Pres. Toader/ est. Ilesic

Diritto d’autore: la legge italiana sul prelievo per copia privata è incompatibile con il diritto UE

Diritto d’autore – Disciplina italiana – Prelievo copia privata – Incompatibilità con il diritto UE
 
 

L’articolo 5, paragrafo 2, lettera b), della direttiva 2001/29/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 22 maggio 2001, sull’armonizzazione di taluni aspetti del diritto d’autore e dei diritti connessi nella società dell’informazione, dev’essere interpretato nel senso che esso osta a una normativa nazionale la quale, da un lato, subordini l’esenzione dal pagamento del prelievo per copia privata in capo ai produttori e agli importatori di apparecchi e di supporti destinati a un uso manifestamente estraneo alla copia privata alla conclusione di accordi tra un ente, titolare di un monopolio legale della rappresentanza degli interessi degli autori delle opere, e i debitori del compenso o le loro associazioni di categoria, e che, dall’altro lato, stabilisca che il rimborso di detto prelievo, ove questo sia stato indebitamente versato, può essere chiesto solo dall’utente finale di tali apparecchi e supporti.

 
 SENTENZA DELLA CORTE (Seconda Sezione)
22 settembre 2016 (*)
«Rinvio pregiudiziale – Ravvicinamento delle legislazioni – Proprietà intellettuale – Diritto d’autore e diritti connessi – Direttiva 2001/29/CE – Diritto esclusivo di riproduzione – Eccezioni e limitazioni – Articolo 5, paragrafo 2, lettera b) – Eccezione per copia privata – Equo compenso – Conclusione di accordi di diritto privato per determinare i criteri di esenzione dal prelievo dell’equo compenso – Possibilità di richiedere il rimborso del compenso riservata esclusivamente all’utente finale»
Nella causa C 110/15,
avente ad oggetto la domanda di pronuncia pregiudiziale proposta alla Corte, ai sensi dell’articolo 267 TFUE, dal Consiglio di Stato (Italia), con decisione del 4 dicembre 2014, pervenuta in cancelleria il 2 marzo 2015, nel procedimento
Microsoft Mobile Sales International Oy, già Nokia Italia SpA,
Hewlett Packard Italiana Srl,
Telecom Italia SpA,
Samsung Electronics Italia SpA,
Dell SpA,
Fastweb SpA,
Sony Mobile Communications Italy SpA,
Wind Telecomunicazioni SpA,
contro
Ministero per i beni e le attività culturali (MIBAC),
Società italiana degli autori ed editori (SIAE),
Istituto per la tutela dei diritti degli artisti interpreti esecutori (IMAIE), in liquidazione,
Associazione nazionale industrie cinematografiche audiovisive e multimediali (ANICA),
Associazione produttori televisivi (APT),
con l’intervento di:
Assotelecomunicazioni (Asstel),
Vodafone Omnitel NV,
H3G SpA,
Movimento Difesa del Cittadino,
Assoutenti,
Adiconsum,
Cittadinanza Attiva,
Altroconsumo,
LA CORTE (Seconda Sezione),
composta da M. Ilešič (relatore), presidente di sezione, C. Toader, A. Rosas, A. Prechal ed E. Jarašiūnas, giudici,
avvocato generale: N. Wahl
cancelliere: L. Carrasco Marco, amministratore
vista la fase scritta del procedimento e in seguito all’udienza del 24 febbraio 2016,
considerate le osservazioni presentate:
– per la Microsoft Mobile Sales International Oy, da G. Cuonzo e Vincenzo Cerulli Irelli, avvocati;
– per la Hewlett Packard Italiana Srl, da A. Clarizia e M. Quattrone, avvocati;
– per la Telecom Italia SpA, da F. Lattanzi ed E. Stajano, avvocati;
– per la Samsung Electronics Italia SpA, da S. Cassamagnaghi, P. Todaro ed E. Raffaelli, avvocati;
– per la Dell SpA, da L. Mansani e F. Fusco, avvocati;
– per la Sony Mobile Communications Italy SpA, da G. Cuonzo nonché da Vincenzo e Vittorio Cerulli Irelli, avvocati;
– per la Wind Telecomunicazioni SpA, da B. Caravita di Toritto, S. Fiorucci e R. Santi, avvocati;
– per la Società italiana degli autori ed editori (SIAE), da M. Siragusa e M. Mandel, avvocati;
– per la Assotelecomunicazioni (Asstel), da M. Libertini, avvocato;
– per Altroconsumo, da G. Scorza, D. Reccia e M. Salvati, avvocati;
– per il governo italiano, da G. Palmieri, in qualità di agente, assistita da A. Vitale e S. Fiorentino, avvocati dello Stato;
– per il governo francese, da D. Colas e D. Segoin, in qualità di agenti;
– per la Commissione europea, da V. Di Bucci e J. Samnadda, in qualità di agenti,
sentite le conclusioni dell’avvocato generale, presentate all’udienza del 4 maggio 2016,
ha pronunciato la seguente
Sentenza
1 La domanda di pronuncia pregiudiziale verte sull’interpretazione dell’articolo 5, paragrafo 2, lettera b), della direttiva 2001/29/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 22 maggio 2001, sull’armonizzazione di taluni aspetti del diritto d’autore e dei diritti connessi nella società dell’informazione (GU 2001, L 167, pag. 10).
2 Tale domanda è stata presentata nell’ambito di varie controversie insorte tra, da un lato, alcune società che producono e commercializzano, in particolare, personal computer, masterizzatori, supporti di registrazione, telefoni cellulari e macchine fotografiche, e, dall’altro, il Ministero per i beni e le attività culturali e del turismo (in prosieguo: il «MIBAC»), la Società italiana degli autori ed editori (in prosieguo: la «SIAE»), l’Istituto per la tutela dei diritti degli artisti interpreti esecutori, in liquidazione, l’Associazione nazionale industrie cinematografiche audiovisive e multimediali e l’Associazione produttori televisivi, in merito all’«equo compenso» che dev’essere versato, tramite la SIAE, agli autori delle opere dell’ingegno per la riproduzione privata, per uso personale, di tali opere.
Contesto normativo
Diritto dell’Unione
3 I considerando 31, 35 e 38 della direttiva 2001/29 così recitano:
«(31) Deve essere garantito un giusto equilibrio tra i diritti e gli interessi delle varie categorie di titolari nonché tra quelli dei vari titolari e quelli degli utenti dei materiali protetti. (…)
(…)
(35) In taluni casi di eccezioni o limitazioni i titolari di diritti dovrebbero ricevere un equo compenso affinché siano adeguatamente indennizzati per l’uso delle loro opere o dei materiali protetti. Nel determinare la forma, le modalità e l’eventuale entità di detto equo compenso si dovrebbe tener conto delle peculiarità di ciascun caso. Nel valutare tali peculiarità, un valido criterio sarebbe quello dell’eventuale pregiudizio subito dai titolari dei diritti e derivante dall’atto in questione. (…)
(…)
(38) Si dovrebbe consentire agli Stati membri di prevedere un’eccezione o una limitazione al diritto di riproduzione per taluni tipi di riproduzione di materiale sonoro, visivo e audiovisivo ad uso privato con un equo compenso. Si potrebbe prevedere in questo contesto l’introduzione o il mantenimento di sistemi di remunerazione per indennizzare i titolari dei diritti del pregiudizio subito. (…)».
4 L’articolo 2 della direttiva 2001/29, rubricato «Diritto di riproduzione», così dispone:
«Gli Stati membri riconoscono ai soggetti sotto elencati il diritto esclusivo di autorizzare o vietare la riproduzione diretta o indiretta, temporanea o permanente, in qualunque modo o forma, in tutto o in parte:
a) agli autori, per quanto riguarda le loro opere;
b) agli artisti interpreti o esecutori, per quanto riguarda le fissazioni delle loro prestazioni artistiche;
c) ai produttori di fonogrammi per quanto riguarda le loro riproduzioni fonografiche;
d) ai produttori delle prime fissazioni di una pellicola, per quanto riguarda l’originale e le copie delle loro pellicole;
e) agli organismi di diffusione radiotelevisiva, per quanto riguarda le fissazioni delle loro trasmissioni, siano esse effettuate su filo o via etere, comprese le trasmissioni via cavo o via satellite».
5 L’articolo 5 di tale direttiva, rubricato «Eccezioni e limitazioni», prevede, al paragrafo 2, lettera b), quanto segue:
«Gli Stati membri hanno la facoltà di disporre eccezioni o limitazioni al diritto di riproduzione di cui all’articolo 2 per quanto riguarda:
(…)
b) le riproduzioni su qualsiasi supporto effettuate da una persona fisica per uso privato e per fini né direttamente, né indirettamente commerciali a condizione che i titolari dei diritti ricevano unequo compenso che tenga conto dell’applicazione o meno delle misure tecnologiche di cui all’articolo 6 all’opera o agli altri materiali interessati;
(…)».
Diritto italiano
6 La direttiva 2001/29 è stata trasposta nell’ordinamento giuridico italiano con il decreto legislativo del 9 aprile 2003, n. 68 – Attuazione della direttiva 2001/29/CE sull’armonizzazione di taluni aspetti del diritto d’autore e dei diritti connessi nella società dell’informazione (supplemento ordinario alla GURI n. 87, del 14 aprile 2003), che ha modificato la legge del 22 aprile 1941, n. 633 – Protezione del diritto d’autore e di altri diritti connessi al suo esercizio (in prosieguo: la «LDA»), introducendo in tale legge gli articoli 71 sexies, 71 septies e 71 octies, relativi alla «riproduzione privata ad uso personale».
7 L’articolo 71 sexies, comma 1, della LDA così recita:
«È consentita la riproduzione privata di fonogrammi e videogrammi su qualsiasi supporto, effettuata da una persona fisica per uso esclusivamente personale, purché senza scopo di lucro e senza fini direttamente o indirettamente commerciali, nel rispetto delle misure tecnologiche di cui all’articolo 102-quater».
8 L’articolo 71 septies della LDA dispone:
«1. Gli autori ed i produttori di fonogrammi, nonché i produttori originari di opere audiovisive, gli artisti interpreti ed esecutori ed i produttori di videogrammi, e i loro aventi causa, hanno diritto ad un compenso per la riproduzione privata di fonogrammi e di videogrammi di cui all’articolo 71-sexies. Detto compenso è costituito, per gli apparecchi esclusivamente destinati alla registrazione analogica o digitale di fonogrammi o videogrammi, da una quota del prezzo pagato dall’acquirente finale al rivenditore, che per gli apparecchi polifunzionali è calcolata sul prezzo di un apparecchio avente caratteristiche equivalenti a quelle della componente interna destinata alla registrazione, ovvero, qualora ciò non fosse possibile, da un importo fisso per apparecchio. Per i supporti di registrazione audio e video, quali supporti analogici, supporti digitali, memorie fisse o trasferibili destinate alla registrazione di fonogrammi o videogrammi, il compenso è costituito da una somma commisurata alla capacità di registrazione resa dai medesimi supporti. Per i sistemi di videoregistrazione da remoto il compenso di cui al presente comma è dovuto dal soggetto che presta il servizio ed è commisurato alla remunerazione ottenuta per la prestazione del servizio stesso.
2. Il compenso di cui al comma 1 è determinato, nel rispetto della normativa [dell’Unione] e comunque tenendo conto dei diritti di riproduzione, con decreto del [MIBAC], da adottare entro il 31 dicembre 2009 sentito il comitato di cui all’articolo 190 e le associazioni di categoria maggiormente rappresentative dei produttori degli apparecchi e dei supporti di cui al comma 1. Per la determinazione del compenso si tiene conto dell’apposizione o meno delle misure tecnologiche di cui all’articolo 102-quater, nonché della diversa incidenza della copia digitale rispetto alla copia analogica. Il decreto è sottoposto ad aggiornamento triennale.
3. Il compenso è dovuto da chi fabbrica o importa nel territorio dello Stato allo scopo di trarne profitto gli apparecchi e i supporti indicati nel comma 1. I predetti soggetti devono presentare alla [SIAE], ogni tre mesi, una dichiarazione dalla quale risultino le cessioni effettuate e i compensi dovuti, che devono essere contestualmente corrisposti. In caso di mancata corresponsione delcompenso, è responsabile in solido per il pagamento il distributore degli apparecchi o dei supporti di registrazione (…)».
9 L’articolo 71 octies della LDA prevede quanto segue:
«1. Il compenso di cui all’articolo 71-septies per apparecchi e supporti di registrazione audio è corrisposto alla [SIAE], la quale provvede a ripartirlo al netto delle spese, per il cinquanta per cento agli autori e loro aventi causa e per il cinquanta per cento ai produttori di fonogrammi, anche tramite le loro associazioni di categoria maggiormente rappresentative.
2. I produttori di fonogrammi devono corrispondere senza ritardo, e comunque entro sei mesi, il cinquanta per cento del compenso loro attribuito ai sensi del comma 1 agli artisti interpreti o esecutori interessati.
3. Il compenso di cui all’articolo 71-septies per gli apparecchi e i supporti di registrazione video è corrisposto alla [SIAE], la quale provvede a ripartirlo al netto delle spese, anche tramite le loro associazioni di categoria maggiormente rappresentative, per il trenta per cento agli autori, per il restante settanta per cento in parti uguali tra i produttori originari di opere audiovisive, i produttori di videogrammi e gli artisti interpreti o esecutori. La quota spettante agli artisti interpreti o esecutori è destinata per il cinquanta per cento alle attività e finalità di cui all’articolo 7, comma 2, della legge 5 febbraio 1992, n. 93».
10 In applicazione dell’articolo 71 septies, comma 2, della LDA, il 30 dicembre 2009 il MIBAC ha adottato il decreto relativo alla determinazione del compenso per la riproduzione privata di fonogrammi e di videogrammi (in prosieguo: il «decreto del 30 dicembre 2009»), che si compone di un articolo unico, a norma del quale «[n]ell’Allegato Tecnico, che costituisce parte integrante [di tale] decreto, è stabilita la determinazione del compenso per la riproduzione privata di fonogrammi e di videogrammi, ai sensi dell’articolo 71 septies della [LDA]».
11 L’articolo 2 dell’allegato tecnico del decreto del 30 dicembre 2009 (in prosieguo: l’«allegato tecnico») indica le misure del compenso per copia privata, fornendo un elenco di 26 categorie di prodotti e associando a ciascuna di esse la misura di tale compenso.
12 L’articolo 4 dell’allegato tecnico così prevede:
«1. La [SIAE] promuove protocolli per una più efficace applicazione delle presenti disposizioni, anche al fine di praticare esenzioni oggettive o soggettive, come, a titolo esemplificativo, nei casi di uso professionale di apparecchi o supporti ovvero per taluni apparati per videogiochi. Detti protocolli applicativi sono adottati in accordo con i soggetti obbligati alla corresponsione del compenso per copia privata o con loro associazioni di categoria.
2. Sino all’adozione dei protocolli di cui al comma 1, restano in vigore gli accordi previgenti alle presenti disposizioni».
Procedimento principale e questioni pregiudiziali
13 Le ricorrenti nel procedimento principale producono e commercializzano, segnatamente, personal computer, masterizzatori, supporti di registrazione, telefoni cellulari e macchine fotografiche.
14 Dette ricorrenti hanno depositato dinanzi al Tribunale amministrativo regionale del Lazio (Italia) ricorsi diretti all’annullamento del decreto del 30 dicembre 2009. A sostegno di tali ricorsi esse hanno affermato che la normativa nazionale di cui trattasi è contraria al diritto dell’Unione, segnatamente a causa dell’assoggettamento al compenso per copia privata di soggetti che agiscono per scopi manifestamente estranei a quelli di copia privata e, in particolare, di persone giuridiche e soggetti che agiscono a fini professionali. Esse hanno inoltre sottolineato il carattere discriminatorio della delega di poteri conferita dal MIBAC alla SIAE, che è l’organismo preposto alla gestione collettiva dei diritti d’autore in Italia, in quanto la normativa nazionale attribuirebbe a quest’ultima il potere di designare i soggetti che devono essere esentati dal pagamento del compenso per copia privata nonché quelli che possono avvalersi della procedura di rimborso di tale compenso, qualora quest’ultimo sia stato corrisposto.
15 Il Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio ha respinto i suddetti ricorsi.
16 Le ricorrenti nel procedimento principale hanno interposto appello contro le decisioni di rigetto di detti ricorsi dinanzi al Consiglio di Stato (Italia), il quale, nutrendo dubbi su come interpretare, in tale contesto, l’articolo 5, paragrafo 2, lettera b), della direttiva 2001/29, ha deciso di sospendere il giudizio e di sottoporre alla Corte le seguenti questioni pregiudiziali:
«1) Se l’ordinamento comunitario – e segnatamente il considerando 31 e l’articolo 5, paragrafo 2, lettera b), della direttiva 2001/29 – osti a una disciplina nazionale (in particolare: l’articolo 71 sexies della LDA italiana in combinato operare con l’articolo 4 dell’allegato tecnico) la quale preveda che, nel caso di supporti e dispositivi acquistati per scopi manifestamente estranei a quelli di copia privata – ossia per uso esclusivamente professionale –, la determinazione dei criteri di esenzione “ex ante” dal prelievo sia rimessa alla contrattazione – o “libera negoziazione” – privatistica, con particolare riguardo ai “protocolli applicativi” di cui al citato articolo 4, in assenza di previsioni generali e di alcuna garanzia di parità di trattamento tra SIAE e soggetti obbligati al versamento del compenso, o loro associazioni di categoria.
2) Se l’ordinamento comunitario – e segnatamente il considerando 31 e l’articolo 5, paragrafo 2, lettera b), della direttiva 2001/29 – osti a una disciplina nazionale (in particolare: l’articolo 71-sexies della LDA italiana in combinato operare con il decreto ministeriale del 30 dicembre 2009 e con le istruzioni impartite dalla SIAE in tema di rimborsi) la quale preveda che, nel caso di supporti e dispositivi acquistati per scopi manifestamente estranei a quelli di copia privata – ossia per uso esclusivamente professionale –, il rimborso possa essere richiesto dal solo utente finale anziché dal produttore dei supporti e dispositivi».
Sulle questioni pregiudiziali
Sulla ricevibilità
17 La SIAE ritiene che la prima questione sia irricevibile, poiché avrebbe dovuto essere risolta attraverso un’interpretazione della normativa nazionale conforme al diritto dell’Unione, nel senso che gli apparecchi e i supporti di registrazione acquistati da soggetti diversi dalle persone fisiche per fini esclusivamente professionali non sono assoggettati al prelievo del compenso per copia privata.
18 In proposito occorre rammentare che, secondo una costante giurisprudenza della Corte, nell’ambito della cooperazione tra quest’ultima e i giudici nazionali istituita dall’articolo 267 TFUE, spetta esclusivamente al giudice nazionale, cui è stata sottoposta la controversia e che deve assumersi la responsabilità dell’emananda decisione giurisdizionale, valutare, alla luce delle particolari circostanze di ciascuna causa, sia la necessità di una pronuncia pregiudiziale per essere in grado di emettere la propria sentenza, sia la rilevanza delle questioni che sottopone alla Corte. Di conseguenza, se le questioni sollevate riguardano l’interpretazione del diritto dell’Unione, la Corte, in via di principio, è tenuta a statuire (v., in particolare, sentenze del 21 ottobre 2010, Padawan, C 467/08, EU:C:2010:620, punto 21, e del 12 novembre 2015, Hewlett Packard Belgium, C 572/13, EU:C:2015:750, punto 24).
19 Il rifiuto della Corte di statuire su una questione pregiudiziale proposta da un giudice nazionale è possibile soltanto qualora appaia in modo manifesto che l’interpretazione del diritto dell’Unione richiesta non ha alcun rapporto con la realtà effettiva o con l’oggetto della controversia nel procedimento principale, qualora la questione abbia natura ipotetica, o anche quando la Corte non disponga degli elementi di fatto e di diritto necessari per rispondere in modo utile alle questioni che le sono sottoposte (v., in particolare, sentenze del 16 giugno 2015, Gauweiler e a., C 62/14, EU:C:2015:400, punto 25, e dell’8 settembre 2015, Taricco e a., C 105/14, EU:C:2015:555, punto 30).
20 Orbene, tali situazioni non sussistono nel caso di specie, dal momento che la prima questione posta alla Corte, vertente sull’interpretazione del diritto dell’Unione, non ha affatto natura ipotetica, e che è dimostrata l’esistenza di un rapporto con la realtà effettiva della controversia nel procedimento principale, stante che tale questione verte sull’interpretazione di disposizioni del diritto dell’Unione che il giudice del rinvio considera determinanti per la decisione che sarà chiamato a pronunciare nel procedimento principale, più in particolare per quanto concerne le modalità dell’esenzione dal prelievo delcompenso per copia privata nel caso in cui supporti e dispositivi siano acquistati per scopi manifestamente estranei a quelli di copia privata.
21 La SIAE sostiene inoltre che la seconda questione è irricevibile, in quanto sarebbe identica a questioni sulle quali la Corte si è già pronunciata.
22 Tale censura di irricevibilità dev’essere respinta. Infatti, anche supponendo che la questione sollevata sia sostanzialmente identica a una questione che ha già formato oggetto di una decisione pregiudiziale in un procedimento analogo, una circostanza del genere non impedisce in alcun modo ad un giudice nazionale di sottoporre alla Corte una questione pregiudiziale e non ha l’effetto di rendere irricevibile la questione così posta (v., in tal senso, sentenze del 6 ottobre 1982, Cilfit e a., 283/81, EU:C:1982:335, punti 13 e 15; del 2 aprile 2009, Pedro IV Servicios, C 260/07, EU:C:2009:215, punto 31, nonché del 26 novembre 2014, Mascolo e a., C 22/13, da C 61/13 a C 63/13 e C 418/13, EU:C:2014:2401, punto 49).
23 Ne consegue che le questioni poste sono ricevibili.
Nel merito
24 Con le sue questioni, che occorre esaminare congiuntamente, il giudice del rinvio chiede, in sostanza, se il diritto dell’Unione, in particolare l’articolo 5, paragrafo 2, lettera b), della direttiva 2001/29, debba essere interpretato nel senso che esso osta a una normativa nazionale, come quella di cui trattasi nel procedimento principale, la quale, da un lato, subordini l’esenzione dal pagamento del prelievo per copia privata in capo ai produttori e agli importatori di apparecchi e di supporti destinati a un uso manifestamente estraneo alla copia privata alla conclusione di accordi tra un ente, titolare di un monopolio legale della rappresentanza degli interessi degli autori delle opere, e i debitori del compenso o le loro associazioni di categoria, e che, dall’altro lato, stabilisca che il rimborso di detto prelievo, ove questo sia stato indebitamente versato, può essere chiesto solo dall’utente finale di tali apparecchi e supporti.
25 Si deve ricordare, in primo luogo, che, ai sensi dell’articolo 5, paragrafo 2, lettera b), della direttiva 2001/29, gli Stati membri hanno la facoltà di prevedere eccezioni o limitazioni al diritto esclusivo di riproduzione di cui all’articolo 2 di tale direttiva per quanto riguarda le riproduzioni su qualsiasi supporto effettuate da una persona fisica per uso privato e per fini né direttamente né indirettamente commerciali, a condizione che i titolari di tale diritto esclusivo ricevano un equo compenso che tenga conto delle misure tecnologiche di cui all’articolo 6 della predetta direttiva.
26 Come risulta dai considerando 35 e 38 della direttiva 2001/29, l’articolo 5, paragrafo 2, lettera b), di tale direttiva traduce la volontà del legislatore dell’Unione di istituire un sistema particolare di compensazione, la cui attuazione scaturisce dall’esistenza di un pregiudizio arrecato ai titolari di diritti, il quale fa sorgere, in linea di principio, l’obbligo di «indennizzare» questi ultimi (sentenza del 9 giugno 2016, EGEDA e a., C 470/14, EU:C:2016:418, punto 19 e la giurisprudenza ivi citata).
27 Dato che le disposizioni della direttiva 2001/29 non disciplinano espressamente i diversi elementi del sistema dell’equo compenso, gli Stati membri dispongono di un ampio potere discrezionale per determinare chi sia tenuto a corrispondere tale compenso. Lo stesso vale per quanto riguarda la determinazione della forma, delle modalità e dell’eventuale entità di tale compenso (v., in tal senso, sentenza dell’11 luglio 2013, Amazon.com International Sales e a., C 521/11, EU:C:2013:515, punto 20 e la giurisprudenza ivi citata).
28 Come emerge dalla giurisprudenza della Corte, per essere conforme all’articolo 5, paragrafo 2, lettera b), della direttiva 2001/29, l’equo compenso e dunque il sistema su cui questo si basa devono essere correlati al pregiudizio causato ai titolari dei diritti per effetto della realizzazione di copie private (v., in tal senso, sentenza del 5 marzo 2015, Copydan Båndkopi, C 463/12, EU:C:2015:144, punto 21 e la giurisprudenza ivi citata).
29 Pertanto, un sistema di finanziamento dell’equo compenso risulta compatibile con le esigenze del «giusto equilibrio» – previsto dal considerando 31 della direttiva 2001/29 – tra i diritti e gli interessi degli autori, beneficiari dell’equo compenso, da un lato, e quelli degli utenti dei materiali protetti, dall’altro, soltanto nel caso in cui gli apparecchi e i supporti di riproduzione di cui trattasi possano essere utilizzati ai fini della realizzazione di copie private e possano pertanto causare un pregiudizio all’autore dell’opera protetta. Alla luce di tali requisiti, sussiste quindi una correlazione necessaria tra l’applicazione del prelievo per copia privata a detti apparecchi e supporti di riproduzione digitale e l’uso dei medesimi a scopi di riproduzione privata (v., in tal senso, sentenza del 21 ottobre 2010, Padawan, C 467/08, EU:C:2010:620, punto 52).
30 In secondo luogo, occorre ricordare come la Corte abbia statuito che, poiché il soggetto che ha causato il pregiudizio al titolare del diritto esclusivo di riproduzione è quello che realizza, a fini di uso privato, la riproduzione di un’opera protetta senza chiedere la previa autorizzazione di detto titolare, incombe, in linea di principio, a tale soggetto risarcire il danno correlato alla riproduzione suddetta, finanziando il compenso che sarà corrisposto al titolare in questione (sentenze del 21 ottobre 2010, Padawan, C 467/08, EU:C:2010:620, punto 45; del 16 giugno 2011, Stichting de Thuiskopie, C 462/09, EU:C:2011:397, punto 26, e dell’11 luglio 2013, Amazon.com International Sales e a., C 521/11, EU:C:2013:515, punto 23).
31 La Corte ha tuttavia ammesso che, tenuto conto delle difficoltà pratiche per identificare gli utenti privati e per obbligarli a indennizzare i titolari del diritto esclusivo di riproduzione in ragione del pregiudizio arrecato a questi ultimi, è consentito agli Stati membri istituire, ai fini del finanziamento dell’equo compenso, un «prelievo per copia privata» a carico non dei soggetti privati interessati, bensì di coloro che dispongono di apparecchiature, dispositivi e supporti di riproduzione e che, a tale titolo, de iure o de facto, mettono tali apparecchiature a disposizione di soggetti privati. Nell’ambito di un siffatto sistema, il versamento del prelievo per copia privata incombe ai soggetti che dispongono di dette apparecchiature (v., in tal senso, sentenze del 21 ottobre 2010, Padawan, C 467/08, EU:C:2010:620, punto 46; del 16 giugno 2011, Stichting de Thuiskopie, C 462/09, EU:C:2011:397, punto 27, nonché dell’11 luglio 2013, Amazon.com International Sales e a., C 521/11, EU:C:2013:515, punto 24).
32 Pertanto, a determinate condizioni, gli Stati membri possono applicare senza distinzioni il prelievo per copia privata relativamente ai supporti di registrazione idonei alla riproduzione, compresa l’ipotesi in cui l’utilizzo finale di questi ultimi non rientri nel caso previsto all’articolo 5, paragrafo 2, lettera b), della direttiva 2001/29 (v. sentenza del 5 marzo 2015, Copydan Båndkopi, C 463/12, EU:C:2015:144, punto 44).
33 La Corte ha precisato a tale proposito che, considerato che il suddetto sistema consente ai debitori di traslare l’onere del prelievo per copia privata ripercuotendone l’ammontare sul prezzo della messa a disposizione di tali apparecchiature, dispositivi e supporti di riproduzione ovvero sul prezzo del servizio di riproduzione fornito, l’onere del prelievo viene in definitiva sopportato dall’utente privato che paga tale prezzo, e ciò conformemente al «giusto equilibrio», previsto dal considerando 31 della direttiva 2001/29, da realizzare tra gli interessi dei titolari del diritto esclusivo di riproduzione e quelli degli utenti di materiali protetti (v., in tal senso, sentenze del 16 giugno 2011, Stichting de Thuiskopie, C 462/09, EU:C:2011:397, punto 28, nonché dell’11 luglio 2013, Amazon.com International Sales e a., C 521/11, EU:C:2013:515, punto 25).
34 Ciò premesso, la Corte ha considerato che un sistema diretto ad applicare un prelievo del genere risulta conforme all’articolo 5, paragrafo 2, lettera b), della direttiva 2001/29 solo se la sua attuazione è giustificata da difficoltà pratiche e se i debitori dispongono di un diritto al rimborso di tale prelievo, qualora quest’ultimo non sia dovuto (v., in tal senso, sentenze dell’11 luglio 2013, Amazon.com International Sales e a., C 521/11, EU:C:2013:515, punto 31, nonché del 5 marzo 2015, Copydan Båndkopi, C 463/12, EU:C:2015:144, punto 45).
35 Al riguardo, un sistema di prelievo per copia privata può essere giustificato, in particolare, dalla necessità di ovviare all’impossibilità di identificare gli utenti finali o alle difficoltà pratiche riguardanti tale identificazione o ad altre difficoltà simili (sentenza del 5 marzo 2015, Copydan Båndkopi, C 463/12, EU:C:2015:144, punto 46 e la giurisprudenza ivi citata).
36 Tuttavia, dalla giurisprudenza della Corte risulta che, in ogni caso, detto prelievo non deve applicarsi alla fornitura di apparecchiature, dispositivi e supporti di riproduzione effettuata a favore di soggetti diversi dalle persone fisiche, per scopi manifestamente estranei a quelli della realizzazione di copie per uso privato (sentenza del 5 marzo 2015, Copydan Båndkopi, C 463/12, EU:C:2015:144, punto 47 e la giurisprudenza ivi citata).
37 Inoltre, tale sistema deve prevedere un diritto al rimborso del prelievo per copia privata che sia effettivo e che non renda eccessivamente difficile la restituzione del prelievo corrisposto. A tale proposito, la portata, l’efficacia, la disponibilità, la pubblicità e la semplicità di esercizio del diritto al rimborso devono consentire di controbilanciare gli eventuali squilibri creati dal sistema del prelievo per copia privata al fine di rispondere alle difficoltà pratiche constatate (v., in tal senso, sentenze dell’11 luglio 2013, Amazon.com International Sales e a., C 521/11, EU:C:2013:515, punto 36, e del 5 marzo 2015, Copydan Båndkopi, C 463/12, EU:C:2015:144, punto 52).
38 È alla luce di tali considerazioni che vanno esaminate le questioni sollevate dal giudice del rinvio.
39 In primo luogo, occorre rilevare che il sistema dell’equo compenso di cui trattasi nel procedimento principale prevede, come risulta dall’articolo 71 septies, comma 1, della LDA, che il prelievo per copia privata sia costituito da una quota del prezzo pagato dall’utente finale al rivenditore per gli apparecchi e i supporti in questione, il cui importo è determinato sulla base della loro capacità di registrazione. Conformemente all’articolo 71 septies, comma 3, della LDA, il prelievo è dovuto da chi fabbrica o importa nel territorio italiano, allo scopo di trarne profitto, tali apparecchi e supporti.
40 In proposito, è pacifico che la normativa in esame nel procedimento principale non prevede disposizioni di applicazione generale che esonerino dal pagamento del prelievo per copia privata i produttori e gli importatori che dimostrino che gli apparecchi e i supporti sono stati acquistati da soggetti diversi dalle persone fisiche, per scopi manifestamente estranei a quelli della realizzazione di copie per uso privato.
41 Orbene, dalla giurisprudenza della Corte, rammentata al punto 36 della presente sentenza, risulta che detto prelievo non deve essere applicato alla fornitura di apparecchiature nelle circostanze sopra indicate.
42 Infatti, come è stato ricordato al punto 29 della presente sentenza, un sistema di finanziamento dell’equo compenso risulta compatibile con le esigenze del «giusto equilibrio», di cui al considerando 31 della direttiva 2001/29, soltanto qualora gli apparecchi e i supporti di riproduzione di cui trattasi possano essere utilizzati a fini di copia privata.
43 Certamente, come sottolinea il governo italiano, l’allegato tecnico prevede, all’articolo 4, che la SIAE «promuove» protocolli, «anche al fine di praticare esenzioni oggettive e soggettive, come, a titolo esemplificativo, nei casi di uso professionale di apparecchi o supporti ovvero per taluni apparati per videogiochi», protocolli che devono essere adottati in accordo con i soggetti obbligati alla corresponsione del compenso per copia privata o con le loro associazioni di categoria.
44 La Corte ha tuttavia ricordato che le eccezioni previste all’articolo 5 della direttiva 2001/29 devono essere applicate rispettando il principio della parità di trattamento, che costituisce un principio generale del diritto dell’Unione, sancito dall’articolo 20 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea, ed il quale, secondo una giurisprudenza costante della Corte, impone che situazioni paragonabili non siano trattate in maniera diversa e che situazioni diverse non siano trattate in maniera uguale, a meno che tale trattamento non sia obiettivamente giustificato (sentenza del 5 marzo 2015, Copydan Båndkopi, C 463/12, EU:C:2015:144, punti 31 e 32 e la giurisprudenza ivi citata).
45 Pertanto, gli Stati membri non possono prevedere modalità di equo compenso che comportino una disparità di trattamento ingiustificata tra le diverse categorie di operatori economici che commercializzano beni paragonabili ricompresi nell’eccezione per copia privata o tra le diverse categorie di utenti di materiali protetti (sentenza del 5 marzo 2015, Copydan Båndkopi, C 463/12, EU:C:2015:144, punto 33 e la giurisprudenza ivi citata).
46 Nella specie, si deve constatare che la normativa di cui trattasi nel procedimento principale non consente di garantire, in ciascun caso, la parità di trattamento tra i produttori e gli importatori assoggettati al prelievo per copia privata che possano trovarsi in situazioni paragonabili.
47 Infatti, anzitutto, tale normativa – la quale, come si è rilevato al punto 40 della presente sentenza, non prevede disposizioni di applicazione generale che esonerino dal pagamento del prelievo per copia privata i produttori e gli importatori che dimostrino che gli apparecchi e i supporti sono stati acquistati da soggetti diversi dalle persone fisiche, per scopi manifestamente estranei a quelli della realizzazione di copie per uso privato – si limita a imporre un obbligo di mezzi alla SIAE, dato che a quest’ultima incombe soltanto l’obbligo di «promuovere» la conclusione di protocolli di accordo con i soggetti tenuti alla corresponsione del prelievo per copia privata. Ne consegue che produttori e importatori che si trovano in situazioni paragonabili possono essere trattati in maniera differenziata, a seconda che abbiano o meno concluso un protocollo di accordo con la SIAE.
48 Inoltre, detta normativa, in particolare l’articolo 4 dell’allegato tecnico, non prevede criteri oggettivi e trasparenti che debbano essere soddisfatti dai soggetti tenuti alla corresponsione dell’equocompenso o dalle loro associazioni di categoria, ai fini della conclusione di tali protocolli di accordo, dato che detta disposizione si limita a menzionare, a titolo esemplificativo, l’esenzione «nei casi di uso professionale di apparecchi o supporti ovvero per taluni apparati per videogiochi», tenendo presente peraltro che le esenzioni praticate possono, secondo i termini stessi di tale articolo, assumere un carattere oggettivo o soggettivo.
49 Infine, poiché la conclusione di tali protocolli è lasciata alla libera negoziazione tra la SIAE, da un lato, e i soggetti obbligati alla corresponsione dell’equo compenso o le loro associazioni di categoria, dall’altro, occorre considerare che, anche supponendo che tali protocolli vengano conclusi con tutti i soggetti che potrebbero avere diritto a un’esenzione dal prelievo del compenso per copia privata, non sussistono garanzie che i produttori e gli importatori che si trovano in situazioni paragonabili siano trattati in maniera identica, essendo i termini di tali accordi il risultato di una negoziazione di diritto privato.
50 Peraltro, gli elementi evidenziati ai punti da 47 a 49 della presente sentenza non consentono di ritenere che la normativa nazionale di cui trattasi nel procedimento principale sia tale da garantire che il requisito rammentato al punto 44 della presente sentenza sia soddisfatto in maniera effettiva e nel rispetto, in particolare, del principio della certezza del diritto.
51 In secondo luogo, come emerge dal tenore letterale della seconda questione pregiudiziale e dalle osservazioni presentate dinanzi alla Corte, la procedura di rimborso, che è stata elaborata dalla SIAE e che è contenuta in «istruzioni» di quest’ultima disponibili sul suo sito Internet, prevede che il rimborso possa essere chiesto soltanto dall’utente finale, che non sia una persona fisica. Il rimborso non può invece essere chiesto dal produttore o dall’importatore dei supporti e dei dispositivi.
52 A tale proposito è sufficiente constatare, come rilevato dall’avvocato generale ai paragrafi 58 e 59 delle sue conclusioni, che la Corte, pur avendo affermato, nella sentenza del 5 marzo 2015, Copydan Båndkopi (C 463/12, EU:C:2015:144, punto 55), che il diritto dell’Unione non osta a un regime di equo compenso che preveda un diritto al rimborso del prelievo per copia privata a favore del solo utente finale degli apparecchi o dei supporti assoggettati al prelievo, ha però precisato che tale regime è compatibile con il diritto dell’Unione soltanto a condizione che i debitori siano esentati, nel rispetto del diritto dell’Unione, dal pagamento di detto prelievo qualora dimostrino di avere fornito gli apparecchi e i supporti di cui trattasi a soggetti diversi dalle persone fisiche, per scopi manifestamente estranei a quelli della riproduzione per uso privato.
53 Orbene, tale condizione non si realizza nel caso di specie, come emerge dalle considerazioni svolte ai punto da 39 a 49 della presente sentenza.
54 Si deve peraltro rammentare che, come risulta dal considerando 31 della direttiva 2001/29, occorre mantenere un giusto equilibrio tra i titolari dei diritti e gli utenti dei materiali protetti. Secondo la giurisprudenza della Corte, un sistema di equo compenso deve, pertanto, prevedere meccanismi, segnatamente di rimborso, destinati a correggere qualsiasi situazione di «sovracompensazione» a scapito di questa o quella categoria di utenti, la quale non sia compatibile con il requisito menzionato in detto considerando (v., per analogia, sentenza del 12 novembre 2015, Hewlett Packard Belgium, C 572/13, EU:C:2015:750, punti 85 e 86).
55 Nel caso di specie, tenendo presente che il sistema di equo compenso in esame nel procedimento principale non prevede garanzie sufficienti per l’esenzione dal pagamento del prelievo in capo ai produttori e agli importatori che dimostrino che gli apparecchi e i supporti sono stati acquistati per scopi manifestamente estranei a quelli della realizzazione di copie per uso privato, detto sistema dovrebbe in ogni caso, come osservato al punto 37 della presente sentenza, prevedere un diritto al rimborso del prelievo che sia effettivo e che non renda eccessivamente difficile la restituzione delcompenso corrisposto. Orbene, il diritto al rimborso previsto dal sistema di equo compenso di cui trattasi nel procedimento principale non può essere considerato effettivo, poiché è pacifico che esso non è esercitabile dalle persone fisiche, neanche quando queste ultime acquistino gli apparecchi e i supporti per scopi manifestamente estranei a quelli della realizzazione di copie per uso privato.
56 Alla luce di tutte le considerazioni che precedono, occorre rispondere alle questioni poste dichiarando che il diritto dell’Unione, in particolare l’articolo 5, paragrafo 2, lettera b), della direttiva 2001/29, dev’essere interpretato nel senso che esso osta a una normativa nazionale, come quella di cui trattasi nel procedimento principale, la quale, da un lato, subordini l’esenzione dal pagamento del prelievo per copia privata in capo ai produttori e agli importatori di apparecchi e di supporti destinati a un uso manifestamente estraneo alla copia privata alla conclusione di accordi tra un ente, titolare di un monopolio legale della rappresentanza degli interessi degli autori delle opere, e i debitori del compenso o le loro associazioni di categoria, e che, dall’altro lato, stabilisca che il rimborso di detto prelievo, ove questo sia stato indebitamente versato, può essere chiesto solo dall’utente finale di tali apparecchi e supporti.
Sulla domanda di limitazione degli effetti della presente sentenza nel tempo
57 Nelle sue osservazioni scritte, la SIAE ha chiesto alla Corte di limitare gli effetti nel tempo della presente sentenza nel caso in cui essa constatasse che l’articolo 5, paragrafo 2, lettera b), della direttiva 2001/29 osta a una normativa nazionale come quella in esame nel procedimento principale.
58 A sostegno della sua domanda, la SIAE attira l’attenzione della Corte, in primo luogo, sulle gravi ripercussioni economiche che avrebbe, per la stessa SIAE, una sentenza che giungesse a tale conclusione, poiché, fatta salva la quota trattenuta dalla SIAE per le spese derivanti dall’attività di incasso, i compensi sono già stati ripartiti in favore degli aventi diritto. In secondo luogo, non vi sarebbe dubbio che la SIAE abbia operato in buona fede e nella piena convinzione che la normativa nazionale di cui trattasi nel procedimento principale fosse pienamente compatibile con il diritto dell’Unione, convinzione questa che sarebbe stata rafforzata dal fatto che, nonostante il lungo periodo d’applicazione di tale normativa, la Commissione, che ne era perfettamente a conoscenza, non ha mai sollevato alcuna obiezione circa la compatibilità di detta normativa con il diritto dell’Unione.
59 Si deve ricordare al riguardo che, secondo una costante giurisprudenza della Corte, l’interpretazione di una norma di diritto dell’Unione, da quest’ultima fornita nell’esercizio della competenza attribuitale dall’articolo 267 TFUE, chiarisce e precisa il significato e la portata della norma stessa, nel senso in cui deve o avrebbe dovuto essere intesa e applicata sin dal momento della sua entrata in vigore. Ne deriva che la norma così interpretata può e deve essere applicata dal giudice anche a rapporti giuridici sorti e costituiti prima della sentenza che statuisce sulla domanda d’interpretazione, purché, d’altro canto, sussistano i presupposti per sottoporre al giudice competente una lite relativa all’applicazione di detta norma (v., in particolare, sentenze del 17 febbraio 2005, Linneweber e Akritidis, C 453/02 e C 462/02, EU:C:2005:92, punto 41; del 6 marzo 2007, Meilicke e a., C 292/04, EU:C:2007:132, punto 34, nonché del 27 febbraio 2014, Transportes Jordi Besora, C 82/12, EU:C:2014:108, punto 40).
60 Solo in via eccezionale, in applicazione di un principio generale di certezza del diritto intrinseco all’ordinamento giuridico dell’Unione, la Corte può essere indotta a limitare la possibilità per gli interessati di invocare una disposizione da essa interpretata al fine di rimettere in discussione rapporti giuridici costituiti in buona fede. Affinché una tale limitazione possa essere disposta, è necessario che siano soddisfatti due criteri essenziali, cioè la buona fede degli ambienti interessati e il rischio di gravi inconvenienti (v., in particolare, sentenze del 10 gennaio 2006, Skov e Bilka, C 402/03, EU:C:2006:6, punto 51; del 3 giugno 2010, Kalinchev, C 2/09, EU:C:2010:312, punto 50, nonché del 27 febbraio 2014, Transportes Jordi Besora, C 82/12, EU:C:2014:108, punto 41).
61 Più specificamente, la Corte ha fatto ricorso a tale soluzione soltanto in circostanze ben precise, in particolare quando vi era un rischio di gravi ripercussioni economiche dovute, segnatamente, all’elevato numero di rapporti giuridici costituiti in buona fede sulla base della normativa ritenuta validamente vigente e quando risultava che i singoli e le autorità nazionali erano stati indotti ad adottare un comportamento non conforme al diritto dell’Unione in ragione di un’oggettiva e rilevante incertezza circa la portata delle disposizioni di diritto dell’Unione, incertezza alla quale avevano eventualmente contribuito gli stessi comportamenti tenuti da altri Stati membri o dalla Commissione europea (sentenza del 27 febbraio 2014, Transportes Jordi Besora, C 82/12, EU:C:2014:108, punto 42 e la giurisprudenza ivi citata).
62 Nel caso di specie, per quanto attiene al primo criterio, si deve constatare che, nella sentenza del 21 ottobre 2010, Padawan (C 467/08, EU:C:2010:620, punto 53), la Corte si era già pronunciata sulla compatibilità con il diritto dell’Unione di un sistema che prevedeva l’applicazione indiscriminata del prelievo per copia privata nei confronti di tutti i tipi di apparecchi e di supporti di riproduzione digitale, ivi compresa l’ipotesi in cui questi fossero stati acquistati da soggetti diversi dalle persone fisiche, per scopi manifestamente estranei a quelli della realizzazione di copie per uso privato. Alla luce di tale circostanza, la SIAE non può assolutamente sostenere di aver maturato la convinzione che la normativa in esame nel procedimento principale fosse conforme al diritto dell’Unione, a causa dell’assenza di obiezioni da parte della Commissione in ordine alla compatibilità di tale normativa con il diritto dell’Unione.
63 In ogni caso, per quanto riguarda il secondo criterio, si deve necessariamente constatare che la SIAE non ha dimostrato l’esistenza di gravi inconvenienti, essendosi limitata a indicare che i compensi sono già stati integralmente ripartiti in favore degli aventi diritto e che essa «non sarebbe probabilmente in grado di recuperare tali somme».
64 Di conseguenza, non occorre limitare gli effetti della presente sentenza nel tempo.
Sulle spese
65 Nei confronti delle parti nel procedimento principale la presente causa costituisce un incidente sollevato dinanzi al giudice nazionale, cui spetta quindi statuire sulle spese. Le spese sostenute da altri soggetti per presentare osservazioni alla Corte non possono dar luogo a rifusione.
Per questi motivi, la Corte (Seconda Sezione) dichiara:
Il diritto dell’Unione europea, in particolare l’articolo 5, paragrafo 2, lettera b), della direttiva 2001/29/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 22 maggio 2001, sull’armonizzazione di taluni aspetti del diritto d’autore e dei diritti connessi nella società dell’informazione, dev’essere interpretato nel senso che esso osta a una normativa nazionale, come quella di cui trattasi nel procedimento principale, la quale, da un lato, subordini l’esenzione dal pagamento del prelievo per copia privata in capo ai produttori e agli importatori di apparecchi e di supporti destinati a un uso manifestamente estraneo alla copia privata alla conclusione di accordi tra un ente, titolare di un monopolio legale della rappresentanza degli interessi degli autori delle opere, e i debitori del compenso o le loro associazioni di categoria, e che, dall’altro lato, stabilisca che il rimborso di detto prelievo, ove questo sia stato indebitamente versato, può essere chiesto solo dall’utente finale di tali apparecchi e supporti.
 
 
 

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Pres. Scafuri – Est. D’Alterio

Sulla necessità dell’iscrizione all’Albo Nazionali dei gestori ambientali per la categoria relativa all’intermediazione dei rifiuti in caso di partecipazione alla gara.

Rifiuti – Intermediazione – Gestori ambientali – Iscrizione all’Albo Nazionale – Natura – Requisito soggettivo – Partecipazione alla gara – Necessità
 

L’iscrizione all’Albo Nazionale dei gestori ambientali per la categoria relativa all’intermediazione dei rifiuti è requisito di carattere generale, di tipo soggettivo, intrinsecamente legato al soggetto e alla sua idoneità a porsi come valido e affidabile contrente per l’Amministrazione e che, pertanto, deve essere posseduto direttamente dalle imprese che partecipano alla gara, senza possibilità di mediazione attraverso il ricorso a rapporti negoziali di avvalimento né a contratti di consorzio.
 

N. 01126/2016 REG.PROV.COLL. N. 00104/2016 REG.RIC. REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia (Sezione Prima) ha pronunciato la presente SENTENZA sul ricorso numero di registro generale 104 del 2016, proposto da:  Tundo s.r.l., rappresentata e difesa dagli avv.ti Francesco Cantobelli, Marco Lancieri, con domicilio eletto in Bari, Via Vito Nicola De Nicolò, 7;  contro Comune di Foggia, rappresentato e difeso dagli avv.ti Domenico Dragonetti, Antonio Puzio, con domicilio eletto presso l’avv. Luigi D’Ambrosio in Bari, piazza Garibaldi, 23;  nei confronti di Cisa Ecologia – Consorzio Italiano Strade & Ambiente, rappresentato e difeso dagli avv.ti Glenda Prandi, Elena Guiducci, con domicilio eletto presso l’avv. Massimo Vernola in Bari, Via Dante, 97; Ci.Sa s.r.l.;  per l’annullamento – della Determinazione Dirigenziale n. 77 del registro settoriale e n. 1441 del registro generale del 16 dicembre 2015, notificata alla ricorrente in data 14 gennaio 2016, con cui si provvedeva ad aggiudicare in via definitiva al Cisa (Consorzio Italiano – di ogni altro atto espressamente indicato in ricorso.   Visti il ricorso e i relativi allegati; Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Foggia e di Cisa Ecologia – Consorzio Italiano Strade & Ambiente; Viste le memorie difensive; Visti tutti gli atti della causa; Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.; Relatore la dott.ssa Maria Grazia D’Alterio; Uditi nell’udienza pubblica del giorno 22 giugno 2016 per le parti i difensori come specificato nel verbale; Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.   FATTO e DIRITTO 1. La società ricorrente ha partecipato alla procedura aperta, indetta dal Comune di Foggia con bando del 21 maggio 2015, per l’affidamento in concessione del servizio di ripristino delle condizioni di sicurezza e viabilità, mediante bonifica ambientale dell’area interessata da incidenti stradali sulla strade comunali, ai sensi dell’art. 30 del D.lgs. 163/2006, per la durata di anni tre, da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa. Espletate le formalità di gara, all’esito della valutazione delle offerte tecniche ed economiche presentate dalle cinque imprese partecipanti, la gara è stata aggiudicata in via definitiva al Consorzio Cisa Ecologia, con determina n. 1441 del 16 dicembre 2015. 2. Avverso il prefato provvedimento di aggiudicazione è insorta la società ricorrente che ha proposto impugnativa deducendo motivi così rubricati: I) Violazione dell’art. 10, punto 3, lett. a), del disciplinare di gara, degli artt. 34, 35, 36, 37 e 38 del D.lgs. 163/2006; eccesso di potere per illogicità manifesta, erroneità dei presupposti di fatto e di diritto e sviamento. In estrema e doverosa sintesi, secondo la ricorrente, il CISA Ecologia avrebbe dovuto essere escluso dalla gara atteso che: a) non essendo un consorzio stabile ma un consorzio ordinario, non poteva partecipare alla gara come soggetto autonomo e non poteva indicare una propria consorziata come soggetto esecutore del servizio; avrebbe, invece, dovuto partecipare alla gara con tutte le sue consorziate, ovvero, laddove avesse voluto parteciparvi solo con alcune di esse avrebbe dovuto partecipare in una delle forme previste dall’art. 34 d.lgs. 163/2006; b) sotto altro profilo, per non aver reso in sede di gara le dichiarazioni ex art. 38 d.lgs. 163/2006 per tutti i consorziati; c) inoltre per non essere in possesso del requisito di cui all’art. 10, punto 3 lett. a), del disciplinare di gara, in quanto le attestazioni di corretta esecuzione dei servizi prodotte si riferiscono a soggetti terzi diversi da quelli che hanno presentato l’offerta. II) Violazione dell’art. 10, punto 1, lett. d), e) ed f), del disciplinare di gara. Eccesso di potere per illogicità manifesta, carenza di istruttoria, erroneità dei presupposti di fatto e di diritto. Dall’esame del certificato camerale della CI.SA. s.r.l., cioè dell’Impresa indicata come materiale esecutrice del servizio, emergerebbe come la stessa non sia in possesso della necessaria iscrizione né al Registro delle Imprese, né all’Albo Nazionale Gestori Ambientali per la categoria relativa alla bonifica dei siti inquinati (cat. 9), oltre che come “intermediario nella gestione dei rifiuti” (cat. 8), così come invece prescritto dal disciplinare di gara, sicché l’aggiudicataria avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara. III) Eccesso di potere per illogicità manifesta, irragionevolezza, disparità di trattamento, carenza di istruttoria e di motivazione, erroneità dei presupposti di fatto e di diritto: dall’esame dell’offerta tecnica dell’aggiudicataria e dalla sua comparazione con l’analogo elaborato della ricorrente affiorerebbe l’estrema genericità e superficialità dell’offerta tecnica della prima rispetto ad ogni parametro di valutazione, in assoluta distonia con i punteggi attribuiti, lasciando così anche emergere evidenti profili di illogicità nell’operato della S.A.. 3. Si sono costituiti il Comune di Foggia ed il Consorzio controinteressato, chiedendo la reiezione del gravame in quanto infondato in fatto e in diritto. 4. Con ordinanza cautelare n. 87 dell’11 febbraio 2016 è stata accolta la domanda incidentale di sospensiva. 5. All’udienza del 22 giugno 2016 la causa è stata trattenuta in decisione. 6. Tanto premesso in fatto, nel merito il ricorso è fondato e merita accoglimento per le ragioni già sommariamente espresse nell’ordinanza di accoglimento dell’istanza cautelare, con cui si è rilevato che “non risulta l’iscrizione della CI.SA. s.r.l. all’Albo Nazionale Gestori Ambientali per la cat. 9, relativa alla bonifica dei siti inquinati, attività che anche viene ricompresa nell’oggetto dell’appalto”. 7. Al fine di argomentare più ampiamente le ragioni dell’accoglimento del ricorso, giova principiare richiamando alcune chiarificatrici disposizioni del disciplinare di gara ed in particolare: – l’art. 9 (Soggetti ammessi alla gara), secondo cui: “i requisiti di carattere generale devono essere posseduti da ciascuna impresa partecipante al raggruppamento o, in caso di consorzio, da tutte le imprese consorziate che partecipano alla pres – l’art. 10 (Requisiti di partecipazione) con cui sono stati richiesti, tra l’altro, quali requisiti minimi, a pena di esclusione: “d) iscrizione nel Registro delle Imprese della Camera di Commercio, o analogo Registro dello Stato di appartenenza, per l’attività di coordinamento e di gestione della manutenzione delle strade finalizzata al ripristino delle condizioni di sicurezza e di viabilità a seguito di incidenti stradali, e per l’attività di bonifica ambientale di siti inquinati; e) iscrizione all’Albo Nazionale dei gestori Ambientali, nelle categorie opportune per il corretto svolgimento del servizio oggetto della gara, conformemente al D. Lgs. n. 3 aprile 2006, n. 152; f) iscrizione come “intermediario nella gestione dei rifiuti“; nel rispetto dell’impianto previsto dal Sistema di Controllo della Tracciabilità dei Rifiuti (SISTRI), secondo quanto previsto dal D. Lgs. n. 3 aprile 2006, n. 152 e dalle altre norme vigenti in materia”. 7.1 Dalla lettura sistematica delle sopra richiamate disposizioni emerge con chiarezza come l’oggetto dell’appalto non fosse limitato alla attività ordinaria di reintegra delle matrici ambientali, compromesse dal verificarsi di incidenti stradali, ricomprendendo anche l’attività di bonifica dei siti inquinati oggetto di intervento, come risulta peraltro evincibile dalla richiesta di iscrizione nel registro delle imprese anche per la precisata attività di bonifica (cfr. art. 10, parte 1, lett. d) u.p.). Dunque, l’iscrizione all’Albo Nazionale dei gestori Ambientali nelle categorie opportune per il corretto svolgimento del servizio, essendo propedeutica all’iscrizione camerale, non poteva non riguardare anche la categoria 9, appunto relativa alla bonifica dei siti inquinati; attività d’altra parte del tutto coerente con le operazioni di messa in sicurezza richieste al concessionario in caso di dispersione di sostanze inquinanti pericolose sul sedime stradale. 7.2 Le superiori considerazioni risultano del resto confortate anche dalla puntuale descrizione delle attività oggetto dell’appalto, specificamente individuate dal Disciplinare (art. 2), tra le quali risultano espressamente inclusi “interventi rilevanti” consistenti nella “attività di bonifica di siti inquinati a seguito di incidenti di grave entità che determinano la dispersione sul sedime stradale e sulle sue pertinenze di merci pericolose trasportate”. 7.3 Orbene, come rimarcato dalla deducente società, dall’esame del certificato camerale della CI.SA. s.r.l., cioè dell’impresa indicata come materiale esecutrice del servizio, emerge come la stessa non sia in possesso della necessaria iscrizione né al Registro delle Imprese, né all’Albo NazionaleGestori Ambientali per la categoria relativa alla bonifica dei siti inquinati (cat. 9), risultando in possesso delle sole iscrizioni alle categorie 1F, 4C e 5F. 7.4 Peraltro, come perspicuamente argomentato in ricorso ed ulteriormente replicato dalla ricorrente con memoria depositata in data 6 giugno 2016, analoghe considerazioni vanno svolte in ordine all’assenza in capo alla società CI.SA del requisito dell’iscrizione all’Albo per la categoria 8, relativa all’intermediazione di rifiuti, chiaramente richiesta quale requisito di partecipazione in capo a tutti i concorrenti, a prescindere dal rispetto del sistema di tracciabilità dei rifiuti SISTRI, al quale sono tenuti ad aderire i soggetti indicati dall’art. 188 ter del d.lgs. 152/2006, al diverso fine di assicurare la sicurezza complessiva della gestione dei rifiuti e che in alcun modo qualifica i concorrenti ma solo le relative attività. 7.5 Evidentemente l’iscrizione all’Albo Nazionale dei gestori ambientali per le categorie richieste è requisito di carattere generale (cfr. Cons. Stato, sez. V, 6 novembre 2015, n. 5070), di tipo soggettivo, intrinsecamente legato al soggetto e alla sua idoneità a porsi come valido e affidabile contraente per l’Amministrazione e che, pertanto, deve essere posseduto direttamente dalle imprese che partecipano alla gara, senza possibilità di mediazione attraverso il ricorso a rapporti negoziali di avvalimento né a contratti di consorzio. 8. In conclusione il ricorso è accolto, con conseguente annullamento degli atti impugnati e con assorbimento degli ulteriori motivi. 9. Va peraltro respinta l’istanza risarcitoria, atteso che, in ragione dell’accoglimento della domanda impugnatoria, la ricorrente ha conseguito la concreta possibilità di ottenere l’aggiudicazione dell’appalto de quo, previo svolgimento delle verifiche eventualmente ritenute necessarie dalla S.A., non risultando nelle more stipulato il contratto con l’aggiudicataria. 10. Le spese di lite seguono la soccombenza e sono poste a carico dell’Amministrazione comunale di Foggia nei termini indicati in dispositivo. Sussistono giustificati motivi per disporre la compensazione delle spese nei confronti della controinteressata. P.Q.M. Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia, sede di Bari, sez. I, definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto: – accoglie la domanda principale e per l’effetto, annulla gli atti impugnati; – respinge la domanda risarcitoria. Condanna l’Amministrazione comunale di Foggia alla refusione delle spese di lite nei confronti della parte ricorrente, che si liquidano in €. 2.000,00, oltre accessori come per legge. Spese compensate nei confronti della controinteressata. Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa. Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 22 giugno 2016 con l’intervento dei magistrati: Angelo Scafuri, Presidente Maria Grazia D’Alterio, Referendario, Estensore Alfredo Giuseppe Allegretta, Referendario             L’ESTENSORE   IL PRESIDENTE Maria Grazia D’Alterio   Angelo Scafuri                               IL SEGRETARIO

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Pres. Pasca /Est. Moro

Sulla estinzione dei reati ex art. 578 c.p.c. ante riforma del 1989 e sulle conseguenze sulla partecipazione alla gara del concorrente che ha omesso di dichiarare una condanna penale antecedente al 1989

Contratti della P.A. – Gara – Condanna non dichiarata – Pronunciata prima del 1989 – Art. 578 Codice Rocco ante riforma– Estinzione reato –  Presupposti – Conseguenze .
 
 

Pubblicato il 22/09/2016

sul ricorso numero di registro generale 1050 del 2016, proposto da: 
Russo Luigi Surl – Costruzioni Edili e Stradali, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’avvocato Gianluigi Manelli C.F. MNLGLG76D07E506A, con domicilio eletto presso il suo studio in Lecce, via Ludovico Ariosto N. 43; 

Provincia di Lecce, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall’avvocato Maria Giovanna Capoccia C.F. CPCMGV59L48A662S, con domicilio eletto presso il suo studio in Lecce, Ufficio Legale C/ Amm.Ne Prov.Le; 

Basento Scavi Srl non costituito in giudizio; 

della determinazione n. 50 del 07/06/2016, prot. gen. n. 890 del 7/6/2016, comunicata con nota prot. n. 34085 del 23/6/2016 con cui la Provincia di Lecce ha determinato di revocare l’aggiudicazione provvisoria disposta in favore della Russo Luigi surl con verbale di gara del 2/2/2016, di escludere la stessa dalla procedura di gara e di dichiarare l’aggiudicazione definitiva in favore della Basento Scavi srl, disponendo inoltre l’escussione della cauzione provvisoria di euro 32.336,00 prodotta dalla ricorrente in sede di partecipazione alla gara;
della nota prot. n. 34167 del 23/6/2016 con cui la Provincia di Lecce, Servizio Appalti ed Espropri ha riscontrato la nota del 13/6/2016;
di ogni altro atto presupposto, connesso e/o consequenziale;

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio della Provincia di Lecce;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Visto l’art.60 c.p.a.
Relatore nella camera di consiglio del giorno 7 settembre 2016 la dott.ssa Patrizia Moro e uditi per le parti i difensori come da verbale;

E’ impugnato il provvedimento epigrafato con il quale la Provincia di Lecce ha determinato di revocare l’aggiudicazione provvisoria disposta in favore della ricorrente in quanto, “dal certificato del casellario giudiziale del sig. Russo Luigi (amministratore unico, legale rappresentante e direttore tecnico della Russo Luigi srl), risulta iscritto un provvedimento di condanna con sentenza della Corte d’Appello di Lecce irrevocabile il 27.6.1989, per la quale ha ottenuto il beneficio della non menzione e che dalla documentazione prodotta in sede di partecipazione alla gara, tale situazione non risulta essere stata dichiarata, pur essendo tale obbligo previsto dall’art.38 c.2 del d.lgs. n.163/2006 e ss.mm.ii.”
Questi i motivi a sostegno del ricorso:
1.Violazione e falsa applicazione dell’art. 38 c.2 d.lgs. 163/2006 e ss.mm.ii, con riferimento all’art.578 di cui al cpp del 1930 (c.d. Codice Rocco).
2.Violazione dell’art.38 c.2 bis d.lgs. n.163/2006 e ss.mm.ii. – violazione della lex specialis di gara – eccesso di potere – illogicità e illegittimità manifesta.
3. Violazione dell’art.3 l.241/1990 e ss.mm.ii – difetto di motivazione – eccesso di potere –carenza di istruttoria – illogicità e illegittimità manifesta.
Con atto depositato in data 26 luglio 2016 si è costituita in giudizio la Provincia di Lecce insistendo per la reiezione del ricorso.
Nella camera di consiglio del 7 settembre 2016 la causa è stata trattenuta in decisione ex art.60 c.p.a.
Il ricorso è fondato e deve essere accolto.
Il c.2 dell’art.38 del d.lgs. 163/2006 stabilisce che “ Il candidato o il concorrente attesta il possesso dei requisiti mediante dichiarazione sostitutiva in conformità alle previsioni del testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia di documentazione amministrativa, di cui al decreto del Presidente della Repubblica 28 dicembre 2000, n. 445, in cui indica tutte le condanne penali riportate, ivi comprese quelle per le quali abbia beneficiato della non menzione. Ai fini del comma 1, lettera c), il concorrente non è tenuto ad indicare nella dichiarazione le condanne per reati depenalizzati ovvero dichiarati estinti dopo la condanna stessa, nè le condanne revocate, nè quelle per le quali è intervenuta la riabilitazione”.
Con riferimento all’interpretazione di tale norma, come rilevato anche da parte ricorrente, deve concordarsi con quanto espresso di recente dal Consiglio di Stato ( sent.n.5192/2015), i cui principi in questa sede possono, per analogia, essere riportati.
“L’articolo 578 del codice di procedura penale vigente al tempo della commissione del reato (c.d. Codice Rocco approvato con il R.D. 19 ottobre 1930, n. 1399 e rimasto in vigore fino al 1989) in ordine alla estinzione del reato e delle pene stabiliva “Qualora si sia verificata l’estinzione del reato o della pena, il giudice che ha pronunciato la condanna emette anche d’ufficio in Camera di Consiglio la relativa dichiarazione (…). Se non si è provveduto al modo sopra indicato o se è stata respinta un’istanza del condannato, questi o il Pubblico Ministero può promuovere mandato di esecuzione a termine degli articoli 628 e seguenti”.
In sostanza, a differenza della disciplina processuale penale vigente che impone solo alla parte di attivarsi in vista della dichiarazione di estinzione, l’articolo 578 del previgente codice Rocco obbligava il Tribunale medesimo ad attivarsi per la pronuncia di estinzione del reato a decorrere da cinque anni dopo la sentenza di condanna risalente nel caso all’anno 1974.
Ebbene alla luce della disciplina pubblicistica citata l’autorità giurisdizionale aveva il dovere di procedere alla dichiarazione di estinzione di quel reato.
L’inadempimento a tale dovere non è irrilevante, atteso che il decorso del tempo, ha ingenerato il legittimo affidamento circa l’estinzione del reato e sulla conseguente non necessità della dichiarazione”.
Nella specie il sig. Russo Luigi ha subito una condanna emessa dalla Corte d’Appello di Lecce, divenuta irrevocabile il 27.6.1989, in ordine a un reato di abuso edilizio, sotto la vigenza del codice Rocco e, quindi, in relazione a un reato che avrebbe dovuto essere dichiarato estinto.
Ciò comporta l’applicabilità dell’art. 38, comma 1, lettera c) e comma 2, del codice dei contratti pubblici, secondo il quale il concorrente non è tenuto ad indicare le condanne quando il reato è stato depenalizzato ovvero quando è intervenuta la riabilitazione ovvero quando il reato è stato dichiarato estinto dopo la condanna.
In tale situazione, obiettivamente, può dubitarsi che il sig. Russo abbia inteso scientemente emettere una dichiarazione reticente o falsa, anche avuto riguardo alla natura del reato commesso (abuso edilizio) sì da incidere sulla buona fede del dichiarante, potendo quindi ravvisarsi la fattispecie omissiva (scusabile per le ragioni suindicate), rientrante nell’ipotesi di cui all’art. 38 c.2-bis del d.lgs.163/2006.
Il Collegio, condivide, infatti, l’assunto espresso dalla ricorrente circa l’applicabilità del comma 2-bis dell’art.38 cit., a tenor del quale “la mancanza, l’incompletezza e ogni altra irregolarità essenziale degli elementi e delle dichiarazioni sostitutive di cui al comma 2 obbliga il concorrente che vi ha dato causa al pagamento, in favore della stazione appaltante, della sanzione pecuniaria stabilita dal bando di gara, in misura non inferiore all’uno per mille e non superiore all’uno per cento del valore della gara e comunque non superiore a 50.000 euro, il cui versamento è garantito dalla cauzione provvisoria. In tal caso, la stazione appaltante assegna al concorrente un termine, non superiore a dieci giorni, perché siano rese, integrate o regolarizzate le dichiarazioni necessarie, indicandone il contenuto e i soggetti che le devono rendere”.
Risulta quindi evidente che, dopo le modifiche introdotte all’art. 38 d.lgs. n. 163/2006 (Codice degli appalti 2006) dal suo nuovo comma 2 bis, in caso di mancanza, di incompletezza e di ogni altra irregolarità essenziale delle dichiarazioni sostitutive, l’esclusione dell’offerta consegue solo se tali dichiarazioni non vengano prodotte o integrate entro il termine assegnato dalla stazione appaltante.
In conclusione, il ricorso deve essere accolto e conseguentemente annullato l’atto impugnato.
Sussistono nondimeno giustificati motivi (rappresentati dalla peculiarità della questione e dal non univoco orientamento giurisprudenziale in ordine alla necessarietà della dichiarazione ex art.38 anche per i reati estinti con il decorso del tempo- cfr. C.D.S. 4528/2014), per disporre la compensazione delle spese.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia Lecce – Sezione Prima
definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto annulla l’atto impugnato.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

L'articolo T.A.R. Puglia – Lecce – Sezione I – Sentenza – 22/9/2016 n.1461 proviene da Giustamm.

composta dai signori magistrati:
Alberto AVOLI                           Presidente
Vincenzo PERGOLA            Consigliere relatore
Salvatore NICOLELLA          Consigliere
Angela SILVERI                           Consigliere
Rita LORETO                             Consigliere
Elena TOMASSINI              Consigliere
Pasquale FAVA                           Consigliere
ha pronunziato la seguente

nel giudizio per questione di massima iscritto nel registro di Segreteria al n. 495/SR/QM, rimesso dalla Sezione giurisdizionale per la Regione Abruzzo – ai sensi dell’art. 1, comma 7, del Decreto-Legge n. 453/1993, convertito con modificazioni dalla L. 14 gennaio 1994, n. 19, e successive modifiche ed integrazioni – nell’ambito  dei giudizi iscritti ai numeri dal 19106 al 19135 del registro di Segreteria, sui conti giudiziali dal n. 14031 al n. 14055, dal n. 14057 al n. 14076, dal n. 14078 al n. 14088 nonché ai nn. 14090, 14097, 14098 e 14099.
Vista l’ordinanza n. 24/2015 della Sezione giurisdizionale per la Regione Abruzzo, di rimessione della questione di massima a queste Sezioni riunite, nell’ambito dei giudizi di conto innanzi specificati e concernenti la gestione dell’imposta di soggiorno presso il Comune di Roccaraso (AQ) per gli anni 2012 e 2013.
Visti i decreti presidenziali n. 10 del 19 gennaio 2016 e n. 30 del 14 marzo 2016 con i quali è stata, rispettivamente, fissata l’udienza del 23 marzo 2016 e rinviata la discussione sulla suddetta questione di massima all’udienza del giorno 8 giugno 2016.
Vista l’ordinanza del Presidente della Corte dei conti n. 34 del 14 marzo 2016 con la quale è stato costituito il Collegio per l’udienza del giorno 8 giugno 2016.
Visti gli atti e documenti tutti del fascicolo processuale.
Uditi alla pubblica udienza dell’8 giugno 2016 il relatore Consigliere Vincenzo Pergola ed il P.M. nella persona del Vice Procuratore generale Luigi Impeciati.

La Sezione giurisdizionale per la Regione Abruzzo, con ordinanza n. 24/2015 del 13/10/2015, ha deferito a queste Sezioni riunite, ai sensi dell’art. 1, comma 7, del d.l. 15 novembre 1993, n. 453, convertito, con modificazioni, nella legge 14 gennaio 1994, n. 19, come integrato dall’art. 42, comma 2, della legge 18 giugno 2009, n. 69, una questione di massima, connessa con la gestione degli incassi e dei riversamenti dell’imposta di soggiorno da parte delle strutture ricettive presenti nel territorio di un Comune di quella Regione.
Espone la succitata ordinanza di deferimento che il magistrato designato a riferire sui conti giudiziali – in occasione dell’esame dei conti trasmessi, a norma degli articoli 93 e 233 del decreto legislativo 18 agosto 2000, n. 267, dagli esercizi turistici presenti nel territorio del Comune di Roccaraso e riguardanti la gestione degli incassi e dei riversamenti dell’imposta di soggiorno corrisposta da coloro che hanno alloggiato nelle strutture ricettive – ha rimesso al Collegio la soluzione di alcune questioni di carattere pregiudiziale e preliminare, attinenti essenzialmente:
I) alla qualificazione come “agenti contabili” dei gestori delle strutture ricettive (di cui all’articolo 3, comma 2, del regolamento comunale di Roccaraso sull’imposta di soggiorno) e alla conseguente sottoposizione di essi al giudizio di conto;
II) alla individuazione in concreto dell’agente contabile tenuto alla presentazione del conto (da individuarsi, a norma del Regolamento di Roccaraso, nel “gestore” della struttura); ciò in particolare nel caso di strutture ricettive intestate a persone giuridiche e avuto riguardo all’orientamento assunto in proposito da altre Sezioni in ordine alla necessità di individuazione di un agente contabile “collettore” all’interno dell’ente;
III) alle modalità di rendicontazione e di riscontro di regolarità della gestione in sede di giudizio di conto (imposta dovuta, imposta riscossa, imposta versata) anche con riguardo ai criteri statistici di rilevazione delle presenze turistiche (ad esempio, sotto il profilo della competenza temporale) e con riguardo al contenuto delle dichiarazioni periodiche presentate al Comune dai gestori stessi (a norma dell’art. 7, comma 2, del regolamento comunale).
Ha puntualizzato la Sezione remittente di avere ritenuto necessario sollecitare l’intervento delle Sezioni riunite, nell’esplicazione della propria funzione nomofilattica, in quanto la relazione del magistrato istruttore ha fatto emergere “questioni caratterizzate da profili di novità e di particolare rilevanza, in ragione tanto dell’aspetto quantitativo delle gestioni interessate quanto delle correlate problematiche interpretative ed operative, che rendono necessario, per quanto possibile, la sollecita formazione di un indirizzo uniforme”.
Nel delineare il contesto normativo di riferimento, l’ordinanza di deferimento ha richiamato innanzitutto  l’articolo 4 del decreto legislativo 14 marzo 2011, n. 23 (recante “disposizioni in materia di federalismo Fiscale Municipale”), che al comma 1 attribuisce ai comuni capoluogo di provincia, alle unioni dei comuni nonché ai comuni inclusi negli elenchi regionali delle località turistiche o città d’arte, la facoltà di istituire una “imposta di soggiorno” a carico di coloro che alloggiano nelle strutture ricettive situate sul proprio territorio; il successivo comma 3 affida a un regolamento governativo, da adottare entro sessanta giorni dalla data di entrata in vigore del decreto legislativo, la disciplina generale di attuazione dell’imposta di soggiorno; lo stesso comma 3 prevede la facoltà per i Comuni di disciplinare con proprio regolamento (da adottare ai sensi dell’articolo 52 del decreto legislativo 15 dicembre 1997, n. 446) le “ulteriori modalità applicative” del tributo, precisando che, nel caso di mancata emanazione del regolamento governativo, i comuni possono comunque adottare gli atti regolamentari necessari per l’applicazione dell’imposta.
Ha riferito ancora il Giudice remittente, che il Comune di Roccaraso, avvalendosi della facoltà di cui al citato art. 4 del D.lgs n. 23/2011 – ed in assenza del pur previsto Regolamento governativo di cui al comma 3 dello stesso articolo, in quanto mai emanato – con deliberazione del Consiglio comunale n. 18 in data 11 giugno 2012, integrata dalla successiva delibera n. 42  del 27 settembre 2012, ha istituito, con decorrenza 1 luglio 2012, l’imposta di soggiorno a carico di coloro che alloggiano nelle strutture ricettive presenti sul territorio comunale, approvando il relativo Regolamento attuativo.
In ordine alle incombenze che fanno capo alle strutture ricettive, il predetto regolamento comunale dispone che “i soggetti che pernottano nelle strutture ricettive corrispondono l’imposta al gestore della struttura, il quale rilascia quietanza delle somme riscosse” (art. 6.1); a sua volta, “il gestore della struttura ricettiva effettua il versamento al Comune di Roccaraso dell’imposta di soggiorno dovuta, entro trenta giorni dalla fine di ciascun mese” (art. 6.2).
Strumentali all’obbligo di riversamento dell’imposta “corrisposta” dai soggetti passivi (cioè dagli “ospiti” della struttura ricettiva), sono gli ulteriori obblighi informativi e dichiarativi stabiliti dal regolamento, in base a cui “i gestori delle strutture ricettive ubicate nel Comune di Roccaraso sono tenuti a informare, in appositi spazi, i propri ospiti dell’applicazione, dell’entità e delle esenzioni dell’imposta di soggiorno” (art. 7.1) ed altresì “hanno l’obbligo di dichiarare mensilmente all’Ente, entro quindici giorni del mese successivo, il numero di coloro che hanno pernottato presso la propria struttura nel corso del mese, il relativo periodo di permanenza, il numero dei soggetti esenti (…), l’imposta dovuta e gli estremi del versamento della medesima, nonché eventuali ulteriori informazioni utili ai fini del computo della stessa” (art. 7.2). Il regolamento comunale prevede poi sanzioni di natura tributaria a carico dei soggetti passivi (gli ospiti della struttura) per l’omesso o tardivo pagamento dell’imposta, e sanzioni amministrative pecuniarie a carico del gestore della struttura ricettiva per l’omessa, incompleta o infedele dichiarazione al Comune, o comunque per la violazione degli obblighi strumentali innanzi richiamati. 
Sulla base del quadro normativo innanzi esposto, la Sezione remittente “dubita, in primo luogo, della necessità di assoggettare le gestioni della specie al giudizio di conto, potendosi ritenere che difetti, in capo ai gestori delle strutture ricettive, un vero e proprio obbligo di “servizio”, connotato dal contenuto prevalentemente contabile, assunto contrattualmente o imposto dalla legge, trattandosi piuttosto dell’imposizione a carico dei gestori, per effetto di un regolamento comunale, di meri all’esazione dell’imposta di soggiorno, cioè ad un rapporto di natura tributaria”.
Quindi, in sostanza, la natura prettamente tributaria degli obblighi accessori e strumentali imposti dal Comune di Roccaraso ai gestori di strutture ricettive varrebbe a mantenere il rapporto tra i gestori medesimi e l’ente locale nell’alveo tributario, non essendo qualificabili detti soggetti come “agenti contabili”, anche perché già onerati dagli obblighi di dichiarazione periodica all’ente e dai correlati controlli, di carattere tributario, concernenti in generale l’applicazione dell’imposta di soggiorno e svolti per l’appunto dall’ufficio tributi in sede amministrativa.
A sostegno della tesi innanzi esposta, la Sezione remittente ha richiamato la sentenza n. 30/QM/2014 del 4 agosto 2014 delle Sezioni riunite, nella parte in cui ha escluso che un qualsiasi “maneggio” di denaro sia presupposto sufficiente a radicare la giurisdizione “di conto”, e la sentenza della Corte costituzionale n. 107 del 9 giugno 2015 che ha introdotto il concetto di “marginalità” dell’attività di maneggio del denaro in relazione allo status e al complesso di obblighi gravanti su un soggetto (affermandosi in particolare che non viene in rilievo la posizione di agente contabile laddove “l’eventuale attività materiale di maneggio del denaro costituisce, (…) in relazione al complesso ruolo istituzionale (…), un aspetto del tutto marginale e non necessario”.
Ha dedotto quindi la Sezione abruzzese che, ove gli albergatori venissero qualificati agenti contabili, assumerebbero connotazioni particolari non tipizzate dall’ordinamento e compiti di carattere eminentemente contabile non previsti dalla legge o dalla regolamentazione dell’ente locale, mentre “l’attività di maneggio di denaro, nella fattispecie, non solo si presenterebbe del tutto “marginale” rispetto al complesso degli adempimenti tributari strumentali e accessori imposti alle strutture ricettive dal Comune, ma si rivelerebbe anche “eventuale” e non necessaria (in quanto la clientela potrebbe teoricamente riversare l’imposta direttamente al tesoriere o ad altro soggetto incaricato dal Comune, senza intermediazione della struttura ricettiva)”.
Pertanto la Sezione remittente ha chiesto che queste Sezioni riunite si pronuncino sulla seguente questione di massima:
“se gli incaricati degli adempimenti tributari (nella specie: i gestori delle strutture ricettive) conseguenti all’introduzione dell’imposta di soggiorno di cui all’articolo 4 del decreto legislativo 14 marzo 2011, n. 23, siano qualificabili come agenti contabili sottoposti al giudizio di conto, relativamente alla gestione dell’imposta stessa”.
L’ordinanza di remissione n. 24/2015 ha investito le Sezioni riunite di una seconda questione “volta ad individuare in concreto l’agente contabile (specialmente nel caso di strutture ricettive intestate a persone giuridiche)”, osservando che “in generale, il conto giudiziale, ove necessario, debba essere reso dall’impresa turistica, cioè dal soggetto (persona fisica o giuridica) che esercita l’attività turistica, in persona del relativo rappresentante legale, indipendentemente dalla presenza di altri soggetti (persone fisiche o giuridiche) alle quali è concretamente demandata la materiale attività di gestione dell’imposta (quali meri “incaricati” dell’agente contabile)”.
Sul punto concernente la corretta individuazione del soggetto eventualmente tenuto alla resa del conto giudiziale, ha soggiunto la Sezione remittente che “sotto il profilo ermeneutico non appare del tutto convincente il tentativo (pur comprensibile sul piano operativo, stante l’estesa platea delle decine di migliaia di agenti contabili potenzialmente interessati al giudizio della specie) di concentrare la gestione dell’intero incasso dell’imposta di soggiorno in capo ad un unico soggetto, interno all’ente, alla stregua di un agente contabile principale o “collettore” nel cui conto giudiziale far confluire le contabilità di ciascuna singola struttura ricettiva (qualificabile come sub-agente)”.
Secondo la prospettazione del remittente, destano perplessità in particolare: a) la possibilità per la Sezione giurisdizionale di imporre con carattere di obbligatorietà uno specifico modello organizzativo all’ente locale, incidendo sulla relativa autonomia regolamentare; b) la possibilità per la Sezione giurisdizionale di ritenere inammissibile un conto giudiziale depositato direttamente dalla struttura ricettiva, in mancanza della formale nomina di un agente contabile “collettore” interno da parte dell’ente locale (tanto più ove si tratti, come nel caso di specie, di gestioni pregresse); c) la possibilità di configurare, anche in via facoltativa da parte dell’ente, un agente contabile pur in assenza di qualsivoglia maneggio di denaro da parte di questi (essendo gli incassi riversati dagli albergatori direttamente in tesoreria, senza alcuna intermediazione del funzionario “collettore”, il quale sarebbe tale solo dei “conti” giudiziali, ma non del “denaro” riscosso e riversato), cioè in presenza di un mero obbligo di “vigilanza” (di matrice tributaria) sull’incasso dell’imposta e sull’operato delle strutture ricettive; d) il conseguimento di un’effettiva economia procedimentale, posto che tutti gli albergatori non perderebbero comunque la loro qualificazione di sub-agenti contabili (i cui conti giudiziali dovrebbero essere quindi pur sempre depositati a corredo del conto dell’agente contabile interno “unico”, in cui i “sub-conti” confluirebbero) con la conseguenza di prevedere, in realtà, un conto giudiziale aggiuntivo (quello dell’agente “collettore) rispetto a tutti quelli già pre-esistenti (quelli dei sub-agenti); e) l’inconveniente, in caso di irregolarità anche di uno soltanto dei sub-conti, di impedire l’approvazione del conto “unico” entro cui essi confluiscono.
In relazione alle problematiche innanzi esposte, la Sezione remittente ha specificamente posto la seguente questione:
“in caso di risposta affermativa alla prima questione, se l’agente contabile tenuto alla presentazione del conto giudiziale alla competente Sezione giurisdizionale sia da individuare nel gestore o nel rappresentante della struttura ricettiva ovvero in altro soggetto, avuto particolare riguardo al caso di imprese turistiche esercitate da persone giuridiche, e se i relativi conti giudiziali debbano necessariamente confluire in un conto giudiziale unico reso dal funzionario o dirigente comunale incaricato di sovrintendere alla regolare effettuazione dei riversamenti relativi all’imposta, da qualificarsi anch’egli come agente contabile”.
Una terza questione sulla quale queste Sezioni riunite sono state chiamate a pronunciarsi riguarda la natura ed il contenuto dei conti giudiziali in argomento, avendo posto la Sezione remittente il problema se si tratti di conti di “pura cassa” (che contemplino le registrazioni dell’imposta dichiarata come incassata e poi riversata in ciascun periodo di riferimento, a prescindere dalle presenze effettive del periodo stesso), ovvero se si tratti di conti di “diritto” e “di cassa” (registrando per ciascun periodo l’imposta “dovuta”, in base alla presenze turistiche segnalate all’Istat e ai casi di esenzione, oltre a quella incassata e quella riversata).
Sul punto la Sezione remittente ha espresso l’opinione che “per quanto fin qui osservato in merito alla natura (contabile o meno) degli adempimenti “accessori” e “strumentali” richiesti al gestore di struttura ricettiva, che il conto giudiziale in parola dovrebbe configurarsi come conto di sola cassa, reso sul citato modello 21 di cui al D.P.R. 194 del 1996 (salvi i prospetti contabili ed extracontabili ritenuti necessari dalla Sezione per verificare il regolare pareggio del conto e pervenire al discarico dell’agente contabile), collocandosi nell’ambito del rapporto precipuamente contabile i soli profili strettamente attinenti all’incasso e al riversamento dell’imposta, fermo restando l’assoggettamento a responsabilità amministrativa delle fattispecie dannose conseguenti alla violazione del complesso di obblighi comunque gravanti sulle strutture ricettive (ivi inclusi quelli di segnalazione delle fattispecie di omesso pagamento dell’imposta da parte della clientela soggiornante nel Comune)”.
Pertanto l’ordinanza di remissione n. 24/2015 ha formalizzato il seguente quesito:
“in caso di risposta affermativa alla prima questione, se la gestione dell’imposta di soggiorno, fatta oggetto di conto giudiziale, sia una gestione di sola cassa (concernente solo il riversamento dell’imposta effettivamente incassata dalla struttura ricettiva) o una gestione di diritto e di cassa (concernente, in generale, la giustificazione dell’imposta dovuta, incassata e riversata relativamente alla clientela soggiornante presso la struttura ricettiva stessa).
Infine, la più volte richiamata ordinanza di remissione, si è soffermata ad argomentare circa la manifesta rilevanza delle tre questioni poste, nei giudizi di conto “a quibus”, evidenziando che ove si ritenesse che le strutture ricettive interessate non siano tenute a presentare il conto giudiziale per l’incasso e il riversamento dell’imposta di soggiorno, tutti i conti all’esame (iscritti ai numeri dal 19106 al 19135 del registro di Segreteria) andrebbero dichiarati improcedibili o comunque verrebbero a cessare i correlati giudizi di conto; ove si ritenesse, invece, che tutti i conti giudiziali  debbano confluire in un conto giudiziale unico redatto e presentato alla Sezione da un agente contabile interno al Comune, i conti depositati al suo esame, depositati da ciascuna struttura ricettiva, dovrebbero essere dichiarati irregolari, invitando l’Ente locale a provvedere di conseguenza; infine, ove si ritenesse che i conti debbano registrare non solo i movimenti di sola cassa, ma anche i dati relativi all’imposta teoricamente dovuta per ciascun periodo in ragione delle presenze turistiche registrate (come per le dichiarazioni periodiche da presentare all’ente locale), la modulistica da utilizzare andrebbe opportunamente integrata con i pertinenti prospetti.
Sulla base di quanto innanzi, l’ordinanza n. 24/2015 della Sezione giurisdizionale per la Regione Abruzzo ha disposto la trasmissione degli atti alle Sezioni riunite in sede giurisdizionale della Corte dei conti, affinché si pronuncino sulle tre questioni di massima precedentemente riportate.
La Procura generale ha depositato in data 17/2/2016 memoria, nella quale, innanzitutto, ha sostenuto l’inammissibilità della questione di massima posta dalla Sezione giurisdizionale per l’Abruzzo.
La Procura ha premesso che, secondo gli ormai consolidati orientamenti delle Sezioni riunite, le questioni di massima sono ammissibili quando abbiano dato origine ad un contrasto orizzontale in appello, ovvero investino problematiche giuridiche di particolare importanza ed obiettiva complessità ed aventi rilevanza generale, in quanto suscettibili di diffusa applicazione (SS.RR. n. 5/QM/2004 e n. 30/QM/2014).
Ha dedotto, quindi, che nella fattispecie non solo non vi è alcun contrasto orizzontale, emerso in sede di giudizi di appello, da dirimere, ma non sussiste neanche alcuna obiettiva complessità dell’enunciato normativo di riferimento, idoneo a generare applicazioni potenzialmente e radicalmente difformi.
Dopo aver ricordato che la valutazione e l’interpretazione di un precetto normativo è attività che normalmente impegna il giudicante, ha evidenziato il P.M. che l’art. 74 della Legge di Contabilità Generale dello Stato, pur non fornendo una puntuale definizione, dà, però, una ampia descrizione delle ipotesi in cui un soggetto debba rendere conto di quanto compiuto allorché si trovi a “maneggiare” denaro dello Stato (o comunque pubblico).
E sul “maneggio” si sono appuntati gli sforzi di dottrina e giurisprudenza, in un’ ottica interpretativa evoluta, in cui si è privilegiato l’aspetto sostanzialistico rispetto ad un approccio meramente formale, valorizzando il legame funzionale, e quindi ponendo l’attenzione più sull’utilizzazione del denaro pubblico, e sul suo concorso alla finalizzazione degli obiettivi di finanza statale o  locale, che non su aspetti meramente definitori del rapporto che lega il soggetto “agente” all’Amministrazione pubblica, latamente intesa.
Conferma di quanto innanzi, secondo la prospettazione della Procura, si rinviene  sia nella decisione delle Sezioni riunite, n. 30/QM/2014, sia  in quella della Corte Costituzionale, n. 107/2015, nella quali si precisa come il semplice “maneggio” di denaro pubblico non abbia — per sé solo – natura assolutamente decisiva per qualificare il soggetto, che in tal senso opera, come “agente contabile”, ma come il “focus” debba essere rinvenuto nella “gestione” dello stesso, intesa come momento di fruizione all’interno di un più ampio procedimento di impiego delle risorse economiche per il raggiungimento dei fini pubblici.
Ha sottolineato la Procura che la stessa Sezione remittente appare essere conscia dei principi e degli approdi giurisprudenziali innanzi richiamati, allorché, nel formulare il primo quesito, lo fa precedere dal dubbio circa la “necessità di assoggettare le gestioni della specie al giudizio di conto, potendosi ritenere che difetti, in capo ai gestori delle strutture ricettive un vero e proprio obbligo di servizio”, e svolgendo le proprie considerazioni sul punto, afferma – in linea con la decisione delle Sezioni riunite, n. 30/QM/2014 – che “”gli albergatori, ove venissero qualificati agenti contabili, assumerebbero connotazioni particolari non tipizzate dall’ordinamento...”, dimostrando così il conseguito convincimento (anche se poi esposto in termini dubbiosi) che l'”agente contabile” debba scontare una qualche tipizzazione che lo renda inserito nel processo funzionale di acquisizione e utilizzo di risorse pubbliche, assente nel caso all’esame.
Pertanto, concludendo in punto di ammissibilità della questione all’odierno esame, la Procura ha dedotto che: “La norma non sembra, pertanto, alimentare quel “dubbio” dal quale la Sezione remittente vuole essere affrancata, chiedendo adesione o meno alla propria soluzione, peraltro fornita in linea con quanto rappresenta ormai acquisito patrimonio interpretativo.
La qual cosa depone, in tutta evidenza, per l’inammissibilità della dedotta questione di massima”.
Ferma restando la richiesta di dichiarare inammissibile la questione di massima all’esame, la Procura ha svolto poi comunque articolate considerazioni su ciascuno dei “quesiti” posti dalla Sezione remittente, nell’ eventualità che “codeste Sezioni riunite ritengano di non concordare con la tesi dell’inammissibilità della questione”.
Innanzitutto la Procura ha prospettato la necessità di dare “una risposta negativa in ordine al primo, fondamentale quesito posto dalla Sezione remittente”.
Dopo aver richiamato il quadro normativo che disciplina l’imposta di soggiorno, ha evidenziato il P.M. che soggetto passivo dell’imposta è soltanto il soggiornante nelle strutture ricettive, e che il gestore della struttura non può, pertanto, essere considerato un debitore solidale d’imposta, come sostituto o responsabile della stessa, e non può essere tenuto a corrispondere all’Ente l’imposta non versata dall’ospite, in quanto egli riscuote il tributo non per un interesse proprio – eventualmente connesso ad un’utile gestione dell’esercizio – ma opera solo quale titolare della struttura, investito di compiti di carattere complementare, rientranti solo nelle “ulteriori modalità applicative del tributo” che i Comuni possono regolamentare ai sensi dell’art. 4, comma 2, dello stesso D. Lgs. n. 23/2011, così come quelle di calcolo dell’imposta dovuta, conservazione della modulistica, riversamento delle somme riscosse, ecc..
Secondo la prospettazione della Procura, da quanto innanzi consegue “che se il gestore non entra in alcun modo nel rapporto tributario, non rivestendo, in luogo o accanto al soggetto passivo dell’imposta, il ruolo di debitore solidale, lo stesso può dirsi in relazione all’ipotizzata veste di agente contabile, in quanto egli è solo affidatario di un compito di carattere assolutamente complementare nel processo impositivo, non potendosi a lui attribuire, come detto e in assenza di norma primaria, il ruolo di “responsabile degli obblighi tributari”, come invece previsto dal Regolamento Comunale, norma di livello non idoneo a farlo destinatario di una prestazione patrimoniale”.
Ferme restando le responsabilità che la legge riconnette al semplice maneggio di denaro pubblico, ai fini che qui rilevano, secondo la Procura occorre valorizzare “il concetto di marginalizzazione evidenziato dalla Corte Costituzionale nella sentenza n. 107/2015, per annettere ruolo dirimente non al semplice maneggio ma alla diretta e funzionale gestione dello stesso, sicché l'”agente contabile”, nella fattispecie indicata, dovrebbe essere individuato – in linea con quanto ravvisato dalla Sezione giurisdizionale dell’Emilia Romagna — nel funzionario comunale che effettivamente ha in carico la complessiva attività di riscossione tributaria”.
Circa la seconda questione posta dalla Sezione remittente, ad avviso della Procura generale, la soluzione di essa appare indicata proprio dal termine usato nel Regolamento comunale , il quale (art. 3 e art. 6) ha posto in capo al “gestore” dell’esercizio ricettivo l’obbligo di riscuotere l’imposta e di versarla, periodicamente, nelle casse comunali, facendo un uso “atecnico” del termine “gestore”, individuando in costui il soggetto che cura gli interessi dell’esercizio ricettivo e, contemporaneamente viene investito di un’attività collaterale nell’interesse del Comune.
Pertanto il soggetto obbligato alla resa del conto deve essere individuato non sulla base di un rapporto di titolarità giuridica dell’esercizio, sia esso in forma di società di capitali o di persone o semplice imprenditore, ma con riferimento alla materiale esplicazione della conduzione dell’esercizio stesso, “ossia in colui che, nell’effettivo svolgimento dell’attività ricettiva, si pone come soggetto che materialmente procede alla riscossione in nome e per conto del Comune. Per l’effetto, il rapporto gestorio non si instaura tra il rappresentante legale della società proprietaria della struttura, per il solo fatto della sua posizione giuridica, quanto con il soggetto che conduce la struttura stessa e che ha nella propria disponibilità — materiale e giuridica — il potere di indicare al soggiornante l’obbligo di pagare l’imposta, riscuoterla ove questo vi adempia o segnalarne l’inadempimento al Comune che procederà alla riscossione in modo coattivo (art. 10 Regolamento) nei confronti, per quanto detto sopra, del soggetto passivo e non del gestore“.
Circa la terza questione, la Procura generale ha espresso condivisione circa la soluzione prospettata dalla Sezione remittente, secondo la quale il conto di cui trattasi dovrebbe configurarsi come conto di solo cassa e non anche di diritto.
Ha evidenziato al riguardo che il regolamento comunale instaura tra il gestore della struttura ricettiva ed il Comune un rapporto avente duplice profilo: quello prettamente economico che comporta il riversamento di quanto riscosso, e quello di collaborazione amministrativa finalizzato a fornire all’Ente locale le notizie utili ad individuare la platea dei contribuenti e l’avvenuto adempimento o meno dell’obbligo tributario; ne consegue che il conto deve contemplare, nel prescritto mod. 21,  solo le riscossioni ed i riversamenti, in quanto gli ulteriori obblighi del gestore “non possono ritenersi strettamente correlati al “redde rationem” di poste contabili”.
Pertanto la Procura generale ha concluso in via principale affinché la questione di massima all’esame sia dichiarata inammissibile, ed in via meramente sub ordinata ha proposto le seguenti soluzioni ai distinti quesiti:
“1) gli incaricati degli adempimenti tributari previsti dall’art. 4, commi 1 e 3 del D. Lgs. 14/03/2011 n. 23 non possono essere considerati “agenti contabili”;
2)   in caso diverso, debbono essere considerati “agenti contabili” i titolari della materiale conduzione dell’esercizio ricettivo che, per conto dell’Ente, riscuotono le imposte di soggiorno:
3)   il conto giudiziale deve avvenire per sola cassa”.
Nell’intervento svolto in udienza, il rappresentante della Procura generale ha ulteriormente illustrato gli argomenti svolti nella memoria precedentemente depositata, confermando poi le conclusioni ivi rassegnate.

Queste Sezioni riunite debbono preliminarmente scrutinare l’ammissibilità dei tre quesiti come formulati dal Giudice remittente.
A riguardo si rileva che la norma regolatrice della materia è rappresentata dal comma 7 dell’articolo 1 della legge 19/94, integrato dal comma 2 dell’articolo 42 della legge n. 66/09.
In particolare la surrichiamata norma dispone: “Le Sezioni riunite della Corte dei conti decidono sui conflitti di competenza e sulle questioni di massima deferite dalle sezioni giurisdizionali centrali o regionali ovvero su richiesta del Procuratore Generale……. Il Presidente della Corte dei conti può disporre che le Sezioni riunite si pronuncino sui giudizi che presentano una questione di diritto già decisa in senso difforme dalle sezioni giurisdizionali centrali o regionali e su quelle che presentano una questione di massima di particolare importanza. Se la sezione giurisdizionale, centrale o regionale, ritiene di non condividere il principio di diritto enunciato dalle Sezioni Riunite rimette a queste ultime, con ordinanza motivata, la decisione del giudizio”.
La norma presenta una struttura prescrittiva caratterizzata da oggettiva genericità, tanto che queste Sezioni riunite, con un consolidato orientamento condiviso e fatto proprio anche in questa sede, hanno ritenuto di doversi far carico di precisare in via giurisprudenziale le condizioni e i presupposti di ammissibilità delle questioni di massima.
La norma colloca processualmente il deferimento della questione di massima come momento incidentale nell’ambito di un giudizio in trattazione presso una delle Sezioni giurisdizionali, territoriali e centrali di appello, nell’ambito del quale la soluzione della questione medesima si caratterizza per la rilevanza.
La norma inoltre individua come unico presupposto positivo per il deferimento, la circostanza che si configuri la necessità della risoluzione di una questione di massima, che, di per sé, implica l’esame di un problema interpretativo di diritto potenzialmente interessante una ampia platea.
La giurisprudenza di queste Sezioni riunite ha ripetutamente affrontato la tematica dell’ammissibilità, centralizzando innanzitutto la propria attenzione sul “contrasto giurisprudenziale”, giungendo a ritenere ammissibile il deferimento solamente in presenza di un contrasto orizzontale fra sezioni di appello.
Il contrasto è stato cioè ritenuto il parametro a cui ancorare il consolidamento di un problema interpretativo meritevole di essere affrontato e risolto dalle Sezioni riunite nell’esercizio della loro funzione nomofilattica.
La ripetuta valorizzazione del “contrasto” risente, evidentemente, del quadro normativo e giurisprudenziale antecedente alla riforma del 1994, allorché, sia pure in un diverso assetto processuale, poteva essere rimesso alle Sezioni riunite il giudizio solo in presenza di un conclamato contrasto giurisprudenziale.
Infatti “Ove una Sezione giurisdizionale della Corte dei conti rilevi che il punto di diritto sottoposto al suo esame abbia dato luogo a contrasti giurisprudenziali può, con ordinanza emanata su richiesta delle parti o d’ufficio, rimettere il giudizio alle SSRR” (art.4 legge 21 marzo 1953 n. 161).
Orbene, non può essere privo di significato il diverso regime normativo del deferimento come sopra evidenziato – sia pure in un assetto processuale in parte dissimile – con particolare riguardo all’omessa menzione del “contrasto” nella legge n. 19/94.
Dalla interpretazione letterale della norma, emerge quindi che il deferimento delle questioni di massima non può essere collegato in via esclusiva alla sussistenza di un conclamato contrasto giurisprudenziale.
Il ragionamento decisorio deve necessariamente passare per una attenta ponderazione dei valori “in gioco”, in parte reciprocamente confliggenti: necessità, da una parte, della certezza del diritto, e quindi della coerenza degli indirizzi giurisprudenziali, e salvaguardia, dall’altra, delle dinamiche processuali nella loro idoneità di arricchimento della funzione giurisdizionale.
Ne discende che il deferimento può trovare spazio anche nei casi in cui si manifesti la necessità di rimettere alle Sezioni riunite una questione caratterizzata dalla “particolare importanza” desumibile da vari indicatori, fra i quali la complessità e la novità della materia, l’ampiezza della platea di riferimento, la specifica necessità di assicurare la tendenziale coerenza giurisprudenziale, la valorizzazione dei principi costituzionali circa la celerità dei processi.
Nell’ambito di tali indicatori può assumere rilevanza anche il manifestarsi, ancora “in nuce”, di diversi orientamenti interpretativi, così come possono essere opportunamente valorizzati anche indicatori di carattere particolare, riferibili in modo diretto alla singola fattispecie in esame.
Pertanto, nel ricordare il consolidato indirizzo di queste Sezioni riunite in tema di ammissibilità “per contrasto” che, in particolare, esclude la rilevanza del contrasto verticale fra sezioni di primo grado e di appello, così come di regola quella fra sezioni di primo grado, va evidenziato che il deferimento possa essere ammesso anche in ipotesi ove la questione oggetto del deferimento stesso abbia le caratteristiche della “particolare rilevanza” come sopra individuata, e dunque direttamente riferibili alla locuzione “questione di massima” che trova spazio nel comma 7 dell’articolo 1 della legge n. 19/94.
In altre parole queste Sezioni riunite sono chiamate a dirimere “questioni di massima” anche in mancanza di conclamato contrasto, ove per questioni di massima si devono intendere quelle che investono “problematiche giuridiche di particolare importanza ed obiettiva complessità ed aventi rilevanza generale in quanto suscettibili di diffusa applicazione“ (Sezioni riunite n. 5/2004/QM).
Più recentemente queste Sezioni riunite hanno espressamente affermato che: “Tali problematiche, inoltre, riguardano profili di generalizzata applicazione ad un numero potenzialmente indefinito di giudizi ed esigono, pertanto, una soluzione uniforme, al fine di evitare inammissibili differenziazioni tra vicende processuali identiche. Anche per tale motivo le questioni vanno giudicate ammissibili, pur in assenza, sinora ……… di contrasti giurisprudenziali significativi in grado di appello” (n. 12/2011/QM), puntualizzando poi: “in presenza di una questione interpretativa complessa…la questione di massima può essere deferita anche senza un contrasto giurisprudenziale in atto” (n.13/2011/QM); richiami a detti principi si rinvengono anche nelle sentenze n. 2/2010/QM e n. 1/2012/QM.
La valutazione circa la sussistenza degli indicatori caratterizzanti la “questione di massima di particolare importanza” è rimessa allo scrutinio delle Sezioni riunite in un’ottica di massimo rigore motivazionale.
In particolare le questioni di massima debbono investire problematiche di diritto di particolare importanza ed obiettiva complessità, aventi rilevanza generale in quanto suscettibili di diffusa applicazione. Il punto di maggiore incisività è dato dalla obiettiva difficoltà interpretativa di una norma (ovvero di un sistema normativo) suscettibile di più significati secondo i vari criteri ermeneutici adottati dall’ordinamento. Siffatta difficoltà interpretativa può presentarsi sin dalle prime applicazioni di una norma, fatto che può consentire al giudice di primo grado, nel concorrere degli altri elementi precisati, di deferire la questione alle Sezioni riunite prospettando le varie e differenti soluzioni possibili secondo i divergenti criteri ermeneutici adottati, nonché i contrastanti effetti di ricaduta sul caso al suo esame. Il deferimento può così avvenire ancora prima del consolidarsi di qualsivoglia indirizzo giurisprudenziale (cfr la già richiamata sentenza n.5/2004/QM).
Nè il deferimento per “particolare importanza” (che si aggiunge a quello “per contrasto”) comprime le dinamiche processuali, tenuto conto che le pronunce delle Sezioni riunite in sede nomofilattica sono vincolanti solo per il Giudice remittente, costituendo per gli altri Giudici solo un importante faro orientativo (e salvo quanto previsto dal secondo comma dell’articolo 42 della legge 66/09).
Nell’ambito del deferimento per “questione di massima di particolare importanza” restano fermi alcuni principi che sono stati ripetutamente precisati da queste Sezioni riunite.
Intanto la determinazione “oggettiva” della questione è rimessa esclusivamente al Giudice remittente e si concretizza nella formulazione di quesiti che vengono a determinare il limite della cognizione delle Sezioni riunite nel caso specifico. In sostanza il limite del deferimento è dato dalla effettiva portata della questione, come sintetizzato nel quesito di remissione.
Inoltre, compete al Remittente nell’ordinanza di deferimento evidenziare le ragioni del deferimento stesso, dando conto del contrasto ovvero della particolare importanza della questione, anche valorizzando gli indicatori all’uopo indicati dalla giurisprudenza, nonché della rilevanza della questione nel giudizio “a quo”.
Infine debbono essere dichiarati inammissibili i deferimenti di mero carattere “consulenziale” e comunque quelli privi del carattere della “rilevanza” della questione ai fini della decisione del giudizio.
Alla luce dei principi innanzi esposti, va vagliata l’ammissibilità dei tre quesiti proposti, verificando in particolare la sussistenza dei presupposti della “questione di massima di particolare importanza”, difettando nel caso all’esame un contrasto giurisprudenziale orizzontale tra sezioni di appello.
Peraltro, per completezza espositiva, è utile richiamare le pronunce della Corte dei conti sul tema in trattazione, tutt’altro che numerose, ma anche per questo significative delle difficoltà interpretative che l’argomento presenta.  
La Sezione giurisdizionale per la Regione Toscana ha svolto un “giudizio per resa di conto” (decreto n. 22/2013, seguito dal decreto n. 36/2014), fissando un termine per il deposito del conto, concernente le riscossioni e riversamento dell’imposta di soggiorno, da parte di un soggetto che si riteneva aver svolto la funzione di “gestore” di una struttura ricettiva; il suddetto giudizio si è concluso con la sentenza n. 95/2016 che ha dichiarato non sussistere l’obbligo di resa del conto da parte del soggetto precedentemente intimato, in quanto, dalle allegazioni processuali, era emerso che, nella fattispecie all’esame, il predetto non aveva svolto la funzione di riscossione dell’imposta di cui trattasi, ma detta funzione era stata svolta da altri; dalla surriferita vicenda processuale emerge comunque l’opinione della Sezione territoriale circa la sussistenza dell’obbligo di rendere il conto da parte del soggetto investito, presso la struttura ricettiva, del maneggio del denaro rinveniente dalla riscossione dell’imposta.
La Sezione giurisdizionale per la Regione Emilia Romagna, nell’ambito di una serie di “giudizi di conto”, ha emesso circa una dozzina di sentenze – ordinanze nelle quali ha fatto costante applicazione del principio espresso nella sentenza ordinanza n. 12/2015 – emessa in occasione dell’esame dei conti depositati da varie strutture alberghiere ubicate nel Comune di Cattolica – circa la necessità della nomina da parte del Comune destinatario dell’imposta di un “contabile principale”, tra il proprio personale, per la resa di un unico conto giudiziale nel quale “si concentrano” i conti resi dalle singole strutture ricettive quali contabili secondari, ai sensi dell’art. 192 del R.D. n. 827/1924.
Tra dette sentenze ordinanze, appare utile richiamare, a titolo di esempio, la n. 98/2015, che circa le strutture ricettive ubicate nel territorio del Comune di Bologna, esponeva: “Nel merito la Sezione osserva che il gestore di una struttura alberghiera o ricettizia di flusso turistico può essere inquadrato nella figura del contabile secondario, come previsto dall’art. 192, primo comma, R.D. n. 827/1924, cui spetta l’obbligo di rendere conto del proprio maneggio di denaro pubblico, che nel caso di specie è costituito dall’imposta di soggiorno direttamente riscossa alla clientela, ad un contabile principale che, per razionalità gestionale, può e deve essere individuato nella struttura amministrativa dell’ente che beneficia dell’imposizione fiscale………..;
– la predetta soluzione non attenua l’obbligo di resa di conto dell’agente di fatto, e cioè del soggetto che ha il maneggio materiale del denaro pubblico, nei confronti del quale la Sezione giurisdizionale potrà esercitare tutti i poteri previsti dall’art. 192, terzo comma, R.D. n. 827/1924”. Su tale presupposto, la sentenza-ordinanza ha dichiarato irregolari “i conti giudiziali già depositati dalle singole strutture ricettizie”, contestualmente ordinando “al Comune di Bologna di presentare, previa individuazione all’interno della propria struttura amministrativa di un agente contabile “principale di diritto”, un conto giudiziale unico nel quale far risultare le riscossioni dell’Imposta di Soggiorno per l’anno di imposta 2013, effettuate da ciascuna struttura ricettizia sita nel proprio territorio, tenuti alla presentazione del proprio conto giudiziale esclusivamente presso il contabile principale”.
Pur non avendo la natura di pronunce giurisdizionali in senso stretto, è comunque utile richiamare altresì un parere espresso in materia dalla Sezione regionale di controllo per il Veneto della Corte dei conti, ed il contenuto di una nota del Presidente della Sezione giurisdizionale della medesima Regione.
La succitata Sezione regionale di controllo, con deliberazione n. 19/2012/PAR, si è espressa nei seguenti termini: “… i gestori delle strutture ricettive, relativamente alla riscossione dell’imposta di soggiorno, possono essere considerati agenti contabili “di fatto”, stante che il maneggio e la custodia di denaro o di valori di pertinenza dell’erario pubblico, anche al di fuori di una legittima investitura, implica comunque l’assunzione della qualifica di agente contabile e l’assoggettamento alla relativa disciplina da parte di chi li svolge”.
Il Presidente della Sezione giurisdizionale della Corte dei conti per la Regione Veneto, con nota n. 4543 del 17/7/2014, indirizzata ai Sindaci ed al Presidente dell’ANCI di quella Regione, dopo aver richiamato il succitato parere n. 19/2012, ha puntualizzato: “Le Amministrazioni comunali, ai fini della corretta compilazione del conto giudiziale per la gestione relativa alle riscossioni di tale imposta, dovranno procedere ad individuare nel loro interno un unico agente di diritto (“collettore”), mentre a loro volta le strutture alberghiere saranno da qualificarsi come sub agenti contabili di fatto, con presentazione del conto relativo alle riscossioni effettuate al predetto agente di diritto. Si invitano pertanto le amministrazioni in questione alla compilazione di un unico conto giudiziale …… con allegati i sub-conti resi dalle predette strutture alberghiere”.
Per lo scrutinio dell’ammissibilità dei tre quesiti formulati dalla Sezione remittente, assume particolare rilievo, naturalmente, il quadro normativo che disciplina l’imposta di soggiorno.
L’imposta di soggiorno è stata introdotta (rectius: reintrodotta dopo l’abolizione dell’analogo tributo per effetto dell’art. 10 del D.L. n. 66/1989) con il D.lgs 14 marzo 2011 n. 23, che, in particolare, all’art. 4 dispone:
“1.   I comuni capoluogo di provincia, le unioni di comuni nonché i comuni inclusi negli elenchi regionali delle località turistiche o città d’arte possono istituire, con deliberazione del consiglio, un’imposta di soggiorno a carico di coloro che alloggiano nelle strutture ricettive situate sul proprio territorio, da applicare, secondo criteri di gradualità in proporzione al prezzo, sino a 5 euro per notte di soggiorno. Il relativo gettito è destinato a finanziare interventi in materia di turismo, ivi compresi quelli a sostegno delle strutture ricettive, nonché interventi di manutenzione, fruizione e recupero dei beni culturali ed ambientali locali, nonché dei relativi servizi pubblici locali.
2.       Ferma restando la facoltà di disporre limitazioni alla circolazione nei centri abitati ai sensi dell’articolo 7 del decreto legislativo 30 aprile 1992, n. 285, l’imposta di soggiorno può sostituire, in tutto o in parte, gli eventuali oneri imposti agli autobus turistici per la circolazione e la sosta nell’ambito del territorio comunale.
3.       Con regolamento da adottare entro sessanta giorni dalla data di entrata in vigore del presente decreto, ai sensi dell’articolo 17, comma 1, della legge 23 agosto 1988, n. 400, d’intesa con la Conferenza Stato-città ed autonomie locali, è dettata la disciplina generale di attuazione dell’imposta di soggiorno. Inconformità con quanto stabilito nel predetto regolamento, i comuni, con proprio regolamento da adottare ai sensi dell’articolo 52 del decreto legislativo 15 dicembre 1997, n. 446, sentite le associazioni maggiormente rappresentative dei titolari delle strutture ricettive, hanno la facoltà di disporre ulteriori modalità applicative del tributo, nonché di prevedere esenzioni e riduzioni per particolari fattispecie o per determinati periodi di tempo. Nel caso di mancata emanazione del regolamento previsto nel primo periodo del presente comma nel termine ivi indicato, i comuni possono comunque adottare gli atti previsti dal presente articolo”.
Quindi, la norma primaria, in stretta osservanza della riserva di legge posta dall’art. 23 della Costituzione in materia di prestazioni patrimoniali imposte ai cittadini, si limita a prevedere la possibilità di istituire l’imposta di scopo (vedasi ultimo periodo del comma 1 dell’art. 4, che individua gli interventi da finanziare con il gettito tributario), ad individuare il soggetto attivo del rapporto tributario (i Comuni capoluogo, quelli inclusi negli elenchi delle località turistiche o d’arte ecc.), il presupposto impositivo (il fatto di alloggiare nella struttura ricettiva ubicata nel Comune che ha istituito l’imposta), il soggetto passivo (la persona fisica che fruisce dell’alloggio), ed infine la misura massima del prelievo.
Va poi rilevato che il regolamento statale recante la “disciplina generale di attuazione dell’imposta di soggiorno”, previsto dal comma 3 del surriportato art. 4, non è stato ancora emanato, legittimando così la disciplina della imposta da parte dei regolamenti comunali – adottati ai sensi dell’art. 52 del D.lgs  15 dicembre 1997, n. 446 (concernente la “potestà regolamentare generale delle province e dei comuni” in materia tributaria) – come previsto dall’ultimo periodo del comma 3 del più volte richiamato art. 4.
Appare utile ricordare che la Presidenza del Consiglio dei Ministri aveva comunque predisposto e diramato (nota prot. DAGL/50180/10.3.44/6892 del 21/10/2011) lo schema del previsto regolamento governativo, nel quale si prevedeva, tra i criteri generali cui informare i singoli regolamenti comunali, quello che individuava nei gestori delle strutture ricettive i soggetti tenuti, tra gli altri adempimenti, ad effettuare i versamenti delle somme corrisposte dai soggetti passivi dell’imposta; la relazione illustrativa dello schema di regolamento, specificava che “L’individuazione dei gestori nei soggetti che assolvono agli adempimenti fiscali dell’imposta” si è resa necessaria per un’esigenza di semplificazione della gestione del tributo, poiché l’art. 4 del D. lgs n. 23 del 2011 pone la soggettività passiva in capo ai soggiornanti nelle strutture ricettive. È, infatti, del tutto irrazionale prevedere oneri, quali la presentazione della dichiarazione e il versamento del tributo a carico di quest’ultimi, nonché lo svolgimento delle attività di controllo da parte dei Comuni nei confronti di una vasta ed incontrollabile platea di contribuenti”.
Pertanto, il quadro normativo di riferimento è costituito dalla surriportata norma statale – che prevede la possibilità, per alcune categorie di Comuni, di istituire l’imposta di soggiorno, e che si limita, poi, ad individuare i soli elementi essenziali affinché l’istituzione del tributo sia conforme alla riserva di legge prevista dall’art. 23 della Costituzione – e dai vari regolamenti comunali che – in assenza del pur previsto regolamento statale – hanno istituito l’imposta, disponendo anche le modalità applicative del tributo.
Quanto innanzi, ed in particolare la circostanza che le modalità applicative del tributo trovano attualmente esclusiva disciplina nei singoli regolamenti comunali, in assenza del regolamento governativo finalizzato ad assicurare un’uniforme “disciplina generale di attuazione dell’imposta”, influenza e determina anche la preliminare decisione da adottarsi in tema di ammissibilità dei tre quesiti posti dalla Sezione remittente.
Come innanzi argomentato, infatti, si tratta di stabilire se ciascun quesito possa essere considerato “questione di massima”, in quanto investe problematiche di diritto di particolare importanza ed obiettiva complessità, aventi rilevanza generale, perché suscettibile di diffusa applicazione.
Ritiene il Collegio che il primo quesito rappresenti una “questione di massima di particolare rilevanza” e pertanto sia ammissibile.
Detto quesito, sostanzialmente, chiede se siano qualificabili come agenti contabili sottoposti al giudizio di conto, i soggetti operanti presso le strutture ricettive, che i singoli regolamenti comunali abbiano incaricato degli adempimenti tributari necessari alla gestione dell’imposta di soggiorno.
In tema di ammissibilità di detto quesito, è da osservare:

1. È indubbio che la qualificazione di agenti contabili degli operatori presso le strutture alberghiere costituisce una questione particolarmente complessa e relativamente nuova, in considerazione del loro inserimento, disposto dai regolamenti comunali, nella procedura di riscossione e riversamento dell’imposta di soggiorno;
2. La complessità emerge dal quadro normativo  di settore, che, come precedentemente evidenziato, è caratterizzato dalla laconicità della norma istitutiva del tributo, accompagnato dall’assenza del pur previsto regolamento governativo, sicchè la disciplina di attuazione va individuata nei singoli regolamenti comunali; questi ultimi,  solo in alcuni casi hanno esplicitamente qualificato il gestore della struttura ricettiva come agente contabile o sub- agente (vedasi ad esempio l’art. 6  del regolamento del Comune di Alghero, l’art. 9  del regolamento del Comune di Fasano, l’art. 6 bis del regolamento del comune di Bologna, l’art. 7 del regolamento del Comune di Cattolica, l’art. 7 del regolamento del Comune di Grosseto); nella maggior parte dei casi, invece, i regolamenti comunali, pur avendo disposto “l’esternalizzazione” presso le strutture ricettive della funzione di riscossione e riversamento dell’imposta, nulla hanno specificato sul punto (in detta ultima ipotesi rientra anche il regolamento di Roccaraso, preso in esame dall’ordinanza di deferimento);  emerge quindi, un quadro normativo che si presta ad incertezze e diverse opzioni interpretative, delle quali sono indicativi i primi arresti giurisprudenziali – le richiamate pronunce delle Sezioni giurisdizionali Toscana ed Emilia Romagna che, sia pure con diversi aspetti, si esprimono per la sussistenza della qualifica di agenti contabili in capo ai “gestori” – e la diversa soluzione espressa nell’ordinanza di deferimento all’odierno esame, sulla quale concorda anche la Procura generale. Lo stato di incertezza è manifestato anche da altri elementi, estranei alle pronunce formali proprie del giudizio di conto, quali i già precedentemente richiamati “parere” della Sezione di controllo per il Veneto n. 19/2012/PAR, e “nota circolare” n. 4543/2014 del Presidente della Sezione giurisdizionale per il Veneto, atto quest’ultimo certamente atipico ma pur sempre significativo.
3. Che si tratti poi di questione avente rilevanza generale, in quanto suscettibile di diffusa applicazione, emerge dall’indiscutibile ampiezza della platea di riferimento; infatti, il primo quesito riguarda tutti i Comuni che hanno “esternalizzato” presso le strutture ricettive l’attività di riscossione dell’imposta, con conseguente obbligo di riversare l’incasso all’Ente locale impositore; sono migliaia i Comuni che, secondo la previsione dell’art. 4, comma 1, del D. lgs n. 23/2011, possono istituire l’imposta, e, come intuibile, molteplici sono le strutture ricettive operanti presso ciascuno dei predetti Comuni; indubbia quindi la rilevanza numerica delle gestioni interessate alla soluzione della problematica sollevata con il primo quesito.  
4. Emerge quindi una oggettiva esigenza di superare le incertezze ed assicurare sul punto uniformità applicativa da parte delle Sezioni Giurisdizionali di questa Corte nell’ambito dei giudizi di conto, tenendosi altresì presente che l’eventuale perdurante incertezza incide negativamente anche sull’attività di conduzione delle strutture ricettive, i gestori delle quali debbono avere piena contezza degli eventuali loro oneri, quali agenti tenuti alla resa del conto.

In sostanza, il primo quesito, non solo investe problematiche giuridiche di particolare importanza ed obiettiva complessità, ma riguarda anche aspetti generali e comuni a tutti i regolamenti comunali che hanno individuato in un soggetto operante presso le strutture ricettive, quello incaricato (rectius: obbligato) di riscuotere l’imposta dal soggetto passivo, per poi riversarla nelle casse comunali.   
Circa l’ulteriore requisito di ammissibilità del quesito in trattazione, concernente la “rilevanza” della questione posta, nel giudizio “a quo”, esso appare palesemente sussistente, come evidenziato nell’ordinanza di deferimento, che, condivisibilmente espone: “ove si ritenesse che le strutture ricettive interessate non fossero tenute a presentare il conto giudiziale per l’incasso e il riversamento dell’imposta di soggiorno, tutti i conti in epigrafe andrebbero dichiarati improcedibili o comunque verrebbero a cessare i correlati giudizi di conto”.
In conclusione, il deferimento alle SS.RR. deve considerarsi ammissibile in presenza di questione di massima. Tutte le Sezioni giurisdizionali possono deferire la risoluzione di questioni di massima, coerentemente con l’articolazione strutturale della Corte fondata su di un archetipo organizzativo della giurisdizione che valorizza opportunamente il decentramento su base regionale.
Per i motivi innanzi esposti, il primo quesito va, pertanto, ritenuto ammissibile.
In termini diversi si pone lo scrutinio dell’ammissibilità degli ulteriori due quesiti posti dalla Sezione remittente.
Detti quesiti sono stati formulati nei seguenti termini:
1)     “in caso di risposta affermativa alla prima questione, se l’agente contabile tenuto alla presentazione del conto giudiziale alla competente Sezione giurisdizionale sia da individuare nel gestore o nel rappresentante della struttura ricettiva ovvero in altro soggetto, avuto particolare riguardo al caso di imprese turistiche esercitate da persone giuridiche, e se i relativi conti giudiziali debbano necessariamente confluire in un conto giudiziale unico reso dal funzionario o dirigente comunale incaricato di sovrintendere alla regolare effettuazione dei riversamenti relativi all’imposta, da qualificarsi anch’egli come agente contabile”;
2)    “in caso di risposta affermativa alla prima questione, se la gestione dell’imposta di soggiorno, fatta oggetto di conto giudiziale, sia una gestione di sola cassa (concernente solo il riversamento dell’imposta effettivamente incassata dalla struttura ricettiva) o una gestione di diritto e di cassa (concernente, in generale, la giustificazione dell’imposta dovuta, incassata e riversata relativamente alla clientela soggiornante presso la struttura ricettiva stessa).
Nel vagliare l’ammissibilità dei surriportati quesiti, occorre tener presente che la natura ed il contenuto del conto giudiziale dipendono dalla specifica qualificazione giuridica della gestione, e quindi, nella fattispecie all’esame, dal diverso modello organizzativo adottato da ciascun Comune, nello svolgimento dell’autonomia regolamentare attribuita.
Infatti, come precedentemente evidenziato, il comma 3 dell’art. 4 del d.lgs n. 23/2011 ha previsto la facoltà per i Comuni di disciplinare le “ulteriori modalità applicative del tributo”, con proprio regolamento da adottare ai sensi dell’art. 52 del D. lgs n. 446/1997, in conformità con la disciplina generale di attuazione recata dal previsto regolamento statale, ed anche in eventuale assenza del regolamento governativo; poiché quest’ultimo non è stato emanato, appare chiaro che la disciplina di attuazione della laconica norma statale istitutiva dell’imposta va rinvenuta esclusivamente in ciascun regolamento comunale.
In altre parole, come precedentemente accennato, il conto giudiziale deve dare rappresentazione concreta e coerente della gestione svolta dall’agente contabile, come disciplinata dalla norma, e, considerata l’autonomia regolamentare riconosciuta ai Comuni e da essi esercitata in materia di modalità applicative del tributo, si possono avere molteplici e diversi modelli organizzativi; il che esclude che queste Sezioni riunite possano esprimere un principio avente “rilevanza generale in quanto di diffusa applicazione” sul “chi” deve rendere il conto, e su “come” esso deve essere reso (in tali termini estremamente semplificativi possono essere riassunti i due quesiti all’esame), essendo questioni da risolvere alla luce dei diversi modelli organizzativi previsti da ciascun regolamento comunale.
Lapalissiana conferma di quanto innanzi, emerge dalla seconda parte del secondo quesito posto dalla Sezione remittente, ove si chiede se i conti resi dal “gestore” di ciascuna struttura ricettiva “debbano necessariamente confluire in un conto giudiziale unico reso dal funzionario o dirigente comunale incaricato di sovrintendere alla regolare effettuazione dei riversamenti relativi all’imposta, da qualificarsi anch’egli come agente contabile”.
Appare di tutta evidenza che il quesito non si presta alla formulazione, da parte di queste Sezioni riunite, nell’esplicazione della funzione nomofilattica, di un principio avente “rilevanza generale in quanto di diffusa applicazione”, considerato che la risposta al quesito dipende dal diverso modello organizzativo adottato da ciascun Comune, che, nell’ambito della propria autonomia regolamentare, può decidere se adottare o meno il modello organizzativo previsto dall’art 192 del R.D. n. 827/1924, ove la gestione contabile è affidata a “contabili secondari”, i cui conti delle riscossioni e riversamenti devono poi confluire nel conto reso da un “contabile principale”.
Sul punto, è opportuno comunque precisare che l’eventuale nomina di un “contabile principale”, individuato in un dipendente dell’Ente locale destinatario dell’imposta, dovrebbe necessariamente prevedere anche “il maneggio” di pubblico denaro da parte di quest’ultimo, maneggio che rimarrebbe invece escluso ove il regolamento comunale prevedesse contestualmente che “i gestori” delle strutture ricettive debbano riversare gli incassi del tributo direttamente alla Tesoreria comunale.
Si cita, a mero titolo di esempio, l’art. 7, comma 4, del regolamento del Comune di Cattolica, ove si dispone: “I gestori delle strutture ricettive….. hanno l’obbligo di presentare il Modello 21 per i sub agenti, allegato al D.P.R. 194/1996, contenente le somme riscosse a titolo di Imposta di Soggiorno dagli ospiti nel corso dell’esercizio finanziario e le somme periodicamente riversate alla Tesoreria del Comune nel corso dell’esercizio finanziario”.
Risulterebbe infatti non conforme alle norme che disciplinano la funzione degli agenti contabili una previsione dei regolamenti comunali in materia, che attribuisse detta qualifica, in particolare quale agente della riscossione, ad un soggetto che non abbia “maneggio di danaro”; quand’anche un regolamento comunale qualificasse come “agente contabile principale” un soggetto che non abbia maneggio di denaro – in contrasto con l’art. 178 del R.D. n. 827/1924 e con l’art. 93, comma 2, del T.U.E.L. n. 267/2000) – “ciò non varrebbe a rendere procedibile il relativo giudizio di conto, trattandosi di materia processuale contabile certamente sottratta all’autonomia locale; è evidente, infatti, che l’obbligo di resa del conto giudiziale non può essere imposto in via regolamentare dall’ente nei confronti di un soggetto che non sia qualificabile come agente contabile ai sensi di legge” (in tal senso si esprime, condivisibilmente, la sentenza n. 89/2015 della Sezione giurisdizionale Abruzzo, in una fattispecie nella quale il regolamento di contabilità di un Comune qualificava come “consegnatario”, con conseguente obbligo di resa del conto giudiziale, un soggetto con mero debito di vigilanza sui beni, e non con obbligo di custodia, in contrasto con quanto previsto dall’art. 32 del Regolamento per la contabilità generale dello Stato n. 827/1924).
L’individuazione di un funzionario e/o dirigente del Comune quale responsabile delle gestioni di cui trattasi, non accompagnata dalla previsione di un contestuale “maneggio di denaro”, esclude quindi che il dipendente possa essere considerato agente contabile tenuto alla resa del conto; in tal caso, quest’ultimo potrebbe, al massimo, assumere una funzione simile a quella prevista dall’art. 625 del R.D. n. 827/1924, che dispone: “I conti giudiziali dei contabili a materia della stessa specie possono, ove sia reputato conveniente per il loro numero, essere riassunti   in prospetti per Provincie o compartimenti a cura delle Intendenze di Finanza o degli altri uffici provinciali o compartimentali.
In tali casi i conti dei contabili sono trasmessi alla Corte dei conti insieme coi prospetti suaccennati”.
Anche la prima parte del secondo quesito formulato dalla Sezione remittente non si presta alla formulazione di un principio avente “rilevanza generale in quanto di diffusa applicazione” da parte di queste Sezioni riunite.
Nel chiedere di chiarire quale sia il soggetto tenuto alla resa del conto, individuato genericamente nel “gestore” della struttura ricettiva dal regolamento del Comune di Roccaraso (così come in molti regolamenti comunali), l’ordinanza di deferimento ha svolto una esaustiva analisi anche della normativa statale e regionale (della Regione Abruzzo) al fine di individuare il “significato in ambito giuridico” del termine “gestore”, che  viene “utilizzato indifferentemente nel linguaggio corrente” per indicare anche “l’esercente, il conduttore, il preposto, il rappresentante o il titolare di una struttura ricettiva”, per evidenziare poi che “sono venute meno quelle coordinate normative che potevano consentire un inquadramento giuridico obiettivo della figura del gestore”.
Nello svolgere l’analisi ermeneutica finalizzata ad individuare elementi per identificare il soggetto tenuto alla resa del conto, l’ordinanza di deferimento richiama, tra l’altro, quanto emerge dalla legge regionale Abruzzo in materia di turismo, dal SITRA (Sistema Informativo Turistico della Regione Abruzzo), evidenziando anche la rilevanza e dubbiosità della questione, in quanto “nel contesto normativo dinanzi delineato, il Regolamento di Roccaraso fa generico riferimento ai gestori, ma nella modulistica mod. 112 mensile menziona solo il legale rappresentante della struttura ricettiva”.
Emerge, quindi, che il quesito nasce anche dalla contraddizione, specificamente rilevata in occasione dell’esame dei conti degli albergatori del Comune di Roccaraso, tra il regolamento comunale che pone in capo ai “gestori” gli adempimenti relativi alla gestione dell’imposta, ed il mod. 112 predisposto dal Comune per il report periodico sulle presenze, che menziona il legale rappresentante come destinatario dell’obbligo di comunicazione.
Insomma, si interpellano queste Sezioni riunite su quanto specificamente rilevato in occasione dell’esame dei conti del Comune di Roccaraso, con analisi anche del contesto normativo vigente in quella Regione al fine di individuare le possibili soluzioni alla questione posta; mentre la problematica dell’individuazione in concreto del “gestore” tenuto alla resa del conto potrebbe emergere in termini diversi dai regolamenti degli altri Comuni e dai diversi contesti ordinamentali in cui essi si collocano, per cui il quesito all’esame non pone una problematica giuridica di rilevanza generale in quanto di diffusa applicazione.
Identici profili di inammissibilità presenta il terzo quesito, concernente l’individuazione della natura e del contenuto del conto giudiziale, con il quale si chiede, in particolare, se esso debba rappresentare “una gestione di sola cassa (concernente solo il riversamento dell’imposta effettivamente incassata dalla struttura ricettiva) o una gestione di diritto e di cassa (concernente, in generale, la giustificazione dell’imposta dovuta, incassata e riversata relativamente alla clientela soggiornante presso la struttura ricettiva stessa)”.
Circa la natura e contenuto del conto, si è precedentemente precisato che il conto giudiziale deve dare rappresentazione concreta e coerente della gestione svolta dall’agente contabile, come disciplinata dalla norma; considerata l’autonomia regolamentare riconosciuta ai Comuni, emerge palesemente che si possono avere molteplici e diversi modelli organizzativi, ai quali il contenuto del conto deve conformarsi.
Si richiama, a mero titolo di esempio, il regolamento del Comune di San Vito Lo Capo, che – differenziandosi sul punto dal Regolamento di Roccaraso – all’art. 6 dispone: “I gestori delle strutture ricettive, al momento dell’incasso dell’imposta di soggiorno sono obbligati ad emettere apposita ricevuta utilizzando gli appositi bollettari predisposti dal Comune, I predetti bollettari devono essere ritirati presso l’ufficio competente”.
Assume rilievo, in tale ipotesi, quanto previsto dall’art. 621 del R.D. n. 827/1924, che dispone: “Insieme col conto in denaro, gli agenti che hanno ricevuto in consegna bollettari pel rilascio delle quietanze ai debitori, debbono presentare il conto di carico e di scarico debitamente documentato dei bollettari ricevuti e di quelli consumati. Questo conto, quanto al carico, dev’essere in relazione coll’uscita che per gli stessi bollettari risulta dal conto del consegnatario …” (in argomento, assumono rilievo anche gli artt. 238 e ss. del Regolamento stesso, che ribadiscono e disciplinano l’obbligo di utilizzare appositi bollettari).
La sentenza della Sezione giurisdizionale per il Piemonte n. 10/2008, con argomentazioni condivise in questa sede, dopo aver sottolineato che la surriportata norma esprime un principio generale valido anche nei confronti degli agenti contabili incaricati dell’incasso di somme per conto degli Enti locali, ha altresì evidenziato come la previa necessaria assunzione in carico, da parte del contabile, dei bollettari per quietanzare i pagamenti ricevuti per conto dell’Ente, sia anche utile a dare riscontro degli incassi ricevuti, così che la quantificazione degli incassi  (il carico di cui dar conto) non resti affidati alle sole autodichiarazioni dell’agente che procede alle riscossioni contestualmente all’accertamento dell’entrata, nei casi nei quali manchino liste di carico precostituite dall’Amministrazione.
Emerge quindi come un diverso modello organizzativo influisca in concreto anche sul contenuto del conto.
Per i motivi innanzi esposti, queste Sezioni riunite, conclusivamente in punto di ammissibilità delle questioni deferite all’odierno esame, ritengono ammissibile il primo quesito posto dalla Sezione remittente, ed inammissibili il secondo e terzo quesito.
Occorre passare, quindi, all’esame della questione di massima ritenuta ammissibile, formulata dalla Sezione remittente nei seguenti termini:
“se gli incaricati degli adempimenti tributari (nella specie: i gestori delle strutture ricettive) conseguenti all’introduzione dell’imposta di soggiorno di cui all’articolo 4 del decreto legislativo 14 marzo 2011, n. 23, siano qualificabili come agenti contabili sottoposti al giudizio di conto, relativamente alla gestione dell’imposta stessa”.
Il quadro normativo di riferimento va, essenzialmente, individuato oltre che nella normativa innanzi richiamata in materia di imposta di soggiorno, nella norma generale recata dall’art. 178 del R.D. n. 827/1924, i cui principi sono ribaditi nel T.U.E.L. n. 267/2000, che, in particolare, all’art. 93, comma 2, recita: “il tesoriere ed ogni altro agente contabile che abbia maneggio di pubblico denaro o sia incaricato della gestione dei beni degli enti locali, nonché coloro che si ingeriscano negli incarichi attribuiti a detti agenti devono rendere il conto della loro gestione e sono soggetti alla giurisdizione della Corte dei conti secondo le norme e le procedure previste dalle leggi vigenti”.
Per la soluzione della prospettata questione, appare innanzitutto necessario procedere ad alcune puntualizzazioni di ordine generale sul ruolo demandato ai “gestori” delle strutture ricettive nella gestione dell’imposta di soggiorno.
La riserva di legge posta dall’art. 23 della Costituzione in materia di imposizione tributaria, comporta che sia la norma primaria a disciplinare gli aspetti essenziali del tributo, stabilendo non solo il presupposto e la misura del tributo, ma anche il soggetto attivo e quello passivo dell’imposizione tributaria, aspetti quindi sui quali non può incidere la normativa regolamentare di attuazione.
La normativa primaria intervenuta in materia è l’art.4, comma 1 del D.lgs n. 23/2011 che, come precedentemente già evidenziato, ha individuato i soggetti passivi del rapporto tributario esclusivamente in “coloro che alloggiano nelle strutture ricettive”.
Ne consegue che il “gestore” della struttura ricettiva è del tutto estraneo al rapporto tributario, non potendo assumere, nel silenzio della norma primaria, la funzione di “sostituto” o “responsabile d’imposta”, né tale ruolo potrebbe essergli attribuita dai regolamenti comunali.
La giurisprudenza amministrativa, chiamata a pronunciarsi sulla natura degli oneri imposti dai regolamenti comunali ai gestori delle strutture ricettive, ha costantemente ribadito quanto innanzi, evidenziando che i compiti affidati al gestore dai regolamenti comunali – quali, generalmente, l’obbligo di rendere una dichiarazione periodica al Comune del numero dei pernottamenti avvenuti, di rilasciare quietanza dell’avvenuto pagamento dell’imposta, di versare periodicamente al Comune le somme effettivamente riscosse e non quelle effettivamente dovute dai soggetti passivi, segnalando altresì i soggiornanti inadempienti – sono degli adempimenti strumentali all’esazione dell’imposta del tutto distinti dall’obbligazione tributaria, per la quale sussiste la riserva di legge, sicchè il gestore non assume per detti obblighi il ruolo di sostituto o responsabile di imposta ai sensi dell’art. 64 del D.P.R n. 600/1973 (ex plurimis cfr: T.A.R. veneto n. 862/2014 e n. 653/2012, T.A.R. Toscana Sez. I n. 200/2013, T.A.R. Sicilia Sez. III n. 1399/2013, T.A.R. Lombardia n. 93/2013).
Pertanto, appare indubbiamente acclarato che il rapporto tributario intercorre esclusivamente tra il Comune (come soggetto attivo) e colui che alloggia nella struttura ricettiva (soggetto passivo), mentre il Comune si rapporta con il gestore non come soggetto attivo del rapporto tributario, bensì quale destinatario giuridico delle somme incassate dal gestore a titolo di imposta di soggiorno; emerge quindi un rapporto completamente avulso dal rapporto tributario, sebbene ad esso funzionale e necessitato.
Premesso quanto innanzi, va considerato che la Sezione remittente, nel motivare la sua opinione circa il difetto in capo ai gestori della qualifica di agenti contabili tenuti alla resa del conto, evidenzia: “la natura prettamente tributaria degli obblighi accessori e strumentali imposti dal Comune di Roccaraso ai gestori di strutture ricettive varrebbe a mantenere il rapporto tra i gestori medesimi e l’ente locale nell’alveo tributario, non essendo qualificabili detti soggetti come agenti contabili”, puntualizzando anche: “gli adempimenti gravanti sul gestore di struttura ricettiva ….. ben potrebbero essere considerati attratti ed assorbiti, in generale, nell’ambito del più ampio rapporto tributario cui gli obblighi stessi accedono (al pari di quanto avviene per i sostituti o i responsabili d’imposta) e, in quanto tali, potrebbero ritenersi esclusi dall’ambito di applicazione del giudizio di conto”.
Le surriportate argomentazioni non appaiono condivisibili alla luce di quanto precedentemente precisato circa l’indubbia estraneità del “gestore” al rapporto tributario.
La Sezione remittente ha altresì dedotto sul punto: “Gli albergatori, ove venissero qualificati agenti contabili, assumerebbero connotazioni particolari non tipizzate dall’ordinamento e compiti di carattere eminentemente contabile non previsti dalla legge o dalla regolamentazione dell’ente locale”.
Anche la suddetta prospettazione non appare condivisibile, considerato che i regolamenti comunali instaurano espressamente tra il gestore ed il Comune un rapporto di servizio con compiti eminentemente contabili.
Infatti, nella misura in cui i regolamenti comunali affidano ad un soggetto, estraneo al rapporto tributario, una serie di attività obbligatorie e funzionali alla realizzazione della potestà impositiva dell’Ente locale, indubbiamente tra detto soggetto ed il Comune si instaura un rapporto di servizio.
Indubbio poi che detto rapporto abbia un contenuto principalmente contabile, se si consideri che, tra i compiti affidati, assumono centralità ed importanza la riscossione dell’imposta ed il suo riversamento nelle casse comunali, essendo gli altri obblighi (di informazione alla clientela e “report” al Comune dell’attività svolta) a loro volta rispettivamente strumentali alla riscossione ed alla verifica da parte del Comune dell’esatto adempimento da parte del gestore degli obblighi di riversamento.
Ad un rapporto di servizio che preveda l’attività di riscossione e riversamento di denaro, e quindi implichi la “disponibilità materiale” di denaro pubblico, non può essere disconosciuto un contenuto prettamente contabile.
La Corte di Cassazione ha in più occasioni sottolineato “che è consolidato nella giurisprudenza di queste SU il principio in ragione del quale elementi essenziali e sufficienti perché un soggetto rivesta la qualifica di agente contabile ……. sono soltanto il carattere pubblico dell’ente per il quale tale soggetto agisca e del denaro o del bene oggetto della sua gestione, mentre resta irrilevante  …. il titolo in base al quale la gestione è svolta, che può consistere in un rapporto di pubblico impiego o di servizio, in una concessione amministrativa, in un contratto e perfino mancare del tutto, potendo il relativo rapporto modellarsi indifferentemente secondo gli schemi generali, previsti e disciplinati dalla legge, ovvero discostarsene in tutto od in parte …” (ex plurimis,  S.U. n. 13330/2010 e S.U. n. 14891/2010).
Il predetto principio è stato anche ribadito dal Giudice della giurisdizione con specifico riferimento ad agenti contabili di Enti locali (S.U. n. 14029/2001 e S.U. n. 12367/2001).
Giova in particolare sottolineare quanto affermato dalle S.U. della Corte di Cassazione nella sentenza da ultimo richiamata, nella quale, dopo aver ribadito che “la qualità di agente contabile è assolutamente indipendente dal titolo giuridico in forza del quale il soggetto – pubblico o privato – ha maneggio di pubblico denaro. Tale titolo può, infatti, consistere in un atto amministrativo, in un contratto, o addirittura mancare del tutto” – nel caso esaminato il titolo era costituito da una convenzione sulla base della quale era stata affidata ad una società privata la gestione delle aree di soste comunali – ha puntualizzato “Essenziale è, invece, che in relazione al maneggio di denaro sia costituita una relazione tra ente di pertinenza ed altro soggetto…… Tale nozione allargata di agente contabile, la quale ricomprende anche i soggetti che abbiano di fatto maneggio di denaro pubblico….. è in perfetta armonia con l’art. 103 Cost., la cui forza espansiva deve considerarsi vero e proprio principio regolatore della materia.”
Alla luce dei suddetti consolidati principi va indubbiamente riconosciuta la qualifica di agente contabile al soggetto operante presso la struttura ricettiva che, per conto del Comune, incassa da coloro che vi alloggiano l’imposta di soggiorno, con obbligo di riversarla poi all’Ente locale.
Infatti:
– è palese il carattere pubblico dell’ente per il quale il riscuotitore agisce, trattandosi di un Comune;
– altrettanto indubbio è il carattere pubblico del denaro oggetto della gestione, trattandosi di un’imposta di scopo (vedasi ultimo periodo del comma 1 dell’art. 4 del D.lgs n. 23/2011, che individua gli interventi da finanziare con il gettito tributario)
– il Giudice della giurisdizione ha poi puntualizzato che, tra gli altri, “il titolo in base al quale la gestione è svolta, … può consistere in un rapporto di pubblico impiego o di servizio”; con specifico riferimento alla fattispe
Pertanto, va ribadito, anche in questa occasione, il consolidato principio che il “maneggio di denaro pubblico” genera ex se l’obbligo della resa del conto, come evidenziato anche dalla Corte Costituzionale (sentenze n. 114/1975 e n. 291/2001), che hanno qualificato il giudizio di conto come una procedura giudiziale “a carattere necessario”, volta a verificare se chi ha avuto maneggio di denaro pubblico sia in grado di rendere conto del modo legale in cui lo ha gestito, e dunque non risulti gravato da obbligazioni di restituzione.
Che si tratti di un principio generale del vigente ordinamento, senza alcuna eccezione di carattere settoriale, trova conferma anche nel D.lgs n. 118/2011, che nel dettare “Disposizioni in materia di armonizzazione dei sistemi contabili e degli schemi di bilancio delle Regioni degli Enti locali e dei loro organismi”, nell’allegato n. 4/2, al punto 4.2, dispone: “ Gli incaricati della riscossione assumono la figura di agente contabile e sono soggetto alla giurisdizione della Corte dei conti, a cui devono rendere il conto giudiziale………. Agli stessi obblighi sono sottoposti tutti coloro che, anche senza legale autorizzazione, si ingeriscono di fatto, negli incarichi attribuiti agli agenti anzidetti.”   
Né a diversa conclusione portano i richiami fatti, sia nell’ordinanza della Sezione Abruzzo di deferimento della questione all’esame, sia nella memoria della Procura generale, a quanto affermato da queste Sezioni riunite con sentenza n. 30/2014/QM, e dalla Corte Costituzionale con sentenza n.  107/2015.
La sentenza n. 30/2014/QM, emessa su questione di massima, ha escluso che i Presidenti dei Gruppi consiliari regionali possano essere considerati agenti contabili, con conseguente obbligo di rendere il conto giudiziale, relativamente alla gestione dei fondi pubblici erogati ai Gruppi consiliari secondo le norme regionali attuative della l.n. 853/1973, essenzialmente sulla base di due argomentazioni.
La prima argomentazione evidenziava che, nel quadro normativo che regolava la fattispecie esaminata, non vi erano leggi o disposizioni regolamentari interne che investissero direttamente i Presidenti dei Gruppi della funzione di agente contabile, con conseguente obbligo di resa del conto giudiziale.
Nel caso all’odierno esame, invece, come precedentemente argomentato, i regolamenti comunali che hanno “esternalizzato” la funzione di riscossione dell’imposta di soggiorno, con obbligo di riversarla ai comuni, hanno, conseguentemente ed espressamente instaurato tra il gestore ed il Comune un rapporto di servizio con compiti eminentemente contabili.
La seconda argomentazione escludeva l’obbligo di resa del conto giudiziale “in applicazione del principio di non duplicazione e conseguente alternatività dei controlli della Corte” dei conti, che esclude che i soggetti “tenuti per legge a rendicontare alla propria amministrazione la loro gestione, pur allorquando questi rendiconti amministrativi siano assoggettati al controllo della Corte dei conti ….., non possono essere anche oggetto di un giudizio di conto”; considerato che il rendiconto delle spese dei Gruppi consiliari è già assoggettato al controllo della Corte dei conti, ai sensi dell’art. 1, comma 10, del D.L. n. 174/2012, le Sezioni riunite hanno escluso che detto rendiconto possa ritenersi assoggettato alla modalità di rendicontazione giudiziale, per effetto del richiamato principio di alternatività tra rendicontazione amministrativa e giudizio di conto.
Appare di tutta evidenza che anche detta argomentazione non è utile ad escludere l’obbligo di resa del conto giudiziale da parte dei gestori delle strutture ricettive, non essendo previsto alcun altro controllo, da parte della Corte dei conti, sui conti delle gestioni dell’imposta di soggiorno ad essi demandate.
L’ordinanza di deferimento della Sezione Abruzzo, e la memoria della Procura generale, a sostegno della tesi volta ad escludere l’obbligo di resa del conto da parte dei “gestori”, richiamano anche il concetto di “marginalità” dell’attività di maneggio di denaro pubblico in relazione allo status e al complesso degli obblighi gravanti su un soggetto, evidenziato dalla Corte costituzionale nella sentenza n. 107/2015, che, nell’ambito di un conflitto di attribuzione, ha dichiarato che i decreti di alcune Sezioni della Corte dei conti, che ordinavano ai Presidenti dei Gruppi consiliari di depositare i conti relativi ai contributi pubblici gestiti, erano stati emanati  “in violazione dell’autonomia organizzativa e contabile dei Consigli regionali…..”.
Nell’occasione, il Giudice delle leggi, premesso “il forte rilievo politico” dei Presidenti dei Gruppi consiliari, e sottolineato che l’attività di gestione dei fondi assegnati “è dunque, meramente funzionale all’esercizio della sfera di autonomia istituzionale”, ha poi, in particolare, affermato: “L’eventuale attività materiale di maneggio del denaro costituisce, quindi, in relazione al complesso ruolo istituzionale del presidente di gruppo consiliare, un aspetto del tutto marginale e non necessario (perché i gruppi consiliari ben potrebbero avvalersi per tale incombenza dello stesso tesoriere regionale), e non ne muta la natura eminentemente politica e rappresentativa della figura, non riducibile a quella dell’agente contabile”.
In modo palese emerge la sostanziale differenza rispetto alla questione all’odierno esame, ove l’attività demandata ai gestori non è sicuramente “marginale” rispetto ad un ruolo istituzionale (di natura politica) che nella specie non sussiste, né tantomeno si rileva “non necessaria” o eventuale; infatti la necessità per i gestori delle strutture ricettive di riscuotere e riversare l’imposta, e di adempiere anche alle ulteriori incombenze informative nei confronti dei Comuni, deriva dalla evidente obbligatorietà e necessarietà dello svolgimento della funzione ad essi demandata, avendo i regolamenti comunali anche previsto sanzioni amministrative, ai sensi dell’art. 7 bis del T.U.E.L n. 267/2000, nei confronti dei gestori inadempienti; è utile precisare che nei confronti del gestore inadempiente è possibile soltanto la previsione di una sanzione amministrativa per le violazioni delle disposizioni dei regolamenti comunali, ai sensi della norma innanzi richiamata, atteso che in considerazione dell’ “accertata estraneità del gestore della struttura ricettiva al rapporto tributario, che si instaura esclusivamente tra soggetto passivo ed Amministrazione comunale, è illegittima la previsione del regolamento comunale che preveda per l’omesso, ritardato o parziale versamento dell’imposta riscossa dal titolare della struttura ricettiva una sanzione avente natura tributaria….” (cfr. la già richiamata sentenza del T.A.R. Sicilia n. 1399/2013).
Pertanto, sul punto all’esame, le Sezioni riunite ritengono di enunciare il seguente principio di diritto: “ I soggetti operanti presso le strutture ricettive, ove incaricati – sulla base dei regolamenti comunali previsti dall’art. 4, comma 3, del D. lgs n. 23/2011 – della riscossione e poi del riversamento nelle casse comunali dell’imposta di soggiorno corrisposta da coloro che alloggiano in dette strutture, assumono la funzione di agenti contabili, tenuti conseguentemente alla resa del conto giudiziale della gestione svolta”.
In conclusione, queste Sezioni riunite ritengono che la riscossione dell’imposta di soggiorno sia connotata di per sé dai presupposti che determinano l’obbligo di resa del conto giudiziale. Né ovviamente l’esternalizzazione della riscossione preclude l’instaurarsi di tale obbligo, come può del resto riscontrarsi nella molteplicità dei modelli di riscossione esternalizzata previsti da una crescente tendenza normativa fiscale
L’individuazione del soggetto onerato della resa del conto è rimesso alla specifica regolamentazione locale, in mancanza di quella governativa. Così come è rimessa alla regolamentazione locale la definizione della tipologia del conto richiesto, se di cassa ovvero anche di diritto.
La varietà delle soluzioni organizzative possibili (e, invero, la molteplicità di quelle che in concreto ad oggi assunte) rendono impossibile per queste Sezioni riunite (come già in precedenza sottolineato) assumere il regolamento di Roccaraso (e la normativa regionale abruzzese) come base per una disciplina giurisprudenziale generalizzata, che di per sé travalicherebbe la funzione interpretativa delle questioni di massima, conferendole impropri compiti di supplenza normativa.
In ogni caso deve essere richiamato l’obbligo di “parifica” da parte delle amministrazioni locali dei conti depositati dai soggetti riscuotitori sulla base dei singoli regolamenti, dovendosi altresì sottolineare la necessità che i Comuni individuino, all’interno delle proprie strutture, figure professionali incaricate della puntuale e tempestiva verifica della corretta e completa esposizione nel conto giudiziale della gestione svolta dall’agente contabile, potendo l’eventuale omissione o inadeguato svolgimento delle prescritte verifiche dare ingresso a responsabilità amministrativa.
Pertanto, sulla questione di massima deferita dalla Sezione giurisdizionale per la Regione Abruzzo con ordinanza n. 24/2015, ed articolate in tre distinti quesiti, le Sezioni riunite ritengono ammissibile il primo quesito, in ordine al quale formulano il principio di diritto innanzi riportato, ed inammissibili il secondo e terzo quesito.
La natura officiosa del presente giudizio, sottratto alla disponibilità delle parti, esclude la necessità di ogni pronuncia sulle spese.

La Corte dei conti, Sezioni riunite in sede giurisdizionale, così decide in ordine alla questione di massima, articolata in tre distinti quesiti, deferita dalla Sezione giurisdizionale per la Regione Abruzzo con ordinanza n. 24/2015:

1. Dichiara ammissibile il primo quesito, ed inammissibili il secondo e terzo quesito;
2. Relativamente al primo quesito formula il seguente principio di diritto: “I soggetti operanti presso le strutture ricettive, ove incaricati – sulla base dei regolamenti comunali previsti dall’art. 4, comma 3, del D.lgs n. 23/2011 – della riscossione e poi del riversamento nelle casse comunali dell’imposta di soggiorno corrisposta da coloro che alloggiano in dette strutture, assumono la funzione di agenti contabili, tenuti conseguentemente alla resa del conto giudiziale della gestione svolta”.

Nulla per le spese.
Manda alla segreteria per gli adempimenti di rito.
Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio dell’8 giugno 2015.

L'articolo Corte dei Conti – Sezioni riunite – Sentenza – 22/9/2016 n.22 proviene da Giustamm.

Pres. Caringella/ Est. Prosperi

Sulla differenza tra la COSAP ed il canone patrimoniale concessorio non ricognitorio ex. art. 27 D.Lgs. 285/1992

Autorizzazioni e concessioni – Attività di attraversamento ed uso della sede stradale – Bene pubblico –  Conseguenze – Canone non ricognitorio – Applicazione – Condizioni – Differenze con la COSAP.
 
 

Pubblicato il 22/09/2016

ex artt. 38 e 60 cod. proc. amm.
sul ricorso numero di registro generale 4318 del 2016, proposto dal: 
Comune di Ronco Briantino, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli avvocati Marco Radice, Sergio Cesare Cereda, con domicilio eletto presso Ferdinando Maria De Matteis in Roma, via di Porta Pinciana, 4; 

2i Rete Gas Spa, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli avvocati Cesare Caturani, Giuseppe De Vergottini, con domicilio eletto presso Giuseppe De Vergottini in Roma, via A. Bertoloni, 44; 

della sentenza del T.A.R. Lombardia, Milano, Sez. IV n. 2333/2015, resa tra le parti, concernente applicazione del canone concessorio patrimoniale non ricognitorio – avviso di pagamento – parziale difetto di giurisdizione;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di 2i Rete Gas Spa;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 8 settembre 2016 il Cons. Raffaele Prosperi e uditi per le parti gli avvocati Sergio Cesare Cereda, Marco Petitto su delega dell’avvocato Giuseppe De Vergottini;
Sentite le stesse parti ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm.;

Vista la sentenza n. 2333 del 5 novembre 2015 con la quale il Tribunale amministrativo della Lombardia rilevava dapprima d’ufficio il parziale difetto di giurisdizione amministrativa con riferimento all’impugnazione della nota prot. n. 6072 del 21 agosto 2015, perché tale documento concretizzava un atto paritetico quantificativo del debito verso il Comune sulla base di criteri predeterminati vincolanti e in quanto tale compreso nella giurisdizione del giudice ordinario, mentre andava riconosciuta la giurisdizione amministrativa in relazione alla contestazione del regolamento, emanato in base all’art. 27 d.lgs. 30 aprile 1992, n. 285 (Nuovo codice della strada), con natura formalmente amministrativa, ma sostanzialmente normativa, costituente una fonte secondaria del diritto diretta a disciplinare l’uso e l’occupazione dei beni pubblici, in relazione allo svolgimento su di essi di attività di rilevanza economica, compresa l’erogazione di servizi pubblici, e dunque correlata ad un interesse legittimo;
Vista la stessa sentenza con la quale è stato ritenuto fondato il ricorso della 2i Rete Gas Spa, in particolar modo per quanto diretto a contestare la violazione dell’art. 27 d.lgs. 30 aprile 1992, n. 285 da parte del regolamento in questione, nella parte in cui questo andava a sottoporre a canone le attività di attraversamento ed uso della sede stradale e relative pertinenze con condutture idriche, linee elettriche e di telecomunicazione, aeree o sotterraneo, sottopassi e soprappassi, teleferiche di qualsiasi specie, gasdotti, serbatoi di combustibili liquidi, o con altri impianti ed opere oggetto di autorizzazione o concessione amministrativa, impedendo gli intralci alla circolazione dei veicoli e ciò poiché tale canone era in stretta correlazione con il canone per l’occupazione di spazi ed aree pubbliche (COSAP), disciplinato dall’art. 63 del d.lgs. 15 dicembre 1997, n. 446, in correlazione della quale si doveva desumere lo stretto rapporto tra il canone non ricognitorio e il canone per l’occupazione di spazi ed aree pubbliche e la loro alternatività, basandosi fondamentalmente sullo stesso presupposto di fatto, quindi l’esclusione di un cumulo dei due debiti, visto anche che la misura del COSAP definiva il limite massimo di prelievo realizzabile in dipendenza della medesima occupazione di suolo stradale, oltre alla mancata indicazione dei parametri da utilizzare;
Visto l’appello in Consiglio di Stato proposto dal Comune di Ronco Briantino con il quale si rammenta in sintesi l’ininfluenza della sussistenza di una convenzione, la cumulatività con la COSAP, la falsa applicazione dell’art. 27, commi 7 e 8 del Codice della strada, l’invasione del campo della discrezionalità tecnica riservata alla P.A.;
Considerato che questa Sezione ha avuto modo di pronunciarsi in tempi recentissimi sulla questione, rilevando che ai sensi degli artt. 25 e 27 d.lgs. n. 285 del 1992, le attività di attraversamento ed uso della sede stradale e relative pertinenze oggetto di autorizzazione o concessione amministrativa, impedendo gli intralci alla circolazione dei veicoli, devono essere a carattere oneroso quale corrispettivo per l’uso particolare del bene pubblico, commisurato al vantaggio che l’utente ne ricava, e legittimano pertanto l’imposizione, da parte dell’ente locale, del canone concessorio non ricognitorio solamente a fronte di un utilizzo singolare che ne impedisca in tutto o in parte la pubblica fruizione, tanto da essere strettamente connesse alla sottrazione in tutto o in parte all’uso pubblico della res a fronte dell’utilizzazione eccezionale da parte del singolo, viste anche le correlative disposizioni di sostanziale attuazione contenute dagli artt. 20, 21 e 22 del Codice della strada;
Ritenuto, dunque, che non vi è tanto un divieto di cumulo con la COSAP, ma una diversità di titolo giuridico, avendo la prima un fondamento di carattere tributario connesso con l’occupazione permanente di uno spazio pubblico in analogia con l’indennizzo dovuto per le servitù prediali senza un nesso di collegamento con impedimenti all’uso generale, mentre il canone ricognitorio potrà essere legittimo solo se conseguente ad una limitazione o modulazione della possibilità dell’utilizzo pubblico tipico del bene che ne precluda l’ordinaria generale fruizione (Cons. Stato, V, 7 giugno 2016 n. 2427; id., 30 maggio 2016 n. 2294; id., 12 maggio 2016 n. 1926);
Visto perciò che l’appello deve essere respinto, mentre le spese di giudizio rimangono a carico del Comune;

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta) respinge l’appello e, per l’effetto, conferma la sentenza impugnata nei sensi di cui in motivazione.
Condanna il Comune di Ronco Briantino al pagamento delle spese di giudizio liquidate in complessivi €. 2.500,00 (duemilacinquecento/00) oltre agli accessori di legge.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 8 settembre 2016 con l’intervento dei magistrati:
Francesco Caringella, Presidente
Claudio Contessa, Consigliere
Paolo Giovanni Nicolo’ Lotti, Consigliere
Fabio Franconiero, Consigliere
Raffaele Prosperi, Consigliere, Estensore

IL SEGRETARIO
 
 

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 22/9/2016 n.3921 proviene da Giustamm.

Pres. Balucani/Est. Sestini

Sui criteri da seguire per la verifica dell’anomalia

1. Contratti della P.A. – Gara – Determinazione soglia anomalia – Art. 8 c.s.a – Criteri – Ragioni.

2. Contratti della P.A. – Gara – Contratti sotto soglia – Anomalia – Lex specialis  – Mancata previsone – Verifica – Necessità – Ragioni

3. Contratti della P.A. – Gara – Offerta – Criterio costo medio orario – Tabelle ministeriali – Parametro di valutazione – Ragioni. 

4. Contratti della P.A. – Gara – Durata – Sei mesi – Continuità e concentrazione  – Violazione  – Esclusione – Ragioni. 

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione III – Sentenza – 22/9/2016 n.3923 proviene da Giustamm.

Pres. Caringella/Est. Maggio

Sull’insufficienza di una dichiarazione resa in sede di gara ad integrare il requisito di capacità tecnica richiesto dal bando

1. Contratti della P.A. –  Gara – Concorrente – Requisito di capacità tecnica – Non sussiste – Avvalimento – Documentazione idonea – Non prodotta – Esclusione – Legittimità.
 
2.Contratti della P.A. –  Gara – Esclusione – Non impugnata – Istanza risarcitoria – Inammissibilità – Ragioni.
 
 
 

Pubblicato il 22/09/2016

sul ricorso numero di registro generale 1662 del 2016, proposto da: 
Consorzio Stabile S.I.S. s. c. p. a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Arturo Cancrini, C.F. CNCRTR55C13H501S, Giuseppe Rusconi, C.F. RSCGPP59P15L634C e Francesco Vagnucci C.F. VGNFNC71S12H501P, con domicilio eletto presso lo studio del primo, in Roma, piazza San Bernardo n. 101; 

A.N.A.S. s.p.a. e Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, in persona dei rispettivi rappresentanti legali in carica, rappresentati e difesi, per legge, dall’Avvocatura Generale dello Stato, presso i cui uffici, in Roma, via dei Portoghesi, n. 12, sono legalmente domiciliati; 

Autostrada del Brennero s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Stefano Vinti, C.F. VNTSFN60T27G273Y e Gianluigi Pellegrino C.F. PLLGLG67T12H501S, con domicilio eletto presso lo studio del secondo, in Roma, corso del Rinascimento, n. 11; 
Coopsette Società Cooperativa, Consorzio Stabile Coseam Italia s.p.a., Oberosler Cav. Pietro s.p.a., Edilizia Wipptal s.p.a., Cordioli e C. s.p.a., Astaldi s.p.a., Salini Impregilo s.p.a., Grandi Lavori Fincosit sp.a. e Impresa Pizzarotti e C. s.p.a. non costituiti in giudizio; 

della sentenza del T.A.R. Emilia Romagna – Bologna, Sezione II, n. 01008/2015, resa tra le parti, concernente affidamento lavori di progettazione, realizzazione e gestione collegamento autostradale Campogalliano – Sassuolo.
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di ANAS s.p.a., di Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti e di Autostrada del Brennero s.p.a.;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 7 giugno 2016 il Cons. Alessandro Maggio e uditi per le parti gli avvocati Vagnucci, Barbieri, in dichiarata sostituzione di Vinti, e Pellegrino, nonché l’avvocato dello Stato Stigliano Messuti;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
 

Con bando di gara, pubblicato sulla G.U.R.I. n. 140, V Serie speciale, del 3/12/2010, l’A.N.A.S. s.p.a., ha indetto una procedura ristretta per l’affidamento in concessione delle attività di progettazione, realizzazione e gestione del collegamento autostradale Campogalliano — Sassuolo, tra la A22 e la S.S. 467, “Pedemontana”, di importo complessivo di € 881.266.928,50 per la concessione e di € 506.001.557,72 per l’investimento, da aggiudicarsi col criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.
Ultimata la fase di prequalifica, sono stati invitati alla selezione svariati operatori economici tra cui, per quanto qui rileva, il Consorzio Stabile S.I.S. s.c.p.a. e l’RTI tra la Autostrada del Brennero s.p.a. (caporuppo), la Pizzarotti e C. s.p.a., la Coopsette soc. coop. il Consorzio Stabile Coseam Italia s.p.a., la Oberosler Cav. Pietro s.p.a., la Edilizia Wipptal s.p.a., la Cordioli e C. s.p.a. e la Società di Progetto Autostrada Campogalliano Sassuolo s.p.a..
A conclusione delle operazioni di gara, la concessione è stata aggiudicata al RTI capeggiato da Autostrada del Brennero s.p.a., mentre il Consorzio Stabile SIS s.c.p.a. si è classificato al secondo posto.
Ritenendo l’aggiudicazione illegittima, quest’ultimo l’ha impugnata davanti al TAR Emilia Romagna – Bologna, con ricorso, seguito da tre distinti atti contenenti motivi aggiunti (con l’ultimo dei quali ha, pure, contestato la mancata esclusione dalla procedura del RTI capeggiato dall’Astaldi s.p.a., terzo classificato).
Nel giudizio si è costituita la Autostrada del Brennero s.p.a., la quale ha, anche, proposto ricorso incidentale diretto a contestare l’ammissione alla gara del Consorzio Stabile ricorrente.
Con sentenza 17/11/2015 n. 1008 l’adito TAR, esaminato prioritariamente il controricorso, lo ha accolto, rilevando che il Consorzio Stabile SIS s.c.p.a. avrebbe dovuto essere escluso dalla gara:
a) per l’inadeguatezza di alcune delle dichiarazioni di cui all’art. 38 del D. Lgs. 12/4/2006 n. 163, sul possesso dei requisiti di ordine generale;
b) perché privo, sin dalla fase di prequalifica, della categoria OS11 e di sufficienti iscrizioni nelle categorie OS9 e OS12.
L’impugnazione principale, all’esito di quella incidentale è stata dichiarata inammissibile.
Avverso la sentenza il Consorzio Stabile SIS s.c.p.a., propone appello col quale – criticata l’impugnata pronuncia sia per non aver esaminato anche il ricorso principale, sia per aver accolto il ricorso incidentale – ripropone le doglianze prospettate in primo grado e non esaminate dal TAR.
Per resistere al gravame si sono costituiti in giudizio l’A.N.A.S. s.p.a., il Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti e la Autostrada del Brennero s.p.a. .
Tanto l’appellante quanto l’appellata Autostrada del Brennero s.p.a. hanno, poi, meglio argomentato le rispettive tesi con memorie difensive e di replica.
Alla pubblica udienza del 7/6/2016, la causa è passata in decisione.
Ritiene il Collegio di dover partire dalla trattazione delle censure con cui l’appellante contesta l’accoglimento del ricorso incidentale.
Fra queste ha carattere assorbente l’esame di quella con la quale l’appellante deduce che il giudice di prime cure avrebbe errato nell’accogliere il motivo del ricorso incidentale, con cui era stato dedotto che la stazione appaltante, una volta accertato, in sede di prequalifica, che il Consorzio Stabile SIS s.c.p.a. era carente della categoria OS11 e non aveva sufficienti iscrizioni nelle categorie OS9 e OS12, non avrebbe dovuto invitarlo, mediante soccorso istruttorio, a integrare il requisito mancante nella successiva fase di presentazione dell’offerta, ma avrebbe dovuto immediatamente escluderlo dal partecipare alla successiva fase di gara.
Sostiene, infatti, l’appellante di aver fatto presente, sin dall’origine, di volere subappaltare a terzi i lavori inerenti a categorie e classifiche non possedute.
Pertanto:
a) non vi sarebbe stata alcuna violazione delle regole che disciplinano il soccorso istruttorio nelle procedure ad evidenza pubblica;
b) l’attestazione prodotta unitamente all’offerta, avrebbe dovuto ritenersi meramente ripetitiva di quanto già in precedenza dichiarato.
La doglianza non merita accoglimento.
Il bando con cui è stata avviata la procedura ristretta per cui è causa, richiedeva (pag. 7 e 8) che i soggetti intenzionati a realizzare in tutto o in parte i lavori oggetto di affidamento con la propria organizzazione d’impresa, dovessero produrre, a pena di esclusione, copia delle attestazioni di qualificazione da cui si evincesse il possesso delle prescritte categorie e classifiche (tra le quali, per quanto qui rileva, OS11, classifica V; OS9, classifica VI e OS12, classifica VII).
Come emerge dal verbale di prequalifica, relativo alla seduta del 10/3/2011 la Commissione esaminatrice ha rilevato “che, dalla visura dell’attestazione di qualificazione all’esecuzione dei Lavori Pubblici (SOA), non è presente la ctg. OS11 prevista nel bando di gara tra le categorie ed opere oggetto della concessione. Inoltre, si evince che, il concorrente, non dispone della classifica VII nella ctg. OS12, rispetto a quanto previsto nel bando di gara tra le categorie ed opere oggetto della concessione ed analogamente si riscontra una insufficiente iscrizione nella ctg. OS9 per la quale è richiesta la classifica VI. Pertanto il concorrente, in sede di presentazione dell’offerta a pena di esclusione, nell’ambito della dichiarazione relativa all’entità dei lavori che intende appaltare a terzi, dovrà assumere lo specifico impegno ad affidare a terzi, operatori economici opportunamente qualificati, le intere lavorazioni rientranti nella ctg. OS11 classifica V ed interamente o parte delle lavorazioni rientranti nelle categorie OS12 classifica VII e OS9 classifica VI per le quali si è evidenziata una insufficiente qualificazione tecnica per l’assunzione delle opere da eseguire in proprio. La suddetta documentazione dovrà essere prodotta unitamente alla documentazione amministrativa, in sede di presentazione dell’offerta, a pena di esclusione del concorrente”.
Il Consorzio appellante sostiene che la richiesta formulata dalla stazione appaltante non avrebbe travalicato i limiti a cui il soccorso istruttorio è soggetto nei procedimenti ad evidenza pubblica, avendo già dichiarato ai fini della prequalifica, di voler subappaltare a terzi tutte le opere rientranti nelle categorie OS11, OS9 e OS12.
Tuttavia tale affermazione non risulta comprovata.
Fra i numerosi atti depositati in giudizio, non si rinviene un documento idoneo a dimostrare che il Consorzio appellante, abbia dichiarato di voler affidare a terzi le lavorazioni appartenenti alle categorie per le quali è privo di sufficiente qualificazione, né il medesimo Consorzio indica quale esso sia.
Nemmeno la dichiarazione in data 21/5/2012, resa, peraltro, solo in sede di gara (documento n. 110 prodotto dallo stesso Consorzio in primo grado), è idonea a integrare il requisito di capacità tecnica richiesto dalla lex specialis.
Con esso il concorrente dichiara:
“- di impegnarsi ad affidare a terzi, operatori economici opportunamente qualificati, le intere lavorazioni rientranti nella categoria OS11, classifica V, e le intere lavorazioni rientranti nella categoria OS12 classifica VII;
– di impegnarsi inoltre ad affidare a terzi, operatori economici opportunamente qualificati, parte delle lavorazioni rientranti nella categoria OS9 classifica VI”.
Con riguardo alla “categoria OS9 classifica VI”, l’appellante si è limitato a dichiarare di voler subappaltare a terzi “parte delle lavorazioni” in essa comprese, senza specificarne l’entità.
Manca, quindi, un preciso impegno del Consorzio a subappaltare a terzi tutte le lavorazioni della detta categoria per cui non è qualificato.
La reiezione della censura esaminata, rende superflua la trattazione dei rimanenti motivi d’appello, rivolti contro i restanti capi di sentenza con cui l’adito TAR ha accolto il ricorso incidentale per ulteriori ragioni.
Ed invero, quando, come nella fattispecie, la sentenza gravata si fonda su una pluralità di motivi ciascuno dei quali sia da solo in grado di sostenerla, perché fondato su specifici presupposti logico-giuridici, è sufficiente, ai fini del rigetto dell’appello, che uno soltanto di essi risulti esente dai vizi dedotti.
Occorre a questo punto esaminare la doglianza con cui l’impugnata sentenza è censurata per aver dichiarato il ricorso principale inammissibile in conseguenza dell’accoglimento di quello incidentale.
Deduce l’appellante che trattandosi di ricorsi entrambi “escludenti” avrebbero dovuto essere ambedue esaminati nel merito.
All’uopo invoca le recenti pronunce della Corte di Giustizia dell’Unione Europea e della Corte di Cassazione, intervenute sul tema dei complessi rapporti tra ricorso principale e ricorso incidentale (cfr. Corte Giust. 4/7/2013, causa C-100/12; Cass. Civ. SS.UU. 6/2/2015 n. 2242 e da ultimo Corte Giust. 5/4/2016, causa C-689/13).
Il motivo non può trovare accoglimento.
Nell’atto d’appello, la parte appellante ha esplicitamente dichiarato quanto segue: “risulta allo stato degli atti che la stazione appaltante abbia stipulato il contratto con il RTI Autobrennero, il quale ormai già da tempo sta eseguendo le opere oggetto dell’affidamento controverso.
Di talché la dedotta illegittimità degli atti di gara ha comportato la definitiva compromissione della possibilità, per il Consorzio appellante, di ottenere la tutela in forma specifica (l’aggiudicazione della gara) invocata nel giudizio di primo grado.
Per tale ragione si chiede la condanna degli Enti resistenti a risarcire per equivalente monetario il danno cagionato al Consorzio SIS s.c.p.a. … a causa della mancata aggiudicazione …”.
La stessa affermazione è stata, poi, ribadita nella successiva memoria difensiva depositata in data 20/5/2016.
Dalle dichiarazioni dell’appellante emerge incontrovertibilmente come ormai il suo interesse si appunti integralmente sulla tutela risarcitoria, ritenendo non più utile, ai propri fini, quella impugnatoria.
In tale prospettiva, però, il riferimento ai principi affermati dalle menzionate pronunce della Corte di Giustizia e della Cassazione, non può giovare all’appellante, atteso che le stesse mirano a salvaguardare l’interesse strumentale al rifacimento della gara.
Interesse che, però, può essere soddisfatto solo attraverso il favorevole esperimento dell’azione impugnatoria, cui nella specie l’appellante ha sostanzialmente dichiarato di voler rinunciare.
Né, peraltro, il ricorso principale potrebbe essere favorevolmente esaminato ai soli fini risarcitori.
Infatti, il concorrente escluso da una gara preordinata all’affidamento di un contratto pubblico, con provvedimento divenuto inoppugnabile, non ha titolo per ottenere il ristoro dei pregiudizi derivanti dalla mancata aggiudicazione o dalla perdita di “chance”, non sussistendo gli estremi del danno “iniuria datum”, (cfr. fra le tante, Cons. Stato, Sez. V, 21/6/2016, n. 2723; 29/4/2016 n. 1650; 1/10/2015 n. 4588; Sez. VI, 2/3/2011 n. 1288).
L’appello va, in definitiva, respinto.
Restano assorbiti tutti gli argomenti di doglianza, motivi od eccezioni non espressamente esaminati che il Collegio ha ritenuto non rilevanti ai fini della decisione e comunque inidonei a supportare una conclusione di tipo diverso.
Spese e onorari di giudizio, liquidati come in dispositivo, seguono la soccombenza.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)
definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Condanna l’appellante a rifondere alle parti appellate le spese processuali liquidandole come segue:
a) € 10.000/00 (diecimila), oltre accessori di legge, a favore della Autostrade del Brennero s.p.a.;
b) € 10.000/00 (diecimila), oltre accessori di legge, a favore di A.N.A.S. s.p.a. e Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, nella misura della metà per ciascuna parte.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 7 giugno 2016 con l’intervento dei magistrati:
Francesco Caringella, Presidente
Claudio Contessa, Consigliere
Paolo Giovanni Nicolo’ Lotti, Consigliere
Luigi Massimiliano Tarantino, Consigliere
Alessandro Maggio, Consigliere, Estensore

IL SEGRETARIO
 
 

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