Contratti della p.a. – Gara di appalto – Procedura telematica di gara – Partecipazione – Invio dell’offerta dopo la scadenza del termine – Esclusione – Legittimità – Malfunzionamenti del portale telematico di gara – Necessità di almeno un principio di prova.

E’ legittimo il provvedimento con il quale la stazione appaltante non ha consentito la partecipazione alla gara all’operatore economico che abbia presentato l’offerta con due soli secondi di ritardo dalla scadenza prevista dalla lex specialis di gara, che non sia stata impugnata nella parte in cui prevedeva la sanzione dell’impossibilità di partecipare per le offerte presentate dopo la scadenza del termine ultimo. Infatti, in assenza di almeno un principio di prova del verificarsi, nella mattinata dell’ultimo giorno utile, di malfunzionamenti del sistema che possano avere causato il ritardo nell’invio dell’offerta, è irrilevante che il caricamento dell’offerta, sia avvenuto, con il completamento del quarto step, alle ore 11.59.59 poiché l’invio dell’offerta è avvenuto solo con il completamento del quinto step, registrato dal sistema sintel alle ore 12:00:02.

Pres. Nunziata – Est. Cattaneo

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia

(Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2944 del 2022, proposto da
Avr s.p.a., anche in qualità di mandataria del costituendo raggruppamento temporaneo di imprese con la Malegori Servizi s.r.l. e la Colombo Giardini s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Marco Reale, con domicilio eletto presso il suo studio in Lecce, piazza Mazzini, 64;

contro

Comune di Monza, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Annalisa Bragante, Giancosimo Maludrottu e Paola Giovanna Brambilla, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Aria s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Claudia Sala, Stefano Marras e Maurizio Tommasi, con domicilio eletto presso lo studio del primo, in Milano, via Torquato Tasso, 26;
Regione Lombardia, non costituita in giudizio;

per l’annullamento

– della comunicazione prot. 0172318 del 28.9.2022, trasmessa a mezzo p.e.c. in pari data dal Servizio gestione del verde, habitat, cimiteri del Comune di Monza a firma del Responsabile unico p.t. del procedimento e del Dirigente p.t. del Settore ambiente, di irricevibilità dell’offerta presentata dal R.T.I. AVR/Malegori Servizi/Colombo giardini, relativa alla procedura aperta per l’appalto, con ridotto impatto ambientale, del servizio globale di manutenzione e gestione del verde pubblico per un periodo di 48 mesi, con opzione di rinnovo per ulteriori 4 anni (C.I.G. 926515796C);

˗ in parte qua della comunicazione prot. 0180342 del 11.10.2022, trasmessa a mezzo p.e.c. in pari data dal Servizio gestione del verde, habitat, cimiteri del Comune di Monza a firma del Responsabile unico p.t. del procedimento e del Dirigente p.t. del Settore ambiente, di riscontro dell’istanza di annullamento in autotutela avanzata dal RT AVR/Malegori Servizi/Colombo Giardini del 4.10.2022 e di accesso agli atti del 6.10.2022, contenente altresì la conferma di irricevibilità dell’offerta;

˗ in parte qua del bando, del disciplinare e del c.s.a.;

˗ di tutti i verbali di seduta pubblica e riservata relativi alla procedura;

˗ in parte qua del manuale di Aria SpA, ultima versione, recante “Modalità tecniche di utilizzo della piattaforma di e-procurement Sintel”;

˗ in parte qua della D.G.R. n. IX/1530 della Regione Lombardia del 6.4.2011, avente ad oggetto “Determinazioni per il funzionamento e l’uso della piattaforma regionale per l’e-procurement denominata sistema di intermediazione telematica (Sintel) di Regione Lombardia (art. 1, c. 6-bis, l.33/2007) e del relativo elenco fornitori telematico”;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Monza e della Aria s.p.a.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 15 febbraio 2023 la dott.ssa Silvia Cattaneo;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Il Comune di Monza ha indetto una procedura di gara – gestita con il sistema telematico “sintel” – per l’affidamento dell’appalto del servizio di manutenzione e gestione del verde pubblico per un periodo di 48 mesi, con opzione di rinnovo per ulteriori 4 anni, del valore complessivo presunto pari ad euro 16.118.369,46 oltre iva, da aggiudicarsi in base al criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa sulla base del miglior rapporto qualità prezzo, ai sensi degli artt. 60 e 95 del d.lgs. 50/2016.

2. Con provvedimento del 28.9.2022, il Comune ha escluso dalla gara l’offerta della AVR s.p.a. in quanto pervenuta “oltre il termine perentorio stabilito, a pena di irricevibilità, ovvero oltre le ore 12,00 del giorno 26/9/2022”, più precisamente alle ore 12:00:02.

3. Il provvedimento è impugnato dalla AVR s.p.a., unitamente agli altri atti indicati in epigrafe, per i seguenti motivi:

I. violazione dell’art. 55, d.lgs. 50/2016 e s.m.i. violazione del giusto procedimento di legge. violazione dei principi generali dell’attività amministrativa (di buon andamento e imparzialità). difetto di motivazione. grave carenza di istruttoria. eccesso di potere (arbitrarietà, illogicità, ingiustizia manifesta, sviamento, erroneità dei presupposti, irragionevolezza); violazione del principio di par condicio, favor partecipationis e concorrenza di cui all’art. 30, d.lgs. n. 50/2016;

II. violazione dell’art. 44, d.lgs. 50/2016 e s.m.i. e del decreto 12.8.2021, n. 148; violazione e falsa applicazione degli artt. 20, co. 1-bis, 43 e 71, del d.lgs. 82/2005 e s.m.i., violazione e falsa applicazione del d.p.r. 802/1982 e s.m.i., violazione e falsa applicazione degli artt. 1 e 3, l. 11.8.1991, n. 273; violazione del d.m. 30.11.1993, n. 591; violazione e falsa applicazione della lex specialis; violazione e falsa applicazione delle modalità tecniche di utilizzo del sistema sintel di cui al par. 2; violazione e falsa applicazione della d.g.r. n. IX/1530 della Regione Lombardia del 6.4.2011; violazione e falsa applicazione dell’art. 83, co. 9, d.lgs. 50/2016 e s.m.i. eccesso di potere (arbitrarietà, illogicità, ingiustizia manifesta, sviamento, erroneità dei presupposti, irragionevolezza); violazione del principio di par condicio, favor partecipationis e concorrenza di cui all’art. 30, d.lgs. n. 50/2016 e s.m.i.;

III. violazione degli artt. 55 e 83, d.lgs. 50/2016 e s.m.i. violazione e falsa applicazione della lex specialis. eccesso di potere (arbitrarietà, illogicità, ingiustizia manifesta, sviamento, erroneità dei presupposti, irragionevolezza); violazione del principio di par condicio, favor partecipationis e concorrenza di cui all’art. 30, d.lgs. n. 50/2016 e s.m.i.

4. La ricorrente ha, inoltre, domandato il risarcimento dei danni subiti.

5. Si sono costituiti in giudizio il Comune di Monza e l’Azienda regionale per l’innovazione e gli acquisti (Aria s.p.a.) – gestore del sistema informatico “sintel” – chiedendo il rigetto nel merito del ricorso.

6. All’udienza del 15 febbraio 2023 il ricorso è stato trattenuto in decisione.

7. Con il primo motivo viene sostenuta l’illegittimità dell’esclusione poiché il ritardo nel caricamento dell’offerta sarebbe dovuto a rallentamenti del sistema, che si sarebbero verificati in almeno cinque circostanze, come si evincerebbe dai momenti di inattività della AVR s.p.a. riscontrati dalla Aria s.p.a. e risultanti dalle registrazioni di sistema (c.d. log).

Dal canto suo, la ricorrente sostiene di avere tenuto una condotta responsabile, essendosi attivata anzitempo con la predisposizione ed il caricamento dei documenti amministrativi, predisponendo la sola offerta economica, per ragioni aziendali, qualche minuto prima della scadenza: ha, invero, fatto accesso al portale sintel alle ore 8.37 del giorno 26.9.2022, ha completato il caricamento della documentazione amministrativa nell’arco di qualche minuto, ha caricato l’offerta alle ore 11.47; il sistema avrebbe poi chiesto un nuovo caricamento dell’offerta, avvenuto alle ore 11.59.59, fatta eccezione per il quinto step (di invio dell’offerta) che è avvenuto alle ore 12:00:02, per cause che sarebbero imputabili al rallentamento della piattaforma.

Il provvedimento impugnato sarebbe, pertanto, viziato per difetto di motivazione e difetto di istruttoria, omettendo ogni valutazione in merito ai rallentamenti della connessione che sarebbero stati registrati in piattaforma e che avrebbero portato ad un’inattività dell’operatore economico.

8. La censura è infondata.

La ricorrente non ha fornito neppure un principio di prova del verificarsi, nella mattinata del giorno 26.9.2022, di malfunzionamenti del sistema che possano avere causato il ritardo nell’invio dell’offerta.

Alcuna prova si evince invero dall’analisi dei log effettuata dalla Aria s.p.a., la quale ha anzi attestato che, nelle fasce orarie in cui l’utente ha operato, non si sono verificati malfunzionamenti della piattaforma sintel che possano avere compromesso il buon esito delle operazioni svolte (doc. 7 della ricorrente).

Il fatto che la ricorrente non abbia operato nel sistema in alcuni orari (tra le ore 8.44 e le ore 10.03.59 e tra le ore 10.03.59 e le ore 11.22.35, dalle ore 11:28:26 alle ore 11:37:45 e dalle ore 11:39:04 alle ore 11:47:32) non è affatto indicativa dell’esistenza di rallentamenti.

Tali momenti di inattività possono giustificarsi con ragioni differenti, ben più plausibili, attinenti alla sfera della ricorrente, tant’è che nello stesso ricorso viene affermato che l’offerta economica “per ragioni aziendali” è stata predisposta solamente “qualche minuto prima della scadenza”: un comportamento, questo, alquanto rischioso e non pienamente in linea con il principio di autoresponsabilità.

Di ciò ne è riprova il comportamento tenuto dalla stessa ricorrente il 26 settembre. Un operatore diligente, ove avesse effettivamente riscontrato dei rallentamenti sin dalla prima mattinata e per lassi temporali consistenti, avrebbe tempestivamente contattato la Aria s.p.a., all’indirizzo mail o al numero verde indicati nel disciplinare, per segnalare il disservizio: nulla di tutto ciò è stato, invece, fatto dalla ricorrente.

Non risultano essere state effettuate segnalazioni di malfunzionamenti neppure da parte di altri operatori.

Anche la circostanza che nella mattinata del 26.9.2022 un elevato numero di utenti fosse connesso al sistema, invocata nelle memorie depositate in vista dell’udienza, non giova alla ricorrente: la regolare presentazione di numerose offerte (da parte di quattro operatori, nella procedura oggetto della presente controversia e da parte di 419 operatori, in altre procedure di gara), lungi dal provare la sussistenza di rallentamenti del sistema, dimostra piuttosto il corretto funzionamento della piattaforma (doc. 10 del Comune e doc. 1 della Aria s.p.a.).

Non assume, poi, rilievo che il caricamento dell’offerta sia avvenuto, con il completamento del quarto step, alle ore 11.59.59: in forza di quanto previsto dalla legge di gara “l’offerta viene inviata alla stazione appaltante solo dopo il completamento di tutti gli step componenti il percorso guidato “Invia offerta” di cui alla piattaforma sintel” (punto 12.1); l’invio dell’offerta è avvenuto dunque solo con il completamento del quinto step, registrato dal sistema sintel alle ore 12:00:02.

Il provvedimento di esclusione non è quindi affetto da alcuno dei vizi dedotti.

9. Con il secondo motivo viene sostenuto che l’offerta sarebbe stata presentata nel rispetto del termine previsto dalla lex specialis essendo stata inserita nel sistema informatico alle ore 11:59:49; l’amministrazione avrebbe dovuto considerare la sussistenza di un margine di errore nella sincronizzazione del sistema sintel sull’ora italiana riferita alla scala di tempo UTC (IEN), di cui al D.M. 30 novembre 1993, n. 591. L’esistenza di margini di scarto tra l’orologio del sistema e quello dell’istituto che effettua la rilevazione denoterebbe un non corretto funzionamento del sistema telematico ascrivibile al gestore del sistema che non potrebbe andare in danno del partecipante.

Inoltre, il provvedimento di esclusione sarebbe illegittimo poiché non sussisterebbero dubbi quanto alla riconducibilità dell’offerta all’operatore e sarebbe stato obbligo dell’amministrazione attivare il soccorso istruttorio.

La ricorrente ha, infine, contestato la legittimità del disciplinare di gara: esso sarebbe viziato da eccesso di potere per manifesta irragionevolezza e violazione dei principi di par condicio e favor partecipationis alla gara poiché non prevedrebbe procedure di emergenza che rendano possibile la presentazione delle offerte, anche in prossimità della scadenza fissata, in caso di non corretto funzionamento del sistema di acquisizione delle offerte, stante l’inutilità a tal fine del servizio di help desk previsto.

10. La censura è infondata.

Come si è già affermato, è irrilevante che il caricamento dell’offerta, sia avvenuto, con il completamento del quarto step, alle ore 11.59.59 poiché l’invio dell’offerta è avvenuto solo con il completamento del quinto step, registrato dal sistema sintel alle ore 12:00:02.

A fronte del mancato completamento dell’invio nel termine previsto al punto 12 del disciplinare di gara – per di più, con l’espressa indicazione che “la Piattaforma non accetta offerte presentate dopo la data e l’orario stabiliti come termine ultimo di presentazione dell’offerta” e con la precisazione che “l’offerta viene inviata alla stazione appaltante solo dopo il completamento di tutti gli step componenti il percorso guidato “Invia offerta” di cui alla piattaforma sintel” (punto 12.1) – non vi era alcuno spazio per l’attivazione da parte della stazione appaltante del soccorso istruttorio, pena, in caso contrario, la violazione della par condicio tra i concorrenti.

Quanto alle perplessità sollevate dalla ricorrente con riferimento al sistema di rilevazione temporale utilizzate dal sistema, esse non vanno in alcun modo a inficiare la legittimità del provvedimento impugnato.

Il disciplinare di gara dispone che “della data e dell’ora di arrivo dell’offerta fa fede l’orario registrato dalla Piattaforma” e che “le attività e le operazioni effettuate nell’ambito della Piattaforma sono registrate e attribuite all’operatore economico e si intendono compiute nell’ora e nel giorno risultanti dalle registrazioni di sistema”.

La legittimità di queste previsioni – poste a presidio delle esigenze di certezza nel compimento delle operazioni e del buon andamento dell’azione amministrativa – non è stata oggetto di specifica contestazione.

In forza di esse deve quindi escludersi che la stazione appaltante fosse tenuta ad effettuare verifiche in ordine alla sincronizzazione del sistema con l’orario ufficiale né può attribuirsi alcun rilievo alla possibile esistenza di margini di errore, di cui la ricorrente non ha comunque fornito alcun principio di prova.

Anche la doglianza rivolta avverso la legge di gara è priva di ogni fondamento. Nel manuale Sintel, parte integrante del disciplinare di gara, al punto 10 sono indicati un indirizzo mail e un numero telefonico cui rivolgersi per richieste di supporto tecnico e operativo; i medesimi contatti sono riportati nel disciplinare di gara al punto 1.3 (doc. 4 della ricorrente e 7 del Comune).

La ricorrente si è limitata ad affermare l’inutilità di tali previsioni, senza argomentare alcunché al riguardo e senza neppure chiarire perché le operazioni di invio dell’offerta dovessero necessariamente – e rischiosamente – essere svolte in prossimità della scadenza del termine previsto dalla legge di gara.

11. Con il terzo motivo viene dedotto che la lex specialis di gara ha fissato quale termine per il ricevimento delle offerte il giorno 26.9.2022, ore 12 e 00 minuti primi, senza alcun riferimento ai minuti secondi, che sarebbero pertanto irrilevanti: la AVR s.p.a. avrebbe quindi rispettato il termine poiché ha caricato la propria offerta prima che scattassero le ore 12:01.

12. Anche questa censura è infondata.

Il Collegio condivide invero le valutazioni espresse dal Consiglio di Stato in una fattispecie analoga e ritiene che il riferimento alle ore 12.00, nel disciplinare di gara, quale termine ultimo di presentazione delle offerte, debba essere inteso nel senso che le offerte che provengono oltre tale orario, e cioè dalle 12:00:01 in poi, sono tardive e quindi legittimamente non avrebbero potuto essere prese in considerazione dalla stazione appaltante (Cons. Stato, sez. V, 19/03/2018, n.1745).

L’offerta della ricorrente, pervenuta alle ore 12:00:02, è tardiva ed è stata, quindi, legittimante esclusa.

13. La reiezione dei motivi di ricorso comporta anche il rigetto dell’istanza risarcitoria.

14. Per le ragioni esposte il ricorso è infondato e deve essere, pertanto, respinto.

15. Le spese seguono la soccombenza e si liquidano in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione Quarta), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Condanna la ricorrente al pagamento delle spese di giudizio, che liquida in euro 4.000,00 (quattromila/00) – di cui 2.000,00 (duemila/00) a favore del Comune di Monza e 2.000,00 (duemila/00) a favore della Aria s.p.a. – oltre oneri di legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Milano nella camera di consiglio del giorno 15 febbraio 2023 con l’intervento dei magistrati:

Gabriele Nunziata, Presidente

Silvia Cattaneo, Consigliere, Estensore

Antonio De Vita, Consigliere

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