Corrado Allegretta – Presidente, Savio Picone – Estensore

sugli effetti dell’osservanza di una clausola del bando di gara non conforme alle prescrizioni normative in materia di pagamento del contributo obbligatorio all’Autorità di vigilanza

1. Contratti della p.a. – Bandi ed avvisi di gara – Bando di gara – Pagamento del contributo obbligatorio all’Autorità di vigilanza – Clausola non conforme – Società aggiudicataria – Osservanza delle indicazioni fornite dalla stazione appaltante – Effetti.

2. Contratti della p.a. – Bandi ed avvisi di gara – Bando di gara – Prescrizioni – Equivocità – Legittimo affidamento – Tutela – Effetti.

3. Contratti della p.a. – Offerte – Giudizio comparativo – Sindacato del giudice amministrativo – Limiti.

1. In tema di gara per l’affidamento di un appalto pubblico, la circostanza che la società aggiudicataria abbia inizialmente seguito le indicazioni fornite dalla stazione appaltante, nel bando di gara, non può andare in danno della stessa, se la clausola del bando si rivela non esattamente conforme alle prescrizioni normative in materia di pagamento del contributo obbligatorio all’Autorità di vigilanza, dovendo prevalere in tal caso, a fronte di un’obiettiva incertezza ingenerata dagli atti di gara, il principio del favor partecipationis e quello di tutela del legittimo affidamento.

2. Nelle ipotesi di equivocità delle prescrizioni del bando di gara, la tutela del legittimo affidamento impone che si dia alla lex specialis una lettura idonea a salvaguardare la posizione dei concorrenti in buona fede, dispensandoli dal dover ricostruire, attraverso indagini integrative, ulteriori ed inespressi significati della volontà della stazione appaltante, che vanifichino il principio di massima partecipazione e l’interesse pubblico all’individuazione della migliore offerta.

3. In tema di affidamento di un appalto pubblico, trova applicazione il principio secondo cui il giudizio comparativo operato nelle gare d’appalto, caratterizzate dalla complessità delle discipline specialistiche di riferimento e dall’opinabilità dell’esito della valutazione, sfugge al sindacato intrinseco del giudice amministrativo, se non vengono in rilievo specifiche contestazioni circa la plausibilità dei criteri valutativi o circa la loro manifesta violazione, non essendo ammissibile che il ricorrente vi contrapponga le proprie valutazioni di parte sulla qualità dei rispettivi progetti tecnici.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 473 del 2009, integrato da motivi aggiunti, proposto da

Ecolsud s.r.l., rappresentata e difesa dall’avv. Luigi Paccione, con domicilio eletto presso il suo studio in Bari, via Quintino Sella, 120;

Istituto Zooprofilattico Sperimentale della Puglia e Basilicata, rappresentato e difeso dall’avv. Giuseppe Romano, con domicilio eletto presso l’avv. Ernesto Guerrieri in Bari, via Manzoni, 51;

Panda s.a.s. di Mancaniello Luigia & C., rappresentata e difesa dagli avv.ti Antonio Mescia e Giuseppe Mescia, con domicilio eletto presso l’avv. Vincenzo Resta in Bari, via Paisiello 55;

della delibera dell’Istituto Zooprofilattico Sperimentale della Puglia e Basilicata n. 12 del 20 gennaio 2009, recante l’aggiudicazione della procedura aperta per il servizio di raccolta, trasporto e smaltimento dei rifiuti sanitari pericolosi a rischio infettivo, compresi piccoli animali da esperimento e parti anatomiche degli stessi, e dei rifiuti sanitari non pericolosi prodotti dall’ente;

del bando di gara e del capitolato speciale (art. 30), limitatamente alla parte in cui prevede che il versamento a favore dell’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici debba essere pari ad euro 20;

della nota dell’Istituto prot. n. 21041 del 4 novembre 2008;

dei verbali di gara e di ogni atto connesso, in quanto lesivo, ancorché non conosciuto;

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Istituto Zooprofilattico Sperimentale della Puglia e Basilicata e di Panda s.a.s. di Mancaniello Luigia & C.;

Visto il ricorso incidentale;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 6 luglio 2011 il dott. Savio Picone e uditi per le parti i difensori avv.ti Luigi Paccione, Giuseppe Romano e Giuseppe Mescia;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 6 luglio 2011 il dott. Savio Picone e uditi per le parti i difensori avv.ti Luigi Paccione; Walter Campanile e Giuseppe Romano; Giuseppe Mescia;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con delibera del 16 luglio 2008, l’Istituto Zooprofilattico Sperimentale della Puglia e Basilicata ha indetto una procedura aperta per l’affidamento quinquennale del servizio di raccolta, trasporto e smaltimento dei rifiuti sanitari pericolosi a rischio infettivo e dei rifiuti sanitari non pericolosi, di importo annuale a base di gara pari ad euro 400.000, da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

Pervenute quattro offerte, la Panda s.a.s. di Mancaniello Luigia & C. è risultata prima in graduatoria ed aggiudicataria, con il punteggio complessivo di 95,47 (di cui: 47 per l’offerta tecnica e 48,47 per l’offerta economica); l’odierna ricorrente Ecolsud s.r.l. si è classificata seconda, con il punteggio complessivo di 95,00 (di cui: 45 per l’offerta tecnica e 50 per l’offerta economica).

Avverso gli atti di gara e l’aggiudicazione definitiva, disposta dall’Istituto con deliberazione n. 12 del 20 gennaio 2009, la Ecolsud s.r.l. deduce motivi così riassumibili:

1) violazione dell’art. 1, commi 65-ss., della legge n. 266 del 2005, violazione della delibera del 24 gennaio 2008 dell’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici, incompetenza ed eccesso di potere per contraddittorietà: la stazione appaltante avrebbe dovuto escludere la società aggiudicataria e gli altri concorrenti, che avrebbero versato il contributo all’Autorità per un importo uguale a quello richiesto dal capitolato di gara ma inferiore a quello previsto dalla legge (euro 20 anziché euro 70), su conto corrente diverso da quello indicato dall’Autorità;

2) violazione del principio di imparzialità ed eccesso di potere per illogicità, difetto di istruttoria e di motivazione, ingiustizia manifesta e sviamento: la commissione di gara avrebbe ingiustamente attribuito, per la voce “campionatura”, il punteggio massimo di 10/10 all’aggiudicataria ed il punteggio di 8/10 alla ricorrente, a causa dell’asserita mancanza dell’etichettatura prevista dalla legge;

3) violazione dell’art. 83 del d. lgs. n. 163 del 2006 ed eccesso di potere per contraddittorietà, difetto d’istruttoria, ingiustizia manifesta e disparità di trattamento: la commissione di gara avrebbe ingiustamente valutato le offerte tecniche, anche con riguardo alla voce “descrizione del servizio”, per la quale ha assegnato il punteggio di 15/20 sia alla ricorrente che all’aggiudicataria, ed alla voce “campionatura”, per la quale ha assegnato all’aggiudicataria il punteggio massimo di 10/10 ed alla ricorrente il punteggio di 8/10.

L’Istituto Zooprofilattico Sperimentale della Puglia e Basilicata si è costituito ed ha replicato a tutte le censure svolte dalla ricorrente, chiedendone il rigetto.

Si è costituita anche la controinteressata Panda s.a.s. di Mancaniello Luigia & C., che ha svolto difese in merito ai motivi dedotti con il ricorso principale ed ha altresì notificato ricorso incidentale, volto a dimostrare l’illegittimità del giudizio formulato dalla commissione di gara sull’offerta della Ecolsud s.r.l., in relazione alla voce “campionatura”: a suo dire, tutte le tipologie di contenitori proposti dalla società ricorrente sarebbero state prive della etichettatura prescritta dalla legge, motivo per il quale la commissione avrebbe dovuto assegnarle un punteggio pari a zero, anziché il punteggio di 8/10.

Questa Sezione ha respinto l’istanza di sospensiva, con ordinanza n. 227 del 22 aprile 2009, confermata in appello dalla Sesta Sezione del Consiglio di Stato con ordinanza n. 3613 del 15 luglio 2009.

Le parti hanno svolto difese in vista della pubblica udienza del 6 luglio 2011, nella quale la causa è passata in decisione.

DIRITTO

1. Con il primo motivo, la Ecolsud s.r.l. deduce violazione dell’art. 1, commi 65-ss., della legge n. 266 del 2005, nonché violazione della delibera del 24 gennaio 2008 dell’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici, affermando che l’Amministrazione procedente avrebbe dovuto escludere dalla gara la Panda s.a.s. di Mancaniello Luigia & C. e gli altri concorrenti, che avrebbero allegato all’offerta ricevute di pagamento del contributo versato all’Autorità in misura corrispondente a quella prescritta dal capitolato di gara (euro 20) ma inferiore a quella prevista dalla legge (euro 70), per di più su conto corrente diverso da quello indicato dall’Autorità.

Il motivo è infondato.

L’art. 30 del capitolato di gara prescriveva, in modo erroneo, il versamento da parte dei concorrenti del contributo in favore dell’Autorità di vigilanza nella misura di euro 20 sul conto corrente postale n. 871012, intestato alla Tesoreria provinciale dello Stato.

Con comunicazione del 4 novembre 2008, inviata a tutte le ditte che avevano effettuato il versamento attenendosi alle indicazioni della lex specialis di gara, l’Istituto ha opportunamente consentito la regolarizzazione dei pagamenti, oltre il termine per la presentazione delle offerte (scaduto il 29 settembre 2008).

Ad avviso del Collegio, la circostanza che la società aggiudicataria abbia inizialmente seguito le indicazioni fornite dalla stazione appaltante, nel bando di gara, non può andare in danno della stessa, se la clausola del bando si rivela non esattamente conforme alle prescrizioni normative in materia di pagamento del contributo obbligatorio all’Autorità di vigilanza, dovendo prevalere in tal caso, a fronte di un’obiettiva incertezza ingenerata dagli atti di gara, il principio del favor partecipationis e quello di tutela del legittimo affidamento.

Come è noto, il principio di tutela dell’affidamento ingenerato dall’Amministrazione con propri atti o comportamenti è affermato nell’ordinamento comunitario (cfr., tra molte, Corte Giust. CE, sent. 19 maggio 1983, C-289/81, Mavridis; Id., sent. 8 giugno 2000, C-396/98, Grundstuckgemeinschaft; in tema di affidamento indotto dalla formulazione degli atti di gara, cfr. la nota Corte Giust. CE, sent. 27 febbraio 2003, C-327/00, Santex) quale corollario del generale principio di certezza del diritto nonché, secondo diversa ricostruzione, quale espressione del generale obbligo di comportarsi lealmente e secondo buona fede all’interno del rapporto giuridico.

Nel nostro ordinamento, sul piano costituzionale, la dottrina e la giurisprudenza ne hanno individuato il fondamento negli artt. 2, 3 e 97 della Costituzione, quale espressione rispettivamente del dovere di solidarietà, del principio di uguaglianza e ragionevolezza, del principio di imparzialità (cfr. Corte cost., sent. 4 novembre 1999 n. 416).

Il principio si traduce in un limite all’adozione di provvedimenti negativi o sfavorevoli, in presenza di un contegno tenuto dall’Amministrazione che sia idoneo a suscitare falsi affidamenti.

Nelle ipotesi di equivocità delle prescrizioni del bando di gara, la tutela del legittimo affidamento impone che si dia alla lex specialis una lettura idonea a salvaguardare la posizione dei concorrenti in buona fede, dispensandoli dal dover ricostruire, attraverso indagini integrative, ulteriori ed inespressi significati della volontà della stazione appaltante, che vanifichino il principio di massima partecipazione e l’interesse pubblico all’individuazione della migliore offerta (cfr. in tal senso Cons. Stato, sez. V, 28 maggio 2009 n. 3320; TAR Puglia, Bari, sez. I, 8 giugno 2011 n. 842).

Da ultimo, alle riferite conclusioni è pervenuta in sede pre-contenziosa anche l’Autorità di vigilanza sui contratti pubblici, in relazione a fattispecie pressoché identica alla presente, affermando il principio secondo il quale, ove la stazione appaltante non abbia provveduto tempestivamente a rettificare l’importo del contributo, non può farsi ricadere tale negligenza in capo ai partecipanti alla gara, i quali hanno considerato il bando quale criterio esclusivo di orientamento circa l’importo effettivo da versare (così A.V.C.P., parere 21 maggio 2008 n. 164).

Per quanto detto, il motivo è infondato.

2. Il secondo ordine di censure, ulteriormente sviluppato con i motivi aggiunti notificati in corso di causa, attiene invece alle valutazioni effettuate dalla commissione di gara in ordine alle offerte tecniche ed ai relativi punteggi numerici.

In sintesi:

– per la voce “campionatura”, la commissione avrebbe ingiustamente attribuito il punteggio massimo di 10/10 all’aggiudicataria ed il punteggio di 8/10 alla ricorrente, a causa dell’asserita mancanza, nell’offerta di quest’ultima, dell’etichettatura previs
– anche con riguardo alla voce “descrizione del servizio”, la commissione avrebbe ingiustamente equiparato le due offerte tecniche, assegnando l’identico punteggio di 15/20 sia alla ricorrente che all’aggiudicataria, sebbene quest’ultima avesse fornito in
Anche per tale parte il ricorso è infondato.

Quanto al primo dei profili contestati, deve rilevarsi che l’art. 6.2. del capitolato di gara prevedeva l’attribuzione di un massimo di 10 punti per la voce “campionatura” e rinviava, per le specifiche tecniche, al successivo art. 7.

L’art. 7 del capitolato di gara prescriveva espressamente, per lo svolgimento del servizio, la fornitura di idonei contenitori in funzione delle diverse tipologie di rifiuti sanitari, di colore diverso e recanti le scritte “IZS – Rifiuti Speciali Sanitari”, “IZS – Rifiuti Sanitari Pericolosi a rischio chimico allo stato liquido” e “IZS – Rifiuti Sanitari Pericolosi a rischio chimico allo stato solido”.

Assumeva dunque diretta rilevanza, anche ai fini dell’attribuzione dei punteggi, l’etichettatura della campionatura dei contenitori.

Nella seduta di gara del giorno 11 dicembre 2008, la commissione ha constatato l’assenza dell’etichettatura su alcuni dei contenitori per rifiuti pericolosi offerti dalla Ecolsud s.r.l. (cfr. pag. 4 del verbale) ed ha, conseguentemente, assegnato alla stessa il punteggio di 8/10, inferiore a quello massimo consentito dal capitolato. Nella stessa seduta, la commissione ha invece assegnato il punteggio di 10/10 all’odierna controinteressata, la cui campionatura è stata giudicata del tutto conforme alle specifiche tecniche allegate al bando.

Quanto, poi, alla voce “descrizione del servizio”, la commissione di gara ha legittimamente considerato, ai fini dell’attribuzione del punteggio, la messa a disposizione da parte dell’aggiudicataria Panda s.a.s. di Mancaniello Luigia & C. di un “consulente ADR” a tempo pieno, ossia di un esperto per la sicurezza del trasporto di merci pericolose, ai sensi dell’art. 11 del d. lgs. n. 35 del 2010 (di recepimento ed attuazione della direttiva comunitaria 2008/68/CE).

Sul punto, anche l’art. 7.2. del capitolato di gara assegnava rilevanza al rispetto delle “norme ADR”.

La difesa della società aggiudicataria ha peraltro provato, in corso di causa, l’esistenza del rapporto contrattuale con il consulente, prof. Onofrio Laricchiuta (cfr. i docc. 3 e 4, depositati il 15 giugno 2011).

Né può ritenersi, contrariamente a quanto affermato dalla ricorrente, che l’offerta tecnica dovesse contenere l’analitica descrizione dei registri di carico e scarico e delle modalità di compilazione dei formulari.

Allo stesso modo, il bando di gara non prescriveva un numero preciso di operatori da impiegare nello svolgimento del servizio, né richiedeva di mettere a disposizione più di un automezzo per il trasporto delle carcasse di animali. Le indicazioni formulate dalla società aggiudicataria, nella relazione tecnica allegata all’offerta, appaiono pertanto sufficienti a giustificare il giudizio positivo espresso dalla commissione.

Alla luce di tutti gli aspetti fin qui esaminati, può trovare senz’altro applicazione il principio ripetutamente affermato dalla giurisprudenza amministrativa, secondo cui il giudizio comparativo operato nelle gare d’appalto, caratterizzate dalla complessità delle discipline specialistiche di riferimento e dall’opinabilità dell’esito della valutazione, sfugge al sindacato intrinseco del giudice amministrativo, se non vengono in rilievo specifiche contestazioni circa la plausibilità dei criteri valutativi o circa la loro manifesta violazione (che nella specie, ad avviso del Collegio, non è ravvisabile), non essendo ammissibile che il ricorrente vi contrapponga le proprie valutazioni di parte sulla qualità dei rispettivi progetti tecnici (così, da ultimo, Cons. Stato, sez. V, 8 marzo 2011 n. 1464).

Anche per tale parte, dunque, il ricorso deve essere respinto.

3. L’infondatezza del ricorso principale consente di dichiarare improcedibile, per difetto d’interesse, il ricorso incidentale proposta da Panda s.a.s. di Mancaniello Luigia & C. e volto a contestare il punteggio assegnato alla Ecolsud s.r.l., in relazione alla voce “campionatura”.

4. Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate nella misura indicata in dispositivo, che tiene conto del valore dell’appalto e dell’attività difensiva svolta.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia (Sezione Prima) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Dichiara improcedibile il ricorso incidentale.

Condanna la Ecolsud s.r.l. al pagamento delle spese processuali in favore dell’Istituto Zooprofilattico Sperimentale della Puglia e Basilicata e di Panda s.a.s. di Mancaniello Luigia & C., a ciascuno nella misura di euro 10.000 (diecimila) oltre i.v.a., c.a.p. ed accessori di legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 6 luglio 2011 con l’intervento dei magistrati:

Corrado Allegretta, Presidente

Giuseppina Adamo, Consigliere

Savio Picone, Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 22/09/2011

L'articolo T.A.R. Puglia – Bari – Sezione I – Sentenza – 22/9/2011 n.1376 proviene da Giustamm.

Corrado Allegretta – Presidente, Giuseppina Adamo – Estensore

sulla giurisdizione esclusiva del g.a. in ordine alla controversia riguardante il recesso ex art. 109, d.P.R. n. 554 del 1999

1. Contratti della p.a. – Giurisdizione e competenza – Contratto d’appalto – Mancata stipulazione – Recesso ex art.109, d.P.R. n.554 del 1999 – Controversia – Giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo – Sussiste.

2. Contratti della p.a. – Cauzione provvisoria e definitiva – Cauzione provvisoria – Finalità – Individuazione.

1. In virtù dell’art.133 comma 1 lett. e) n.1, d. lg. 2 luglio 2010 n.104, sussiste la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo sulla controversia avente ad oggetto il recesso dell’aggiudicatario ai sensi dell’art.109, d.P.R. 21 dicembre 1999 n.554, per mancata stipulazione del contratto d’appalto, trattandosi di una controversia relativa ad una procedura di affidamento di lavori pubblici, non ancor sfociata nel contratto.

2. Già nella vigenza dell’art. 30, l. 11 febbraio 1994 n. 109, è stata abbandonata una concezione esclusivamente “sanzionatoria” dell’incameramento della cauzione provvisoria, la quale, invece, viene ricostruita come garanzia della serietà e affidabilità dell’offerta che serve a dare alla stazione appaltante un ragionevole affidamento sul fatto che tutta l’attività amministrativa di scelta del contraente non sia spesa inutilmente e conduca alla stipulazione del contratto d’appalto.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 247 del 2008, proposto dalla

So.Me.Co. – Società Meridionale Costruzioni S.r.l., rappresentata e difesa dall’avv. Nicolò Mastropasqua, con domicilio eletto presso l’avv. Piero Lorusso in Bari, via Principe Amedeo, 234;

Comune di Ruvo di Puglia, in persona del Sindaco p.t., rappresentato e difeso dall’avv. Rossella Chieffi, con domicilio eletto in Bari, presso l’avv. M. De Marzo, via Amendola, 172/C;

Lloyd Adriatico S.p.A.;

– che la società ricorrente ha legittimamente esercitato la facoltà di recesso ai sensi e per gli effetti dell’articolo 109 del d.p.r. 554/1999 e quindi si è sciolta da ogni vincolo verso il Comune di Ruvo di Puglia;

– che il contratto d’appalto non è stato sottoscritto entro 60 giorni dall’aggiudicazione definitiva per fatto addebitabile esclusivamente alla Stazione appaltante;

– dell’avvenuto svincolo della polizza fideiussoria provvisoria contratta con la Lloyd Adriatico S.p.A. sia per il legittimo recesso della ricorrente, sia per lo spirare del termine di 180 giorni di validità della medesima;

per l’annullamento

– della determinazione dirigenziale n. 40/240 del 22.11.2007 a mezzo della quale il Dirigente del IV Settore determinava di “prendere atto della rinuncia all’aggiudicazione” da parte della ricorrente, dichiarava la sua decadenza dall’aggiudicazione, dispo
– delle note a firma del Dirigente del 1° settore del Comune di Ruvo di Puglia n. 19845 del 3.12.2007 e n. 19846 del 7.12.2007 di trasmissione della determinazione dirigenziale n. 40/240 del 22.11.2007, dirette rispettivamente all’ Autorità per la Vigila
– di ogni ulteriore atto presupposto, successivo o connesso ancorché non conosciuto;



nonché per la condanna

del Comune e del Dirigente del 4° settore e R.U.P., in solido fra loro, al risarcimento del danno ingiusto derivante alla ricorrente a seguito della responsabilità precontrattuale, nonché dell’ulteriore danno conseguente all’ingiusta esecuzione degli atti impugnati e alla rifusione delle spese contrattuali.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune del Ruvo di Puglia;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 22 giugno 2011 il cons. Giuseppina Adamo e uditi per le parti i difensori, avv.ti Carmen Lucia Porta, per delega dell’avv. Nicolò Mastropasqua, e Rossella Chieffi;

Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue.

A. La So.Me.Co. – Società Meridionale Costruzioni S.r.l., dopo essersi aggiudicata l’appalto per la costruzione di loculi cimiteriali con un ribasso pari al 23,711 % della base d’asta (come risulta dalla nota 26 marzo 2007 n. 4789) e dopo una trattativa tesa ad ottenere una modifica delle condizioni del contratto (affetto, secondo la prospettazione della stessa impresa, da rilevanti errori nella valutazione delle prestazioni, con nota 9 giugno 2007), si è dichiarata disponibile alla sottoscrizione del contratto per il giorno 12 giugno 2007, facendo presente però che, in quella sede, le parti avrebbero dovuto specificare il reale stato progettuale, anche perché, in mancanza di una variante, il contratto sarebbe dovuto essere risolto ipso iure, superando il quinto d’obbligo, di cui all’articolo 132, comma quarto, del decreto legislativo 12 aprile 2006 n. 163. Dopo una serie di altri incontri, il Dirigente del IV Settore del Comune del Ruvo di Puglia respingeva le contestazioni dell’impresa, con nota 31 agosto 2007 prot. 2401. Con nota del 13 agosto 2007 la società puntualizzava ancora i propri rilievi, puntualizzando che intendeva sottoscrivere il contratto ma che appariva imprescindibile emendare preventivamente gli errori e le omissioni rilevate, i quali rendevano economicamente irrealizzabile l’esecuzione dell’opera.

Infine, con lettera del 10 ottobre 2007, la ricorrente dichiarava che intendeva sciogliersi da ogni impegno, ai sensi e per gli effetti dell’articolo 109 del d.p.r. 554/1999.

Con determinazione n. 40/240 del 22 ottobre 2007 il Dirigente del IV Settore determinava di “prendere atto della rinuncia all’aggiudicazione” da parte della ricorrente, dichiarava la sua decadenza dall’aggiudicazione, disponeva che da parte del funzionario preposto all’Ufficio Contratti ed Appalti si procedesse all’escussione della polizza fideiussoria n. 87388405 ed 87388420 del I marzo 2007, emessa dalla Lloyd Adriatico Assicurazioni a titolo di cauzione provvisoria; incaricava il detto funzionario di segnalare telematicamente all’Autorità di Vigilanza sui contratti pubblici le generalità della ditta ai fini dell’assunzione dei conseguenti provvedimenti amministrativi sanzionatori.

Tale atto (con quelli allo stesso conseguenti) viene contestato innanzi tutto opponendo che, in base all’articolo 11, comma nono, del decreto legislativo 12 aprile 2006 (già articolo 30, comma primo, della legge Merloni) e dell’articolo 109 del d.p.r. 554/1999, il contratto dovesse essere concluso entro 60 giorni; l’Amministrazione avrebbe violato questo obbligo, rimanendo inattiva e lasciando il privato in una situazione di certezza, rifiutandosi di modificare gli atti di gara dai quali emergevano errori di valutazione ed omissioni. Ciò giustifica il recesso della ricorrente, con rimborso delle spese contrattuali, che preclude alla Stazione appaltante di poter dichiarare la decadenza dell’aggiudicataria.

Con il secondo motivo la società reitera in sede processuale i rilievi sollevati nei confronti delle stime e dei prezzi risultanti dagli atti di gara.

Infine l’istante domanda il risarcimento dei danni subìti, insistendo per la condanna in solido del Comune e del Dirigente, anche in relazione alla contestuale domanda di accertamento della legittimità del proprio recesso, della mancata sottoscrizione del contratto d’appalto entro 60 giorni dall’aggiudicazione definitiva (per fatto addebitabile esclusivamente alla Stazione appaltante) e dell’avvenuto svincolo della polizza fideiussoria provvisoria sia per il legittimo recesso della ricorrente, sia per lo spirare del termine di 180 giorni di validità della medesima.

Si è costituito il Comune del Ruvo di Puglia, che ha eccepito il difetto di giurisdizione del Tribunale e ha contestato nel merito le tesi attoree.

L’istanza cautelare è stata rigettata con ordinanza 5 marzo 2008 n. 135, “Considerato, nei limiti della sommaria delibazione consentita in fase cautelare, che non sussiste il pregiudizio grave ed irreparabile tenuto conto della natura patrimoniale della pretesa fatta valere dalla società ricorrente eventualmente suscettibile di ristoro mediante risarcimento dei danni”.

All’udienza del 22 giugno 2011, la causa è stata riservata della decisione.

2.1. Innanzitutto, deve confermarsi la giurisdizione (esclusiva) di questo Tribunale, ai sensi dell’articolo 133, lettera e), n. 1), trattandosi di una controversia relativa ad una procedura di affidamento di pubblici lavori, non ancor sfociata nel contratto (T.A.R. Lazio, Latina, 22 marzo 2006 n. 197).

2.2. Deve inoltre ritenersi che non possa trovare ingresso in questo processo l’accertamento della legittimità del recesso della So.Me.Co., della mancata sottoscrizione del contratto d’appalto nei tempi prescritti e dell’avvenuto svincolo della polizza fideiussoria provvisoria, come richiesto in via autonoma dalla ricorrente, visto che, in definitiva, il contenuto di questa domanda coincide con l’indagine sui presupposti di fatto e di diritto rilevanti per la verifica della legittimità degli atti per i quali l’istante ha proposto l’azione demolitoria.

2.3. Per quanto riguarda il merito della causa, le censure dedotte sono infondate.

È evidente, nella documentazione in atti e nella stessa narrazione della ricorrente, che il Comune ha immediatamente e ripetutamente invitato e sollecitato la ditta a sottoscrivere il contratto (v. note 23 marzo 2007 prot. 4789; 31 agosto 2007 prot. 9401 e 5 ottobre 2007 prot. 13.562), mentre la ditta ha mostrato sempre una disponibilità non genuina, condizionata alla modifica delle condizioni contrattuali in senso economicamente più conveniente per la stessa.

Di conseguenza l’intero ragionamento tendente ad addossare all’Ente la mancata stipulazione del contratto non regge alla prova dei fatti.

Per il resto deve ritenersi che l’Amministrazione municipale abbia invero correttamente applicato l’articolo 75 del decreto legislativo 12 aprile 2006 n. 163, secondo il quale “1. L’offerta è corredata da una garanzia, pari al due per cento del prezzo base indicato nel bando o nell’invito, sotto forma di cauzione o di fideiussione, a scelta dell’offerente.

2. La cauzione può essere costituita, a scelta dell’offerente, in contanti o in titoli del debito pubblico garantiti dallo Stato al corso del giorno del deposito, presso una sezione di tesoreria provinciale o presso le aziende autorizzate, a titolo di pegno a favore dell’amministrazione aggiudicatrice.

3. La fideiussione, a scelta dell’offerente, può essere bancaria o assicurativa o rilasciata dagli intermediari finanziari iscritti nell’elenco speciale di cui all’articolo 107 del decreto legislativo 1° settembre 1993, n. 385 , che svolgono in via esclusiva o prevalente attività di rilascio di garanzie, a ciò autorizzati dal Ministero dell’economia e delle finanze.

4. La garanzia deve prevedere espressamente la rinuncia al beneficio della preventiva escussione del debitore principale, la rinuncia all’eccezione di cui all’articolo 1957, comma 2, del codice civile, nonché l’operatività della garanzia medesima entro quindici giorni, a semplice richiesta scritta della stazione appaltante.

5. La garanzia deve avere validità per almeno centottanta giorni dalla data di presentazione dell’offerta. Il bando o l’invito possono richiedere una garanzia con termine di validità maggiore o minore, in relazione alla durata presumibile del procedimento, e possono altresì prescrivere che l’offerta sia corredata dall’impegno del garante a rinnovare la garanzia, per la durata indicata nel bando, nel caso in cui al momento della sua scadenza non sia ancora intervenuta l’aggiudicazione, su richiesta della stazione appaltante nel corso della procedura.

6. La garanzia copre la mancata sottoscrizione del contratto per fatto dell’affidatario, ed è svincolata automaticamente al momento della sottoscrizione del contratto medesimo (…)”.

La giurisprudenza amministrativa, già nella vigenza dell’articolo 30 della legge 11 febbraio 1994 n. 109, aveva abbandonato una concezione esclusivamente “sanzionatoria” dell’incameramento della cauzione provvisoria, la quale, invece, viene ricostruita come garanzia della serietà e affidabilità dell’offerta che serve a dare alla stazione appaltante un ragionevole affidamento sul fatto che tutta l’attività amministrativa di scelta del contraente non sia spesa inutilmente e conduca alla stipulazione del contratto d’appalto (Consiglio Stato, Sez. V, 12 giugno 2009 n. 3746; 11 maggio 2009 n. 2885; 11 dicembre 2007 n. 6362; Sez. IV, 20 luglio 2007 n. 4098; 30 gennaio 2006 n. 288; Sez. V, 9 settembre 2005 n. 4642; 30 giugno 2003 n. 3866; T.A.R. Puglia, Bari, Sez. I, 24 ottobre 2008 n. 2373; T.A.R. Sicilia, Palermo, Sez. III, 10 marzo 2010 n. 2646).

Nella fattispecie in esame è indubbio che il ricorrente fosse a conoscenza di tutte le circostanze e le condizioni incidenti sull’esecuzione della prestazione in gara e, ciò nonostante, abbia presentato, consapevolmente e volontariamente, la propria domanda di partecipazione e la relativa offerta, prestando altresì la cauzione provvisoria. In definitiva si è impegnato alla sottoscrizione del contratto nell’ipotesi di aggiudicazione, ipotesi che poi si è verificata.

Invero il bando di gara prevedeva esplicitamente, a pagina 2, n. 3, che il concorrente

h) dichiara di accettare, senza condizione o riserva alcuna, tutte le norme e le disposizioni contenute nel bando di gara, nel disciplinare di gara, nel capitolato speciale d’appalto, nei piani di sicurezza;

i) attesta di essersi recato sul luogo dove debbono eseguirsi i lavori;

j) attesta di aver preso conoscenza e di aver tenuto conto nella formulazione dell’offerta delle condizioni contrattuali e degli oneri compresi quelli eventuali relativi alla raccolta, trasporto e smaltimento dei rifiuti e/o residui di lavorazione nonché degli obblighi e degli oneri relativi alle disposizioni di sicurezza, di assicurazione, di condizioni di lavoro e di previdenza e assistenza in vigore nel luogo dove devono essere eseguiti i lavori;

k) attesta di avere nel complesso preso conoscenza della natura dell’appalto e di tutte le circostanze generali, particolari e locali, nessuna esclusa ed eccettuata, che possono avere influito o influire sia sull’esecuzione dei lavori, sia sulla determinazione della propria offerta e di giudicare, pertanto, remunerativa l’offerta economica presentata;

l) attesta di avere effettuato uno studio approfondito del progetto, di ritenerlo adeguato e realizzabile per il prezzo corrispondente all’offerta presentata;

m) dichiara di aver tenuto conto, nel formulare la propria offerta, di eventuali maggiorazioni per lievitazioni dei prezzi che dovessero intervenire durante l’esecuzione dei lavori, rinunciando sin d’ora a qualsiasi azione o eccezione in merito;

n) attesta di avere accertato l’esistenza e la reperibilità sul mercato dei materiali e della mano d’opera da impiegare nei lavori, in relazione ai tempi previsti per l’esecuzione degli stessi (…)”.

Di conseguenza non si riscontrano ragioni, né giuridiche né fattuali, che giustifichino il sottrarsi all’impegno di concludere il contratto da parte della ditta, che, dopo aver espressamente dichiarato quanto sopra, era risultata aggiudicataria per aver offerto un ribasso del 23,711% sull’importo a base d’asta.

Ciò comporta il rigetto dell’azione di annullamento e , di riflesso, non essendo emersa alcun’antigiuridicità dell’azione amministrativa, anche della pretesa risarcitoria.

Il ricorso, pertanto, dev’essere respinto.

Le spese seguono la soccombenza, come liquidate in dispositivo in via equitativa, tenendo conto del valore dell’appalto.

P.Q.M.

il Tribunale amministrativo regionale per la Puglia (Sezione prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Condanna la So.Me.Co. – Società Meridionale Costruzioni S.r.l. pagamento delle spese di giudizio in favore del Comune del Ruvo di Puglia nella misura di euro 10.000,00 (diecimila/00), oltre CPI e IVA, come per legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 22 giugno 2011 con l’intervento dei magistrati:

Corrado Allegretta, Presidente

Giuseppina Adamo, Consigliere, Estensore

Savio Picone, Referendario

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 22/09/2011

L'articolo T.A.R. Puglia – Bari – Sezione I – Sentenza – 22/9/2011 n.1373 proviene da Giustamm.

Pres. Scafuri Est. Rizzetto
I.N. (Avv. M. Angelelli) / Ministerro dell’Interno (Avv. Gen. Stato)

sull’emersione dal lavoro domestico irregolare

1. Stranieri- Rapporto di lavoro- Lavoro subordinato- Regolarizzazione dei lavoratori stranieri- Disciplina.

2. Atto amministrativo- Lavoro domestico irregolare – Richiesta di emersione – Archiviazione – Fatti sopravvenuti -Annullamento d’ufficio – Legittimità – Ricorso- Improcedibilità- Sussiste- Ragioni.

1. La normativa inerente la regolarizzazione dei lavoratori stranieri in nero attribuisce la legittimazione a promuovere la sanatoria di siffatti rapporti di lavoro esclusivamente alla parte datoriale, la quale, tuttavia, non ha alcun obbligo di presentare la relativa domanda di emersione, rimanendo libera di scegliere se fronteggiare le responsabilità amministrative e penali per l’impiego del lavoratore extracomunitario o avvalersi della possibilità di sanatoria. Ne consegue che lo straniero in possesso del requisito dell’attività lavorativa prestata nel periodo considerato non può presentare autonomamente domanda di emersione, né può opporsi alla richiesta di emersione presentata a suo favore dal datore di lavoro, che rimane unico dominus del procedimento. Deve, dunque, disattendersi la pretesa del lavoratore di vedersi riconoscere il beneficio de quo sulla sola base della prestazione lavorativa resa di fatto, essendoci bisogno di ulteriori presupposti, quali, appunto, la presentazione di un atto di manifestazione di volontà in tal senso da parte del datore di lavoro interessato, cui peraltro non può essere riconosciuto alcun valore di richiesta implicita di permesso di soggiorno. Ed infatti, l’istanza di rilascio del permesso di soggiorno costituisce un’istanza autonoma, attinente ad un’ulteriore e successiva fase procedimentale, che prende avvio a seguito della stipulazione del contratto di soggiorno che è l’atto finale della procedura di emersione e presupposto per il passaggio alla fase successiva prevista per il rilascio del permesso in parola.

2. Deve dichiararsi improcedibile il ricorso promosso, come nel caso concreto, avverso il provvedimento di archiviazione della richiesta di emersione dal lavoro domestico irregolare, allorché il provvedimento impugnato sia stato annullato, in via di autotutela, dall’Amministrazione interessata, a seguito di un fatto nuovo sopravvenuto (quale la stipulazione di un atto di transazione tra il ricorrente e la datrice di lavoro). In tale ipotesi, il ricorrente non ha più alcun interesse alla coltivazione del gravame, essendo l’atto lesivo stato eliminato dal mondo giuridico.

N. 07519/2011 REG.PROV.COLL.

N. 02149/2011 REG.RIC.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2149 del 2011, proposto da:

Islam Nurul, rappresentato e difeso dall’avv. Mario Angelelli, con domicilio eletto presso Mario Antonio Angelelli in Roma, viale Carso,23;

contro

Ministero dell’Interno, in persona del Ministro in carica, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Dello, domiciliata per legge in Roma, via dei Portoghesi, 12; Questura di Roma, Prefettura di Roma;

del provvedimento dello Sportello Unico per l’Immigrazione di Roma avuto a conoscenza il 14-12-2010, con il quale veniva decretata l’archiviazione/rigetto della richiesta di emersione dal lavoro domestico irregolare;

nonché avverso

l’illegittimo silenzio-rifiuto formatosi sull’istanza di rilascio di permesso di soggiorno sottesa a quella di emersione.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Ministero dell’Interno;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 12 luglio 2011 il dott. Floriana Rizzetto e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Con il ricorso in esame il Sig. Nurul, premesso di aver svolto attività lavorativa irregolare alle dipendenze della Sig.ra Orietta Cassoni come badante della di lei madre, impugna il provvedimento di archiviazione e/o rigetto ed agisce in giudizio per la dichiarazione dell’illegittimità del silenzio-inadempimento dell’istanza di emersione presentata a suo favore ai sensi della legge n. 102/2009 adottato dall’Ufficio Unico per l’Immigrazione presso la Prefettura di Roma a seguito della mancata presentazione della datrice di lavoro presso gli uffici della Questura, ove era stata ripetutamente convocata. Agisce altresì per ottenere la declaratoria dell’illegittimità del silenzio-rifiuto formatosi sull’istanza di rilascio di permesso di soggiorno sottesa a quella di emersione.

Il deducente rappresenta che il rapporto di lavoro irregolare in questione s’è interrotto nel mese di settembre 2009, quando la datrice di lavoro, a causa di un diverbio – conseguito alla minaccia della datrice di lavoro di non presentarsi alla convocazione se egli non avesse corrisposto la somma di Euro 3.000 – lo allontanava forzatamente dall’appartamento ove prestava servizio e nel quale era riuscito a rientrare per recuperare i propri effetti personali solo a seguito dell’intervento delle forze dell’ordine.

A seguito di formale tentativo obbligatorio di conciliazione, il ricorrente comunicava all’Ufficio Unico per l’Immigrazione l’avvio della vertenza di lavoro, chiedendo contestualmente d’essere avvertito delle successive convocazioni per il completamento della procedura di emersione, e solo a seguito di accesso agli atti veniva a conoscenza dell’intervenuta adozione del provvedimento impugnato.

Il ricorso è affidato ai seguenti motivi:

1) Violazione del comma 7 dell’art. 1 ter della L. 102/2009. Eccesso di potere per difetto di istruttoria.

La disposizione in parola prevede l’archiviazione solo per il caso in cui entrambe le parti arbitrariamente non si presentino alla convocazione per la stipula del “contratto di soggiorno” in quanto mera presa d’atto del difetto di interesse di queste alla conclusione della procedura.

Illegittimamente la PA ha disposto l’archiviazione in presenza di una situazione fattuale diversa rispetto a quella contemplata dall’art. 7 precitato, in cui, invece il ricorrente ha manifestato un persistente interesse alla sua regolarizzazione, ed ha fatto dipendere le sorti di questo dall’arbitrio del datore di lavoro.

2) Quanto al silenzio-rifiuto formatosi sull’istanza di rilascio di permesso di soggiorno sottesa a quella di emersione, il ricorrente sostiene che l’istanza di emersione avrebbe “natura composita, poiché la sua attivazione è giustificata dall’aspirazione ad aggiudicarsi due diversi beni della vita e cioè, in particolare,: la compiuta regolarizzazione del rapporto lavorativo ed; 2) il permesso di soggiorno per il lavoratore extracomunitario”. Ne consegue che l’Amministrazione non poteva limitarsi a decidere l’istanza di emersione, ma era tenuta altresì, ai sensi dall’art. 2 della legge n. 241/90, a pronunciarsi sulla spettanza o meno del permesso di soggiorno per attesa occupazione.

3) Il ricorrente, invocando un isolato precedente (TAR Lombardia, sentenza breve n. 7528 del 13.12.2010), ritiene che, a seguito della presentazione della domanda di emersione, una volta dimostrata l’effettiva esistenza di idoneo rapporto lavorativo, si configuri automaticamente in capo al lavoratore il diritto a vedere regolarizzata la propria posizione tramite il rilascio di permesso di soggiorno, a pena, altrimenti, di irragionevolezza ed illegittimità costituzionale dell’intero impianto normativo, in particolare per contrasto con gli artt. 3, 15 e 35 Cost., anche perché espone questi a gravi conseguenze penali a seguito di una mera condotta omissiva da parte di soggetto terzo (mancata presentazione in Prefettura del datore di lavoro).

Si è costituita in giudizio l’Amministrazione resistente, che resiste solo formalmente.

Con ordinanza n. 1584 del 28.4.2011 l’istanza di sospensiva è stata accolta ai fini del riesame, sulla base della considerazione che “nella specie la transazione sopravvenuta tra le parti costituisce, oltre che la circostanza che il datore di lavoro ha giustificato con certificato medico la mancata presentazione ad una delle convocazioni per la regolarizzazione del rapporto di lavoro, indizio dell’intervenuto rapporto di lavoro”.

Successivamente, tuttavia, essendo intervenuto tra il datore di lavoro ed il ricorrente un atto di transazione relativo al rapporto di lavoro in contestazione, l’Amministrazione resistente ha spontaneamente disposto l’annullamento, in sede di autotutela, dell’atto impugnato ed ha riaperto il procedimento di emersione, sollecitando la Questura di Roma a comunicare il parere di competenza relativamente alla sussistenza di eventuali motivi ostativi, come rappresentato nella nota prot. 129416 del 4.5.2011 (depositata in atti in data 11.7.2011).

All’udienza pubblica del 12.7.2011, dopo approfondita discussione, la causa è trattenuta in decisione.

Il ricorso, nella parte impugnatoria, deve essere dichiarato improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse alla luce di quanto rappresentato dall’Ufficio Unico per l’Immigrazione presso la Prefettura di Roma nella nota sopraindicata.

Il provvedimento di archiviazione impugnato è infatti stato annullato, in via di autotutela, dall’Amministrazione resistente, a seguito di un fatto nuovo sopravvenuto – e cioè la stipulazione di un atto di transazione tra il ricorrente e la datrice di lavoro – che ha indotto l’Ufficio Unico per l’Immigrazione a ritenere non determinante la mancata presentazione dell’istante (datore di lavoro) alla data fissata per la conclusione del contratto di soggiorno.

Il ricorrente non ha più alcun interesse alla coltivazione del gravame, essendo l’atto lesivo stato eliminato dal mondo giuridico, e pertanto il ricorso va, in parte qua, dichiarato improcedibile.

L’interesse ad evitare un’eventuale, ulteriore sfavorevole provvedimento conclusivo della procedura di emersione, prospettato dal patrono del ricorrente all’udienza pubblica odierna, è d’altronde, allo stato, privo del prescritto carattere di concretezza ed attualità.

Quanto invece alla richiesta di declaratoria dell’illegittimità del silenzio-rifiuto formatosi sull’istanza implicita di rilascio di permesso di soggiorno sottesa a quella di emersione, il ricorso è infondato.

Non può infatti condividersi la prospettazione attorea secondo la quale la domanda di rilascio di permesso di soggiorno per attesa occupazione sarebbe implicita negli atti relativi al procedimento in contestazione ed in particolare sarebbe implicita nell’istanza di emersione, la quale avrebbe “natura composita, poiché la sua attivazione è giustificata dall’aspirazione ad aggiudicarsi due diversi beni della vita e cioè, in particolare: 1) la compiuta regolarizzazione del rapporto lavorativo; 2) il permesso di soggiorno per il lavoratore extracomunitario”.

L’art. 1 ter del decreto-legge 1° luglio 2009, n. 78 convertito in legge 3 agosto 2009, n. 102 al comma 1 prevede che “Le disposizioni del presente articolo si applicano ai datori di lavoro italiani o cittadini di uno Stato membro dell’Unione europea, ovvero ai datori di lavoro extracomunitari in possesso del titolo di soggiorno” ed al comma 2 dispone che “I datori di lavoro di cui al comma 1 possono dichiarare, dal 1° al 30 settembre 2009, la sussistenza del rapporto di lavoro”.

Tale disposizione attribuisce esclusivamente al datore di lavoro la facoltà di scegliere se continuare nella commissione di un reato – e tal è l’occupazione dei lavoratori stranieri in violazione della normativa sull’immigrazione – oppure se “autodenunciarsi” al fine di godere dei benefici di legge in primis quello dell’immunità per la trasgressione di norme penali e amministrative.

Il lavoratore non risulta contemplato tra i soggetti titolari a promuovere il procedimento di regolarizzazione ed è mero destinatario degli effetti del provvedimento conclusivo del procedimento, rivestendo una posizione che, ad avviso del Collegio, ne legittima la solacomunque la partecipazione procedimentale, potendo eventualmente, in caso di omesso riscontro, da parte del datore di lavoro, della richiesta di integrazioni documentali sollecitata dalla PA, depositare eventuale documentazione in suo possesso.

L’emersione dal lavoro irregolare disciplinata dalla disposizione sopra riportata, lungi dal costituire un diritto soggettivo del lavoratore “in nero” sulla base della mera dimostrazione del rapporto di lavoro “di fatto” intercorso con un datore di lavoro nei tre mesi precedenti l’entrata in vigore della legge in uno specifico settore di attività lavorativa (quello dell’assistenza alla persona non autosufficiente, in qualità di cd. badante), costituisce invece l’esito di un complesso procedimento amministrativo, che può essere avviato solo dal datore di lavoro mediante la presentazione di un’apposita manifestazione di volontà (l’autodenuncia).

La disciplina della “regolarizzazione” dei lavoratori stranieri assunti in violazione della normativa in materia, pertanto, attribuisce la legittimazione a promuovere la sanatoria dei rapporti di lavoro “in nero” esclusivamente alla parte datoriale – senza sancire alcun obbligo del datore di lavoro di presentare la domanda di emersione, rimanendo questi libero di scegliere se fronteggiare le responsabilità amministrative e penali per l’impiego del lavoratore extracomunitario o avvalersi della possibilità di sanatoria – e non prevede né che lo straniero in possesso del “requisito dell’attività lavorativa prestata nel periodo considerato” possa presentare autonomamente domanda di emersione, né che lo stesso possa in qualche modo opporsi alla richiesta di emersione presentata a suo favore dal datore di lavoro, che rimane unico dominus del procedimento.

In tale prospettiva pertanto va disattesa anche la pretesa del ricorrente, avanzata con il terzo motivo di ricorso, di vedersi riconoscere il beneficio in contestazione sulla sola base della prestazione lavorativa resa “di fatto” in quando questa costituisce solo una delle condizioni prescritte dall’art. 1 ter del decreto-legge 1° luglio 2009, n. 78, che, per la concessione del beneficio dell’emersione, richiede anche ulteriori presupposti, quali, appunto, la presentazione di un atto di manifestazione di volontà in tal senso da parte del datore di lavoro interessato.

A tale atto di manifestazione di volontà del datore di lavoro, che, come si è detto, non deve essere concordato con il lavoratore interessato, non può essere riconosciuto alcun valore di richiesta “implicita” di permesso di soggiorno come pretenderebbe il ricorrente.

La normativa in parola, infatti, configura il procedimento in esame come procedimento di natura complessa composto da una procedura di emersione che si svolge presso lo Sportello Unico dell’Immigrazione, avviata dal datore di lavoro, finalizzata alla “sanatoria” delle violazioni della normativa in materia (di soggiorno, di lavoro e previdenziale), che si conclude con un atto negoziale (stipulazione del contratto di soggiorno tra il datore di lavoro ed il lavoratore interessatoi) – fase necessaria e demandata all’autonomia privata -, che costituisce il presupposto per l’avvio di un’ulteriore procedimento, che è attributo ad altro soggetto istituzionale competente (la Questura) volto al rilascio del permesso di soggiorno per il lavoratore interessato per consentire a questi l’eventuale prosecuzione del rapporto lavorativo con il datore di lavoro in parola, oppure per attesa occupazione, nel caso in cui non sussista la volontà di proseguire detto rapporto.

L’istanza di rilascio del permesso di soggiorno, pertanto, non può ritenersi implicitamente compresa nell’istanza di emersionesanatoria, ma costituisce, invece, una istanza autonoma, attinente ad ulteriore e successiva fase procedimentale, che prende avvio a seguito della stipulazione del contratto di soggiorno, in quanto prima di tale esito la presentazione della domanda di emersione non equivale alla presentazione dell’istanza di rilascio del permesso di soggiorno – non essendo tale effetto riconducibile né alla lettera della disposizione in parola né alla sua ratio – ma, nelle more della conclusione del procedimento in parola, produce, unicamente gli effetti giuridici temporanei previsti rispettivamente dal comma 8 e 10, e cioè la sospensione dei procedimenti penali e amministrativi nei confronti del datore di lavoro e del lavoratore per la violazione delle norme sulla disciplina dell’immigrazione e del lavoro ed il divieto di espulsione dello straniero (effetti chiaramente volti a conservare lo status quo in pendenza degli accertamenti delle condizioni per la concessione del beneficio di legge), ma che non pongono, sotto il profilo del diritto amministrativo dell’immigrazione, detti soggetti in una posizione diversa, e più titolata, rispetto a qualunque altro datore di lavoro e lavoratore “in nero” che aspiri ad ottenere un permesso di soggiorno.

Tali effetti conservativi temporanei, peraltro, sono strettamente strumentali al perfezionamento della pratica e cessano in caso di conclusione negativa del procedimento o di archiviazione per mancata presentazione delle parti – a cui il comma 9 equipara il caso della mancata presentazione della domanda di emersione – evenienza che, ovviamente, costituisce un efficace deterrente contro i tardivi ripensamenti del datore di lavoro che, nel caso in cui si sia pentito di aver presentato domanda di emersione, potrà ben più ragionevolmente proseguire nell’iter procedimentale, rimanendo sempre libero di licenziare il lavoratore successivamente – essendo il licenziamento ad nutum ammesso nel rapporto di lavoro domestico – anziché non presentarsi ed esporsi alle responsabilità, civili ed anche penali, dell’aver impiegato alle sue dipendenze un clandestino e civili nei confronti dell’interessato inutilmente coinvolto in un procedimento di autodenuncia che l’ha danneggiato.

Solo alla positiva conclusione di tale procedimento complesso si producono gli effetti giuridici previsti dalla normativa in esame e cioè, sul piano penale, l’immunità del datore di lavoro (e del lavoratore) per i reati concernenti l’immigrazione e la legislazione sul lavoro, e sul piano amministrativo, il rilascio del permesso di soggiorno per motivi di lavoro da parte della Questura competente; condizione, quest’ultima, che consente allo straniero di godere appieno di tutti i benefici di legge riconosciuti a chi è in possesso di un valido titolo per la permanenza in Italia dal t.u.sull’immigrazione, tra cui la possibilità di rinnovo anche a titolo di “attesa occupazione” previsto in caso di perdita di lavoro dall’art. 22 comma 11 del d.lvo n. 286/98.

Ne consegue che, siccome nella fattispecie in esame, l’iter del procedimento di emersione non s’era ancora concluso con la stipulazione del contratto di soggiorno che, come s’è detto, costituisce il presupposto per il passaggio alla fase successiva, che prende avvio con l’istanza di rilascio del permesso di soggiorno, non sussisteva in capo all’Amministrazione procedente alcun obbligo di pronunciarsi su un’istanza di permesso di soggiorno che, allo stato, non era affatto più che implicita maera del tutto inesistente.

Il ricorso risulta pertanto, in parte qua, infondato e va respinto.

Sussistono, tuttavia, attesa la natura interpretativa della controversia, giusti motivi per compensare integralmente tra le parti le spese di giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Seconda Quater)

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, in parte lo dichiara improcedibile ed in parte lo rigetta, come indicato in motivazione.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 12 luglio 2011 con l’intervento dei magistrati:

Angelo Scafuri, Presidente

Stefania Santoleri, Consigliere

Floriana Rizzetto, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 22/09/2011

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione II quater – Sentenza – 22/9/2011 n.7519 proviene da Giustamm.

Non va sospesa la delibera con cui una Giunta Comunale ha disposto l’accorpamento delle attività didattiche di scuola dell’infanzia nel plesso sito nel capoluogo e, di conseguenza, la chiusura di altro plesso, se il danno non risulta né dimostrato né grave, anche nella considerazione che i bambini vengono accompagnati dallo scuola – bus; inoltre vi e’ l’agibilità ed idoneità igienica dei locali adibiti a scuola d’infanzia; infine, le ragioni economiche poste alla base della decisione comunale appaiono convincenti. (G.S.)

N. 00182/2011 REG.PROV.CAU.

N. 00381/2011 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’ Abruzzo

sezione staccata di Pescara (Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 381 del 2011, proposto da:

Antonio Ioannisci, rappresentato e difeso dagli avv.ti Alessandro Iovenitti e Alessandro Di Sciascio, con domicilio eletto presso il primo, in Pescara, strada Colle Marino, 197;

Comitato “Salviamo Infanzia Semivicoli”, Fabrizio D’Angelo, Raffaella De Cerchio, Domenico De Felice, Enza De Ninis, Andrea Della Pelle, Concetta Della Pelle, Andrea Vincenzo Di Felice, Francesca Di Felice, Maurizio Di Felice, Marco Di Felice, Antonella Linda Di Francesco, Roberto Di Francesco, Ioana Draghia, Cristina Glaschi, Rocco Iezzi, Antonietta Lanuzza, Claudio Pieragostino, Mirella Puracchio, Giuseppe Ranieri, Meri Ricciuti, Eugenio Tatonetti, Sabrina Tatonetti, Debora Ventura, rappresentati e difesi dagli avv. Alessandro Di Sciascio e Alessandro Iovenitti, con domicilio eletto presso il primo, in Pescara, strada Colle Marino, 197;

contro

Il Comune di Casacanditella, rappresentato e difeso dall’avv. Marcello Russo, con domicilio eletto presso il suo studio, in Pescara, via delle Caserme, 85;

nei confronti di

La Provincia di Chieti, Provincia di Chieti – Ufficio IV Ambito Territoriale;

il Ministero dell’Istruzione dell’Università e della Ricerca – Ufficio Scolastico Regionale Abruzzo, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato de L’Aquila, domiciliata per legge in L’Aquila, via Buccio di Ranallo C/ S.Domenico;

per l’annullamento

previa sospensione dell’efficacia,

della delibera n. 57 del 30 giugno 2011 con cui la Giunta Comunale del Comune di Casacanditella, ha disposto l’accorpamento delle attività didattiche di scuola dell’infanzia nel plesso sito nel capoluogo e, di conseguenza, la chiusura del plesso sito in Semivicoli; nonché di ogni altro atto presupposto, prodromico, connesso e consequenziale.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Casacanditella e del Ministero dell’Istruzione dell’Università e della Ricerca – Ufficio Scolastico Regionale Abruzzo;

Vista la domanda di sospensione dell’esecuzione del provvedimento impugnato, presentata in via incidentale dalla parte ricorrente;

Visto l’art. 55 cod. proc. amm.;

Visti tutti gli atti della causa;

Ritenuta la propria giurisdizione e competenza;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 22 settembre 2011 il dott. Umberto Zuballi e uditi per le parti i difensori gli avv.ti Iovenitti Alessandro e Di Sciascio Alessandro per le parti ricorrenti, l’avv. Russo Marcello per il Comune resistente e l’avv. distrettuale dello Stato Buscemi Anna per il Ministero resistenti;

Considerato:

che il danno non risulta né dimostrato né grave, anche nella considerazione che i bambini vengono accompagnati dallo scuola – bus;

che la nota comunale n. 2208 del 12 settembre 2011 non si limita a confermare quanto già attestato con atto n. 1103/2011, ma certifica altresì l’agibilità dei locali adibiti a scuola d’infanzia;

che la nota della ULSS 102 datata 12 settembre 2011 attesta la idoneità igienica dei locali, all’esito di un apposito sopralluogo;

che i locali di cui ai due certificati in atti testé citati sono quelli di cui alla cartografia allegata dal Comune alla nota n. 2210 del 12 settembre 2011;

che invero le ragioni economiche poste alla base della decisione comunale appaiono convincenti;

che l’istanza cautelare va pertanto rigettata;

che le spese della fase cautelare si possono compensare.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’ Abruzzo sezione staccata di Pescara (Sezione Prima)

respinge l’istanza cautelare.

Spese compensate.

La presente ordinanza sarà eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la segreteria del tribunale che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Pescara nella camera di consiglio del giorno 22 settembre 2011 con l’intervento dei magistrati:

Umberto Zuballi, Presidente, Estensore

Michele Eliantonio, Consigliere

Massimiliano Balloriani, Referendario

IL PRESIDENTE, ESTENSORE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 22/09/2011

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

L'articolo T.A.R. Abruzzo – Pescara – Ordinanza sospensiva – 22/9/2011 n.182 proviene da Giustamm.

Non va sospeso l’atto della Giunta esecutiva di un Istituto Zooprofilattico, mai notificato, in violazione dell’art. 79 D. Lgs. 163/2006 – di aggiudicazione al controinteressato dell’appalto per il servizio di pulizia per la sede centrale dell’Ente, considerato che la censura dedotta nel ricorso non risulta fondata, in relazione alla mancata sottoscrizione dell’offerta tecnica (sulla cui provenienza in realtà non vengono sollevati particolari dubbi), mancanza non espressamente sanzionata dalla lex specialis con l’esclusione. (G.S.)

N. 00781/2011 REG.PROV.CAU.

N. 01420/2011 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 1420 del 2011, proposto da La Lucentezza S.r.l., rappresentata e difesa dall’avv. Giacomo Valla, con domicilio eletto in Bari, via Q. Sella, 36;

contro

Istituto Zooprofilattico Sperimentale della Puglia e della Basilicata, rappresentato e difeso dall’avv. Giuseppe Romano, con domicilio eletto presso l’avv. Fabrizio Lofoco in Bari, via Pasquale Fiore, 14;

nei confronti di

Società cooperativa di produzione e lavoro Tre Fiammelle, rappresentata e difesa dall’avv. Gennaro Notarnicola, con domicilio eletto in Bari, via Piccinni, 150;

per l’annullamento

previa sospensione dell’efficacia,

dell’atto della Giunta esecutiva dell’Istituto Zooprofilattico Sperimentale della Puglia e Basilicata n. 157 del 20.6.2011 – mai notificato, in violazione dell’art. 79 D. Lgs. 163/2006 – di aggiudicazione alla “Tre Fiammelle” s.c. a r.l. dell’appalto per il servizio di pulizia per la sede centrale dell’Ente;

delle determinazioni della commissione, con i relativi verbali, che ha ammesso invece di escludere dalla gara l’impresa risultata aggiudicataria; e, in subordine, nella parte concernente la valutazione del progetto tecnico della ricorrente;

per la declaratoria

di inefficacia del contratto, ove medio tempore stipulato, e del diritto della ricorrente di conseguire l’aggiudicazione, con subentro nel rapporto;

e per la condanna

della stazione appaltante al risarcimento del danno subito dalla ricorrente, a quantificarsi tenendo conto del mancato profitto e della impedita maggiore qualificazione per l’illegittima omessa aggiudicazione in proprio favore. dell’atto della Giunta Esecutiva dell’Istituto Zooprofilattico Sperimentale della Puglia e Basilicata n. 157 del 20.6.2011 – mai notificato, in violazione dell’art. 79 D. Lgs. 163/2006 – di aggiudicazione alla “Tre Fiammelle” s.c. a r.l. dell’appalto per il servizio di pulizia per la sede centrale dell’Ente;

delle determinazioni della commissione, con i relativi verbali, che ha ammesso invece di escludere dalla gara l’impresa risultata aggiudicataria; e, in subordine, nella parte concernente la valutazione del progetto tecnico della ricorrente;

per la declaratoria

d’inefficacia del contratto, ove medio tempore stipulato, e del diritto della ricorrente di conseguire l’aggiudicazione, con subentro nel rapporto;

e per la condanna

della stazione appaltante al risarcimento del danno subito dalla ricorrente, a quantificarsi tenendo conto del mancato profitto e dell’impedita maggiore qualificazione per l’illegittima omessa aggiudicazione in proprio favore.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Istituto Zooprofilattico Sperimentale della Puglia e della Basilicata e della Società cooperativa di produzione e lavoro Tre Fiammelle;

Visto il ricorso incidentale proposto dalla Soc. coop. di produzione e lavoro Tre Fiammelle;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 21 settembre 2011 il cons. Giuseppina Adamo e uditi per le parti i difensori, avv.ti Giacomo Valla, Giuseppe Romano e Gennaro Notarnicola;

Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue;

Considerato che, anche a prescindere dall’eventuale accoglibilità del ricorso incidentale, le censure dedotte nel ricorso principale non risultano allo stato fondate, anche in relazione alla mancata sottoscrizione dell’offerta tecnica (sulla cui provenienza in realtà non vengono sollevati particolari dubbi), mancanza non espressamente sanzionata dalla lex specialis con l’esclusione;

considerato pertanto che non si rinvengono i presupposti per la sospensione dell’efficacia dell’atto impugnato, ai sensi dell’articolo 55, primo e nono comma, del decreto legislativo 2 luglio 2010 n. 104;

visto l’articolo 57 del decreto legislativo 2 luglio 2010 n. 104 e ritenute sussistenti le condizioni per disporre la compensazione delle spese in questa fase;

P.Q.M.

il Tribunale amministrativo regionale per la Puglia (Sezione prima), respinge la suindicata istanza cautelare.

Compensa le spese della presente fase cautelare.

La presente ordinanza sarà eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la segreteria del Tribunale che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 21 settembre 2011 con l’intervento dei magistrati:

Corrado Allegretta, Presidente

Giuseppina Adamo, Consigliere, Estensore

Savio Picone, Referendario

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 22/09/2011

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

L'articolo T.A.R. Puglia – Bari – Sezione I – Ordinanza sospensiva – 22/9/2011 n.781 proviene da Giustamm.

Va sospesa, con valutazione dell’offerta della ricorrente, la nota del Presidente della Commissione di gara istituita presso l’Università degli studi di Catania che ha comunicato l’esclusione della ricorrente dalla gara per l’affidamento del servizio di cassa in relazione al disposto dell’art. 38, comma 1, lett. d) del D.Lgs. 163/2006. La dichiarazione della parte ricorrente ai sensi dell’art. 38, comma 1 lett. D) del D. L.vo 163/2006 con riferimento al divieto di intestazione fiduciaria di azioni o quote di cui all’art. 17 comma 3 della L. n. 55/1990, dichiarazione con la quale la Banca precisa di non essere in grado di conoscere se, per conto e nell’interesse dei propri azionisti, società fiduciarie detengano azioni della stessa, pur connotata da eccessiva prudenza, può tuttavia considerarsi, ancorchè in termini minimi esaustiva della prescrizione, se letta, in applicazione del principio del favor partecipationis, nel senso della insussistenza di violazioni del prescritto divieto, secondo le conoscenze di cui la Banca dispone e le risultanze dei documenti societari nei quali non risulta la costituzione di amministrazioni fiduciarie nell’ambito dei soci dei quali viene peraltro allegata copia dei nominativi partecipanti all’Assemblea straordinaria del 6 giugno 2011. Sotto altro profilo la stazione appaltante contesta il contenuto della dichiarazione resa dalla banca ricorrente, senza peraltro fornire alcun principio di prova della eventuale effettiva violazione del divieto imposto dall’art. 17 comma 3 della L. n. 55/90. (G.S.)

N. 01155/2011 REG.PROV.CAU.

N. 02684/2011 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia

sezione staccata di Catania (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 2684 del 2011, proposto da:

Banca Monte dei Paschi di Siena Spa, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Giuseppe Morbidelli e Antonino Gitto, con domicilio eletto presso lo studio di quest’ultimo in Catania, via Francesco Crispi, 247;

contro

Universita’ degli Studi di Catania, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Vincenzo Reina e Stefania Cacciola, con domicilio eletto presso lo studio del primo in Catania, p.zza Universita’, 2-Ufficio Legale;

per l’annullamento

previa sospensione dell’efficacia,

– della nota prot. n. 49868 del 3.8.2011, trasmessa in pari data a mezzo fax, con cui il Presidente della Commissione di gara istituita presso l’Università degli studi di Catania ha comunicato l’esclusione della ricorrente dal prosieguo della gara per l’a
– del verbale di gara n. 3 in data 2.8.2011 in cui detta esclusione è stata deliberata;

nonché, per quanto di ragione,

– del bando di gara d’appalto – CIG 2341914092, pubblicato sulla G.U. – Quinta serie speciale, n. 61 del 25.5.2011, inerente la procedura aperta ai sensi dell’art. 55 del D.Lgs. 163/2006 per l’affidamento del servizio di cassa dell’Università degli studi
– del relativo disciplinare di gara e di ogni altro atto connesso, presupposto o conseguenziale e anche non conosciuto, ove lesivo.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Universita’ degli Studi di Catania;

Vista la domanda di sospensione dell’esecuzione del provvedimento impugnato, presentata in via incidentale dalla parte ricorrente;

Visto l’art. 55 cod. proc. amm.;

Visti tutti gli atti della causa;

Ritenuta la propria giurisdizione e competenza;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 21 settembre 2011 il Cons. dott. Gabriella Guzzardi e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Considerato, sotto un primo fondamentale aspetto che, la dichiarazione offerta da parte ricorrente ai sensi dell’art. 38, comma 1 lett. D) del D. L.vo 163/2006 con riferimento al divieto di intestazione fiduciaria di azioni o quote di cui all’art. 17 comma 3 della L. n. 55/1990, dichiarazione con la quale la Banca precisa di non essere in grado di conoscere se, per conto e nell’interesse dei propri azionisti, società fiduciarie detengano azioni della stessa, pur connotata da eccessiva prudenza, può tuttavia considerarsi, ancorchè in termini minimi esaustiva della prescrizione, se letta, in applicazione del principio del favor partecipationis, nel senso della insussistenza di violazioni del prescritto divieto, secondo le conoscenze di cui la Banca dispone e le risultanze dei documenti societari nei quali non risulta la costituzione di amministrazioni fiduciarie nell’ambito dei soci dei quali viene peraltro allegata copia dei nominativi partecipanti all’Assemblea straordinaria del 6 giugno 2011;

Rilevato, sotto altro profilo che la stazione appaltante contesta il contenuto della dichiarazione resa dalla banca ricorrente, senza peraltro fornire alcun principio di prova della eventuale effettiva violazione del divieto imposto dall’art. 17 comma 3 della L. n. 55/90;

Ritenuto pertanto che, allo stato la domanda cautelare qui all’esame può essere accolta e per l’effetto si dispone che la stazione appaltante valuti l’offerta della ricorrente, nel corso dello svolgimento delle ulteriori fasi delle operazioni di gara.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia sezione staccata di Catania (Sezione Terza)

Accoglie la domanda cautelare qui all’esame con gli effetti di cui alla parte motiva.

Spese al definitivo.

Fissa per la prosecuzione del giudizio nel merito la Pubblica Udienza del 18 aprile 2012.

La presente ordinanza sarà eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la segreteria del tribunale che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Catania nella camera di consiglio del giorno 21 settembre 2011 con l’intervento dei magistrati:

Calogero Ferlisi, Presidente

Gabriella Guzzardi, Consigliere, Estensore

Alba Paola Puliatti, Consigliere

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 22/09/2011

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

L'articolo T.A.R. Sicilia – Catania – Sezione III – Ordinanza sospensiva – 22/9/2011 n.1155 proviene da Giustamm.

Va respinta la domanda cautelare avverso l’aggiudicazione definitiva dell’appalto triennale dei servizi e forniture necessari all’organizzazione di eventi e manifestazioni nell’ambito delle attività istituzionali della Regione Puglia, se il bando, nella parte riguardante le referenze bancarie, appare interpretabile anche nel senso sostenuto dalla Regione e se in graduatoria la controinteressata supera la ricorrente di circa 10 punti, di cui circa 8 in relazione all’offerta economica in questa sede non contestata; infine, le restanti censure riguardano la valutazione compiuta dall’Amministrazione dell’offerta tecnica della aggiudicataria nelle sue varie componenti, apprezzamento che non appare inficiato da errori o evidenti illogicità. (G.S.)

N. 00777/2011 REG.PROV.CAU.

N. 01585/2011 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 1585 del 2011, integrato da motivi aggiunti, proposto dal Centro Italiano Congressi Cic Sud, mandatario nel R.T.I. costituito con Romano Exhibit S.r.l., rappresentato e difeso dall’avv. Giuseppe Macchione, con domicilio eletto in Bari, via F. Crispi n. 6;

contro

Regione Puglia, rappresentata e difesa dall’avv. Mariangela Rosato, con domicilio eletto in Bari presso il Settore legale della Regione Puglia, via Dalmazia n. 70;

nei confronti di

Farm & C. S.a.s., mandataria nel R.T.I. costituito con Strade S.r.l. e Editoriale 41 S.r.l., rappresentata e difesa dall’avv. Giovanna Corrente, con domicilio eletto in Bari, via M. Celentano, 27;

per l’annullamento

previa sospensione dell’efficacia,

della A.D. n. 162 del 15.7.2011 del Servizio Affari Generali A.P. Contratti di rilevanza comunitaria della Regione Puglia, comunicata a mezzo raccomandata il 25/7/2011, con la quale è stata disposta in favore del costituendo R.T.I. tra Farm s.a.s., Strade s.r.l. ed Editoriale 41 la “aggiudicazione definitiva” dell’appalto per l’affidamento triennale dei servizi e forniture necessari all’organizzazione di eventi e manifestazioni nell’ambito delle attività istituzionali della Regione Puglia previste dalla L.R. n. 34/1980, nonché di ogni altro atto presupposto, preparatorio, conseguente e connesso, ivi inclusa l’aggiudicazione provvisoria;

ed anche

per la (eventuale) declaratoria d’inefficacia del contratto, ove nelle more fosse stato perfezionato e stipulato con l’impresa aggiudicataria, con salvezza dell’eventuale risarcimento del danno in caso d’impossibilità ad eseguire i servizi ove risultante aggiudicatario.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della Regione Puglia e della Farm & C. S.a.s.;

Vista la domanda di sospensione dell’esecuzione del provvedimento impugnato, presentata in via incidentale dalla parte ricorrente;

Visto l’art. 55 cod. proc. amm.;

Visti tutti gli atti della causa;

Ritenuta la propria giurisdizione e competenza;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 21 settembre 2011 il cons. Giuseppina Adamo e uditi per le parti i difensori, avv.ti Giuseppe Macchione, Mariangela Rosato e Giovanna Corrente;

Considerato che, prima facie, non sembrano rinvenirsi motivi che possano condurre all’esclusione dalla gara del raggruppamento aggiudicatario;

considerato in particolare che il bando, nella parte riguardante le referenze bancarie, appare interpretabile anche nel senso sostenuto dalla Regione;

considerato che in graduatoria la Farm supera la ricorrente di circa 10 punti, di cui circa 8 in relazione all’offerta economica in questa sede non contestata;

considerato che le restanti censure riguardano la valutazione compiuta dall’Amministrazione dell’offerta tecnica della Farm nelle sue varie componenti, apprezzamento che non appare inficiato da errori o evidenti illogicità;

considerato pertanto che non si rinvengono i presupposti per la sospensione dell’efficacia dell’atto impugnato, ai sensi dell’articolo 55, primo e nono comma, del decreto legislativo 2 luglio 2010 n. 104;

visto l’articolo 57 del decreto legislativo 2 luglio 2010 n. 104 e ritenute sussistenti le condizioni per disporre la compensazione delle spese in questa fase;

P.Q.M.

il Tribunale amministrativo regionale per la Puglia (Sezione prima) respinge la suindicata domanda cautelare.

Spese della fase cautelare compensate.

La presente ordinanza sarà eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la Segreteria del Tribunale che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 21 settembre 2011 con l’intervento dei magistrati:

Corrado Allegretta, Presidente

Giuseppina Adamo, Consigliere, Estensore

Savio Picone, Referendario

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 22/09/2011

IL SEGRETARIO

Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

L'articolo T.A.R. Puglia – Bari – Sezione I – Ordinanza sospensiva – 22/9/2011 n.777 proviene da Giustamm.

Pres. F. Scano; Est. A. Plaisant
S. s.p.a. (avv.ti F. Perli e G. Zucca) c/ Ministero dell’Ambiente e della Tutela del Territorio (Avv. Distr. St.); Consorzio Area Sviluppo Industriale di Cagliari (ora Consorzio Industriale Provinciale di Cagliari) (avv.ti G. Garau e C.A. Melis Costa); Regione Autonoma della Sardegna; Provincia di Cagliari (n.c.); Comune di Assemini (n.c.) e nei confronti di S. s.p.a (avv.ti B. Ballero e S. Grassi)

sul destinatario dell’obbligo di redigere il piano di caratterizzazione

Ambiente e territorio – Siti interesse nazionale – Bonifica e messa in sicurezza – Presupposti – Piano di caratterizzazione – Art. 242, D. Lgs. 3 aprile 2006 n. 152 e s.m.i. – Soggetto obbligato – E’ solo il responsabile dell’inquinamento

Ai sensi dell’art. 242, D. Lgs. 3 aprile 2006 n. 152 e s.m.i. l’obbligo di redigere il piano di caratterizzazione è previsto esclusivamente nei confronti del responsabile dell’inquinamento

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 793 del 2008, proposto da:
S. s.p.a., rappresentata e difesa dagli avv. Francesco Perli e Giovanni Zucca, con domicilio eletto presso lo studio del secondo, in Cagliari, piazza Belgio n. 8/B;

– Ministero dell’Ambiente e della Tutela del Territorio, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Cagliari, domiciliataria per legge in Cagliari, via Dante n.23;
– Consorzio Area Sviluppo Industriale di Cagliari (ora Consorzio Industriale Provinciale di Cagliari), rappresentato e difeso dall’avv. Guendalina Garau, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Carlo Augusto Melis Costa, in Cagliari, piazza Giovan
– Regione Autonoma della Sardegna, non costituita in giudizio;
– Provincia di Cagliari, non costituita in giudizio;
– Comune di Assemini, non costituito in giudizio;

nei confronti di

S. s.p.a, rappresentata e difesa dagli avv. Benedetto Ballero e Stefano Grassi, con domicilio eletto presso lo studio del primo, in Cagliari, corso Vittorio Emanuele n. 76;

per l’annullamento

previa sospensione

– del punto 1 e del penultimo e ultimo capoverso del dispositivo del secondo punto all’ordine del giorno (pagg. 15/23) “documentazione relativa al consorzio CASIC (Assemini)” del verbale della Conferenza dei Servizi decisoria del Ministero dell’Ambiente t
– del Decreto direttoriale 11.3.2008 (prot. n. 5726/QdV/DI/VII/VIII) della Direzione per la Qualità della vita del Ministero dell’Ambiente e della Tutela del Territorio e del Mare a firma del Direttore Generale riguardante il provvedimento finale di adozi
– del Decreto 12.3.2008 del Ministero dell’Ambiente e della Tutela del Territorio che dispone la perimetrazione del sito di interesse nazionale del Sulcis – Iglesiente guspinese per la parte in cui ricomprende lo stabilimento e l’aerea di proprietà della
della Conferenza di Servizi istruttoria 18.7.2007, delle Conferenze di Servizi decisorie 11.11.2005, 11.7.2006, 27.3.2007 e delle note e degli atti richiamati nel verbale della Conferenza di Servizi decisoria 19.2.2008;

– di ogni altro atto preordinato, connesso o, comunque conseguente all’ordine di bonifica delle aree di proprietà.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Ministero dell’Ambiente e della Tutela del Territorio, del Consorzio Area Sviluppo Industriale di Cagliari (oggi Consorzio Industriale Provinciale di Cagliari) e di Syndial Spa;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 29 giugno 2011 il dott. Antonio Plaisant e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Espone Sanac s.p.a. – proprietaria di uno stabilimento industriale in zona Gragastu (territorio del Comune di Assemini) ove produce mattoni refrattari – di aver ricevuto nel giugno del 2008 comunicazione del verbale di una Conferenza di Servizi decisoria indetta dal Ministero dell’Ambiente, tenutasi il 19 febbraio 2008, con cui le veniva ingiunto di procedere alla bonifica, messa in sicurezza e caratterizzazione dell’area interessata dallo stabilimento, nonché della nota 11 marzo 2008 del Ministero dell’Ambiente (e dell’unito decreto direttoriale in pari data), avente ad oggetto la definitiva approvazione degli atti della stessa Conferenza.

Sul presupposto che tali misure non trovino adeguata giustificazione sotto il profilo della istruttoria e della motivazione, per l’assenza di adeguati accertamenti in ordine all’evento dannoso, alle conseguenze e alle relative responsabilità, Sanac s.p.a. ha proposto il ricorso ora in esame, chiedendo l’annullamento dei richiamati provvedimenti, unitamente ai relativi atti endoprocedimentali ed al decreto del Ministro dell’Ambiente 12 marzo 2003 (con cui l’area di proprietà della stessa Sanac s.p.a. fu inserita nel perimetro del sito di interesse nazionale del Sulcis Iglesiente Guspinese).

Il ricorso è affidato alle seguenti censure:

1. Violazione degli artt. 239, 240 e 242 del decreto legislativo 3 aprile 2006, n. 152; violazione di legge, eccesso di potere, errati e falsi presupposti, illogicità e difetto di motivazione.

2. Violazione degli artt. 240, 242, 244 e 250 del decreto legislativo 3 aprile 2006, n. 152; violazione di legge, eccesso di potere, incompetenza.

3. Violazione dell’art. 252 del decreto legislativo 3 aprile 2006, n. 152, anche in relazione agli artt. 7, 8, 9 e 10 della legge 7 agosto 1990, n. 241; violazione di legge, illogicità, eccesso e sviamento di potere; difetto di motivazione.

4. Violazione degli artt. 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 14, 14 bis, 14 ter e segg. della legge 7 agosto 1990, n. 241, violazione di legge.

Si è costituito in giudizio il Ministero dell’Ambiente, chiedendo la reiezione del ricorso ed eccependone l’irricevibilità limitatamente all’impugnazione del decreto del Ministro dell’Ambiente 12 marzo 2003 (perimetrazione del sito di interesse nazionale del Sulcis Iglesiente Guspinese).

Si è costituita in giudizio, altresì, Syndial s.p.a., chiedendo la propria estromissione dal giudizio.

È intervenuto ad adiuvandum il Consorzio Industriale Provinciale di Cagliari.

Con ordinanze n. 441/2008 e n. 793/2009, in sede di esame dell’istanza cautelare, questa Sezione ha disposto il deposito di tutta la documentazione inerente il procedimento in esame, ma a tale adempimento l’Amministrazione resistente non ha in quella fase dato corso.

Alla Camera di consiglio del 5 febbraio 2009 – giusta l’ordinanza di questa Sezione in pari data, n. 54/2009 – l’istanza cautelare contenuta nel ricorso è stata accolta.

In data 15 novembre 2010 l’Avvocatura dello Stato ha depositato presso la Segreteria del Tribunale copiosa documentazione inerente il procedimento in questione.

Con successiva memoria del 23 novembre 2010, in vista dell’udienza fissata per l’esame della causa nel merito, la società ricorrente ha eccepito la tardività di quest’ultima produzione documentale, ribadendo detta eccezione nella pubblica udienza del 14 dicembre 2010, all’esito della quale il ricorso è stato trattenuto in decisione. Su tale eccezione è stata poi adottata apposita ordinanza (n. 194/2011), con la quale il Collegio, pur giudicando tardiva la produzione documentale, l’ha ritenuta nondimeno ammissibile, in quanto avente ad oggetto atti indispensabili ai fini del decidere; in ogni caso, al fine di garantire la piena tutela del contraddittorio ai sensi dell’art. 54 CPA, l’esame della causa nel merito è stato rinviato all’udienza del 15 giugno 2011.

Dopo ulteriore rinvio, alla pubblica udienza del 29 giugno 2011 la causa è stata definitivamente trattenuta in decisione nel merito.

DIRITTO

Va in primo luogo osservato che l’area di proprietà della società ricorrente risulta inserita all’interno del Sito di interesse nazionale del “Sulcis Iglesiente Guspinese”, ai sensi e per gli effetti previsti dall’art. 18, comma 1, lett. n), del decreto legislativo 5 febbraio 1997, n. 22 e della legge 9 dicembre 1998, n. 426, in virtù del Decreto Ministero dell’Ambiente 12 gennaio 2003 (doc. 4 di parte ricorrente), adottato nella vigenza della sopra richiamate disposizioni normative, che definì il perimetro di quel Sito. Tale circostanza, rilevata dalla difesa erariale, è data per scontata dalla stessa difesa di parte ricorrente (cfr. memoria difensiva del 12 novembre 2010, pag. 12), la quale, però, contesta la legittimità del citato D.M. 12 gennaio 2003, in quanto non preceduto da idonee garanzie di partecipazione procedimentale e non coerente con il precedente decreto del Ministero dell’Ambiente 18 settembre 2001, n. 468, in base al quale il Sito di “interesse nazionale” avrebbe dovuto comprendere, sempre a giudizio della ricorrente, solo aree esposte a rischio sanitario e ambientale, tra le quali non rientrerebbe quella ora in discussione.

Sul punto la difesa erariale eccepisce la tardività del ricorso, in quanto la conoscenza D.M. 12 gennaio 2003 da parte della società ricorrente dovrebbe presumersi fin dal 27 maggio 2003, data della sua pubblicazione sulla Gazzetta Ufficiale, trattandosi di atto privo di destinatari determinati.

Tale eccezione non merita di essere condivisa.

È sufficiente osservare, al riguardo, che l’inserimento dell’area in questione nel Sito di interesse nazionale non comporta di per sé effetti lesivi immediati, come del resto si evince dalla lettura dello stesso decreto impugnato, che si limita sostanzialmente ad una mera perimetrazione quale presupposto della successiva attività amministrative finalizzata alla messa in sicurezza e bonifica, per cui, in assenza di una lesione immediata direttamente riconducibile a quello stesso decreto, deve ritenersi che il termine per la sua impugnazione, a prescindere dagli effetti della pubblicazione sulla G.U., abbia cominciato a decorrere solo a seguito dell’adozione dei successivi provvedimenti attuativi, anch’essi impugnati con il presente ricorso, che deve ritenersi, pertanto, proposto tempestivamente.

Tuttavia le censure rivolte nei confronti del D.M. 12 gennaio 2003 non possono, nel merito, trovare accoglimento.

Non quella di omesso avviso di inizio del procedimento, perché l’atto in esame, avente contenuto assolutamente generale e funzione meramente pianificatoria, si sottrae alle regole generali relative all’obbligo di comunicazione dell’inizio del procedimento.

E neppure quella di contraddittorietà e violazione del precedente D.M. 18 settembre 2001, n. 468, in quanto, sulla base del sistema delineato dalla legge n. 426/1998, il Ministero ben poteva successivamente intervenire in senso ampliativo, con atto di pari rango, sulla perimetrazione dei siti di interesse nazionale già effettuata con il precedente D.m. n. 468/2001.

Né può condividersi l’osservazione di parte ricorrente in ordine ad una pretesa illogicità della nuova perimetrazione, nella parte in cui ricomprende nel Sito anche l’area di sua proprietà, posto che il territorio del Comune di Assemini risulta più volte citato nella motivazione del D.M. 12 gennaio 2003, quale suscettibile di interventi di bonifica e messa in sicurezza, con espresso riferimento al parere favorevole espresso al riguardo dallo stesso Comune di Assemini, sul quale la ricorrente non ha sollevato alcuna specifica censura. Fermo restando, comunque, che come già si è osservato l’inserimento dell’area in questione nel Sito di interesse nazionale non produce, di per sé, effetti lesivi, costituendo solo la prima tappa di una articolato iter amministrativo nel corso del quale l’Amministrazione è tenuta ad individuare nel dettaglio le singole aree effettivamente da bonificare, sulla base di accertamenti riferiti alle condizioni specifiche di ciascuna porzione di territorio.

Pertanto il ricorso è da ritenersi infondato in parte qua.

Passando ora all’impugnativa degli atti amministrativi di attuazione, è opportuno premettere una sintetica ricostruzione dell’iter procedimentale.

Con nota del 29 luglio 2005 (doc. 3 di parte resistente), il Ministero dell’Ambiente aveva richiesto al Consorzio Industriale (cui compete la gestione dell’intera area su cui insiste il terreno di proprietà Sanac) informazioni dettagliate in ordine allo stato di possibile contaminazione delle acque emunte dalle aziende operanti nel Sito, successivamente addotte ad apposito impianto gestito dallo stesso Consorzio, ma a seguito della perdurante inerzia di quest’ultimo aveva avviato una complessa attività istruttoria, sviluppatasi in successive conferenze di servizi (tre di natura decisoria dell’11 novembre 2005, dell’11 luglio 2006 e del 27 marzo 2007, una di carattere istruttorio del 18 luglio 2007), ove il CASIC era stato invitato ad operare una completa ricostruzione della situazione di fatto, anche mediante piani di caratterizzazione e attraverso l’invio dell’elenco completo delle ditte operanti all’interno della zona industriale. Tale richiesta era stata successivamente ribadita con nota del Ministero dell’Ambiente in data 5 settembre 2007 (doc. 8 di parte resistente), con cui, inoltre, nel fare il punto sulle risultanze dell’istruttoria fino ad allora svolta (che evidenziavano una situazione di contaminazione dei suoli e delle acque di falda, ciò in particolare emergeva da apposito piano di caratterizzazione redatto dalla società Syndial, che gestiva un oleodotto passante per il Sito), lo steso Ministero aveva invitato il Casic a ripetere alcune analisi sulle acque, a fornire chiarimenti sul destino dei rifiuti solidi e liquidi prodotti dall’impianto di depurazione, nonché a produrre un proprio piano di caratterizzazione globale, relativo cioè a tutte le aree di competenza.

Con nota del 19 ottobre 2007, il Casic aveva trasmesso al Ministero parte della documentazione richiesta, tra cui una “planimetria in scala 1:10.000 riportante l’ubicazione delle aziende che recapitano i reflui al sistema depurativo del Consorzio”, fra le quali risultava citata anche la Sanac s.p.a. (doc. 9 dell’Avvocatura).

Ed a ciò ha fatto seguito la Conferenza di servizi decisoria del 19 febbraio 2008, nel corso della quale: – si è dato atto dei risultati della precedente istruttoria, con particolare riferimento alle aree limitrofe all’oleodotto Syndial, risultate inquinate (a livello di acque e di suolo) da numerose sostanze chimiche ed idrocarburi; – è stata esaminata la documentazione trasmessa dal Casic, con particolare riferimento alla planimetria delle aziende interessate, alla relazione tecnica descrittiva della struttura gestita dal Casic, nonché alla nota 24 ottobre 2007 ove lo stesso Consorzio affermava che “la Syndial e le società che l’hanno preceduta “sono le uniche aziende che operano da decenni nelle aree interessate dalla perdita di 200 tonnellate di dicloretano del giorno 9.05.05 e della conseguente contaminazione” (giudizio poi ribadito in successiva nota Casic del 17 dicembre 2007); – è stata esaminata la nota 4 settembre 2007 con cui la società Syndial, “pur ribadendo che l’area non è di sua proprietà e che essa possiede su tale area solo un diritto di servitù con esclusivo riferimento all’utilizzo delle tubazioni di collegamento allo stabilimento”, ribadiva che “i risultati della caratterizzazione…non evidenziano con sufficiente chiarezza l’origine della contaminazione”.. e che “la società Syndial non ritiene di essere stata correttamente individuata quale destinatario di queste come delle ulteriori richieste di questa Amministrazione”, comunicando, peraltro, di aver già “avviato…le necessarie misure di prevenzione”.

Infine, sulla base di queste risultanze e previo rinvio alle precedenti conferenze, la Conferenza di servizi ora in esame ha deliberato di richiedere a tutte le aziende indicate nella planimetria Casic sopra citata (previa conferma, da parte dello stesso Casic, circa la loro effettiva inclusione all’interno dell’area interessata) l’immediata attivazione delle procedure previste dalla vigente normativa in materia di bonifiche e la presentazione del piano di caratterizzazione dell’area di competenza, nonché di dettagliate informazioni in merito alle misure di messa in sicurezza di emergenza già adottate”; tali determinazioni sono state poi definitivamente adottate con decreto del Ministero dell’Ambiente in data 11 marzo 2008.

A ciò hanno fatto seguito due ulteriori conferenze di servizi, la prima (in data 30 giugno 2009) meramente istruttoria e la seconda (in data 25 novembre 2009: doc. 11 della difesa erariale) di carattere decisorio, con la quale le determinazioni assunte in data 19 febbraio 2008 sono state rivisitate e modificate, nei termini seguenti: – la Conferenza ha preso atto dell’intervenuta conferma, da parte del Casic, dell’elenco di n. 134 aziende (tra cui Sanac) operanti all’interno dell’area interessata, cui sono state aggiunte ulteriori n. 46 aziende; – ha sollecitato il Casic all’invio di ulteriori e più dettagliate informazioni in merito alla situazione della contaminazione ed alle misure intraprese, nonché alla redazione di un piano di caratterizzazione dell’intera area; – ha precisato che “anche le aziende di cui all’elenco del 10.9.2007 sono tenute alla presentazione del Piano di caratterizzazione ove ricadenti all’interno del Sito di Interesse nazionale; per tali ultime si richiede al Casic di provvedere ad opportune iniziative in merito”. Con decreto ministeriale del 30 novembre 2009 (doc. 11 di parte resistente) le conclusioni di quest’ultima Conferenza decisoria sono state approvate e rese definitive ed a ciò ha fatto seguito ulteriore nota del Casic del 12 febbraio 2010 (doc. 12 di parte resistente), con la quale lo stesso comunicava al Ministero, al fine di giustificare la mancata redazione del piano di caratterizzazione dell’intera area, che “con nota 1788 del 20 gennaio 2010 la Direzione Generale dell’Assessorato della Difesa dell’Ambiente della Regione Sardegna ha trasmesso copia delle risultanze di “interventi di indagine preliminare e realizzazione del sistema di monitoraggio siti inquinati: Aree industriali di Assemini, Sarroch, Ottana e Porto Torres. Come ampiamente previsto da questo Consorzio…lo Studio ha evidenziato che non esiste alcuna contaminazione dei suoli – sottosuoli nelle aree a carattere industriale di proprietà del Consorzio, mentre per quanto riguarda le acque sotterranee è emerso che la presenza diffusa di superamenti di manganese, ferro e alluminio è ascrivibile alle caratteristiche geochimiche dell’acquifero indagato. Per quanto riguarda altresì i superamenti dei composti organici aromatici, alifatici, etc. l’indagine ha evidenziato il superamento delle CSC in zone circoscritte di competenza della società Syndial”.

Pertanto gli aspetti in fatto essenziali della vicenda possono riassumersi nei termini di seguito esposti.

Lo stabilimento di proprietà della ricorrente si trova all’interno di una più vasta area (agglomerato industriale di Assemini – Macchiareddu, gestito dal Casic), interessata da fenomeni di inquinamento (quanto meno a livello di acque) di varia natura, tra i quali risulta, in particolare, un grave sversamento verificatosi nell’anno 1995, che la stessa Amministrazione considera riferibile ad un oleodotto gestito dalla società Syndial. Dall’istruttoria svolta emerge, altresì, la presenza, quale ulteriore fattore inquinante, il fatto che numerose società operanti nel Sito adducono i propri reflui industriali all’impianto di smaltimento gestito dal Consorzio.

Pertanto il Ministero dell’Ambiente ha avviato una complessa istruttoria, rivolgendo prescrizioni prima di tutto nei confronti del Consorzio e della società Syndial, per poi estenderle (conferenza di servizi del 19 febbraio 2008) anche nei confronti di tutte le n. 134 aziende (tra cui la società ricorrente) operanti in zona; tuttavia queste stesse prescrizioni sono state poi fortemente ridimensionate all’esito della successiva Conferenza di servizi del 25 novembre 2009, che a queste ultime aziende ha rivolto esclusivamente l’ordine di redigere il piano di caratterizzazione dell’area di propria pertinenza (non anche le altre misure di messa in sicurezza e bonifica precedentemente impartite).

Per il vero quest’ultima Conferenza di Servizi non risulta essere stata censurata da Sanac, tuttavia essa assume contenuto confermativo esclusivamente in relazione all’ordine di redigere il piano di caratterizzazione: ne consegue che il ricorso debba essere esaminato nel merito con esclusivo riferimento a quest’ultima prescrizione, mentre, in relazione alle altre misure impartite nel 2008, lo stesso deve ritenersi improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse.

In relazione alla richiesta di annullamento dell’ordine di redazione del piano di caratterizzazione il ricorso è fondato.

Merita accoglimento, in particolare, la prima censura – che assume carattere assorbente in ragione del suo contenuto spiccatamente sostanziale – con la quale si denuncia la violazione delle norme del Codice dell’Ambiente (d.lgvo n. 152/2006) relative ai presupposti necessari affinché possano scattare gli obblighi di intervento previsti in caso di inquinamento, con specifico riferimento, per quel che ora maggiormente interessa, all’obbligo di presentare il piano di caratterizzazione.

In specie l’art. 242 del Codice stabilisce che “1. Al verificarsi di un evento che sia potenzialmente in grado di contaminare il sito, il responsabile dell’inquinamento mette in opera entro ventiquattro ore le misure necessarie di prevenzione e ne dà immediata comunicazione ai sensi e con le modalità di cui all’articolo 304, comma 2. La medesima procedura si applica all’atto di individuazione di contaminazioni storiche che possano ancora comportare rischi di aggravamento della situazione di contaminazione. 2. Il responsabile dell’inquinamento, attuate le necessarie misure di prevenzione, svolge, nelle zone interessate dalla contaminazione, un’indagine preliminare sui parametri oggetto dell’inquinamento e, ove accerti che il livello delle concentrazioni soglia di contaminazione (CSC) non sia stato superato, provvede al ripristino della zona contaminata, dandone notizia, con apposita autocertificazione, al comune ed alla provincia competenti per territorio entro quarantotto ore dalla comunicazione. L’autocertificazione conclude il procedimento di notifica di cui al presente articolo, ferme restando le attività di verifica e di controllo da parte dell’autorità competente da effettuarsi nei successivi quindici giorni. Nel caso in cui l’inquinamento non sia riconducibile ad un singolo evento, i parametri da valutare devono essere individuati, caso per caso, sulla base della storia del sito e delle attività ivi svolte nel tempo. 3. Qualora l’indagine preliminare di cui al comma 2 accerti l’avvenuto superamento delle CSC anche per un solo parametro, il responsabile dell’inquinamento ne dà immediata notizia al comune ed alle province competenti per territorio con la descrizione delle misure di prevenzione e di messa in sicurezza di emergenza adottate. Nei successivi trenta giorni, presenta alle predette amministrazioni, nonché alla regione territorialmente competente il piano di caratterizzazione con i requisiti di cui all’ Allegato 2 alla parte quarta del presente decreto. Entro i trenta giorni successivi la regione, convocata la conferenza di servizi, autorizza il piano di caratterizzazione con eventuali prescrizioni integrative…..”

Pertanto la norma di legge è molto chiara nel riferire l’obbligo di redigere il piano di caratterizzazione – che, peraltro, sussiste in concreto solo nel caso in cui i preliminari accertamenti di cui al primo comma abbiano dato esito positivo – esclusivamente nei confronti del “responsabile dell’inquinamento”, tanto è vero che il successivo art. 246 del Codice descrive in termini di “facoltà” (anziché di obbligo) l’attivazione delle procedure previste dal Codice da parte “degli interessati non responsabili” e statuisce a carico del “proprietario o gestore dell’area” il solo obbligo di comunicare alla Regione “il superamento o il pericolo concreto e attuale del superamento della concentrazione soglia di contaminazione (CSC)”, ai fini della identificazione del soggetto responsabile.

Nel caso ora in esame non è dato riscontrare i descritti presupposti normativi perché dall’istruttoria svolta non emerge in alcun modo una responsabilità della società ricorrente in ordine ai rilevati eventi inquinanti. Al contrario nei verbali delle numerose conferenze di servizi e negli altri atti del procedimento cui si è fatto riferimento, si afferma ripetutamente che la presenza di composti organici inquinanti è sempre stata accertata in riferimento a zone circoscritte e sempre gestite dalla società Syndial (vedi supra le diverse comunicazioni provenienti dal Casic e gli esiti dello studio condotto dagli organi tecnici regionali, mentre in nessun degli atti in esame si fa riferimento al superamento delle soglie di concentrazioni all’interno dell’area di proprietà dell’odierna ricorrente, alla quale l’Amministrazione si limita ad imporre, in modo sostanzialmente apodittico, la predisposizione del piano di caratterizzazione. Né, infine, alcun elemento concreto emerge dalla relazione depositata in giudizio dalla Società Syndial, ove si dà atto esclusivamente della collocazione territoriale del sito di proprietà di quest’ultima rispetto a quello della Sanac, tanto è vero che è la stessa società Syndial, nella propria memoria difensiva, rimarca la netta distinzione territoriale tra i due siti e ad invocare la propria estromissione dal presente giudizio in quanto soggetto del tutto estraneo ai fatti di causa.

Il ricorso merita, quindi, accoglimento limitatamente all’impugnazione dell’ordine di redigere il piano di caratterizzazione.

Allo stesso modo va accolta l’istanza della società Syndial di estromissione dal giudizio, in ragione della sua totale estraneità rispetto ai provvedimenti impugnati, quanto meno con riferimento agli aspetti oggetto dell’impugnativa proposta dalla società Sanac.

Le spese di giudizio devono essere integralmente compensate, in ragione della parziale reciproca soccombenza.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna (Sezione Seconda)

definitivamente pronunciando, accoglie il ricorso nei limiti descritti in motivazione e, per l’effetto, annulla gli atti impugnati nella parte in cui impongono alla società ricorrente di redigere il piano di caratterizzazione, respinge la domanda di annullamento del D.M. 12 marzo 2003 e dichiara per il resto il ricorso improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse.

Spese compensate,

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Cagliari nella camera di consiglio del giorno 29 giugno 2011 con l’intervento dei magistrati:

Francesco Scano, Presidente

Marco Lensi, Consigliere

Antonio Plaisant, Primo Referendario, Estensore

L'articolo T.A.R. Sardegna – Sezione II – Sentenza – 22/9/2011 n.939 proviene da Giustamm.

Pres. Baccarini Est. Saltelli
C. M. e altri (Avv. ti M. Bucello, R. D’Andrea, G. Pesce e S. Viola) / UFFICIO CENTRALE REGIONALE PRESSO LA CORTE D’APPELLO DI MILANO (Avv.St.) e REGIONE LOMBARDIA (Avv. B. Caravita Di Toritto, M. E.Moretti, D. Vivone e F. Cintioli) e altri

in materia di presentazione e ammissione delle liste elettorali

1. Processo amministrativo – Ricorso giurisdizionale – Appello – Inammissibilità – Motivi – Genericità – Individuazione.

2. Processo amministrativo – Ricorso giurisdizionale – Motivi – Specificazione – Sufficienza – Criterio – Mancanza – Conseguenze.

3. Processo amministrativo – Ricorso giurisdizionale – Motivi – Specificazione – Individuazione.

4. Elezioni – Ricorso elettorale – Motivi – Specificazione – Rigore attenuato – Ragioni.

5. Elezioni – Processo elettorale – Verifiche istruttorie – Motivi aggiunti – Nuovi motivi di ricorso – Inammissibilità – Ragioni.

6. Processo amministrativo – Procedimento elettorale – Atti endoprocedimentali – Ammissione di liste e candidati – Impugnazione – Instaurazione del giudizio – Termine – Dies a quo – Proclamazione degli eletti – Ammissibilità – Condizioni.

7. Elezioni – Lista elettorale – Esclusione e ammissione lista – Impugnazione immediata – Ammissibilità – Sussiste.

8. Elezioni – Liste dei candidati – Autenticazione firme dei sottoscrittori – Da parte di consigliere comunale – Art. 14 l. 21 marzo 1990 n. 53 – Portata.

9. Elezioni – Presentazione delle liste – Autenticazione delle firme dei sottoscrittori – Da parte di consiglieri comunali – Presupposto – Dichiarazione di disponibilità – Mancanza – Invalidità – Inconfigurabilità – Ragioni.

10. Elezioni – Giudizio elettorale – Irregolarità formali – Sanatoria – Ammissibilità –Falsità firme dei sottoscrittori – Sanatoria – Inammissibilità – Ragione.

11. Elezioni – Procedimento elettorale – Atti – Accertamento incidentale del giudice amministrativo – Inammissibilità – Ragioni.

1. L’inammissibilità dell’appello per genericità dei motivi sussiste solo quando il giudice non sia posto in grado di comprendere quali vizi il ricorrente deduca per sostenere l’invalidità del provvedimento impugnato, così che, fuori da questi stretti limiti, è dovere del giudice stesso interpretare il gravame ed esaminare le censure ancorché non organicamente articolate, ricavandole dal contesto del ricorso e della richiesta avanzata.

2. Ai fini della regolarità ed ammissibilità dei motivi del ricorso, é sufficiente che siano sufficientemente specificate le questioni che si intendono proporre al giudice, in modo da permettere l’identificazione dei vizi del provvedimento che si vuole denunciare e la individuazione delle norme ritenute violate, ancorché gli uni e le altre non siano precisamente ed espressamente specificati, poiché la formulazione alquanto sintetica dei motivi non impedisce al giudice ed alle parti resistenti di coglierne il contenuto, considerato anche che l’art 156 c.p.c. esclude la dichiarazione della nullità per inosservanza di forme di un atto processuale che abbia raggiunto il suo scopo.

3. I motivi di ricorso devono considerarsi muniti di adeguata consistenza e specificazione (che ne impone l’esame da parte del giudice) non già quando descrivono le conclusioni cui essi sono indirizzati, ma se e quando indicano pure le ragioni che vengono poste a base di siffatte conclusioni e danno dimostrazione, secondo l’intendimento del ricorrente, del titolo e della causa delle richieste e delle norme che le giustificano, fermo restando che, in presenza di motivi generici, non può essere invocato il principio “iura novit curia”, perché la conoscenza che il giudice ha e deve avere delle norme dell’ordinamento non esonera il ricorrente dallo specificare adeguatamente le sue richieste, né il principio può essere interpretato nel senso che il giudice debba prestare la sua opera ovviando con la sua attività all’incapacità delle parti di reperire un qualunque fondamento per le loro pretese.

4. Nel giudizio elettorale, il principio della specificità dei motivi di censura e dell’onere della prova è da considerarsi attenuato, in considerazione della peculiare situazione di (obiettiva) difficoltà in cui si trova il soggetto che ha interesse ad aggredire le operazioni elettorali illegittime, sulla base di semplici informazioni, pur formalmente dichiarate ed acquisite agli atti del giudizio, ma necessariamente indiziarie. Tuttavia, si richiede sempre, ai fini dell’ammissibilità del ricorso o delle singole doglianze, che l’atto introduttivo indichi la natura dei vizi denunziati, il numero delle schede contestate e le sezioni cui si riferiscono le schede medesime.

5. Nel giudizio elettorale sono ammissibili i motivi aggiunti che costituiscano svolgimento di censure tempestivamente proposte, mentre non sono ammessi nuovi motivi di ricorso derivanti da ulteriori vizi emersi a seguito delle verifiche istruttorie disposte dal giudice in relazione alle originarie censure, così conciliandosi i contrapposti interessi in gioco (della effettività della tutela giurisdizionale, per un verso, e della celerità e speditezza che, per altro verso, il giudizio elettorale deve in ogni caso assicurare per consentire il corretto funzionamento delle istituzioni e il contestuale rispetto del principio di democraticità delle stesse).

6. In materia di ammissione di liste elettorali, è ammissibile il ricorso proposto non direttamente contro l’atto di ammissione ma solo in occasione della proclamazione degli eletti, qualora il giudizio elettorale è stato ritualmente e tempestivamente instaurato nella vigenza di un consolidato orientamento giurisprudenziale (fondato sulla decisione dell’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato 24 novembre 2005 n. 10), secondo cui tutti gli atti endoprocedimentali del procedimento elettorale, compresi quelli immediatamente lesivi – tra cui gli atti di esclusione delle liste -, devono essere impugnati entro il termine di trenta giorni dalla proclamazione degli eletti, che, quale atto conclusivo del procedimento elettorale, è l’unico atto effettivamente impugnabile.

7. In materia elettorale, il nuovo indirizzo giurisprudenziale, derivante dalla sentenza della Corte cost. 7 luglio 2010, n. 236 (con la quale il giudice delle leggi ha ritenuto fondata la questione di legittimità costituzionale dell’art. 83 undecies del D.P.R. 570/1960 nella parte in cui tale norma esclude la possibilità di un’autonoma impugnativa degli atti del procedimento preparatorio alle elezioni, ancorché immediatamente lesivi, anteriormente alla proclamazione degli eletti), reso in ordine ad un giudizio che concerneva esclusivamente l’esclusione dalla competizione elettorale di liste di candidati, è sic et simpliciter applicabile anche nella differente fattispecie dell’ammissione di liste di candidati, ipotesi in relazione alla quale la delicata questione dell’interesse a ricorrere in relazione alla posizione delle altre liste di candidati ammesse, questione di interpretazione di competenza del giudice a quo, appare più sfumata e problematica.

8. L’art. 14 l. 21 marzo 1990 n. 53, secondo cui i consiglieri provinciali e comunali che comunicano la propria disponibilità possono autenticare le firme dei presentatori delle liste elettorali, ha inteso agevolare il corretto svolgimento del procedimento elettorale, ampliando notevolmente il novero dei soggetti abilitati all’autenticazione delle firme dei sottoscrittori di liste.

9. Il potere di autenticazione delle firme dei presentatori delle liste elettorali, non discende dall’atto di disponibilità o dal ricevimento dello stesso da parte del presidente della provincia o del sindaco, bensì direttamente dalla legge, radicandosi a decorrere dal centottantesimo giorno precedente il termine fissato per la presentazione delle candidature, così che la dichiarazione di disponibilità indica soltanto che tale potere, pur discendendo ex lege per effetto della qualità di consigliere comunale e provinciale, non implica automaticamente l’obbligo di esercitare la funzione di autenticazione delle sottoscrizioni, ma subordina tale obbligo alla dichiarazione di disponibilità, ciò per evitare che una simile attività possa menomare e limitare la peculiare attività del consigliere provinciale o comunale. Pertanto, la mancanza della dichiarazione di disponibilità non è in alcun modo idonea a inficiare le operazioni di autenticazione delle firme dei sottoscrittori.

10. In materia di ammissione di liste elettorali, bisogna distinguere le mere irregolarità formali e, quindi, sanabili e sanate se effettivamente verificatesi, dalle ipotesi di irregolarità e/o invalidità delle operazioni di sottoscrizione (o autenticazione )della presentazione di liste elettorali caratterizzate dalla non genuinità o addirittura da situazioni di falsificazione, penalmente rilevanti, che invece risultano in insanabile contrasto con la stessa essenza del principio di rappresentatività democratica.

11. E’ precluso al giudice amministrativo, in base alle norme attualmente vigenti (ovvero in attesa della risoluzione della questione di legittimità cost. degli artt. 8, comma 2, 77 e 126-131 c.p.a. e 2700 c.c., in riferimento agli artt. 24, 76, 97, 103, 111, 113 e 117 Cost.), la possibilità di disporre l’accertamento incidentale, a mezzo di apposito consulente tecnico d’ufficio, della falsità degli atti del procedimento elettorale, in quanto la notoria durata del giudizio sulla querela di falso rischia di rendere priva di effettività la tutela giurisdizionale chiesta al giudice amministrativo.

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L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 22/9/2011 n.5345 proviene da Giustamm.

Pres. K. LENAERTS – Rel. R. Silva de Lapuerta – Sentenza 22 settembre 2011, nei procedimenti C 244/10 e C 245/10, Mesopotamia Broadcast A/S METV

sul divieto dell’attività in ragione della natura delle trasmissioni televisive

Unione europea – Direttiva 89/552/CEE – Art. 22 – Attività di trasmissione televisiva – Facoltà per uno Stato membro di vietare sul suo territorio l’attività di un’emittente televisiva stabilita in un altro Stato membro – Motivo fondato su un pregiudizio alla comprensione fra i popoli – Possibilità – Valutazione del giudice nazionale.

L’art. 22 bis della direttiva 89/552/CEE, relativa al coordinamento di determinate disposizioni legislative, regolamentari e amministrative degli Stati membri concernenti l’esercizio delle attività televisive, deve essere interpretato nel senso che fatti come quelli di cui trattasi nelle cause principali, rientranti in una regola di diritto nazionale che vieta di arrecare pregiudizio alla comprensione fra i popoli, devono considerarsi riconducibili alla nozione di «incitamento all’odio basato su differenze di razza, sesso, religione o nazionalità». Tale articolo non osta a che uno Stato membro prenda, in applicazione di una normativa generale quale la legge sulle associazioni, misure nei confronti di un ente di radiodiffusione televisiva stabilito in un altro Stato membro per il motivo che le attività e gli obiettivi del medesimo ente violano il divieto di arrecare pregiudizio alla comprensione fra i popoli, purché le suddette misure non impediscano, il che deve essere verificato dal giudice nazionale, la ritrasmissione propriamente detta sul territorio dello Stato membro di ricezione delle trasmissioni televisive realizzate dal suddetto ente a partire dall’altro Stato membro.

SENTENZA DELLA CORTE (Terza Sezione)

22 settembre 2011 (*)

Nei procedimenti riuniti C 244/10 e C 245/10,

aventi ad oggetto le domande di pronuncia pregiudiziale proposte alla Corte, ai sensi dell’art. 267 TFUE, dal Bundesverwaltungsgericht (Germania) con decisioni del 24 febbraio 2010, pervenute in cancelleria il 19 maggio 2010, nella causa

Mesopotamia Broadcast A/S METV (C 244/10),

Roj TV A/S (C 245/10)

contro

Bundesrepublik Deutschland,

LA CORTE (Terza Sezione),

composta dal sig. K. Lenaerts, presidente di sezione, dalla sig.ra R. Silva de Lapuerta (relatore), dai sigg. G. Arestis, J. Malenovský e T. von Danwitz, giudici,

avvocato generale: sig. Y. Bot

cancelliere: sig.ra A. Impellizzeri, amministratore

vista la fase scritta del procedimento e in seguito all’udienza del 13 aprile 2011,

considerate le osservazioni presentate:

– per Mesopotamia Broadcast A/S METV e Roj TV A/S, dall’avv. R. Marx, Rechtsanwalt;

– per il governo tedesco, dai sigg. T. Henze e N. Graf Vitzthum, in qualità di agenti;

– per il governo francese, dai sigg. G. de Bergues e S. Menez, in qualità di agenti;

– per la Commissione europea, dalle sig.re C. Vrignon e S. La Pergola nonché dal sig. G. von Rintelen, in qualità di agenti,

sentite le conclusioni dell’avvocato generale, presentate all’udienza del 5 maggio 2011,

ha pronunciato la seguente

1 Le domande di pronuncia pregiudiziale vertono sull’interpretazione della direttiva del Consiglio 3 ottobre 1989, 89/552/CEE, relativa al coordinamento di determinate disposizioni legislative, regolamentari e amministrative degli Stati membri concernenti l’esercizio delle attività televisive (GU L 298, pag. 23), come modificata dalla direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio 30 giugno 1997, 97/36/CE (GU L 202, pag. 60; in prosieguo: la «direttiva»).

2 Tali domande sono state presentate nell’ambito della controversia che vede opposte, da una parte, la Mesopotamia Broadcast A/S METV (in prosieguo: la «Mesopotamia Broadcast») e, dall’altra, la Roj TV A/S (in prosieguo: la «Roj TV»), due società danesi, alla Repubblica federale di Germania riguardo alla decisione di divieto dell’attività in ragione della natura delle trasmissioni televisive prodotte da tali società.

Contesto normativo

La normativa dell’Unione

3 Ai sensi dell’art. 1, lett. b), della direttiva, per «emittente» si intende «la persona fisica o giuridica che ha la responsabilità editoriale nella composizione dei palinsesti dei programmi televisivi (…) e che li trasmette o li fa trasmettere da terzi».

4 L’art. 2 della direttiva dispone quanto segue:

«1. Ciascuno Stato membro vigila a che tutte le trasmissioni televisive delle emittenti soggette alla sua giurisdizione rispettino le norme dell’ordinamento giuridico applicabili alle trasmissioni destinate al pubblico nel suo territorio.

2. Ai fini della presente direttiva, sono soggette alla giurisdizione di uno Stato membro:

– le emittenti televisive stabilite nel suo territorio a norma del paragrafo 3;

(…) 3. Ai fini della presente direttiva un’emittente televisiva si considera stabilita in uno Stato membro nei seguenti casi:

a) l’emittente televisiva ha la sede principale in quello Stato membro e le decisioni editoriali in merito al palinsesto sono prese sul suo territorio;

(…)».

5 Ai sensi dell’art. 2 bis della direttiva:

«1. Gli Stati membri assicurano la libertà di ricezione e non ostacolano la ritrasmissione sul proprio territorio di trasmissioni televisive provenienti da altri Stati membri per ragioni attinenti ai settori coordinati dalla presente direttiva.

2. Gli Stati membri possono, in via provvisoria, derogare al paragrafo 1 qualora ricorrano le seguenti condizioni:

a) una trasmissione televisiva proveniente da un altro Stato membro violi in misura manifesta, seria e grave l’articolo 22, paragrafi 1 o 2 e/o l’articolo 22 bis;

b) nel corso dei dodici mesi precedenti l’emittente televisiva abbia già violato almeno due volte le disposizioni di cui alla lettera a);

c) lo Stato membro interessato abbia notificato per iscritto all’emittente televisiva e alla Commissione le violazioni rilevate e i provvedimenti che intende adottare in caso di nuove violazioni;

d) le consultazioni con lo Stato che effettua la trasmissione e la Commissione non abbiano consentito di raggiungere una soluzione amichevole entro un termine di quindici giorni dalla notifica di cui alla lettera c) e ove persista la pretesa violazione.

Entro due mesi a decorrere dalla notifica del provvedimento adottato dallo Stato membro, la Commissione adotta una decisione sulla compatibilità del provvedimento col diritto comunitario. In caso di decisione negativa, chiede allo Stato membro di revocare senza indugio il provvedimento adottato.

3. Il paragrafo 2 fa salva l’applicazione di qualsiasi procedimento, rimedio giuridico o sanzione contro tali violazioni nello Stato membro che esercita la propria giurisdizione sull’emittente televisiva interessata».

6 L’art. 3, nn. 1 e 2, della direttiva dispone quanto segue:

«1. Gli Stati membri conservano la facoltà di richiedere alle emittenti televisive soggette alla loro giurisdizione di rispettare norme più particolareggiate o più rigorose nei settori disciplinati dalla presente direttiva.

2. Gli Stati membri assicurano, con i mezzi appropriati, nell’ambito della loro legislazione, che le emittenti televisive soggette alla loro giurisdizione rispettino effettivamente le disposizioni della presente direttiva».

7 Gli artt. 22 e 22 bis della direttiva fanno parte del capitolo V di quest’ultima, intitolato «Tutela dei minori e ordine pubblico». L’art. 22, nn. 1 e 2, della direttiva enuncia quanto segue:

«1. Gli Stati membri adottano le misure atte a garantire che le trasmissioni delle emittenti televisive soggette alla loro giurisdizione non contengano alcun programma che possa nuocere gravemente allo sviluppo fisico, mentale o morale dei minorenni, in particolare programmi che contengano scene pornografiche o di violenza gratuita.

2. I provvedimenti di cui al paragrafo 1 si applicano anche agli altri programmi che possono nuocere allo sviluppo fisico, mentale o morale dei minorenni, a meno che la scelta dell’ora di trasmissione o qualsiasi altro accorgimento tecnico escludano che i minorenni che si trovano nell’area di diffusione assistano normalmente a tali programmi».

8 L’art. 22 bis della direttiva recita come segue:

«Gli Stati membri fanno sì che le trasmissioni non contengano alcun incitamento all’odio basato su differenze di razza, sesso, religione o nazionalità».

La normativa nazionale

9 L’art. 9 della Legge fondamentale della Repubblica federale di Germania (Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland; in prosieguo: la «Legge fondamentale») garantisce, al n. 1, la libertà di associazione e definisce, al n. 2, le circostanze in cui un’associazione è vietata. Quest’ultimo paragrafo recita come segue:

«Le associazioni i cui scopi o la cui attività violano le leggi penali o che sono contrarie all’ordinamento costituzionale o al principio della comprensione fra i popoli sono vietate».

10 La legge sulle associazioni 5 agosto 1964 (Gesetz zur Regelung des öffentlichen Vereinsrechts, BGBl. I 1964, pag. 593), come modificata dall’art. 6 della legge 21 dicembre 2007 (BGBl. I 2007, pag. 3198; in prosieguo: il «Vereinsgesetz»), all’art. 1 dispone quanto segue:

«1. La costituzione di associazioni è libera (…)

2. Nessuna misura di mantenimento della sicurezza e dell’ordine pubblico può essere presa al di fuori della presente legge nei confronti delle associazioni che abusano della libertà di associazione».

11 Tale legge definisce, all’art. 2, la nozione di associazione nella maniera seguente:

«1. Le associazioni contemplate dalla presente legge comprendono tutte le associazioni, senza considerazione della loro forma giuridica, alle quali una maggioranza di persone fisiche o giuridiche hanno volontariamente aderito a lungo termine per uno scopo comune sottoponendosi ad un processo decisionale organizzato.

2. Ai sensi della presente legge non costituiscono associazioni:

1. i partiti politici (…)

2. i gruppi politici del Bundestag e dei parlamenti dei Länder;

3. (…)».

12 L’art. 3 della suddetta legge disciplina i divieti che possono colpire le associazioni nei termini seguenti:

«1. Un’associazione può considerarsi vietata (…) solo quando le autorità che hanno facoltà di vietarle hanno stabilito per decreto che i suoi scopi o la sua attività violano le leggi penali o che essa è contraria all’ordinamento costituzionale o al principio della comprensione fra i popoli; il decreto deve ordinare lo scioglimento dell’associazione (…) Il divieto comporta in linea di principio il sequestro e la confisca:

1. del patrimonio dell’associazione;

2. di crediti verso terzi (…), e

3. di effetti di terzi nella misura in cui il titolare ha deliberatamente favorito le mire anticostituzionali dell’associazione rimettendogli gli effetti oppure se tali effetti sono destinati a favorire le stesse mire;

(…) 3. Il divieto si estende, salvo limitazione espressa, a tutte le organizzazioni integrate all’associazione al punto di avere il ruolo di branca di quest’ultima dato l’insieme dei rapporti effettivamente intrattenuti (sotto-organizzazioni). Il divieto si estende alle sotto organizzazioni diverse da quelle territoriali aventi una personalità giuridica autonoma solo se esse sono espressamente contemplate nel decreto di divieto.

(…)

5. Le autorità che hanno facoltà di emettere un divieto possono fondare quest’ultimo anche su atti di membri dell’associazione se:

1. esiste un nesso con l’attività dell’associazione o col suo oggetto;

2. gli atti procedono da una decisione concertata, e

3. le circostanze permettono di considerare che sono tollerati dall’associazione».

13 A norma dell’art. 14 del Vereinsgesetz:

«1. Le associazioni i cui membri o dirigenti sono per la totalità o la grande maggioranza cittadini stranieri possono essere vietate (…) con riserva del n. 2. Le associazioni i cui membri o i dirigenti sono per la totalità o la grande maggioranza cittadini di uno Stato membro dell’Unione europea non sono considerate quali associazioni di cittadini stranieri (…)».

14 L’art. 15 del Vereinsgesetz recita come segue:

«1. L’art. 14 si applica per analogia alle associazioni con sede all’estero la cui organizzazione o attività si estende all’ambito di applicazione territoriale della presente legge. La responsabilità per il divieto spetta al Ministro federale dell’Interno.

(…)».

15 L’art. 18 del Vereinsgesetz così dispone:

«I divieti che colpiscono associazioni aventi sede fuori dall’ambito di applicazione geografico della presente legge ma con sotto organizzazioni che vi rientrano si applicano unicamente a queste ultime. Qualora l’associazione non abbia alcuna organizzazione nell’ambito di applicazione geografico di tale legge, il divieto riguarda (…) la sua attività in detto ambito di applicazione».

Fatti e questioni pregiudiziali

16 La Mesopotamia Broadcast, società holding di diritto danese con sede in Danimarca, è titolare di diverse autorizzazioni danesi di emittenza televisiva. Essa gestisce, fra l’altro, l’emittente televisiva Roj TV, anch’essa una società danese. Quest’ultima diffonde via satellite, essenzialmente, programmi in lingua curda in tutta Europa e nel Medio Oriente, soprattutto in Turchia. La Roj TV fa produrre trasmissioni, tra l’altro, da una società stabilita in Germania.

17 Nel 2006 e nel 2007 autorità facenti capo allo Stato turco hanno adito il comitato radiotelevisivo danese responsabile in tale Stato membro per l’applicazione della normativa nazionale di trasposizione delle disposizioni della direttiva. Le suddette istanze imputano alla Roj TV di promuovere, con le proprie trasmissioni, le finalità del «Partito dei lavoratori del Kurdistan» (in prosieguo: il «PKK»), classificato come organizzazione terroristica dall’Unione europea.

18 Il comitato radiotelevisivo danese ha statuito sui reclami in parola con decisioni del 3 maggio 2007 e del 23 aprile 2008, stabilendo che la Roj TV non aveva violato la normativa danese di trasposizione degli artt. 22 e 22 bis della direttiva. Il suddetto comitato ha rilevato, in particolare, che i programmi della Roj TV non incitavano all’odio per motivi di razza, sesso, religione o nazionalità. Esso ha considerato che i programmi di tale società si limitavano a trasmettere informazioni ed opinioni e che le immagini violente trasmesse riflettevano la violenza esistente in Turchia e nei territori curdi.

19 Con una decisione del 13 giugno 2008, indirizzata alla Mesopotamia Broadcast e alla Roj TV, il Ministero federale dell’Interno tedesco, ritenendo che la gestione della catena televisiva Roj TV da parte della Mesopotamia Broadcast fosse contraria al «principio della comprensione fra i popoli» ai sensi del Vereinsgesetz, letto in combinato disposto con la Legge fondamentale, ha vietato alla Mesopotamia Broadcast di attendere, tramite la Roj TV, a qualsiasi attività rientrante nell’ambito di applicazione del Vereinsgesetz. Esso ha del pari imposto alla Roj TV un divieto di attività.

20 Il 9 luglio 2008, la Mesopotamia Broadcast e la Roj TV hanno adito entrambe il Bundesverwaltungsgericht al fine di ottenere l’annullamento della suddetta decisione.

21 Dinanzi a tale giudice le ricorrenti hanno sostenuto che le loro attività nel settore della televisione transfrontaliera rientravano nelle disposizioni della direttiva. In applicazione della normativa in parola, soltanto il Regno di Danimarca, quale Stato membro in cui sono stabilite la Mesopotamia Broadcast e la Roj TV, potrebbe esercitare un controllo sulle suddette attività. Qualsiasi altro controllo sarebbe, in linea di principio, vietato. È vero che la direttiva permetterebbe, grazie a misure di deroga, di procedere ad un doppio controllo. Tuttavia, nelle cause principali, non sarebbero riuniti i presupposti per l’applicazione di misure siffatte.

22 Il governo federale tedesco ha fatto valere, dinanzi al Bundesverwaltungsgericht, che le attività di trasmissione televisiva della Mesopotamia Broadcast e della Roj TV rientravano nell’ambito di applicazione del Vereinsgesetz. Si sarebbe dovuto considerare che tali due società attendevano, grazie alle loro attività, alla promozione del PKK in Germania.

23 Il governo federale tedesco ha del pari sostenuto che il motivo del divieto in parola nella causa principale, fondato sul pregiudizio arrecato al «principio della comprensione fra i popoli», poggiava sul fatto che i programmi della Roj TV inciterebbero a risolvere le divergenze tra i Curdi e i Turchi attraverso la violenza, ivi compreso in Germania, e sosterrebbero gli sforzi del PKK per reclutare giovani Curdi nella guerriglia contro la Repubblica di Turchia.

24 Inoltre il governo federale tedesco ha sottolineato che le disposizioni della direttiva non prendevano in considerazione le regole generali degli Stati membri in materia penale o di polizia né il settore del diritto delle associazioni, anche se tali regole sono idonee a produrre effetti su attività di trasmissione televisiva.

25 Il Bundesverwaltungsgericht, dopo aver deciso di visionare una selezione di sequenze del programma televisivo della Roj TV, ha ritenuto che quest’ultimo rappresenta manifestamente una posizione di partito preso nei confronti del PKK, di cui ripercuote in maniera molto ampia l’approccio militarista e violento, e ciò con l’assenso dei dirigenti della Mesopotamia Broadcast. Tale società farebbe l’apologia, tramite il suo canale Roj TV, della lotta armata condotta dal PKK. Il canale in parola non darebbe conto del conflitto in maniera neutra, ma sosterrebbe il ricorso del PKK ad unità di guerriglia e ad attentati adottando il punto di vista di quest’ultimo e diffondendo un culto di eroi e di martiri nei confronti dei combattenti caduti. La Mesopotamia Broadcast e la Roj TV contribuirebbero in tal modo ad attizzare gli scontri violenti tra le persone di etnia turca e curda in Turchia e ad esacerbare le tensioni tra i Turchi ed i Curdi che vivono in Germania.

26 Il Bundesverwaltungsgericht ha ritenuto che il divieto in parola nella causa principale poteva fondarsi sul motivo attinente al pregiudizio alla comprensione fra i popoli ai sensi dell’art. 3, n. 1, del Vereinsgesetz, letto in combinato disposto con l’art. 9, n. 2, della Legge fondamentale. Questo giudice pone di conseguenza un interrogativo sul punto se e, all’occorrenza, a quali condizioni l’applicazione del motivo stesso rientri nei settori coordinati dalla direttiva.

27 Sulla scorta di tali premesse, il Bundesverwaltungsgericht ha deciso di sospendere il procedimento e di sottoporre alla Corte la seguente questione pregiudiziale, identica nei procedimenti C 244/10 e C 245/10:

«Se – ed eventualmente a quali condizioni – l’applicazione di una norma nazionale relativa ad un divieto di associazione per pregiudizio al principio della comprensione fra i popoli rientri nei settori coordinati dalla direttiva e, pertanto, sia esclusa a norma dell’art. 2 bis della medesima».

Sulla questione pregiudiziale

28 Con la sua questione, il Bundesverwaltungsgericht chiede, in sostanza, se l’art. 22 bis della direttiva debba interpretarsi nel senso che osta a che uno Stato membro prenda, in applicazione di una normativa generale, quale il Vereinsgesetz in combinato disposto con la Legge fondamentale, misure nei confronti di un’emittente televisiva stabilita in un altro Stato membro, per il motivo che le attività e gli obiettivi dell’emittente in questione violano il divieto di arrecare pregiudizio alla comprensione fra i popoli.

Osservazioni preliminari

29 Risulta dal titolo della direttiva che quest’ultima riguarda il coordinamento di determinate disposizioni legislative, regolamentari e amministrative degli Stati membri concernenti l’esercizio delle attività televisive ai fini dell’eliminazione degli ostacoli alla libera diffusione all’interno dell’Unione.

30 Secondo il primo ‘considerando’ della direttiva 97/36, la direttiva 89/552 costituisce il contesto giuridico nel quale sono esercitate le attività televisive nel mercato interno, mentre il suddetto contesto, conformemente al quarto ‘considerando’ della prima direttiva, deve assicurare la libera circolazione di tali servizi all’interno dell’Unione.

31 Emerge peraltro dall’ottavo, dal nono e dal decimo ‘considerando’ della direttiva che gli ostacoli che il legislatore comunitario ha inteso abolire sono quelli che risultano dalle disparità esistenti tra le disposizioni degli Stati membri per quanto riguarda l’esercizio dell’attività di diffusione e di distribuzione dei programmi televisivi.

32 Ne consegue che i settori coordinati dalla direttiva lo sono solo per quanto riguarda la trasmissione televisiva vera e propria, come definita nell’art. 1, lett. a) (v. sentenza 9 luglio 1997, cause riunite C 34/95, C 35/95 e C 36/95, De Agostini e TV-Shop, Racc. pag. I 3843, punto 26).

33 Risulta infine dall’ottavo ‘considerando’ della direttiva 89/552 che il diritto riconosciuto alla diffusione e alla distribuzione di servizi di televisione rappresenta anche una specifica manifestazione, nel diritto comunitario, del principio più generale della libertà di espressione qual è sancito dall’art. 10, n. 1, della Convenzione per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali, firmata a Roma il 4 novembre 1950. Risulta peraltro dal tenore del quindicesimo ‘considerando’ della direttiva 97/36 che l’art. F, n. 2, del Trattato UE (divenuto art. 6, n. 2, UE) dispone che l’Unione riconosce i diritti, le libertà e i principi sanciti nella Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea cosicché qualsiasi provvedimento volto a limitare la ricezione e/o a sospendere la ritrasmissione di emittenti televisive deve essere compatibile con tali principi.

34 Si deve anche ricordare che la direttiva non ha come obiettivo un’armonizzazione completa delle norme relative ai settori da essa coperti, ma stabilisce prescrizioni minime per le trasmissioni che sono trasmesse dalla Comunità europea e che devono essere captate nella medesima (v. sentenza 5 marzo 2009, causa C 222/07, UTECA, Racc. pag. I 1407, punto 19 e giurisprudenza citata).

35 La direttiva stabilisce quindi il principio del riconoscimento, da parte dello Stato membro di ricezione, della funzione di controllo dello Stato membro di origine rispetto alle trasmissioni televisive delle emittenti soggette alla sua giurisdizione. L’art. 2 bis, n. 1, della direttiva dispone infatti che gli Stati membri assicurano la libertà di ricezione e non ostacolano la ritrasmissione sul proprio territorio di trasmissioni provenienti da altri Stati membri per ragioni attinenti ai settori coordinati dalla medesima.

36 La Corte ha sottolineato in proposito che il controllo sull’applicazione del diritto dello Stato membro di origine che si applica alle trasmissioni televisive e sull’osservanza delle disposizioni della direttiva compete solo allo Stato membro dal quale partono le trasmissioni e che lo Stato membro di ricezione non è autorizzato ad esercitare un proprio controllo per ragioni attinenti ai settori coordinati dalla direttiva (v., in tal senso, sentenze 10 settembre 1996, causa C 11/95, Commissione/Belgio, Racc. pag. I 4115, punti 34 e 86, nonché De Agostini e TV-Shop, cit., punto 27).

37 Tuttavia, deriva dal carattere non esaustivo della direttiva rispetto a settori rientranti nell’ordine pubblico, nei buoni costumi o nella pubblica sicurezza che uno Stato membro conserva la facoltà di applicare alle attività intraprese sul suo territorio da organismi di trasmissione televisiva regole generalmente applicabili ai settori in parola, nei limiti in cui le stesse non ostacolino la ritrasmissione propriamente detta, sul suo territorio, delle trasmissioni televisive provenienti da un altro Stato membro e non istituiscano un controllo previo di queste ultime.

Sull’interpretazione dell’art. 22 bis della direttiva

38 Data la questione sottoposta alla Corte, all’occorrenza il punto se il motivo di divieto, desunto dal pregiudizio alla comprensione fra i popoli, debba considerarsi incluso nella nozione di «incitamento all’odio basato su differenze di razza, sesso, religione o nazionalità» ai sensi della direttiva e, conseguentemente, rientri nei settori coordinati da quest’ultima, è opportuno osservare anzitutto che la direttiva non contiene alcuna definizione dei termini di cui all’art. 22 bis della stessa.

39 Inoltre e come rilevato al punto 63 delle conclusioni dell’avvocato generale, i lavori preparatori delle direttive 89/552 e 97/36 non contengono indicazioni pertinenti circa il senso e la portata della nozione di «incitamento all’odio» e confermano che all’art. 22 bis della direttiva il legislatore dell’Unione ha voluto prevedere un motivo di divieto basato sull’ordine pubblico diverso da quelli intesi, in particolar modo, alla tutela dei minori.

40 Ne consegue che la portata dell’art. 22 bis della direttiva deve essere determinata conformemente al senso abituale nel linguaggio corrente dei termini impiegati in tale articolo, tenendo conto del contesto in cui essi sono utilizzati e degli scopi perseguiti dalla direttiva (v. sentenza 10 marzo 2005, causa C 336/03, easyCar, Racc. pag. I 1947, punto 21 e giurisprudenza citata).

41 Per quanto concerne le parole «incitamento» e «odio», occorre rilevare che esse prendono in considerazione, da una parte, un’azione destinata ad orientare un determinato comportamento e, dall’altra, un sentimento di animosità o di ripulsa contro un insieme di persone.

42 Così la direttiva, attraverso l’impiego della nozione di «incitamento all’odio», ha per scopo di prevenire qualsiasi ideologia irrispettosa dei valori umani, segnatamente iniziative che praticano l’apologia della violenza con atti terroristici contro una comunità determinata di persone.

43 Circa la nozione di pregiudizio alla «comprensione fra i popoli», come rilevato al punto 25 della presente sentenza, la Mesopotamia Broadcast e la Roj TV contribuiscono, secondo il giudice del rinvio, ad attizzare gli scontri violenti tra le persone di etnia turca e curda in Turchia e ad esacerbare le tensioni tra i Turchi e i Curdi che vivono in Germania ed arrecano quindi pregiudizio alla comprensione fra i popoli.

44 Di conseguenza si deve constatare che un comportamento siffatto è riconducibile alla nozione di «incitamento all’odio».

45 Pertanto, come ha sottolineato l’avvocato generale ai punti 88 e 89 delle sue conclusioni, il rispetto della regola di ordine pubblico enunciata all’art. 22 bis della direttiva dovrà essere verificato dalle autorità competenti dello Stato membro nella cui competenza rientra l’emittente in parola, a prescindere dalla presenza sul territorio di tale Stato membro delle comunità etniche o culturali interessate. Invero, l’applicazione del divieto di cui al suddetto articolo dipende non dai potenziali effetti della trasmissione di cui trattasi nello Stato membro di origine o in uno Stato membro in particolare, ma soltanto dal ricorrere delle due condizioni previste da tale disposizione, ossia l’incitamento all’odio e motivi di razza, sesso, religione o nazionalità.

46 Risulta quindi da quanto precede che l’art. 22 bis della direttiva deve essere interpretato nel senso che fatti come quelli di cui trattasi nelle cause principali, rientranti in una regola di diritto nazionale che vieta di arrecare pregiudizio alla comprensione fra i popoli, devono considerarsi coperti dalla nozione di «incitamento all’odio basato su differenze di razza, sesso, religione o nazionalità» sancita da tale articolo.

Sulla decisione di cui trattasi nella causa principale in rapporto alla sentenza De Agostini e TV-Shop

47 Al fine di porre il giudice del rinvio in grado di risolvere la controversia deferita dinanzi ad esso alla luce dell’interpretazione dell’art. 22 bis desunta supra, occorre riferirsi alla citata sentenza De Agostini e TV Shop, tenendo conto del rapporto tra le disposizioni della direttiva stessa in materia di pubblicità televisiva e sponsorizzazione e le regole nazionali diverse da quelle che contemplano specificamente la diffusione e la distribuzione dei programmi.

48 Invero, secondo quanto sottolineato dalla Corte ai punti 33 e 34 della suddetta sentenza, la direttiva, anche se prevede che gli Stati membri garantiscano la libertà di ricezione e non ostacolino la ritrasmissione sul loro territorio di trasmissioni televisive provenienti da altri Stati membri per ragioni relative alla pubblicità televisiva e alla sponsorizzazione, non ha tuttavia l’effetto di escludere completamente ed automaticamente l’applicazione delle regole in parola. Così, la direttiva non osta in linea di principio all’applicazione di una normativa nazionale che persegua in generale un obiettivo di tutela dei consumatori, senza tuttavia istituire un secondo controllo delle trasmissioni televisive oltre a quello che lo Stato membro da cui proviene la trasmissione è tenuto ad effettuare.

49 La Corte ha del pari precisato, al punto 38 della medesima sentenza, che la direttiva non osta a che uno Stato membro, applicando una normativa generale relativa alla tutela dei consumatori contro la pubblicità ingannevole, adotti provvedimenti nei confronti di un inserzionista a motivo di una pubblicità televisiva trasmessa da un altro Stato membro, purché tali provvedimenti non impediscano la ritrasmissione in sé e per sé sul suo territorio delle trasmissioni televisive provenienti dall’altro Stato membro suddetto.

50 Tale ragionamento è ugualmente applicabile a normative di uno Stato membro che non vertono specificamente sulla diffusione e sulla distribuzione dei programmi e che, in maniera generale, perseguono un obiettivo di ordine pubblico, senza tuttavia impedire la ritrasmissione propriamente detta sul suo territorio delle trasmissioni televisive provenienti da un altro Stato membro.

51 Emerge in proposito dal fascicolo trasmesso alla Corte dal giudice del rinvio e dalle spiegazioni fornite dal governo tedesco nel dibattimento orale dinanzi alla Corte che il Vereinsgesetz non riguarda in modo speciale gli enti di radiodiffusione televisiva, né la diffusione o la distribuzione di programmi televisivi in quanto tali, ma concerne in maniera generale le attività delle associazioni. Inoltre il dispositivo della decisione del Ministero federale dell’Interno del 13 giugno 2008, fondata sulla legge in parola letta in combinato disposto con la Legge fondamentale, comporta undici elementi. In particolare, risulta da tale decisione che l’utilizzo dell’antenna televisiva Roj TV da parte della Mesopotamia Broadcast poneva in non cale il principio della comprensione tra i popoli, che la Mesopotamia Broadcast non poteva più agire nell’ambito di applicazione territoriale del Vereinsgesetz tramite l’antenna della Roj TV, che l’attività di quest’ultima disconosceva il principio della comprensione fra i popoli, che l’emittente televisiva Roj TV non poteva più agire nell’ambito di applicazione territoriale del Vereinsgesetz e che la suddetta emittente era vietata nell’ambito di applicazione territoriale della medesima legge.

52 Il governo tedesco ha segnatamente precisato, nelle sue osservazioni scritte nonché nella sua difesa orale dinanzi alla Corte, che, se è vero che tutte le attività dell’ente di radiodiffusione di cui trattasi nella causa principale erano vietate in Germania, tuttavia tale Stato membro non sarebbe in grado di prevenire le eventuali ripercussioni in Germania delle trasmissioni televisive realizzate all’estero. Così, la ricezione e l’uso privato del programma della Roj TV non sarebbero vietati e rimarrebbero in pratica effettivamente possibili. In particolare, il suddetto Stato membro ha indicato che, se è vero che esso non impedisce le ritrasmissioni sul suo territorio in provenienza dalla Danimarca delle trasmissioni televisive realizzate dall’ente di cui trattasi, è però illegittima qualsiasi attività organizzata dalla Roj TV o a suo vantaggio esercitata sul territorio della Repubblica federale di Germania per effetto del divieto di attività emesso con la decisione del Ministero federale dell’Interno del 13 giugno 2008. Sarebbero pertanto vietate, in Germania, la produzione di trasmissioni nonché l’organizzazione di manifestazioni consistenti in proiezioni di trasmissioni della Roj TV in uno spazio pubblico, segnatamente in uno stadio, al pari delle attività di sostegno che si svolgessero nel territorio tedesco.

53 Misure del tipo di quelle menzionate al punto precedente non costituiscono un ostacolo alla ritrasmissione propriamente detta, ma spetta al giudice del rinvio determinare gli effetti concreti derivanti dalla decisione di divieto di cui trattasi nella causa principale quanto alle trasmissioni televisive realizzate dalle ricorrenti nella causa principale a partire da un altro Stato membro, verificando se la suddetta decisione non impedisca la ritrasmissione propriamente detta sul territorio dello Stato membro di ricezione delle trasmissioni suddette.

54 Alla luce dell’insieme delle precedenti considerazioni, occorre risolvere la questione sollevata dichiarando che l’art. 22 bis della direttiva deve essere interpretato nel senso che fatti come quelli di cui trattasi nelle cause principali, rientranti in una regola di diritto nazionale che vieta di arrecare pregiudizio alla comprensione fra i popoli, devono considerarsi riconducibili alla nozione di «incitamento all’odio basato su differenze di razza, sesso, religione o nazionalità». Tale articolo non osta a che uno Stato membro prenda, in applicazione di una normativa generale quale il Vereinsgesetz, misure nei confronti di un ente di radiodiffusione televisiva stabilito in un altro Stato membro, per il motivo che le attività e gli obiettivi del medesimo ente violano il divieto di arrecare pregiudizio alla comprensione fra i popoli, purché le suddette misure non impediscano, il che deve essere verificato dal giudice nazionale, la ritrasmissione propriamente detta sul territorio dello Stato membro di ricezione delle trasmissioni televisive realizzate dal suddetto ente a partire dall’altro Stato membro.

Sulle spese

55 Nei confronti delle parti nella causa principale il presente procedimento costituisce un incidente sollevato dinanzi al giudice nazionale, cui spetta quindi statuire sulle spese. Le spese sostenute da altri soggetti per presentare osservazioni alla Corte non possono dar luogo a rifusione.

Per questi motivi, la Corte (Terza Sezione) dichiara:

L’art. 22 bis della direttiva del Consiglio 3 ottobre 1989, 89/552/CEE, relativa al coordinamento di determinate disposizioni legislative, regolamentari e amministrative degli Stati membri concernenti l’esercizio delle attività televisive, come modificata dalla direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio 30 giugno 1997, 97/36/CE, deve essere interpretato nel senso che fatti come quelli di cui trattasi nelle cause principali, rientranti in una regola di diritto nazionale che vieta di arrecare pregiudizio alla comprensione fra i popoli, devono considerarsi riconducibili alla nozione di «incitamento all’odio basato su differenze di razza, sesso, religione o nazionalità». Tale articolo non osta a che uno Stato membro prenda, in applicazione di una normativa generale quale la legge sulle associazioni (Gesetz zur Regelung des öffentlichen Vereinsrechts) 5 agosto 1964, come modificata dall’art. 6 della legge 21 dicembre 2007, misure nei confronti di un ente di radiodiffusione televisiva stabilito in un altro Stato membro, per il motivo che le attività e gli obiettivi del medesimo ente violano il divieto di arrecare pregiudizio alla comprensione fra i popoli, purché le suddette misure non impediscano, il che deve essere verificato dal giudice nazionale, la ritrasmissione propriamente detta sul territorio dello Stato membro di ricezione delle trasmissioni televisive realizzate dal suddetto ente a partire dall’altro Stato membro.

Firme

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* Lingua processuale: il tedesco.

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