transitorie”, con la previsione espressa del periodo transitorio valevole fino al 31.12.2010, sicché la qualità di “transitorietà” qualifica tutto il periodo dell’intero comma. D’altro canto, non potrebbe altrimenti giustificarsi la piena validità fino al 31 dicembre 2010 delle concessioni dei servizi di linea rilasciate ai sensi della legge n. 1822 del 1939 sancita dal comma 1 dell’art. 9 del decreto legislativo n. 285 del 2005 e la decadenza delle stesse qualora, alla scadenza del periodo transitorio, le imprese interessate non abbiano soddisfatto i requisiti prescritti dall’art. 3, comma 2, al fine di ottenere il nuovo titolo autorizzativo (comma 2).
Ulteriore elemento da considerare a sostegno della tesi della permanenza del periodo transitorio anche dopo la modifica del citato art. 9 del decreto legislativo n. 285 del 2005 è quello che qualora si ritenesse possibile, nel periodo transitorio, vale a dire fino al 31.12. 2010, rilasciare autorizzazioni per nuovi servizi di linea o nuove relazioni di traffico, mancherebbero le condizioni ed i requisiti, previsti all’art. 3 del d. lgs. n. 285 del 2005, in base ai quali tale rilascio potrebbe avvenire. Infatti, il nuovo testo non fornisce alcun elemento al quale subordinare l’emissione delle autorizzazioni di nuovi servizi di linea che abbiano ad oggetto i medesimi percorsi serviti dai concessionari attualmente esistenti, mentre ciò sarebbe necessario perchè la disciplina previgente risulta abrogata dall’art. 10 del d. lgs. n. 285/2005 con decorrenza dalla data di entrata in vigore del decreto ministeriale di attuazione e, nel contempo, l’operatività delle condizioni stabilite dall’art. 3 del medesimo decreto legislativo è differita al 1° gennaio 2011.
In definitiva l’indagine ermeneutica della modifica introdotta dal d.l. n. 7 del 2007 e l’obbligo giuridico di rispettare il principio fondamentale del diritto comunitario di gradualità nei processi di liberalizzazione, rinvenibile nella legge di delega al Governo n. 32 del 2005, conducono a ritenere la sopravvivenza del periodo transitorio.
Giova, invero, considerare che la legge di delega tra i criteri direttivi generali cui i decreti legislativi avrebbero dovuto uniformarsi, al punto a), ha posto quello del “riordino delle normative e adeguamento delle stesse alla disciplina comunitaria, in un’ottica di mercato aperto e concorrenziale”, sicché la regolamentazione delle attività di rilevanza economica deve rispettare il principio cardine della normativa comunitaria, che impone (art. 2 del Trattato CE) uno “sviluppo armonioso, equilibrato e sostenibile delle attività economiche e dei sistemi di protezione sociale, (…)”. Deriva da ciò che i processi di liberalizzazione di settori economici rilevanti devono potersi gradualmente sviluppare secondo il modello cd. step by step a consolidamento progressivo, consentendo di pervenire in maniera razionale alla graduale applicazione della nuova normativa per dar modo a tutti gli operatori di attuare strategie di adeguamento al fine di affrontare una competizione efficace per una reale e sana concorrenza.
3. Premesso che l’abrogazione della disposizione che prevedeva il limite dei 30 Km minimi di distanza cui era subordinata, sino al 31 dicembre 2010, l’autorizzazione di “nuovi servizi di linea” è stata effettuata con il decreto legge n. 7 del 2007, priva di pregio si appalesa la censura con la quale viene dedotta la illegittimità della Circolare impugnata nella parte in cui abroga le disposizione del D.M. n. 316/06. Ed invero, l’atto impugnato costituisce una mera specificazione ed attuazione delle prescrizioni contenute nel predetto d.l.n. 7 del 2007.

4. La questione di legittimità costituzionale del decreto legge n. 7 del 2007, prospettata con riferimento all’art. 77 della Costituzione, per asserita mancanza dei presupposti (necessità ed urgenza) legittimanti il ricorso al decreto legge è infondata.
Premesso che eventuali vizi attinenti ai presupposti della decretazione d’urgenza devono ritenersi sanati, in linea di principio, dalla conversione in legge, giacché solo l’evidente mancanza di quei presupposti configura tanto un vizio di legittimità costituzionale del decreto legge, quanto un vizio “in procedendo” della stessa legge di conversione, avendo quest’ultima valutato erroneamente l’esistenza dei presupposti di validità in realtà insussistenti e, quindi, convertito in legge un atto che non poteva essere legittimo oggetto di conversione (Cfr. Corte Cost. 25.11.2003, n. 341), nella specie deve escludersi che ricorra una ipotesi di evidente mancanza dei presupposti di cui all’art. 77, comma 2, Cost., posto che dai lavori parlamentari (V. Relazione al disegno di legge AC 220 di conversione del d.l. n. 7 del 2007) risulta che la questione ha formato oggetto di dibattito ed emerge che la disposizione impugnata è finalizzata ad anticipare il processo di liberalizzazione del mondo dei trasporti pubblici di linea.

5. Dall’accertata conformità della normativa esaminata ai precetti costituzionali e comunitari deriva la manifesta infondatezza della questione di illegittimità dell’art. 10, c. 9, del D.L. 31.1.2007, n. 7 per contrasto con gli artt. 70, 72, 76, 97 e 117 della Costituzione.

6. Alla stregua delle argomentazioni che precedono il ricorso deve essere respinto.

7. In ragione della particolarità della fattispecie all’esame, può disporsi la compensazione delle spese di giudizio tra le parti.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio, Sezione III ter, definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe, lo respinge.
Compensa interamente tra le parti le spese e gli onorari di lite.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, nella Camera di Consiglio del 6 dicembre 2007.

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione III ter – Sentenza – 23/1/2008 n.491 proviene da Giustamm.

Pres. Iannotta, Est. Monticelli
EDILPARTI S.R.L. (Avv. F. Guaglianone) c. COMUNE DI BARI (Avv. R. Verna), I.N.A.I.L. (Avv.ti A. Pignataro, E. Favata), EDILSCAVI S.N.C. (Avv. F. Mastroviti), ADDANTE GIOVANNI S.R.L. (Avv. F. Mastroviti)

le risultanze del certificato di regolarità contributiva rilasciato dagli enti previdenziali non sono sindacabili dalla Stazione Appaltante

Contratti della P.A. – Lavori – Gara – Requisiti di partecipazione – Regolarità contributiva – Verifica – Stazione Appaltante – Competenza – Non sussiste

A seguito dell’entrata un vigore della disciplina sul certificato di regolarità contributiva, dettata dall’art. 2 del D.L n. 210/2002, così come modificato dalla legge di conversione n. 266/2002 e dall’art. 86, comma 10, del D.Lgs. n. 276/2003, la verifica della regolarità contributiva è demandata agli enti previdenziali e non è più di competenza della stazione appaltante, la quale non può che prendere atto della certificazione senza poter in alcun modo sindacarne le risultanze (come avviene del resto con riferimento a qualsiasi certificazione acquisita per comprovare requisiti, il cui accertamento è affidato ad altre amministrazioni). Conseguentemente, il procedimento di rilascio della certificazione di regolarità contributiva ha una sua autonomia rispetto al procedimento di gara ed è sottoposto alle regole proprie della materia previdenziale, della cui corretta applicazione, peraltro, è competente a conoscere il giudice ordinario.

le risultanze del certificato di regolarità contributiva rilasciato dagli enti previdenziali non sono sindacabili dalla Stazione Appaltante

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

N. 147/08 REG.DEC.
N. 7210 REG:RIC.

ANNO 2006

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Quinta Sezione

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

Sul ricorso in appello n. 7210/2006 del 23/08/2006, proposto dalla
EDILPARTI S.R.L. rappresentata e difesa: dall’avv. FRANCESCO GUAGLIANONE con domicilio eletto in Roma VIA CICERONE, 44 presso la sig.ra ANNAMARIA RIZZO

contro

il COMUNE DI BARI rappresentato e difeso dall’avv. RENATO VERNA con domicilio eletto in Roma VIA FLAMINIA N.79 presso l’avv. ROBERTO CIOCIOLA;
l’I.N.A.I.L. rappresentato e difeso dalle avvocatesse ADRIANA PIGNATARO EMILIA FAVATA con domicilio eletto in Roma VIA IV NOVEMBRE 144 presso l’UFFICIO LEGALE DELL’INAIL
e nei confronti

della EDILSCAVI S.N.C. Q. MANDATARIA A.T.I. rappresentata e difesa: dall’avv. FULVIO MASTROVITI con domicilio eletto in Roma VIALE DELLE MILIZIE, 34 presso l’avv. ANDREA BOTTI
della A.T.I. – ADDANTE GIOVANNI S.R.L. rappresentata e difesa: dall’Avv. FULVIO MASTROVITI con domicilio eletto in Roma VIALE DELLE MILIZIE, 34 presso l’avv. ANDREA BOTTI;

per la riforma
della sentenza del TAR PUGLIA – BARI :Sezione I n.2926/2006 , resa tra le parti, concernente GARA PER LAVORI DI RISANAMENTO IMMOBILI E.R.P.;

Visto l’atto di appello con i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del COMUNE DI BARI, dell’I.N.A.I.L., della EDILSCAVI S.N.C. Q. MANDATARIA A.T.I. e della A.T.I. – ADDANTE GIOVANNI S.R.L.;
Viste le memorie difensive;
Visti gli atti tutti della causa;
Alla pubblica udienza del 15 Giugno 2007, relatore il Cons. Caro Lucrezio Monticelli uditi gli avvocati Ciociola, Zammataro e Pappalepore, rispettivamente in sostituzione degli avv.ti Verna, Pignataro e Mastroviti;

FATTO

Con ricorso proposto dinanzi al Tar Puglia-Bari la Edilparti s.r.l., la quale ha partecipato al pubblico incanto indetto il 21.10.2005 dal Comune di Bari per l’affidamento dei lavori di risanamento di immobili edilizia residenziale pubblica, ha impugnato i seguenti atti:
a) il provvedimento di aggiudicazione definitiva della gara all’ATI Edilscavi s.n.c.- Addante Giovanni s.r.l. , comunicato con nota prot. N. 1061173 Settore Appalti dell’1.4.2006, ricevuta il 19.5.06;
2) ogni altro atto comunque connesso, sia esso presupposto o conseguente, per quanto d’interesse, ivi incluso -ove occorra- la nota INAIL, sede di Bari, prot. N. 6443 del 20.3.06.concernente la regolarità contributiva della Addante Giovanni s.r.l.
La ricorrente ha chiesto altresì il risarcimento di tutti i danni subiti dalla medesima mediante reintegrazione in forma specifica e, in subordine, per equivalente nella misura non inferiore al 10% del valore dell’appalto o di quell’ altra, maggiore o minore, accertata in corso di causa, anche secondo equità
Con motivi aggiunti notificati il 30 giugno-3 luglio 2006 sono stati chiesti la declaratoria di caducazione, inefficacia e/o nullità del contratto d’appalto stipulato tra il Comune di Bari e l’A.T.I. Edilscavi S.n.c.- Addante Giovanni S.r.l., nonchè l’annullamento della nota n. 151601 del 30 maggio 2006 relativa allo svincolo della cauzione provvisoria prestata dalla società ricorrente.
Il Tar Puglia – Bari, sez.I , con sentenza in forma semplificata n. 2926/2006, ha respinto il ricorso sulla base delle seguenti considerazioni:
“Considerato quanto ai vizi dedotti col primo e secondo motivo di ricorso che legittimamente l’Amministrazione comunale ha ritenuto provato il requisito della regolarità contributiva dell’impresa mandante Addante Giovanni S.r.l., a fronte di atti provenienti dall’I.N.A.I.L. che, da ultimo espressamente annullando e/o revocando originaria dichiarazione negativa di regolarità contributiva, hanno asseverato l’insussistenza di profili di irregolarità, non disponendo di autonomi poteri di accertamento e valutazione (cfr. T.A.R. Puglia, Bari, Sez. I, 25 gennaio 2005, n. 217, 218, 219 e 227) e dovendo quindi prendere soltanto atto di tali asseverazioni, espressive dei poteri pubblicistici riconosciuti all’Istituto assicuratore, e delle connesse valutazioni di stretta discrezionalità tecnica (su cui vedi T.A.R. Campania Napoli, sez. I, 24 marzo 2005, n. 2477);
Considerato, quanto ai vizi dedotti col terzo motivo, che l’attestazione SOA presentata dall’impresa mandante Addante Giovanni S.r.l.,. esibita dalla stessa società ricorrente, reca espressa indicazione, senza distinzione alcuna, che “l’impresa possiede la certificazione (art. 2, comma 1, lettera q) D.P.R. 34/2000) valida fino al 01/04/2007 rilasciata da DNV ITALIA S.r.l.”, e rammentato al riguardo che, ai sensi dell’art. 4 comma 3 del d.P.R. 25 gennaio 2000, n. 34, “Il possesso della certificazione di qualità aziendale ovvero il possesso della dichiarazione della presenza di requisiti del sistema di qualità aziendale, rilasciate da soggetti accreditati, ai sensi delle norme europee della serie UNI CEI EN 45000, al rilascio della certificazione nel settore delle imprese di costruzione, è attestato dalle SOA”;
Considerato, in definitiva, che il ricorso deve essere rigettato siccome infondato;”
Avverso detta sentenza ha proposto appello la Edilparti s.r.l (ric. n. 7210/2006), asserendo che nella fattispecie l’aggiudicataria non poteva considerarsi in regola con gli obblighi contributivi (censura proposta sotto vari profili nei primi quattro motivi di gravame) e che non era in possesso della prescritta certificazione di qualità ( doglianza dedotta nel quinto motivo).
Si sono costituiti in giudizio per resistere all’appello il Comune di Bari, l’INAIL e l’ATI Edilscavi s.n.c.- Addante Giovanni s.r.l.

DIRITTO

L’appello è infondato.
I primi quattro motivi di gravame si fondano sull’assunto che l’aggiudicataria della gara in questione non fosse in regola con gli obblighi contributivi e che pertanto dovesse essere esclusa dalla gara stessa.
Deve tuttavia concordarsi con il Tar allorquando afferma che l’amministrazione non poteva che tener conto di quanto dichiarato dall’INAIL in ordine alla regolarità contributiva, unico soggetto abilitato ad attestare il rispetto degli obblighi contributivi nella materia di propria competenza.
Va infatti considerato che, a seguito dell’entrata un vigore della disciplina sul certificato di regolarità contributiva, dettata dall’art.2 del D.L. 25 settembre 2002 n. 210 , così come modificato dalla legge di conversione 22 novembre 2002 n. 266 e dall’art. 3, comma 8 lett. b-bis) del D.Lgs. 14 agosto 1996 n. 494, lettera aggiunta dall’art. 86, comma 10, del D.Lgs. 10 settembre 2003 n. 276, la verifica della regolarità contributiva non è più di competenza delle stazioni appaltanti, ma è demandata agli enti previdenziali.
La stazione appaltante in una siffatta situazione non deve dunque far altro che prendere atto della certificazione senza poter in alcun modo sindacarne le risultanze (come avviene del resto con riferimento a qualsiasi certificazione acquisita per comprovare requisiti, il cui accertamento è affidato ad altre amministrazioni).
Conseguenza di quanto testè evidenziato è inoltre che il procedimento di rilascio della certificazione di regolarità contributiva ha una sua autonomia rispetto al procedimento di gara (si è già del resto sottolineato che la stessa certificazione è richiesta anche per i lavori privati, ove non si fa certo riferimento a procedimenti di gara) ed è sottoposto alle regole proprie della materia previdenziale, della cui corretta applicazione è peraltro competente a conoscere il giudice ordinario.
Con il quinto motivo di gravame l’appellante lamenta il mancato possesso da parte dell’aggiudicataria del certificato di qualità.
Anche in proposito deve essere condivisa la conclusione cui è giunto il Tar sulla base della dichiarazione contenuta nell’attestazione SOA circa il possesso di tale certificato di qualità e dell’art. 4 comma 3 del d.P.R. 25 gennaio 2000, n. 34, il quale prevede che “Il possesso della certificazione di qualità aziendale ovvero il possesso della dichiarazione della presenza di requisiti del sistema di qualità aziendale, rilasciate da soggetti accreditati, ai sensi delle norme europee della serie UNI CEI EN 45000, al rilascio della certificazione nel settore delle imprese di costruzione, è attestato dalle SOA”.
Nè la predetta conclusione può essere disattesa per il fatto che l’impresa interessata aveva prodotto in gara una specifica certificazione sulla qualità che poteva far sorgere qualche dubbio sull’effettiva portata della certificazione stessa, perché ogni dubbio in proposito doveva essere fugato dalla circostanza, prevista espressamente dal bando al punto10 lett.b), che il possesso del requisito di qualità doveva essere indicato nell’attestazione SOA, sicchè nella fattispecie l’amministrazione avrebbe comunque dovuto considerare decisivo quanto dichiarato in quest’ultima attestazione.
L’appello deve dunque essere respinto.
Sussistono ragioni, in considerazione della particolarità della fattispecie, per disporre l’integrale compensazione tra le parti delle spese del grado di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, respinge l’appello indicato in epigrafe. Spese compensate.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella Camera di Consiglio del 15 Giugno 2007 con l’intervento dei Sigg.ri:
Pres. Raffaele Iannotta
Cons. Raffaele Carboni
Cons. Chiarenza Millemaggi Cogliani
Cons. Caro Lucrezio Monticelli Est.
Cons. Adolfo Metro
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
il 23 gennaio 2008
(Art. 55 L. 27/4/1982, n. 186)

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 23/1/2008 n.147 proviene da Giustamm.

Pres. Millemaggi Cogliani – Est. Giordano
Consorzio Industriale Nord Est Sardegna (Avv. V. Davini) c. Coges scrl (Avv.ti A. Manzi, A. Rossi), Comune di Golfo Aranci (Avv.ti P. Lai, C. Scarfò), De Vizia Transfer s.p.a. (Avv. G. Contu)

le dotazioni necessarie alla gestione del servizio integrato di raccolta, trasporto e smaltimento RSU esulano dalla nozione di ‘rete’ di cui all’art. 113, comma 14, D.lgs. 276/2000

Contratti della P.A. – Servizi pubblici locali – Rifiuti solidi urbani – Affidamento – Art. 113, comma 14, TUEL – Applicabilità – Esclusione – Ragioni – Nozione di rete

L’attività di raccolta, trasporto e smaltimento dei rifiuti solidi urbani, pur dovendo essere attuata con il ricorso ad una rete integrata ed adeguata di impianti di smaltimento, si colloca al di fuori dell’ambito applicativo dell’art. 113, comma 14, D.lgs. 267/2000, norma di carattere eccezionale che consente agli enti locali di affidare in via diretta la gestione dei servizi pubblici locali, o di loro segmenti, a soggetti che abbiano la proprietà delle reti, degli impianti e delle altre dotazioni patrimoniali all’uopo necessari. Infatti le reti, gli impianti e le altre dotazioni patrimoniali richiamati dall’art. 113, comma 14, D.lgs. 267/2000, vanno individuati in quelle infrastrutture fisse, complesse e non facilmente riproducibili (quali le linee ferroviarie, i gasdotti, le reti idriche, quelle telefoniche, ecc.) che attengono ai settori del trasporto, dell’energia e delle telecomunicazioni, e non devono confondersi con le attrezzature mobili, ove del caso deperibili ed agevolmente duplicabili, come sono quelle che afferiscono allo svolgimento del servizio di igiene urbana, nei suoi specifici segmenti relativi alla raccolta ed al trasporto dei rifiuti. Deve trattarsi, inoltre, di infrastrutture inamovibili che appartengano ad un soggetto estraneo all’ente locale e di cui quest’ultimo non possa dotarsi, se non con rilevante e non conveniente dispendio di risorse finanziarie e strumentali.

le dotazioni necessarie alla gestione del servizio integrato di raccolta, trasporto e smaltimento RSU esulano dalla nozione di ‘rete’ si cui all’art. 113, comma 14, D.lgs. 276/2000

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

N. 156/08 REG.DEC.
N. 1847 REG. RIC.

ANNO 2006

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Quinta Sezione

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sul ricorso n. 1847/2006, proposto dal
CONSORZIO INDUSTRIALE NORD EST SARDEGNA, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall’avv. Vittore Davini, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Mario Cervone in Roma, Via Giacomo Caneva n. 19;

c o n t r o

COGES SCRL, con sede legale in Cagliari, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avvocati Andrea Manzi e Antonello Rossi, con domicilio eletto presso lo studio del primo in Roma, Via F, Gonfalonieri n. 5;

e nei confronti di

COMUNE DI GOLFO ARANCI, in persona del Sindaco in carica, rappresentato e difeso dagli avvocati Piergiuseppe Lai e Cristina Scarfò, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Luigi Azzariti in Roma, Via Otranto n. 39;

DE VIZIA TRANSFER S.P.A., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’avv. Giovanni Contu ed elettivamente domiciliata presso il suo studio in Roma, Via Massimi n. 154;
per la riforma
della sentenza n. 13, in data 16 gennaio 2006, della Sezione I del T.A.R. per la Sardegna che, previa riunione, ha deciso sui ricorsi n. 780/2005, proposto da De Vizia Transfer s.p.a., e n. 782/2005 proposto da Coges scrl;
Visto il ricorso in appello con i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio delle parti appellate;
Visto il controricorso, con appello incidentale, proposto dal Comune di Golfo Aranci;
Vista la dichiarazione di rinuncia al predetto atto;
Visti gli atti tutti della causa;
Relatore, alla pubblica udienza del 15 maggio 2007, il Consigliere Francesco GIORDANO;
Uditi, altresì,gli avvocati Bazzoni per delega di Davini, Manzi e Contu;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:

F A T T O

L’attuale appellante impugna la sentenza specificata in epigrafe, con cui il T.A.R. per la Sardegna ha accolto i ricorsi proposti in primo grado nn. 780-782/05, previamente riuniti, per l’annullamento della delibera consiliare del Comune di Golfo Aranci n. 21 del 24 maggio 2005, che aveva disposto l’affidamento al C.I.N.E.S. del servizio di igiene urbana ed annessi, nonché delle successive delibere giuntali n. 80 e n. 109 del 2005.
Con provvedimento n. 21 del 24 maggio 2005 il Consiglio comunale di Golfo Aranci aveva deliberato l’affidamento al C.I.N.E.S., con sede in Olbia, della gestione del ciclo dei rifiuti nel territorio comunale.
Con successive delibere giuntali n. 80 del 27 maggio 2005 e n. 82 del 19 luglio 2005 erano stati stabiliti due affidamenti temporanei, rispettivamente, di 45 giorni e di 110 giorni, per consentire la presumibile definizione dei ricorsi medio tempore proposti dalle odierne appellate.
Avverso la sentenza del giudice di prime cure a lui sfavorevole, l’intestato Consorzio deduce ora i seguenti motivi d’appello:
1) Inammissibilità del ricorso di primo grado. Error in iudicando.
Si ribadisce l’eccezione di inammissibilità del ricorso (n. 782/05) proposto dalla Coges scrl, concernente la mancata iscrizione della Cooperativa ricorrente all’Albo Nazionale gestore rifiuti – Sezione Sardegna.
L’omessa prova di tale iscrizione non solo renderebbe inconfigurabile una posizione differenziata della predetta, ma neppure consentirebbe di ipotizzare una partecipazione in una eventuale ATI in sede di espletamento della gara.
2) Sull’infondatezza del primo motivo di ricorso. Error in iudicando.
Il motivo del ricorso di primo grado, che qui viene in considerazione, si riferisce al contrasto della procedura seguita dal Comune per l’affidamento dei servizi di igiene urbana ed annessi, con il principio del necessario espletamento di gare con procedura concorsuale ad evidenza pubblica, nell’assegnazione della gestione di reti ed erogazione di servizi pubblici locali di rilevanza economica.
L’intimata Amministrazione comunale aveva ritenuto applicabile, in fattispecie, l’art. 113, comma 14° del D. Lgs. 18 agosto 2000, n. 267 (T.U.E.L.), che consente agli enti locali di affidare la gestione di servizi o loro segmenti a soggetti distinti da essi, che siano proprietari delle reti, impianti ed altre dotazioni patrimoniali per la gestione dei servizi stessi.
Infatti, secondo il Comune, esisterebbe la rete, di proprietà del CINES, per la gestione del servizio di igiene pubblica nel suo territorio, la quale consisterebbe nei cassonetti di raccolta, nei camion appositi e negli impianti di smaltimento.
Il TAR per la Sardegna avrebbe, quindi, errato per varie ragioni nel ritenere che tali impianti non abbiano le caratteristiche che consentono l’autorizzazione alla gestione del servizio ex art. 113, comma 14°.
In sintesi, l’attuale appellante, essendo titolare delle reti, impianti e dotazioni patrimoniali necessari e complementari alla gestione del ciclo unitario dei rifiuti, sarebbe in possesso dell’idoneità tecnico-economica, nonché dei titoli e delle iscrizioni richiesti per operare nello specifico settore.
Ha resistito alle argomentazioni di controparte la Co.ge.s. scrl, la quale nei suoi scritti difensivi ha contestato il contenuto dell’avverso ricorso, confutando puntualmente le dedotte censure e concludendo per il rigetto dell’interposto appello, con vittoria di spese ed onorari del presente grado di giudizio.
Si è costituita formalmente in giudizio la De Vizia Transfer s.p.a., chiedendo il rigetto del ricorso in appello con ogni consequenziale pronunzia come per legge.
Dal canto suo, il Comune di Golfo Aranci ha depositato un controricorso con appello incidentale al quale ha, peraltro, successivamente rinunciato con atto di cui le altre parti del giudizio hanno attestato di aver preso conoscenza con dichiarazione sottoscritta in calce, precisando di prestare adesione alla clausola di compensazione delle spese.

D I R I T T O

Il contenzioso che forma oggetto dell’odierno giudizio di secondo grado nasce dalla deliberazione con cui il Comune di Golfo Aranci ha divisato di affidare direttamente al C.I.N.E.S. il servizio di igiene urbana ed annessi, facendo applicazione al caso di specie della disposizione di cui all’art. 113, comma 14° del D. Lgs. 18 luglio 2000, n. 267 e successive modificazioni ed integrazioni, che consente di prescindere dal principio generale vigente in materia, in virtù del quale è richiesto l’esperimento di una gara con procedura concorsuale ad evidenza pubblica, ai fini dell’assegnazione della gestione ed erogazione dei servizi pubblici locali di rilevanza economica.
L’appello è infondato.
Privo di pregio è il primo motivo di appello, con cui il CINES ha riproposto, aderendovi, l’eccezione di inammissibilità del ricorso di primo grado, che il Comune di Golfo Aranci aveva formulato contestando alla COGES di non aver dimostrato la sua iscrizione all’Albo Nazionale delle Imprese esercenti il servizio rifiuti, con riferimento alla categoria ed alla classe prescritte in considerazione della quantità dei rifiuti da trattare e della popolazione da servire.
Al riguardo, il primo decidente ha ritenuto ammissibile il gravame osservando che la ricorrente, in quanto operatrice del settore, aveva un interesse differenziato ad ottenere la chance di affidamento del servizio che sarebbe conseguito all’eventuale indizione di una gara pubblica.
Tale assunto va condiviso, in quanto già dal certificato di iscrizione nella sezione ordinaria, rilasciato dalla C.C.I.A.A. di Cagliari in data 2/2/2005 e prodotto nel giudizio di primo grado, era dato evincere che la COGES fin dal 28/9/1998 opera nel settore della raccolta e del trasporto rifiuti.
Risultanza questa, che appare ex se sufficiente a legittimare la COGES ad opporsi alle determinazioni riguardanti le modalità di conferimento e svolgimento del servizio in questione, avuto riguardo alla possibilità, che essa aveva (ed ha), di vantare una posizione differenziata che, come tale, evidenziava la titolarità in capo alla medesima società cooperativa di un interesse qualificato a proporre tutte le impugnazioni del caso.
Se, poi, si procede all’esame del certificato, in data 22/2/2005, di iscrizione all’Albo Nazionale delle Imprese che effettuano la gestione dei rifiuti, per la Sezione Regionale Sardegna, è possibile appurare che la COGES, dal 6/2/2003, è iscritta per la categoria 1 (raccolta e trasporto di rifiuti urbani ed assimilabili) e la classe E (popolazione complessivamente servita inferiore a 20.000 abitanti e superiore o uguale a 5.000 abitanti).
Il che smentisce per tabulas l’eccezione dell’appellante, giacché la popolazione del Comune di Golfo Aranci (n. 1.961 abitanti) rientra pienamente nella classe di validità dell’iscrizione concessa alla COGES, con la conseguenza che quest’ultima risulta potenzialmente abilitata a svolgere il servizio in favore del Comune di Golfo Aranci.
Neppure il secondo motivo coglie nel segno.
Come rilevato dal giudice di prime cure, la controversia si incentra sull’accertamento circa l’eventuale esistenza di una rete per la gestione del servizio di igiene pubblica, nel territorio del Comune di Golfo Aranci, di proprietà del Consorzio oggi appellante.
Occorre premettere che, con la principale deliberazione impugnata in primo grado (n. 21/2005), il Consiglio comunale di Golfo Aranci aveva stabilito l’affidamento al CINES del “servizio di igiene urbana ed annessi” nel territorio comunale, intendendosi per tale “l’intero ciclo rifiuti” (dalla raccolta allo smaltimento ed eventuale utilizzazione a fini energetici), come si evince dalla proposta di deliberazione del Consiglio comunale.
Va, peraltro, rilevato che in realtà si trattava di affidare non già il segmento relativo allo smaltimento dei rifiuti, che in atto era svolto dal CINES, bensì il servizio di raccolta e trasporto dei rifiuti solidi urbani, relativamente al quale era in scadenza il contratto di appalto stipulato con la ditta Masia Stefania di Golfo Aranci.
Ciò appare confermato dalla relazione dell’Assessore Vagnarelli che, appunto, ritiene che l’obiettivo da perseguire sia quello di “potenziare, migliorare e ridefinire il servizio di raccolta dei rifiuti solidi urbani e servizi connessi, da integrare con il servizio di raccolta differenziata dei rifiuti, dei materiali ingombranti e delle frazioni umide.”
Esula, dunque, dall’oggetto della delibera impugnata in primo grado la fase dello smaltimento che, ai sensi dell’art. 5, comma 1° del D. Lgs. n. 22/97, costituisce la fase residuale della gestione dei rifiuti e si distingue nettamente dalle precedenti, in quanto contempla le complesse operazioni di cui all’allegato B [cfr. artt. 5, comma 6° e 6, c.1° – lett. g), D.Lgs, cit.], mentre quella della raccolta consiste, più semplicemente, nell’operazione di prelievo, di cernita e di raggruppamento dei rifiuti per il loro trasporto [cfr. art. 6, c.1° – lett.e), D.Lgs., cit.].
L’attività di smaltimento, però, pur dovendo essere attuata con il ricorso ad una rete integrata ed adeguata di impianti di smaltimento (art. 5, comma 3 D.Lgs., cit.), si colloca al di fuori anche dell’ambito applicativo dell’art. 113, comma 14° giacché, come esattamente osservato dal primo giudice, neanche la proprietà degli impianti di smaltimento consente l’affidamento diretto del servizio al Consorzio, non solo perché la gestione dell’intero ciclo rifiuti non è affatto obbligatoria e neppure necessitata dalla peculiarità del servizio, costituendo essa il frutto di una scelta discrezionale del Comune, ma anche perché il Consorzio rappresenta solo un possibile gestore del servizio medesimo e l’affidamento di questo alle sue cure costituisce solo una delle opzioni possibili, non essendo il Consorzio stesso “proprietario dell’unico impianto del quale il Comune resistente debba necessariamente avvalersi, a meno di volerne realizzare uno nuovo.” (cfr. sent. 13/06).
In effetti, occorre aver chiaro che la citata disposizione di cui all’art. 113, comma 14° è una norma sicuramente eccezionale, in quanto esula dai canoni dell’ordinarietà laddove -in deroga al principio della tutela della concorrenza, a presidio del quale sono dettate in subiecta materia proprio le disposizioni del menzionato art. 113 (cfr. comma 1°)- consente agli enti locali di affidare direttamente, e perciò senza alcun confronto concorrenziale, la gestione dei servizi pubblici locali o di loro segmenti a soggetti da loro distinti, che abbiano la proprietà delle reti, degli impianti e delle altre dotazioni patrimoniali all’uopo necessari.
E’ evidente, dunque, che la sua applicabilità al caso concreto richiede necessariamente la presenza di una fattispecie singolare, che non possa trovare adeguata disciplina negli ordinari strumenti e principi tratti dalla normativa nazionale e comunitaria che regola il settore.
Delimitato così il campo di applicazione della norma in questione e posto che ad esso non è riconducibile la fase dello smaltimento dei rifiuti, deve precisarsi che a fortiori non appare sussumibile nella fattispecie legale il segmento della raccolta e del trasporto dei rifiuti medesimi.
Deve, invero, trattarsi di un’ipotesi inusuale in cui l’espletamento del servizio richieda l’utilizzazione di un complesso stabile di attrezzature e di impianti tecnologici, che siano di non agevole realizzazione, anche sotto l’aspetto economico, e che non appartengano all’ente locale, ma siano di proprietà di un soggetto estraneo all’Amministrazione.
La nozione di “rete” non può, in realtà, essere genericamente identificata con tutto ciò che occorra per garantire il servizio pubblico, nell’assunto secondo cui, non esistendo a livello normativo alcuna definizione degli elementi oggettivi (reti, impianti, dotazioni patrimoniali) contemplati dall’art. 113, comma 14°, essi dovrebbero essere identificati con “qualsiasi rete, qualsiasi impianto e qualsiasi dotazione patrimoniale la cui titolarità possa garantire qualificati livelli di economicità, efficacia ed efficienza nella gestione del servizio o suo segmento, attraverso una valutazione tecnico-discrezionale insindacabile in sede di legittimità …” (cfr. atto d’appello, pagg. 22-23).
Né appare, comunque, consentito considerare “alternativi” alle reti tutti gli impianti e le dotazioni patrimoniali necessari per la gestione del servizio.
In verità, tali affermazioni si rivelano assolutamente gratuite, giacché non solo non trovano riscontro nella lettera della norma, laddove si menzionano le reti, gli impianti e le altre dotazioni patrimoniali, con una particella congiuntiva che non lascia adito a dubbi di sorta, ma quando si parla di “rete”, assegnando al concetto un significato del tutto vago ed impreciso, si oblitera che la norma di cui si discute è una norma eccezionale e che ad una fattispecie, del pari eccezionale, essa palesemente si riferisce.
Deve, pertanto, ritenersi che le reti, gli impianti e le altre dotazioni patrimoniali richiamati dal legislatore, vadano individuati in quelle infrastrutture fisse, complesse e non facilmente riproducibili (quali le linee ferroviarie, i gasdotti, le reti idriche, quelle telefoniche, ecc.) che attengono ai settori del trasporto, dell’energia e delle telecomunicazioni, e non siano da confondere con le attrezzature mobili, ove del caso deperibili ed agevolmente duplicabili, come sono quelle che afferiscono allo svolgimento del servizio di igiene urbana, nei suoi specifici segmenti relativi alla raccolta ed al trasporto dei rifiuti.
Deve, poi, trattarsi di infrastrutture inamovibili che appartengano ad un soggetto estraneo all’ente locale e di cui quest’ultimo non possa dotarsi, se non con rilevante e non conveniente dispendio di risorse finanziarie e strumentali.
Così delineati i presupposti giuridici per l’applicazione in concreto dell’art. 113, comma 14°, ne consegue in tutta evidenza come non potesse il Comune di Golfo Aranci far ricorso legittimamente a tale disposizione, per procedere all’affidamento diretto del servizio di igiene urbana al Consorzio appellante, senza attivare una procedura di scelta del contraente basata sulla selezione concorrenziale dei possibili aspiranti presenti sul mercato.
Se è vero, infatti, che le attrezzature e gli impianti utilizzati nello svolgimento di detto servizio appartengono, di regola, all’appaltatore e non all’ente locale, deve negarsi che essi costituiscano una “rete” nel senso dianzi specificato.
Non sono certo ascrivibili a tale nozione gli strumenti ordinariamente adoperati nell’espletamento della raccolta e del trasporto dei rifiuti urbani, ove si consideri che i cassonetti, gli autocompattatori e gli altri mezzi eventualmente necessari, sono soggetti ad usura e notevole deperibilità e, quindi, si rivelano suscettibili di un frequente ricambio, in quanto agevolmente duplicabili.
Discende, dunque, da quanto sopra che, come correttamente ritenuto dal giudice di prime cure, non si rinvengono nella specie i presupposti per far luogo all’applicazione dell’art. 113, comma 14° del T.U.E.L., approvato con D. Lgs. n. 267 del 18 agosto 2000.
L’opzione ermeneutica evidenziata dalla Sezione I del T.A.R. per la Sardegna incontra, quindi, l’adesione di questo Collegio giudicante per la ragione che essa risponde pienamente alla ratio della norma in discorso la quale, solo a determinate e rigorose condizioni, consente di prescindere dall’espletamento di una procedura concorsuale ad evidenza pubblica per l’affidamento di un servizio pubblico locale.
D’altronde, diversamente opinando, la disposizione de qua risulterebbe un facile veicolo di legittimazione, idoneo a consentire alle Amministrazioni interessate di procedere all’affidamento diretto di gran parte dei servizi pubblici assimilabili a quello in questione.
In conclusione, l’appello va rigettato e deve darsi contestualmente atto della rinuncia all’appello incidentale, regolarmente espressa dal Comune di Golfo Aranci.
Si rinvengono giuste ragioni per disporre l’integrale compensazione delle spese di lite fra le parti del giudizio.

P. Q. M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione V, respinge l’appello principale. Dà atto della rinuncia all’appello incidentale del Comune. Compensa le spese del giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, il 15 maggio 2007, dal Consiglio di Stato in s.g. (Sez. V) riunito in Camera di Consiglio, con l’intervento dei seguenti Magistrati:
Chiarenza MILLEMAGGI COGLIANI PRESIDENTE
Marco LIPARI CONSIGLIERE
Nicla RUSSO CONSIGLIERE
Giancarlo GIAMBARTOLOMEI CONSIGLIERE
Francesco GIORDANO est.
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
il 23 gennaio 2008
(Art. 55 L. 27/4/1982, n. 186)

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 23/1/2008 n.156 proviene da Giustamm.

Pres. Baccarini, Est. Sapone.
WIND Telecomunicazioni spa, quale successore di Infostrada spa (Avv.ti prof. F. G. Scoca, prof. A. Santa Maria, Prof. M. Clarich e avv. G. Pizzonia) c. Ministero dell’Economia e delle Finanze (Avv. St.).

sugli effetti della sentenza di annullamento del G.A., segnatamente sotto il profilo ripristinatorio

Processo amministrativo – Sentenza – Annullamento – Effetti caducatori e ripristinatori – Contenuto – Fattispecie.

La sentenza di annullamento del giudice amministrativo – come la decisione in sede di ricorso straordinario – oltre al c.d. effetto caducatorio o demolitorio (consistente nella eliminazione dell’atto impugnato) produce ulteriori effetti: quello c.d. ripristinatorio e quello c.d. conformativo. L’effetto ripristinatorio della sentenza di annullamento del G.A. implica la cancellazione delle modificazioni della realtà (giuridica e di fatto) intervenute per effetto dell’atto annullato e cioè l’adeguamento dell’assetto di interessi esistente prima della pronuncia giurisdizionale e venuto in vita sulla base dell’atto impugnato, alla situazione giuridica prodotta dalla pronuncia stessa. In tal senso, pertanto, così come l’annullamento di un atto di espropriazione comporta la restituzione al proprietario del bene espropriato, così come l’annullamento di un provvedimento di licenziamento comporta la riammissione in servizio del dipendente, il pagamento delle retribuzioni non pagate e la sua collocazione nella posizione in cui si sarebbe trovato in assenza del licenziamento medesimo, allo stesso modo deve ritenersi che l’annullamento di un provvedimento che pone l’obbligo di pagare una somma di denaro abbia come conseguenza la restituzione della somma riscossa in base all’atto impugnato.

sugli effetti della sentenza di annullamento del G.A., segnatamente sotto il profilo ripristinatorio

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

N. 3206 RGR
Anno 2007

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE DEL LAZIO
– SEZIONE III –

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n.3206 del 2007 proposto da
WIND Telecomunicazioni spa, quale successore di Infostrada spa, in persona del legale rappresentante pro-tempore, rappresentata e difesa, anche disgiuntamente, dagli avv.ti prof. Franco Gaetano Scoca, prof. Alberto Santa Maria, Prof. Marcello Clarich e avv. Giuseppe Pizzonia ed elettivamente domiciliata presso lo studio dell’avv. Scoca in Roma, Via Paisiello n. 55;

CONTRO

il Ministero dell’Economia e delle Finanza, in persona del Ministro pro-tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato presso la cui sede in Roma, Via dei Portoghesi n.12, è domiciliatario;

per l’annullamento:
1) della nota dell’intimato Ministero del 7 febbraio 2007 prot. n.13809 ad oggetto “Wind (già Infostrada spa). Istanza di restituzione dei contributi versati sulla base dell’art.20, comma 2, della L. 448/1998 con le modalità disciplinate dal D.I. 21.3.2000, con la quale “In esito all’istanza formulata con nota del novembre 2006 in ottemperanza alla sentenza Tar Lazio n.5746 del 10 luglio 2006 questo Ministero ritiene di non poter spontaneamente aderire alla richiesta di rimborso dei contributi in questione per le stesse ragioni di ordine sostanziale sostenute nel giudizio di cui è parte codesta società nella sentenza del Tar Lazio n.46 del 4 gennaio 2005. Questa Amministrazione ritiene infatti che i contributi richiesti non sono ripetibili in quanto traslati sull’utente finale del servizio”
2) di ogni altro atto presupposto, connesso e/o consequenziale.
Visto il ricorso con la relativa documentazione;
Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’intimata amministrazione;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Uditi alla pubblica udienza del 12 dicembre 2007- relatore il dottor Giuseppe Sapone – gli avvocati delle parti come da verbale;
Ritenuto in fatto e in diritto quanto segue:

FATTO e DIRITTO

Con il proposto gravame la società ricorrente, in qualità di successore della spa Infostrada, ha impugnato la determinazione, in epigrafe indicata, con cui l’intimata amministrazione ha rigettato l’istanza tesa ad ottenere la restituzione dei contributi versati sulla base dell’art.20, comma 2, della L. 448/1998 dalla citata Infostrada.
La contestata determinazione è stata adottata in esito ad una complessa vicenda contenziosa, i cui passaggi fondamentali possono essere così sintetizzati:
a) con ricorso straordinario la spa Infostrada, successivamente incorporata nella Wind spa, ha impugnato il DM 21 marzo 2000 con cui erano state stabilite le modalità attuative del versamento del contributo istituito dall’art. 20, comma 2, della L. n.448/1998;
b) il suddetto ricorso è stato accolto con DPR 26 ottobre 2004 sulla base della sentenza della Corte di Giustizia del 18 settembre 2003 che aveva dichiarato la nullità della citata legge istitutiva del menzionato contributo per contrarietà all’ordinamento comunitario;
c) non avendo la resistente amministrazione dato esecuzione alla predetta decisione mediante la restituzione dei contributi a suo tempo versati, la suddetta Wind ha proposto avverso tale comportamento inerte ricorso giurisdizionale (n.3742/2006), accolto da questa Sezione con sentenza n.5746/2006, con cui è stato ordinato alle Amministrazioni intimate di provvedere sull’istanza di rimborso della società ricorrente entro sessanta giorni dalla comunicazione della presente sentenza;
d) in esito a tale ultima sentenza è stata adottata la contestata determinazione che ha rigettato l’istanza di rimborso dei contributi sul presupposto che tali contributi fossero stati traslati sull’utente finale del servizio.
Il presente gravame è affidato ai seguenti motivi di doglianza:
1) Illegittimità della nota del Ministero dell’Economia e delle Finanza del 7 febbraio 2007 nella parte in cui rinvia alle argomentazioni svolte nel giudizio relativo alla sentenza del Tar Lazio n.46/2005, relative alla supposta inammissibilità della istanza di restituzione per violazione della sentenza della Corte di Giustizia in data 18 settembre 2003 e dei principi comunitari, ed in particolare per violazione del principio di efficacia immediata ed erga omnes delle sentenze interpretative della Corte di Giustizia. Illegittimità della nota del Ministero per violazione dei principi in tema di effetti ripristinatori e conformativi dell’annullamento;
2) Illegittimità della nota del Ministero dell’Economia e delle Finanza del 7 febbraio 2007 nella parte in cui rinvia alle argomentazioni svolte nel giudizio relativo alla sentenza del Tar Lazio n.46/2005, per inconfigurabilità, e, comunque, non provata sussistenza della traslazione degli oneri ex L. n.448/1998 sugli utenti finali. Violazione e/o falsa applicazione dell’art.2033 cod. civ. in materia di traslazione. Violazione e/o falsa applicazione degli artt. 3, 7 e ss. della L. n.241/1990. Eccesso di potere per difetto di motivazione e difetto di istruttoria, falso presupposto di fatto, violazione del principio di proporzionalità.
Si è costituita l’intimato Ministero prospettando il difetto di giurisdizione dell’adito Tribunale e contestando nel merito la fondatezza delle dedotte doglianze.
Alla pubblica udienza del 12 dicembre 2007 il ricorso è stato assunto in decisione.
In primis il Collegio è chiamato ad esaminare l’eccezione con cui la resistente amministrazione ha prospettato il difetto di giurisdizione dell’adito Tribunale in quanto l’ubi consistam della presente controversia è costituita da una normale azione di indebito, atteso che “sotto la specie dell’impugnazione di un provvedimento amministrativo asseritamene illegittimo, la controparte fa valere il preteso diritto al rimborso di somme che avrebbe indebitamente versato nella qualità di gestore di una rete di servizi telefonici”.
La sollevata eccezione non è suscettibile di favorevole esame avuto presente che:
1) l’oggetto del presente giudizio è costituito dal provvedimento di cui alla menzionata nota con cui l’amministrazione resistente ha negato il rimborso dei contributi a suo tempo versati sulla base di ragioni estranee e successive alla riscontrata illegittimità comunitaria della L. n.448/2000;
2) il suddetto provvedimento ha natura autoritativa, come si evince dalla sentenza n.3602 del 25 luglio 2007 della Sez.VI del Consiglio di Stato, la quale nell’accogliere l’appello proposto dall’intimato Ministero avverso l’ordinanza della Sezione III ter n.240/2007 di nomina di un commissario ad acta al fine di assicurare l’esecuzione delle sentenza n.5746/2006, ha ritenuto la suddetta nota non un provvedimento soprassessorio ma un atto definitivo che si pronuncia rigettandola sull’istanza di rimborso.
Nel merito deve essere sottolineato che la contestata determinazione di rigetto si basa sulle seguenti ed autonome ragioni:
a) dall’annullamento in sede straordinaria del DM non discenderebbe automaticamente l’obbligo di restituzione;
b) il suddetto obbligo di restituzione risulterebbe escluso dalla circostanza che la ricorrente avrebbe provveduto a riversare sui contribuenti finali il costo dei citati contributi, per cui, conseguentemente, deve ritenersi che “non abbia subito nessun pregiudizio per effetto del pagamento del contributo e riceverebbe un indebito arricchimento attraverso la ripetizione di quanto pagato (pagg. 9-10 della memoria conclusionale).
Entrambe le ragioni sono state contestate dall’odierna istante, la quale richiamando le conclusioni della sentenza della Sezione sesta del Consiglio di Stato n.5409/2007, pronunciata su una fattispecie identica a quella oggetto della presente controversia, ha sostenuto che:
I) l’obbligo di restituzione è un effetto automatico della decisione resa in sede straordinaria che aveva annullato il DM 21 marzo 2000, disapplicando per contrasto con l’ordinamento comunitario la L. n.448/2000 che aveva introdotto il contributo de quo;
II) non esiste alcun principio di ordine generale in base al quale il diritto alla restituzione sarebbe subordinato al requisito della mancata traslazione, occorrendo a tal fine una specifica previsione legislativa con onere della prova della dimostrazione dell’effetto traslativo a carico dell’amministrazione;
III) nella fattispecie in esame il resistente Ministero non ha in alcun modo indicato la norma preclusiva della restituzione dei contributi de quibus, nè ha concretamente dimostrato l’avvenuta traslazione degli stessi sugli utenti finali.
Le dedotte doglianze sono suscettibili di favorevole esame.
Al riguardo il Collegio intende uniformarsi alla citata sentenza n.5409 del 2007 del giudice di appello pronunciata su una vicenda contenziosa perfettamente identica a quella in trattazione.
Per quanto concerne la ragione di cui al punto a) deve essere rilevato che la tesi di parte resistente non tiene conto che la sentenza di annullamento del giudice amministrativo – come la decisione in sede di ricorso straordinario – oltre al c.d. effetto caducatorio o demolitorio (consistente nella eliminazione dell’atto impugnato) produce, come riconoscono la dottrina e la giurisprudenza dominanti, ulteriori effetti: quello c.d. ripristinatorio e quello c.d. conformativo.
L’effetto ripristinatorio, come chiarito dalla menzionata sentenza, “implica la cancellazione delle modificazioni della realtà (giuridica e di fatto) intervenute per effetto dell’atto annullato e cioè l’adeguamento dell’assetto di interessi esistente prima della pronuncia giurisdizionale e venuto in vita sulla base dell’atto impugnato, alla situazione giuridica prodotta dalla pronuncia stessa.
Così come l’annullamento di un atto di espropriazione comporta la restituzione al proprietario del bene espropriato, così come l’annullamento di un provvedimento di licenziamento comporta la riammissione in servizio del dipendente, il pagamento delle retribuzioni non pagate e la sua collocazione nella posizione in cui si sarebbe trovato in assenza del licenziamento medesimo, allo stesso modo deve ritenersi che l’annullamento di un provvedimento che pone l’obbligo di pagare una somma di denaro abbia come conseguenza la restituzione della somma riscossa in base all’atto impugnato”
Relativamente, poi, alla questione della traslazione dei contributi de quibus, nella ripetuta sentenza è stato fatto presente che “l’istituto della traslazione dell’onere (previsto art. 29, comma 2, legge n. 428/1990) non risulta applicabile alla presente fattispecie considerata la natura non tributaria del contributo di cui all’art. 20 legge n. 448/1998”.
Ciò premesso, il proposto gravame deve essere accolto con conseguente annullamento del provvedimento impugnato.
Sussistono giusti motivi per compensare tra le parti le spese del presente giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio, Sezione III, definitivamente pronunciando sul ricorso n.3206 del 2007, come in epigrafe proposto, lo accoglie, e, per gli effetti, annulla il gravato provvedimento.
Spese compensate.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del 12 dicembre 2007 dal Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio, sezione terza, con l’intervento dei signori giudici:
Dr. Stefano BACCARINI – Presidente
Dr. Domenico LUNDINI – Consigliere
Dr. Giuseppe SAPONE – Consigliere, estensore

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione III – Sentenza – 23/1/2008 n.483 proviene da Giustamm.

Pres. Riggio, Est. Fantini
Grandi Navi Veloci s.p.a. (Aliscafi SNAV s.p.a., Atlantica s.p.a. di
Navigazione, Confitarma-Confederazione Italiana Armatori, Forship s.p.a.
(Avv.ti A. Magliulo, E. Soprano) c/ Autorità Portuale di Civitavecchia
(Avv.ti P. e D. Vaiano, R. Izzo), Ministero delle Infrastrutture e Ministero
dei Trasporti (Avv. dello Stato)

sulla competenza dell’autorità portuale ad adottare provvedimenti relativi alla sicurezza degli impianti portuali di propria pertinenza

Autorità portuale – Misure di sicurezza impianti portuali – Competenza – Polizia del porto – Esclusione.

L’Autorità Portuale, a norma dell’art. 6, co.1, lett. c), L. 84/1994, è competente ad adottare provvedimenti in materia di sicurezza nell’utilizzazione degli impianti portuali da parte degli utenti, alla stregua di un’ampia nozione di sicurezza portuale, dalla quale rimangono escluse le sole misure connesse alla “polizia del porto o dell’approdo e delle relative adiacenze”, attribuite al comandante del porto, ex art. 81 del codice della navigazione, ed all’Autorità marittima, ex art. 14, L. 84/94. (Pertanto, nella specie, è legittima la delibera con la quale il comitato portuale ha disposto l’aumento delle tariffe a carico dei passeggeri, al fine di garantire la copertura economica dei servizi di sicurezza portuale -tenendo conto, peraltro, che tale potere tariffario ha trovato esplicita previsione nell’art. 1, co. 984, Legge Finanziaria 2007, pur successiva alla delibera in questione).

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio
Sezione Terza Ter

Composto dai Magistrati:
Italo RIGGIO Presidente
Giulia FERRARI Componente
Stefano FANTINI Componente relatore

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 2718 del 2007 Reg. Gen. proposto dalla
Grandi Navi Veloci S.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, dalla Aliscafi SNAV S.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, dalla Atlantica S.p.a. di Navigazione, in persona del legale rappresentante pro tempore, dalla Confitarma – Confederazione Italiana Armatori, in persona del Presidente pro tempore dr. Nicola Coccia, nonché dalla Forship S.p.a., in persona del legale rappresentante pro tepore, tutte rappresentate e difese dagli Avv.ti Alfonso Magliulo ed Enrico Soprano, presso quest’ultimo elettivamente domiciliate in Roma, alla Via degli Avignonesi n. 5;

CONTRO

– Autorità Portuale di Civitavecchia, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli Avv.ti Paolo e Diego Vaiano, nonché dall’Avv. Raffaele Izzo, presso i quali è elettivamente domiciliata in Roma, al Lungotevere Marzio n. 3;
– Ministero delle Infrastrutture e Ministero dei Trasporti, in persona dei rispettivi Ministri pro tempore, rappresentati e difesi ope legis dall’Avvocatura Generale dello Stato, presso i cui uffici sono pure legalmente domiciliati in Roma, alla Vi

per l’annullamento
della delibera del Comitato Portuale di Civitavecchia n. 126 del 13/12/2006, successivamente conosciuta; nonché dei provvedimenti del Commissario dell’Autorità Portuale attuativi della delibera suindicata, ancorché non conosciuti, ed, ancora, di tutti gli atti presupposti, connessi e/o consequenziali.

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Autorità Portuale di Civitavecchia e del Ministero delle Infrastrutture;
Vista la memoria prodotta dalla parte ricorrente e dall’Autorità Portuale a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Relatore, alla pubblica udienza del 22/11/2007, il Cons. Stefano Fantini;
Udito l’Avv. Clarizia, in sostituzione dell’Avv. Soprano, per le ricorrenti, e l’Avv. Diego Vaiano per l’Autorità Portuale;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.

FATTO

Con atto notificato nei giorni 19/3/07 e seguenti e depositato il successivo 29/3 le società ricorrenti, gestori del traffico di linea passeggeri e merci da e per il porto di Civitavecchia, nonché la Confitarma, associazione di categoria cui aderiscono le maggiori compagnie armatrici italiane, hanno impugnato la delibera n. 126/06 del Comitato Portuale di Civitavecchia, che ha approvato le tariffe relative ai diritti autonomi su passeggeri, croceristi e veicoli, da riscuotere a partire dall’1/1/2007, connessi all’organizzazione ed all’espletamento di servizi e misure di “sicurezza” portuale.
Deducono a sostegno del ricorso i seguenti motivi di diritto :
1) Incompetenza; violazione dell’art. 81 del codice della navigazione; violazione dell’art. 14 della legge 28/1/1994, n. 84; violazione del decreto del Ministro delle Infrastrutture e dei Trasporti del 18/6/2004.
Alla stregua della normativa vigente al momento dell’adozione della delibera oggetto di gravame l’Autorità Portuale era priva del potere di adottare provvedimenti in materia di sicurezza degli impianti portuali di propria pertinenza, rimettendo tanto l’art. 81 del codice della navigazione, quanto l’art. 14 della legge n. 84/94 tale competenza al Comandante del Porto; analogamente, il D.M. 18/6/2004, in attuazione del regolamento CE n. 725/04, ha stabilito che i compiti in materia di sicurezza marittima sono assolti dal Corpo delle Capitanerie di Porto.
Appare dunque chiaro come il potere di regolamentare e gestire le misure di sicurezza pubblica in ambito portuale sia conferito in via esclusiva alle Autorità marittime, con la conseguenza che l’Autorità Portuale di Civitavecchia non poteva alle stesse sostituirsi ai fini sia dell’organizzazione delle predette misure di sicurezza, sia dell’approvazione delle relative tariffe a carico dell’utenza.
Al contempo, non può neppure sostenersi che il potere tariffario sotteso all’approvazione della delibera gravata trovi origine nel dettato dell’art. 1, comma 984, della legge finanziaria per il 2007 (legge 27/12/2006, n. 296), in quanto detta legge è successiva alla delibera qui impugnata, risalente al 13/12/06.
2) Ulteriore incompetenza; violazione dell’art. 9 della legge 28/1/1994, n. 84.
In ogni modo, l’approvazione delle tariffe recate dalla delibera gravata non rientra tra le competenze, enucleate dall’art. 9, III comma, della legge n. 84/94, dei Comitati Portuali.
3) Violazione dell’art. 18 della legge 31/7/2005, n. 155; violazione dell’art. 23 della Costituzione; eccesso di potere per falsità dei presupposti; difetto di istruttoria ed illogicità.
L’approvazione delle tariffe di cui alla delibera n. 126/06 è avvenuta in palese violazione dell’art. 23 della Carta costituzionale, atteso che, al momento dell’adozione della suddetta delibera, non vi era alcuna disposizione normativa che autorizzasse la riscossione di somme a carico dell’utenza portuale per l’organizzazione e la gestione di servizi di sicurezza.
Ed invero, seppure l’art. 18 del d.l. 27/7/2005, n. 144 consentiva l’affidamento a guardie giurate dei servizi di sicurezza sussidiaria nell’ambito dei porti, rimettendo il terzo comma ad un decreto del Ministro delle Infrastrutture e dei Trasporti di stabilire gli importi posti a carico dell’utenza quale contributo alla copertura dei costi dei servizi in questione, senza oneri aggiuntivi a carico del bilancio dello Stato, nella legge n. 155/2005, di conversione del predetto decreto legge, il terzo comma è stato soppresso, ed è stato aggiunto un comma 3 bis con il quale il legislatore ha tassativamente escluso la possibilità di fare ricadere sull’utenza portuale i costi per l’approntamento dei servizi di sicurezza di impianti portuali, prevedendo che gli stessi siano sostenuti direttamente dallo Stato mediante apposita contribuzione in favore degli enti a ciò competenti.
4) Violazione dell’art. 3 della legge 7/8/1990, n. 241; violazione dell’art. 97 della Costituzione; eccesso di potere per difetto di motivazione e di istruttoria.
Va aggiunto che la delibera n. 126/06 non reca alcuna indicazione né in ordine agli specifici interventi da finanziare con le tariffe di cui è causa, né in merito all’amontare del gettito previsto dalla riscossione delle stesse ed alla corrispondenza tra gli introiti preventivati e l’importo delle spese a questi connesse.
Di conseguenza, non è dato verificare né i criteri con cui le tariffe sono state in concreto determinate, né la congruità delle stesse (anche alla stregua della contribuzione statale previsa dalla prima richiamata legge n. 155/05).
5) Ulteriore violazione dell’art. 23 della Costituzione; eccesso di potere per falsità dei presupposti; difetto di istruttoria e manifesta ingiustizia.
L’applicazione della delibera n. 126/06 implica che le compagnie di navigazione operanti nei porti di Civitavecchia, Fiumicino e Gaeta riscuotano direttamente dall’utenza le tariffe ivi indicate, per poi corrispondere i relativi importi all’Autorità Portuale.
In realtà, tale anomala attività di riscossione avrebbe dovuto formare oggetto di specifica remunerazione in favore delle predette compagnie di navigazione.
6) Violazione dell’art. 81 del Trattato CE; violazione dei principi generali in materia di libera concorrenza; eccesso di potere per falsità dei presupposti ed ingiustizia manifesta.
L’imposizione tariffaria operata con la delibera impugnata, in quanto produttiva di un ingente aggravio di costi per l’utenza portuale, produce una evidente ed inammissibile alterazione della concorrenza tra i porti di Civitavecchia, Fiumicino e Gaeta ed i porti a questi limitrofi.
Giova in proposito ricordare come il Comitato economico e sociale europeo, con atto pubblicato nella G.U.C.E. del 7/12/2004, abbia, tra l’altro, precisato che “le questioni di sicurezza non devono diventare un elemento di concorrenza fra porti”, sottolineando l’esigenza di “elaborare a livello di U.E. un approccio armonizzato, che preveda anche il finanziamento delle misure di sicurezza degli impianti portuali”.
Nella vicenda in esame tali principi sono stati ampiamente disattesi.
Si sono costituite in giudizio l’Autorità Portuale di Civitavecchia e le Amministrazioni statali intimate; l’Autorità, in particolare, ha eccepito l’inammissibilità per carenza di interesse del ricorso, e comunque la sua infondatezza nel merito.
All’udienza del 22/11/2007 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. – Deve essere preliminarmente disattesa l’eccezione di inammissibilità del ricorso per carenza di interesse, svolta dall’Autorità Portuale nell’assunto che il pagamento dei diritti autonomi portuali si riversa interamente sul costo del biglietto, e dunque gli aumenti contestati finiscono per essere traslati sull’utenza, senza recare nocumento alle imprese di navigazione.
Ed invero, proprio con specifico riferimento al petitum sostanziale oggetto del presente giudizio, non appare consentito desumere, con un sufficiente grado di certezza, dalla circostanza per cui l’onere economico della nuova tariffa è destinato a ricadere sui passeggeri la carenza di interesse delle ricorrenti, in ragione sia delle possibili ripercussioni che il maggiore costo dei biglietti potrà avere sui volumi di traffico, sia dell’attività di contabilizzazione e successivo versamento all’Autorità Portuale che sono state imposte, senza acquisirne preventivamente il consenso, alle società di navigazione (in termini T.A.R. Sicilia, Palermo, Sez. I, 7/3/2007, n. 739).
2. – Principiando dal primo motivo di ricorso, va ricordato come con lo stesso si deduca l’incompetenza dell’Autorità Portuale ad adottare provvedimenti in materia di sicurezza degli impianti portuali, la cui cura risulta rimessa in via esclusiva alle Autorità marittime.
La censura non è meritevole di positiva valutazione sotto un duplice profilo, e deve pertanto essere disattesa.
Anzitutto, come correttamente evidenziato dall’Autorità nella propria memoria difensiva, occorre precisare che la delibera impugnata ha disposto l’aumento dei diritti dei passeggeri al fine di garantire la copertura economica dei servizi prestati agli utenti; tra questi servizi vi sono anche quelli volti a realizzare le misure di sicurezza.
Si evince dalla disamina del provvedimento impugnato e della memoria allo stesso allegata che viene in rilievo una nozione ampia di sicurezza, in qualche modo compendiabile nell’erogazione dei servizi di assistenza alla viabilità connessi alla sicurezza ed igiene delle aree di imbarco.
Si tratta dunque di un’accezione di sicurezza ben diversa da quella connessa alla “polizia del porto o dell’approdo e delle relative adiacenze”, attribuita dall’art. 81 del codice della navigazione al comandante del porto, ed all’Autorità marittima dall’art. 14 della legge 28/1/1994, n. 84.
A giustificazione della competenza, nella fattispecie controversa, dell’Autorità Portuale soccorrono le previsioni dell’art. 6 della stessa legge n. 84/94, che alla medesima attribuisce il compito di indirizzo, programmazione, coordinamento delle operazioni portuali, “con poteri di regolamentazione e di ordinanza, anche in riferimento alla sicurezza rispetto a rischi di incidenti connessi a tali attività ed alle condizioni di igiene del lavoro” (lett. a); il compito di “manutenzione ordinaria e straordinaria delle parti comuni nell’ambito portuale” (lett. b); come pure “l’affidamento e controllo delle attività dirette alla fornitura a titolo oneroso agli utenti portuali di servizi di interesse generale” (lett. c).
Appare dunque condivisibile l’assunto secondo cui la sicurezza portuale abbraccia molteplici aspetti riconducibili ai poteri dell’Autorità Portuale, e può, in particolare, essere inclusa tra i “servizi di interesse generale” da fornire a titolo oneroso all’utenza portuale, non coincidenti, né strettamente connessi alle operazioni portuali, cui fa riferimento l’art. 6, I comma, lett. c), della legge n. 84/94, e che sono stati identificati dal D.M. 14/11/1994.
2.1. – Ferme le considerazioni che precedono, non può trascurarsi di considerare come l’art. 1, comma 984, della legge 27/12/2006, n. 296 (legge finanziaria per il 2007) abbia espressamente previsto che “le autorità portuali sono autorizzate all’applicazione di una addizionale su tasse, canoni e diritti per l’espletamento dei compiti di vigilanza e per la fornitura di servizi di sicurezza previsti nei piani di sicurezza portuali”.
Merita anzitutto considerare come la norma in questione, parlando di “fornitura di servizi di sicurezza”, sembra indirettamente confermare il sopra descritto ambito nozionale dell’espressione “misure di sicurezza”, utilizzata nella delibera n. 126/06.
Ma soprattutto la predetta disposizione legislativa, nell’autorizzare le Autorità Portuali all’applicazione di addizionali per la fornitura dei servizi di sicurezza, vale di per sé a privare di consistenza la censura di incompetenza.
Ed invero, seppure il criterio del tempus regit actum impone di valutare la legittimità di un provvedimento amministrativo in relazione alla situazione di fatto e di diritto vigente al tempo in cui lo stesso è sato adottato, e, per quanto ivi rileva, la legge n. 296/06 è successiva alla delibera impugnata, occorre peraltro considerare come, secondo il consolidato indirizzo giurisprudenziale, la “competenza sopravvenuta” deve essere equiparata, quanto ad efficacia sanante, alla convalida successiva da parte dell’organo competente.
Più chiaramente, posto che ordinario effetto del vizio di incompetenza (ai sensi dell’art. 26 della legge T.A.R.) è l’annullamento del provvedimento con rimessione dell’affare all’Autorità competente, il suo accertamento si rivela precluso, quando l’organo che dovrebbe essere dichiarato competente sia quello stesso che ha già provveduto, ancorché la competenza gli sia stata attribuita solo in via successiva, e ciò sia per il generale principio di conservazione dei valori giuridici e di economia di giudizio, sia, appunto, perché l’adozione anteriore dell’atto impugnato da parte dell’organo divenuto competente in via sopravvenuta deve essere equiparata alla convalida successiva da parte dello stesso organo (in termini T.A.R. Sicilia, Palermo, Sez. II, 12/12/2005, n. 7097; T.A.R. Friuli Venezia Giulia, 21/2/2002, n. 30; T.A.R. Campania, Napoli, Sez. I, 9/11/1995, n. 359).
In questa prospettiva, può ritenersi che la sopravvenienza, nelle more del giudizio, di norme modificative della competenza ad emanare l’atto impugnato (nel senso ora indicato) renda addirittura inammissibile la censura di incompetenza relativa.
3. – Con il secondo mezzo viene poi dedotto un ulteriore profilo di incompetenza, nell’assunto che comunque l’approvazione delle tariffe recate dalla delibera n. 126/06 non poteva essere adottata dal Comitato Portuale, alla luce di quanto disposto dall’art. 9 della solita legge n. 84/94.
La censura, pur nella sua indubbia problematicità, non appare persuasiva, in ragione del sistema di non rigida separazione delle competenze tra gli organi dell’Autorità Portuale (ed in particolare tra quelle del Presidente, del Comitato e del Segretario Generale) delineato dalla legge n. 84/94.
D’altro canto, l’art. 9, III comma, lett. d), della legge da ultimo indicata prefigura una generale competenza del Comitato Portuale ad approvare il bilancio preventivo e le note di variazione, ed è indubbia la sussistenza di un rapporto di strumentalità tra la delibera gravata ed il bilancio (che deve essere obbligatoriamente in pareggio od in avanzo), come risulta palese non solo da quanto già esposto, ma soprattutto dalla lettura della delibera, ove è espressamente sottolineata “la necessità di provvedere ad una rivisitazione degli attuali diritti autonomi al fine di garantire la copertura economica dei servizi prestati agli utenti …”.
A conferma di ciò, può aggiungersi che non è dato neppure riconoscere l’esistenza di una diversa previsione normativa che attribuisca al Segretario generale od al Presidente dell’Autorità una siffatta competenza, né parte ricorrente formula al riguardo una precisa ricostruzione giuridica; ed anzi, l’art. 8, III comma, lett. d), dello stesso corpus normativo prevede che il Presidente “sottopone al Comitato portuale gli schemi di delibere riguardanti il bilancio preventivo e le relative variazioni, il conto consuntivo …”, non potendosi dunque neppure fare ricorso alla clausola di chiusura di cui alla lett. n-bis), la quale riserva al Presidente “ogni altra competenza che non sia attribuita dalla presente legge agli altri organi dell’Autorità Portuale”.
4. – Con il terzo motivo si deduce poi la violazione dell’art. 23 della Costituzione, nell’assunto che l’approvazione delle tariffe è stata effettuata dalla delibera n. 126/06 in assenza di una base legale, ed anzi in contrasto con quanto prescritto dall’art. 18, comma 3 bis, della legge n. 155/2005.
Anche tale motivo deve essere disatteso.
Si è infatti già in precedenza rilevato come a fondamento sostanziale del potere esercitato dall’Autorità con il provvedimento gravato vi sia una nozione ampia di sicurezza portuale, riconducibile alla sicurezza nell’utilizzazione degli impianti portuali da parte degli utenti, la cui cura risulta attribuita all’Autorità dall’art. 6 della legge n. 84/94.
In particolare, si è già osservato come all’Autorità competa ai sensi della lett. c) della norma da ultimo citata l’affidamento e controllo delle attività dirette alla fornitura a titolo oneroso agli utenti portuali di servizi di interesse generale, i quali, nel loro insieme, rappresentano quei “servizi di sicurezza” per la cui fornitura la delibera ha disposto un incremento dei diritti autonomi.
Non appare conseguentemente sostenibile la tesi dell’assenza di un radicamento legislativo per l’autorizzazione alla riscossione dei predetti diritti; del resto, il descritto background dimostra l’irrilevanza della disciplina contenuta nell’art. 18 del d.l. 27/7/2005, n. 144, convertito nella legge 31/7/2005, n. 155, che parte ricorrente invoca per sostenere l’insussistenza del potere di imposizione nei confronti dell’utenza, ma che, in realtà, è norma, come dimostra anche il contesto in cui è inserita (volto ad introdurre “misure urgenti per il contrasto del terrorismo internazionale”), che riguarda il diverso settore dei “servizi di vigilanza”, da affiancare a quelli istituzionalmente svolti dalle Autorità di pubblica sicurezza.
La norma di cui all’art. 6, I comma, lett. c), si pone dunque come base legale per disporre l’incremento delle tariffe, rientranti tra i proventi o risorse finanziarie dell’Autorità Portuale ai sensi dell’art. 13 della legge n. 84/94.
Ciò proprio nella considerazione che la fornitura dei servizi di interesse generale agli utenti portuali deve avvenire a titolo oneroso, sicchè è consentita l’imposizione di corrispettivi per le prestazioni rese a tale titolo (esattamente in termini T.A.R. Lazio, Sez. III ter, 26/2/2003, n. 1550).
5. – Per comodità espositiva, considerata la contiguità della questione evocata con quella trattata, conviene anteporre l’esame della quinta censura, con cui si deduce nuovamente la violazione dell’art. 23 della Costituzione, nella prospettiva che l’applicazione della delibera impugnata comporti l’imposizione alle compagnie di navigazione di un’attività di riscossione nei confronti dell’utenza, senza che a tale fine siano in alcun modo remunerate.
La censura deve essere disattesa per una duplice ragione.
In primo luogo, la lamentata attività di riscossione gravante sulle compagnie di navigazione discende dal fatto che le Autorità Portuali non hanno competenze gestionali, ma solamente poteri di coordinamento, indirizzo, programmazione e controllo delle attività svolte da altri soggetti (Cons. Stato, Sez. III, 9/7/2002, n. 1641).
In secondo luogo, come già rilevato dalla decisione 27/3/2001, n. 1807 del Consiglio di Stato, Sez. VI, l’attività di esazione per gli utenti finali a carico delle compagnie non può essere giudicata attività del tutto avulsa dall’uso dello scalo da parte delle stesse compagnie, in quanto la pratica, oltre ad essere di scarso costo di gestione, è rispondente ad un’utilità di fondo proprio per le compagnie, essendo connessa al mantenimento di standards di servizi di assistenza alla viabilità, con riferimento alla sicurezza ed igiene delle aree operative di imbarco.
6. – Con la quarta censura si allega il difetto motivazionale e di istruttoria asseritamente inficianti il provvedimento impugnato, nell’assunto che risulta impossibile desumere dalla delibera i criteri di determinazione delle tariffe, come pure la congruità delle medesime, in assoluto, e rispetto agli obiettivi predeterminati (id est : agli interventi da finanziare).
La censura non è meritevole di condivisione.
Occorre anzitutto considerare che la delibera impugnata, disponendo l’aumento dei diritti autonomi, determina, come ormai più volte evidenziato, delle nuove tariffe con decorrenza 1/1/2007; in quanto tale, è idonea a regolare una pluralità di casi, rientrando perciò nella categoria degli atti amministrativi generali, sottratti all’obbligo di motivazione, secondo quanto disposto dall’art. 3, II comma, della legge 7/8/1990, n. 241 (in termini, con riferimento al provvedimento di revisione delle tariffe autostradali, cfr. T.A.R. Lazio, Sez. III, 5/10/2005, n. 7837).
Va aggiunto che, ad ogni modo, la lettura della memoria, da considerare parte integrante della delibera impugnata, consente anche di escludere il difetto di istruttoria; si evince dalla stessa che, già per effetto della legge n. 248/2006, a decorrere dal 2007 non sarebbero più devoluti alle Autorità Portuali i fondi per la manutenzione ordinaria e straordinaria, per la costruzione dei porti, con la necessità altresì di contrarre le spese riferite all’erogazione dei servizi generali; più specificamente per quanto rileva in questa sede, la memoria, dopo avere premesso che nel corso dello stesso anno l’Amministrazione “dovrà fare fronte … al ristoro di spese per l’erogazioe di alcune tipologie di servizi, … nonché alle spese per garantire i prescritti livelli di security al traffico di cabotaggio unitamente al traffico internazionale di passeggeri”, e dopo avere fatto una rilevazione circa la media giornaliera dei passeggeri trasportati, esprime la necessità “di aumentare i diritti autonomi dei passeggeri nazionali e delle Autostrade del Mare, escluse le tratte extra Shengen”, secondo lo schema redatto, il quale prevede incrementi differenziati a seconda della tipologia del passeggero.
Può ritenersi, in definitiva, che risulti complessivamente giustificata la ragione del provvedere ed anche dimostrato l’assolvimento di un’adeguata istruttoria.
7. – Residua l’esame del sesto motivo di ricorso, con cui si lamenta la violazione dell’art. 81 del Trattato CE nella considerazione che l’aggravio di costi a carico dell’utenza portuale derivante dalla maggiorazione tariffaria determinerebbe un’indebita alterazione della concorrenza fra i porti di Civitavecchia, Fiumicino e Gaeta ed i porti limitrofi, con dirottamento dell’utenza su questi ultimi.
Ritiene il Collegio che anche tale motivo debba essere disatteso.
Si inferisce infatti dalla delibera gravata e dall’allegata memoria che l’incremento tariffario consegue alla necessità di garantire, nel nuovo contesto di tendenziale autonomia finanziaria dell’Autorità Portuale, la copertura economica dei servizi prestati agli utenti.
A fronte di un intervento necessitato (nei termini suesposti) non può correttamente parlarsi di restrizione della concorrenza in quanto l’azione amministrativa, almeno nel breve periodo (va precisato come il parere del Comitato economico e sociale europeo in merito alla proposta di direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio relativa al miglioramento della sicurezza dei porti, a parte che non è vincolante secondo quanto disposto dall’art. 249 del Trattato, si pone inevitabilmente in una prospettiva di medio e lungo termine, implicando l’enucleazione di una politica comunitaria unitaria), risulta proporzionata agli obiettivi perseguiti.
Ed invero, secondo il consolidato indirizzo giurisprudenziale, la libertà di concorrenza è un principio generale del diritto comunitario (di cui le istituzioni degli Stati membri devono tenere conto nell’esercizio del loro potere discrezionale, ed applicabile tanto agli atti normativi, che a quelli amministrativi); esso implica che i provvedimenti incidenti sulla libertà di concorrenza, tutelata dal diritto comunitario, debbano essere idonei (cioè adeguati all’obiettivo da perseguire) e necessari (nel senso che nessun altro strumento egualmente efficace ma meno negativamente incidente, sia disponibile) (in termini, ex multis, Cons. Stato, Sez. IV, 18/10/2002, n. 5714; Sez. IV, 14/5/2001, n. 2670; Sez. IV, 1/4/2000, n. 1885).
Tali requisiti, per le ragioni già evidenziate, devono ritenersi sussistenti nel caso di specie.
8. – In conclusione, le considerazioni che precedono conducono alla reiezione del ricorso.
Sussistono giusti motivi per disporre tra le parti la compensazione delle spese di giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio – Sezione III Ter, definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe, lo respinge.
Compensa tra le parti le spese di giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del 22.11.2007.

Italo Riggio Presidente

Stefano Fantini Componente, Est.

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