Pres. U. De Maio, est. M. Maddalena
P. Maturo (avv. M. Tammaro) c. Comune di San Salvatore Telesino (avv. U. Gentile) c. Della Maturo Costruzioni s.r.l. (avv. G. Massarelli).

sull’individuazione del dies a quo per impugnare una concessione edilizia

Edilizia ed Urbanistica – Concessione edilizia – Impugnazione – Termine – Decorrenza – Individuazione del dies a quo – Piena consapevolezza da parte dell’interessato dell’esistenza e dell’entità delle violazioni – E’ elemento determinante

Al fine della decorrenza del termine per l’impugnazione di una concessione edilizia rilasciata a terzi, l’effettiva conoscenza dell’atto si verifica quando la costruzione realizzata rivela in modo certo ed univoco le essenziali caratteristiche dell’opera e l’eventuale non conformità della stessa al titolo o alla disciplina urbanistica, con la conseguenza che in mancanza di altri ed inequivoci elementi probatori il termine decorre non con il mero inizio dei lavori, ma con il loro completamento a meno che non venga provata una conoscenza anticipata o si deducano censure di assoluta inedificabilità dell’area o analoghe censure, nel qual caso risulta sufficiente la conoscenza dell’iniziativa in corso (1).

— *** —

(1) cfr. Consiglio Stato, sez. IV, 10 dicembre 2007, n. 6342

sull’individuazione del dies a quo per impugnare una concessione edilizia

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania
Sezione III

composto dai Signori: 1) Dott. Ugo De Maio Presidente; 2) Dott.ssa Maria Laura Maddalena Primo Referendario rel.; 3) Dott. Alfredo Storto Referendario

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 6447/06, proposto da
Maturo Pierdomenico, rappresentato e difeso, giusta mandato a margine del ricorso, dall’avv. Maria Cristina Tammaro, con domicilio eletto in Napoli, via Guglielmo Sanfelice, n. 24;

CONTRO

Il comune di san Salvatore Telesino, in persona del sindaco p.t., rappresentato e difeso dagli avv. Umberto Gentile, con il quale è elettivamente domiciliato in Napoli, via Melisurgo, 4;

E NEI CONFRONTI

della Maturo Costruzioni s.r.l., in persona dell’amministratore unico, legale rappresentante, Mattei Loredana, rappresentata e difesa dall’avv. Giuseppe Francesco Massarelli, unitamente al quale elettivamente domicilia in Napoli, via del Gasperi n. 45, presso lo studio dell’avv. Corrado Romano;
PER L’ANNULLAMENTO
Della concessione ad edificare n. 65/2001, data a Mattei Loredana, n.q. di amministratore unico della società Maturo costruzioni s.r.l. all’esecuzione di lavori di realizzazione di un immobile strumentale dell’impresa edile, sistemazione della strada di accesso e ristrutturazione ed adeguamento del deposito esistente;
della variante della concessione edilizia n. 65/01, n. prot. 6856 del 6.8.2004 relativa alle medesime opere;
di ogni altro atto ad essi presupposto, connesso collegato e consequenziale;

Visto il ricorso e con i relativi allegati;
visto l’atto di costituzione e difesa della amministrazione intimata e della società controinteressata;
Visti tutti gli atti di causa;
Relatore alla udienza pubblica del 5 giugno 2008 la dott. ssa Maria Laura Maddalena;
Uditi i difensori delle parti come da verbale di udienza;

FATTO

Il ricorrente, in qualità di comproprietario della particella n. 370 del comune di San Salvatore Telesino insieme a Maturo Domenico Vincenzo, (socio al 95% della società contro interessata, Maturo Costruzioni s.r.l. nonché marito della amministratrice unica della società), impugna con il presente ricorso il provvedimento di concessione edilizia n. 65/2001, avente ad oggetto l’esecuzione di lavori di realizzazione di un immobile strumentale dell’impresa edile, sistemazione della strada di accesso e ristrutturazione ed adeguamento del deposito esistente, conosciuta a seguito di deposito all’udienza del 13.9.2006, nell’ambito del giudizio n. RG 2637/06 pendente dinanzi al Tribunale di Benevento.
Il ricorso è articolato nei seguenti motivi:
1) Violazione dell’art. 11 del DPR n. 380//01 poiché manca l’autorizzazione da parte del ricorrente all’utilizzo dalla particella n. 370, adibita a strada di accesso ai fondi interclusi dove è ubicato l’immobile oggetto della concessione edilizia, e incompetenza perché la concessione non è stata rilasciata dal dirigente;

2) violazione del PRG art. 25 NTA che non consente nella zona la realizzazione di immobili strumentali ad impresa edile e comunque la norma ora non è più applicabile a decorrere dalla delibera n.36 del 17.1.2005.

Il comune si è costituto per resistere al presente ricorso, eccependo preliminarmente la tardività del ricorso e chiedendone nel merito il rigetto perché infondato.
Si è costituita inoltre la Maturo s.r.l. che ha rilevato in via preliminare la tardività del ricorso e nel merito la sua infondatezza.
All’udienza del 23.11.2006, l’istanza cautelare è stata respinta.
All’odierna udienza, uditi gli avvocati, la causa passata in decisione.

DIRITTO

Il ricorso è irricevibile per tardività.
Come è noto, la giurisprudenza amministrativa pressoché unanime sostiene che al fine della decorrenza del termine per l’impugnazione di una concessione edilizia rilasciata a terzi, l’effettiva conoscenza dell’atto si verifica quando la costruzione realizzata rivela in modo certo ed univoco le essenziali caratteristiche dell’opera e l’eventuale non conformità della stessa al titolo o alla disciplina urbanistica, con la conseguenza che in mancanza di altri ed inequivoci elementi probatori il termine decorre non con il mero inizio dei lavori, ma con il loro completamento a meno che non venga provata una conoscenza anticipata o si deducano censure di assoluta inedificabilità dell’area o analoghe censure, nel qual caso risulta sufficiente la conoscenza dell’iniziativa in corso. (Consiglio Stato , sez. IV, 10 dicembre 2007 , n. 6342).
Nel caso in esame risulta che le opere previste dalla concessione edilizia n. 65/2001 sono completate dal 2002, posto che in data 19.12.2002 l’architetto Lorenzo Morone, nella qualità di direttore dei lavori, ha comunicato all’UTC del comune di san Salvatore Telesino l’ultimazione dei della struttura in cemento armato. Le opere sono state inoltre collaudate in data 17.1.2003.
Per quanto riguarda invece le opere relative alla DIA in variante alla c.e. (avente ad oggetto l’ampliamento fino a metri 27,30 del passaggio carrabile), esse risultano completate sicuramente alla data del 31.5.2006, come risulta dalla comunicazione di ultimazione delle strutture inoltrata all’ufficio del genio civile dal direttore dei lavori in data 21.6.2006. D’altro canto, il Tribunale ordinario di Benevento, con ordinanza del 25.7.2006 (all. 26 della produzione della contro interessata), nell’ambito di un giudizio per denuncia di nuova opera avviato dal ricorrente, ha accertato che l’opera denunciata (un muro sito nella particella 370, foglio 10) era già ultimata alla data di presentazione del ricorso per nuova opera (6.6.2006).
In questo quadro, appare dunque ininfluente la circostanza, menzionata dalla difesa del ricorrente nel corso dell’udienza di discussione e peraltro in alcun modo provata, della mancata esposizione di un cartello sul cantiere, recante l’indicazione degli estremi del titolo edilizio.
L’odierno gravame è stato notificato solo in data 28.9.2006 e pertanto oltre il decorso dei 60 giorni sia dalla ultimazione delle opere oggetto della concessione edilizia 65/01 che di quelle oggetto della DIA. Infatti, anche a voler considerare come data di ultimazione delle opere quella accertata dal giudice civile, e cioè il 6.6.2006, anche computata la sospensione feriale, i 60 giorni sarebbero scaduti il 19.9.2006.
In conclusione, dunque, il ricorso deve essere dichiarato irricevibile, ferma restando la possibilità di disapplicazione da parte del go dei provvedimenti impugnati.
La natura e l’esito della controversia consentono di ravvisare giusti motivi per disporre la compensazione tra le parti delle spese del presente giudizio.

P.Q.M.

Il tribunale amministrativo regionale per la Campania, sede di Napoli, III sezione, dichiara irricevibile il ricorso in epigrafe.
Compensa le spese.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così è deciso, in Napoli nella camera di consiglio 5 giugno 2008.

L'articolo T.A.R. Campania – Napoli – Sezione III – Sentenza – 22/9/2008 n.10354 proviene da Giustamm.

G. Cicciò Pres. – B. Massari Est.
Soc. Teseco S.p.a. in proprio e quale mandataria del raggruppamento d’imprese costituito con Baldassini Tognozzi Pontello Costruzioni Generali s.p.a., Cala de’ Medici Servizi s.r.l., Effebi Group s.p.a., Finedil s.p.a., Giustino s.p.a. e Principe di Piemonte s.p.a., (Avv.ti L. Canepa, M. Lupo, M. Paoletti) contro il Comune di Viareggio (Avv.ti C. e P. Narese) e nei confronti di Minerva Soc. Cooperativa Salpa S.r.l. (Avv.ti G. Calugi ed L. Limberti)

sulla previa fissazione nel bando dei criteri e sottocriteri di attribuzione dei punteggi nell’offerta economicamente più vantaggiosa, sulle false dichiarazioni, sulle variazioni migliorative al progetto e sulla legittimità del maggior punteggio dato ad un contratto autonomo di garanzia rispetto ad una fidejussione

1. Contratti della P.A. – Art. 83 del codice dei contratti – Preclude alla commissione di suddividere i criteri del bando in dettagliati sottopunteggi – Offerta economicamente più vantaggiosa – Puntualizzazione dei criteri di valutazione tale da predeterminare in maniera rigida e stringente il giudizio sulle singole voci – Non è richiesta – Adeguata motivazione che dia conto dell’iter logico seguito per giungere alla determinazione conclusiva del punteggio – Necessità

2. Contratti della P.A. – Dichiarazioni rese in sede di gara – Dichiarazioni contrarie al vero e affermazione di fatti che saranno poi oggetto di una valutazione discrezionale dell’Amministrazione – Differenze

3. Contratti della P.A. – Offerta economicamente più vantaggiosa – Variazioni migliorative al progetto dell’Amministrazione – Sono consentite – Limiti

4. Contratti della P.A. – Bando che richieda di specificare “le garanzie offerte dal partecipante per il finanziamento degli investimenti previsti” – Contratto autonomo di garanzia a prima richiesta – Differenza con la fidejussione – Miglior valutazione ai fini del punteggio – Legittimità

1. Contrariamente a quanto previsto nella disciplina ante codice, è precluso dalle disposizioni innovative dell’art. 83 del codice dei contratti, suddividere i criteri in dettagliati sottopunteggi, dovendo essere il bando a individuare i sub-criteri, i sub-pesi ed i sub-punteggi, ed eliminando in proposito ogni margine di discrezionalità in capo alla Commissione giudicatrice. Nel fare applicazione dei principi sopra accennati si è, peraltro, precisato che il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, come disciplinato dalla normativa comunitaria e nazionale, non presuppone inderogabilmente una puntualizzazione dei criteri di valutazione delle offerte a tal punto dettagliati da predeterminare in maniera rigida e stringente il giudizio sulle singole voci, quasi a trasformarsi, anche con riferimento alla valutazione del merito tecnico, in un criterio automatico di selezione, purché sia percepibile attraverso un’adeguata motivazione l’iter logico seguito per giungere alla determinazione conclusiva del punteggio
2. In tema di dichiarazioni rese in sede di gara deve rilevarsi che una cosa è una dichiarazione contraria al vero intesa come artificiosa e dolosa rappresentazione di circostanze di fatto in riferimento a specifici obblighi giuridici di verità (e come tale sanzionabile secondo il dettato dell’art. 76 del d.P.R. n. 445/2000), altro è l’affermazione di fatti che saranno poi oggetto di una valutazione discrezionale dell’Amministrazione anche sotto il profilo dell’effettiva rispondenza a quanto richiesto dalla lettera d’invito.

3. Nel caso di aggiudicazione attraverso il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa è consentito alle imprese proporre variazioni migliorative al progetto dell’Amministrazione, purché non si alterino i caratteri essenziali delle prestazioni richieste dalla lex specialis, onde non ledere la par condicio . In ogni caso, affinché la proposta sia ammissibile, le imprese concorrenti non possono proporre soluzioni che si traducano in una diversa ideazione dell’oggetto del contratto e che, quindi, si pongano come del tutto alternative rispetto al progetto base, sempre che l’offerente dia contezza delle ragioni che giustificano l’adattamento proposto e si dia la prova che la variante garantisca l’efficienza del progetto e le esigenze della P.A. sottese alla prescrizione variata, restando le valutazioni relative affidate, con ampio margine di discrezionalità, alla commissione di gara

4. Costituisce contratto autonomo di garanzia quello in base al quale una parte si obbliga, a titolo di garanzia, ad eseguire a prima richiesta, la prestazione del debitore, indipendentemente dall’esistenza, dalla validità ed efficacia del rapporto di base, con l’impossibilità per il garante di sollevare eccezioni, onde tale contratto si distingue dalla fideiussione per la sua indipendenza dall’obbligazione principale, poiché, mentre il fideiussore è debitore allo stesso modo del debitore principale e si obbliga direttamente ad adempiere, il garante nel contratto autonomo si obbliga non tanto a garantire l’adempimento, quanto piuttosto a tenere indenne il beneficiario dal nocumento per la mancata prestazione del debitore, spesso con una prestazione solo equivalente e non necessariamente corrispondente a quella dovuta. Ne consegue che laddove la lex specialis richieda al partecipante di prestare garanzie “per il finanziamento degli investimenti previsti” è legittima l’attribuzione di maggior punteggio al concorrente che ha sottoscritto e prodotto un contratto autonomo di garanzia a prima richiesta rispetto a chi ha prodotto una fidejussione

ha pronunciato la presente

Sul ricorso numero di registro generale 353 del 2008, proposto da:

Soc. Teseco S.p.a. in proprio e quale mandataria del raggruppamento d’imprese costituito con Baldassini Tognozzi Pontello Costruzioni Generali s.p.a., Cala de’ Medici Servizi s.r.l., Effebi Group s.p.a., Finedil s.p.a., Giustino s.p.a. e Principe di Piemonte s.p.a., rappresentato e difeso dagli avv. Luciano Canepa, Marina Lupo, Maria Paoletti, con domicilio eletto presso Marina Lupo in Firenze, via Bonifacio Lupi N. 14;

Comune di Viareggio, rappresentato e difeso dagli avv. Calogero Narese, Piero Narese, con domicilio eletto presso Calogero Narese in Firenze, via dell’Oriuolo N. 20;

Minerva Soc. Cooperativa, Salpa S.r.l., Consorzio Ravennate delle Coop. di Produzione e Lavoro, Sviluppo Porto di Viareggio S.r.l.; Marina Management S.r.l., rappresentato e difeso dagli avv. Giovanni Calugi, Leonardo Limberti, con domicilio eletto presso Giovanni Calugi in Firenze, via Gino Capponi N. 26;

della determinazione dirigenziale n. 2676 del 22/12/207 comunicata con nota prot. 90088 del 28/12/2007 ricevuta il 3 gennaio 2008 con la quale è stata disposta l’aggiudicazione della gara; nonché, per quanto occorrer possa, di tutti i verbali di gara fra cui in particolare il verbale della Commissione giudicatrice n. 9 del 13/11/07 (conosciuta il 17.01.2008) contenente l’attribuzione dei punteggi di cui all’offerta tecnica e di ogni altro atto comunque connesso, presupposto e/o conseguente se lesivo.

Visto il ricorso incidentale presentato da
CONSORZIO RAVENNATE DELLE COOP. DI PRODUZIONE E LAVORO, in proprio e nella sua qualità di mandataria dell’ATI integrata anche da SALPA S.R.L. MARINA MANAGEMENT S.R.L.
rappresentati e difesi come sopra;

per l’annullamento
della medesima determinazione dirigenziale n. 2676 del 22/12/207 nonché del verbale della Commissione giudicatrice n. 9 del 13/11/07 e di tutti gli atti susseguenti in parte qua l’Amministrazione Comunale non ha dichiarato l’inammissibilità dell’offerta presentata dalle società ricorrenti principali e, conseguentemente, escluso dalla gara le medesime società; nonché, in subordine, nella parte in cui ha attribuito il punteggio massimo al Raggruppamento ricorrente principale e non al Raggruppamento controinteressato per il criterio relativo all’esperienza maturata nella gestione di porti e approdi turistici.

e per l’annullamento
della determinazione del Comune di Viareggio – Direzione Generale – n. 444 del 23.02.2008, conosciuta il 25.02.2008, con la quale è stata confermata l’aggiudicazione in via definitiva della gara per la selezione del socio privato di minoranza della Società Viareggio Porto S.p.A. al R.T.I. Consorzio Ravennate Coop. P.L., SALPA s.r.l. e Marina Management s.r.l., nonchè per quanto occorrer possa del verbale della Commissione di gara prot. 3/Dir./a.i. del 18.02.2008, conosciuto in data 29.02.2008 in occasione del consentito accesso agli atti e di ogni altro atto comunque connesso, presupposto e/o conseguente se lesivo…

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di Comune di Viareggio;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di Marina Management S.r.l.;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 09/07/2008 il dott. Bernardo Massari e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

In data 16 dicembre 1997 veniva costituita, dal Comune di Viareggio, la s.p.a. “Viareggio Porto”, a capitale interamente pubblico, titolare della concessione demaniale marittima n. 183 del 2002 per la gestione del porto turistico “La Madonnina” ed avente ad oggetto sociale lo sviluppo della nautica da diporto e la prestazione di servizi ad essa connessi.
Con bando pubblicato sulla GUCE del 30 maggio 2007 e sulla GURI – serie speciale – del 4 giugno 2007, il Comune intimato indiceva una licitazione privata per la selezione del soggetto privato a cui alienare n. 58.940 azioni, pari al 48,51% del capitale sociale.
I criteri per la valutazione delle offerte erano così specificati:
– prezzo, punti 60/100; rispondenza del piano industriale proposto ai principi indicati dal bando, punti 25/100; qualità delle garanzie offerte, punti 5/100; descrizione analitica dell’esperienza maturata dai concorrenti nella gestione di porti turistici,
Alla gara veniva invitato anche il raggruppamento di imprese ricorrente che presentava nei termini la propria offerta, unitamente ad altri due concorrenti (tra i cinque invitati).
Nella seduta del 13 novembre 2007 venivano attribuiti i punteggi per l’offerta tecnica e successivamente si faceva luogo all’aggiudicazione definitiva, con la determinazione dirigenziale n. 2676 del 22 dicembre 2007, in favore dell’ATI controinteressata.
Contro tale atto ricorre la società in intestazione, unitamente ai consorti in lite, chiedendone l’annullamento, previa sospensione, con vittoria di spese e deducendo i motivi che seguono:
1. Violazione e falsa applicazione del bando di gara, della lettera d’invito e della par condicio fra i concorrenti. Violazione e falsa applicazione dell’art. 83 del d.lgs. n. 163/2006. Eccesso di potere per difetto del giusto procedimento, difetto di istruttoria, errore e7o travisamento dei fatti, illogicità manifesta, manifesta ingiustizia e irrazionalità e difetto di motivazione. Eccesso di potere per violazione dei principi costituzionali di buon andamento e imparzialità della Pubblica Amministrazione.

2. Violazione e falsa applicazione del bando di gara in relazione al “numero dei posti barca superiori a 12 metri gestiti nel triennio precedente” e falsa applicazione degli art. 4, 8 e 9 della lettera d’invito. Violazione della par condicio fra i concorrenti. Violazione e falsa applicazione dell’art. 76 del DPR n. 445/2000. Violazione e falsa applicazione dell’art. 83 del d.lgs. n. 163/2006. Eccesso di potere per violazione del giusto procedimento, difetto di istruttoria, errore e/o travisamento dei fatti, mancata esclusione della controinteressata e difetto di motivazione. Manifesta iniquità e irragionevolezza della valutazione assegnata al piano industriale del RTI controinteressato.
3. Violazione e falsa applicazione del bando di gara e della lettera d’invito quanto ai dati finanziari esposti nel piano industriale della controinteressata. Violazione della par condicio fra i concorrenti. Eccesso di potere per violazione del giusto procedimento, difetto di istruttoria, errore e/o travisamento dei fatti, e difetto di motivazione. Manifesta iniquità e irragionevolezza della valutazione assegnata al piano industriale del RTI controinteressato.
4. Violazione e falsa applicazione del bando di gara e della lettera d’invito. Violazione della par condicio fra i concorrenti. Eccesso di potere per violazione del giusto procedimento, difetto di istruttoria, errore e/o travisamento dei fatti, e difetto di motivazione. Manifesta iniquità e irragionevolezza della valutazione assegnata al piano industriale del RTI controinteressato in relazione alle garanzie offerte.
Con atto ritualmente notificato e depositato il 3 aprile 2008 il RTI ricorrente impugnava anche la determinazione del Comune di Viareggio del 23.02.2008 con la quale veniva confermata l’aggiudicazione in via definitiva della gara al R.T.I. Consorzio Ravennate Coop, riproducendo le doglianze già avanzate con il gravame principale e deducendo ulteriormente:
3. Violazione e falsa applicazione degli artt. 7, 8 e 9 della l. n. 241/1990. Eccesso di potere per violazione del giusto procedimento. Violazione dei principi generali in materia di buon andamento e imparzialità della pubblica amministrazione.
4. Violazione e falsa applicazione del bando di gara in relazione al “numero dei posti barca superiori a 12 metri gestiti nel triennio precedente” e falsa applicazione degli art. 4, 8 e 9 della lettera d’invito. Violazione della par condicio fra i concorrenti. Violazione e falsa applicazione dell’art. 76 del DPR n. 445/2000. Violazione e falsa applicazione dell’art. 49 del d.lgs. n. 163/2006. Eccesso di potere per violazione del giusto procedimento, difetto di istruttoria, errore e/o travisamento dei fatti, mancata esclusione della controinteressata e difetto di motivazione.
Si è costituita in giudizio l’Amministrazione intimata opponendosi all’accoglimento del gravame.
In data 13 marzo 2008 il Consorzio Ravennate delle Coop. di Produzione e Lavoro, in proprio e quale mandatario del RTI costituto con Salpa S.r.l. e Marina Management S.r.l., unitamente a queste, ha depositato un ricorso incidentale contestando la mancata esclusione dalla gara dell’ATI ricorrente e, quindi, il suo difetto di interesse ad agire. Vengono dedotte le seguenti censure:
1. Violazione e falsa applicazione della lex specialis di gara. Violazione del principio del giusto procedimento. Violazione della par condicio tra i concorrenti. Eccesso di potere per difetto di istruttoria, travisamento dei fatti e illogicità manifesta.
2. Violazione e falsa applicazione della lex specialis di gara sotto altro profilo. Violazione del principio del giusto procedimento sotto altro profilo. Violazione della par condicio tra i concorrenti sotto altro profilo. Eccesso di potere per difetto di istruttoria, travisamento dei fatti e illogicità manifesta sotto altro profilo. Violazione del divieto di presentazione di offerte condizionate.
3. Violazione e falsa applicazione dell’art. 14, n. 3, del disciplinare di gara e dell’art. 9 della lettera d’invito. Violazione e falsa applicazione dell’art. 38 del d.lgs. n. 163/2006 e dell’art. 76 del DPR n. 445/2000. Eccesso di potere per violazione del giusto procedimento, difetto di istruttoria, travisamento dei fatti e difetto di motivazione.
4. Violazione e falsa applicazione dell’art. 14, n. 3, del disciplinare di gara e degli artt. 5 e 9 della lettera d’invito. Violazione e falsa applicazione dell’art. 38 del d.lgs. n. 163/2006 e dell’art. 76 del DPR n. 445/2000. Eccesso di potere per violazione del giusto procedimento, difetto di istruttoria, travisamento dei fatti e difetto di motivazione.
5. Violazione degli artt. 5 e 8, del disciplinare di gara. Violazione e falsa applicazione degli artt. 25 e segg. del d.lgs. n. 127/1991. Eccesso di potere per difetto di istruttoria e di motivazione e violazione della par condicio tra i concorrenti.
Nella camera di consiglio del 19 marzo 2008, la parte ricorrente rinunciava alla domanda incidentale di sospensione dell’efficacia dell’atto impugnato.
Alla pubblica udienza del 9 luglio 2008 il ricorso è stato trattenuto per la decisione.

DIRITTO

1. Con il ricorso in esame viene impugnato l’atto in epigrafe con il quale è stata disposta, da parte del Comune di Viareggio, l’aggiudicazione della gara per la selezione del soggetto privato a cui alienare n. 58.940 azioni (pari al 48,51% del capitale sociale) della s.p.a. “Viareggio Porto” in favore del RTI Consorzio Ravennate Coop. Vengono, altresì, impugnati tutti i verbali di gara fra cui, in particolare, il verbale della Commissione giudicatrice n. 9 del 13 novembre 2007 contenente l’attribuzione dei punteggi di cui all’offerta tecnica.

2. Rileva preliminarmente il Collegio che, secondo l’orientamento della giurisprudenza amministrativa il venir meno dell’interesse del ricorrente principale, nel caso di accoglimento del ricorso incidentale in punto d’inesistenza dei requisiti di ammissione alla gara per inidoneità dell’offerta, comporterebbe la pregiudiziale necessità di esaminare prioritariamente il ricorso incidentale (cfr. Cons. Stato, V, 13 settembre 2005 n. 4692; id., 18 ottobre 2002, n. 5777).
Nel caso di specie, tuttavia, l’infondatezza del ricorso principale, per le argomentazioni che si andranno ad esporre, determina, per ragioni di economia processuale, il venir meno di tale necessità, non potendo la ricorrente incidentale, dopo siffatta pronuncia, ritrarre alcuna utilità dall’accoglimento delle proprie censure.

3. Si ritiene, pertanto, di esaminare con priorità logica il ricorso principale che, come si è fatto cenno, non appare meritevole di accoglimento.
3.1. E’ necessario, tuttavia, scrutinare preliminarmente le eccezioni di irricevibilità e improcedibilità formulate dalla difesa dell’Amministrazione.
3.2. Quanto alla prima, pare sufficiente rammentare il consolidato orientamento secondo cui la presenza di rappresentanti delle ditte concorrenti alle sedute di gara non integra gli estremi della piena conoscenza degli atti adottati durante le sedute medesime ai fini della decorrenza del termine di decadenza stabilito dalla legge per l’impugnazione delle relative determinazioni assunte dall’organo di gara e dell’atto finale del sub procedimento di valutazione delle offerte dei concorrenti, tenuto anche conto che, in materia di aggiudicazione di un contratto della P.A., il termine per ricorrere non decorre dall’aggiudicazione provvisoria, ma da quella definitiva, dal momento che la prima comporta soltanto effetti prodromici, per cui ne consegue che in occasione dell’impugnazione dell’aggiudicazione definitiva possono essere fatti valere anche vizi propri di quella provvisoria ((Cons. Stato Sez. V, 11 maggio 2004 n. 2951; id., 29 luglio 2003 n. 4327; T.A.R. Lazio, Sez. II, 19 giugno 2006 n. 4814; T.A.R. Campania Napoli, sez. I, 02 luglio 2007, n. 6416).
3.3. In relazione alla seconda, pare difficile ritenere che la determinazione dirigenziale n. 444 del 23 febbraio 2008 costituisca un provvedimento autonomo rispetto all’aggiudicazione definitiva e che pertanto, la sua mancata impugnazione determinerebbe l’improcedibilità del gravame.
In ogni caso, tale atto è stato ritualmente impugnato dalla parte ricorrenti con i motivi aggiunti notificati il 25 marzo 2008.

4. Con il primo motivo l’ATI ricorrente lamenta l’inadeguatezza dell’istruttoria che ha condotto la commissione giudicatrice ad assegnare un punteggio maggiore all’offerta tecnica di controparte, peraltro disattendendo le clausole della lex specialis di gara che ne avrebbero, invece, imposto l’esclusione.
In primo luogo, in punto di violazione di legge, parte ricorrente denuncia la violazione dell’art. 83 del d.lgs. n. 163/2006, giacché la commissione non avrebbe provveduto a fissare, prima dell’esame delle offerte, i criteri con i quali sarebbero stati assegnati i punteggi.
La tesi non ha fondamento.
4.1. Secondo costante giurisprudenza, la Commissione di gara, in ossequio ai principi di imparzialità e par condicio, deve procedere alla predefinizione di criteri di riferimento per l’attribuzione dei punteggi ai diversi fattori ponderali delle offerte, prima dell’apertura delle buste e, cioè, nell’assoluta inconsapevolezza del loro contenuto e nell’obiettiva impossibilità di essere in qualche modo condizionata dalla preventiva avvenuta conoscenza di elementi rilevanti ai fini della valutazione delle offerte (cfr., da ultimo, Cons. Stato, sez. V, 12 giugno 2007, n. 3136).
Si è, altresì, precisato che, in sede di attribuzione dei punteggi in una gara da aggiudicare con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, caratterizzata da ampia discrezionalità tecnica, la commissione giudicatrice è tenuta al rispetto dei criteri fissati dal bando di gara, ma ove questo non disciplini, in modo puntuale, l’attribuzione dei punteggi ai concorrenti, in base al principio di trasparenza al quale l’intera attività amministrativa deve conformarsi, essa è tenuta a prefissare oggettivi criteri di massima, così autolimitando il proprio potere di apprezzamento, oppure a chiarire con idonea motivazione le ragioni dell’attribuzione di ciascun punteggio entro i limiti previsti, e ciò, se non con diffuse esternazioni, quanto meno mediante elementi che concorrano ad integrare e chiarire la valenza del punteggio in relazione all’apprezzamento sintetico espresso con l’indicazione numerica (cfr. T.A.R Liguria, sez. II, 5 luglio 2007, n. 1314; T.A.R. Basilicata, 30.3.2006, n. 155).
Tali puntuali indicazioni sono state recepite dal codice dei contratti il quale, all’art. 83 comma 4, stabilisce che “la commissione giudicatrice, prima dell’apertura delle buste contenenti le offerte, fissa in via generale i criteri motivazionali cui si atterrà per attribuire a ciascun criterio e sub criterio di valutazione il punteggio tra il minimo e il massimo prestabiliti dal bando”.
Occorre, tuttavia, nell’assegnare l’esatta interpretazione alla norma in parola, rilevare che, contrariamente a quanto previsto nella disciplina ante codice, è precluso dalle disposizioni innovative dell’art. 83 del codice dei contratti, suddividere i criteri in dettagliati sottopunteggi, dovendo essere il bando a individuare i sub-criteri, i sub-pesi ed i sub-punteggi, ed eliminando in proposito ogni margine di discrezionalità in capo alla Commissione giudicatrice (T.A.R. Emilia Romagna, Parma, 28 maggio 2007, n. 385; T.A.R. Piemonte, sez. II, 16 aprile 2007, n. 1719).
Nel fare applicazione dei principi sopra accennati si è, peraltro, puntualizzato che il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, come disciplinato dalla normativa comunitaria e nazionale, non presuppone inderogabilmente una puntualizzazione dei criteri di valutazione delle offerte a tal punto dettagliati da predeterminare in maniera rigida e stringente il giudizio sulle singole voci, quasi a trasformarsi, anche con riferimento alla valutazione del merito tecnico, in un criterio automatico di selezione, purché sia percepibile attraverso un’adeguata motivazione l’iter logico seguito per giungere alla determinazione conclusiva del punteggio (Cons. Stato, sez. VI, 18 dicembre 2006, n. 7578; id., 22 marzo 2004, n. 1458).
4.2. Nel caso di specie la commissione di gara, non avvalendosi della facoltà, pure prevista dal disciplinare, di elaborare sub elementi di valutazione o specificazione degli stessi, nella seduta conclusiva del 13 novembre 2007 (verbale n. 9), sulla scorta dei criteri fissati dalla lettera d’invito ha espresso le proprie valutazioni in relazione ad articolati profili delle “linee strategiche e operative” (pagg. 3 e 4), comparando analiticamente le offerte delle concorrenti in relazione alle soluzioni di promozione e di marketing, all’esperienza internazionale, al personale impiegato, all’organizzazione di eventi sportivi internazionali ed evidenziando, tra l’altro, che le proposte del raggruppamento TESECO si discostavano dal Piano elaborato dalla Viareggio Porto e, soprattutto, non apparivano compatibili con il Piano regolatore portuale.
La commissione ha poi confrontato il piano economico finanziario presentato dalle due concorrenti evidenziando, seppur sinteticamente, le ragioni che inducevano a conferire maggior pregio a quello avanzato da Coop Ravennate, avuto riguardo alle eccessivamente ottimistiche previsioni ipotizzate da controparte e, per converso, agli eccedenti costi da questa previsti.
Analoghe, analitiche considerazioni sono state esposte per quanto riguarda le garanzie offerte ed il numero di posti barca gestiti in passato.
4.3. In conclusione la commissione ha illustrato nel dettaglio le ragioni per cui dovesse attribuirsi poziore valutazione all’offerta tecnica dei controinteressati, senza che, sotto il profilo motivazionale, possano trovare accoglimento le censure della ricorrente, giacché, come correttamente rilevato dall’amministrazione, il fatto che i criteri di valutazione fossero stabiliti in maniera più o meno dettagliata non poteva avere alcuna interferenza con la modalità dell’espressione della motivazione, dato che il valore dei punteggi numerici non poteva variare a seconda della maggiore o minore specificità dei criteri di selezione adottati.
Sotto l’aspetto dei contenuti non è inopportuno rammentare che le valutazioni tecniche di una commissione di gara, che presentano inevitabilmente un margine di opinabilità, non possono essere sostituite con le diverse valutazioni del ricorrente o del giudice, ma possono essere sindacate, se del caso con c.t.u., solo se presentino margini di illogicità, irragionevolezza, travisamento (cfr. ex multis, Cons. Stato, sez. VI, 22 novembre 2006, n. 6835; T.A.R. Puglia, Lecce, sez. I,, 4 maggio 2005 n. 2648).
Ma nel caso di specie la commissione, in disparte la questione della sussistenza di eventuali travisamenti di fatto che sarà esaminata successivamente, esprimeva apprezzamenti largamente impingenti nel merito amministrativo, rispetto al quale, come è pacifico, si palesa inammissibile la pretesa di vedere sindacati dal giudice amministrativo tali valutazioni.

5. Con il secondo motivo il RTI ricorrente appunta le sue censure sulla valutazione favorevole assegnata ai controinteressati in relazione all’esperienza maturata dai concorrenti nella gestione di porti turistici, “con indicazione del numero di posti barca di dimensioni superiori a 12 metri complessivamente gestiti negli anni 2004, 2005 e 2006” per il quale la commissione di gara ha attribuito a controparte il punteggio di 9,259 sul totale di punti 10 disponibile.
In via preliminare la ricorrente assume che il RTI controinteressato doveva essere escluso dalla gara per avere reso dichiarazioni mendaci in relazione a tale requisito (art. 9, n. 3 della lettera d’invito) di cui si contesta, inoltre, nel merito la valutazione attribuita.
5.1. L’assunto non può essere condiviso.
Il raggruppamento Coop. Ravennate ha in proposito dichiarato di aver gestito, nel triennio considerato, 325 posti barca di dimensioni superiori a 12 metri, presso il Porto turistico di Scarlino, in forza di contratto stipulato in data 17.6.2004 tra la concessionaria Promomar e la Etrusca Marina s.r.l. (poi Marina management s.r.l.). Poiché l’affidamento ad altri della concessione di cui sia titolare un diverso soggetto può avvenire solo previa autorizzazione dell’autorità competente (art. 45 bis cod. nav.), è solo dal 21 settembre 2004, data in cui la Capitaneria di Porto di Livorno rilasciò tale autorizzazione, che la gestione da parte di Marina management ebbe inizio e, quindi, sarebbe falsa la dichiarazione di aver gestito l’attività in parola nel triennio specificato dalla lettera d’invito.
Inoltre, il piano degli ormeggi precedente al 9.10.2007, data in cui la predetta Autorità portuale approvò, secondo la documentazione prodotta da controparte, il piano in parola, non prevedeva la gestione di un numero di posti barca pari a quello dichiarato. E ciò in quanto non potrebbe esservi coincidenza tra la dimensione fisica di un posto barca ed il tipo di imbarcazione che lo stesso può ormeggiare. In altre parole, nel linguaggio nautico, a dire della ricorrente, non vi sarebbe coincidenza tra i due concetti, per cui una barca di oltre 12 metri dovrebbe necessariamente disporre di un posto barca di dimensioni superiori.
Osserva in proposito il Collegio che, quanto alla validità temporale della gestione presa in considerazione, la lettera d’invito si limita a precisare che “con il termine ‘ultimi tre esercizi’ si intendono gli ultimi tre bilanci …approvati” escludendo, quindi, vincoli nell’assunzione del periodo di riferimento, all’infuori di quello strettamente contabile precisato.
Inoltre la dichiarazione della Capitaneria di Porto di Livorno del 9.10.2007 appare confermativa della circostanza che, anche anteriormente a tale data, il numero di posti barca gestito, a partire dal gennaio 2004 e, in forza del subentro di Etrusca Marina s.r.l., dal giugno dello stesso anno, presso Cala de’ Medici era superiore ai 325 dichiarati dal RTI controinteressato.
Neppure può consentirsi con la tesi di parte ricorrente relativa alla non coincidenza tra la dimensione fisica di un posto barca ed il tipo di imbarcazione che lo stesso può ormeggiare.
Ciò che, evidentemente, rileva, ai fini della controversia in esame, non è tanto la teorica veridicità dell’assunto, quanto la circostanza che la lettera d’invito facesse riferimento al “numero di posti barca di dimensioni superiori a 12 metri” e che con tale locuzione non potesse, sul piano letterale, intendersi posti che consentano ad una barca di oltre 12 metri di ormeggiare.
5.2. Viene in rilievo, sotto tale profilo, anche la dichiarazione dell’ATI Coop. Ravennate di aver gestito 65 posti barca di dimensioni superiori a 12 metri in una struttura sita nella località di Pietersaari in Finlandia, affermazione che parte ricorrente ritiene non veritiera, giacché il porto in questione non avrebbe le caratteristiche di un porto turistico, bensì di un approdo privato utilizzato prevalentemente per il commercio e la manutenzione di imbarcazioni. Tanto sarebbe sufficiente, attesa la falsità della dichiarazione, a determinare l’esclusione della controinteressata.
Anche tale assunto è disattendere.
In disparte il merito delle dichiarazioni, atteso che non risulta che siffatto requisito sia stato oggetto di valutazione da parte della commissione di gara (verbale n. 9, pag. 6), deve rilevarsi che una cosa è una dichiarazione contraria al vero intesa come artificiosa e dolosa rappresentazione di circostanze di fatto in riferimento a specifici obblighi giuridici di verità (e come tale sanzionabile secondo il dettato dell’art. 76 del d.P.R. n. 445/2000), altro è l’affermazione di fatti che saranno poi oggetto di una valutazione discrezionale dell’Amministrazione anche sotto il profilo dell’effettiva rispondenza a quanto richiesto dalla lettera d’invito.

6. Con il terzo motivo parte ricorrente lamenta l’esistenza di lacune, errori materiali, errori metodologici e imprecisioni nel Piano industriale presentato dalla controinteressata al quale sono stati attributi, del tutto impropriamente, 22 punti su 25 a fronte dei 15 assegnati alla ricorrente.
6.1. In particolare, il Piano industriale presentato sarebbe appiattito su quello elaborato da Viareggio Porto, senza proporre alcuna soluzione migliorativa; il conto economico non esporrebbe le previsioni relative ad alcuni degli anni presi a riferimento e così pure lo stato patrimoniale; lo stesso dicasi per le previsioni dei flussi finanziari; l’incoerenza tra le ipotesi del piano e le previsioni economiche e finanziarie, unitamente all’assenza di motivazioni in ordine alla ripartizione temporale dei ricavi relativi alla vendita dei posti barca (e quindi alla loro congruità) inficerebbe la complessiva attendibilità del piano industriale; neppure sarebbe indicato il dettaglio dei costi, limitato ad una rappresentazione complessiva priva di attendibilità; nemmeno troverebbe spiegazione l’indicazione nel conto economico di ricavi per vendite pari a ca. 24 milioni di euro, mentre tra i flussi di cassa sarebbero esposti per la stessa voce 30 milioni di euro.
6.2. I rilievi si appalesano infondati.
Si osserva, preliminarmente che nel caso di aggiudicazione attraverso il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa è consentito alle imprese proporre variazioni migliorative al progetto dell’Amministrazione, purché non si alterino i caratteri essenziali delle prestazioni richieste dalla lex specialis, onde non ledere la par condicio .
In ogni caso, affinché la proposta sia ammissibile, le imprese concorrenti non possono proporre soluzioni che si traducano in una diversa ideazione dell’oggetto del contratto e che, quindi, si pongano come del tutto alternative rispetto al progetto base, sempre che l’offerente dia contezza delle ragioni che giustificano l’adattamento proposto e si dia la prova che la variante garantisca l’efficienza del progetto e le esigenze della P.A. sottese alla prescrizione variata, restando le valutazioni relative affidate, con ampio margine di discrezionalità, alla commissione di gara (Cons. Stato, Sez. V, 19 febbraio 2003, n. 923; Sez. V, 9 febbraio 2001, n. 578).
Lo scrutinio di legittimità, come è consueto in questi casi, deve perciò limitarsi ai profili estrinseci della valutazione con riferimento ai noti parametri della logicità, ragionevolezza e non contraddittorietà.
6.3. Si può in proposto tralasciare l’esame delle eccezioni di inammissibilità della doglianza avanzate da controparte, con riferimento alla carenza di interesse e alla formulazione “per relationem” delle censure.
Invero il motivo è infondato nel merito.
In primo luogo, perché, è necessario ribadirlo, considerato il tipo di controversia, anche in questo caso si pretenderebbe di sovrapporre la valutazione di parte, fatta propria dal giudice, a quella formulata, nell’ambito della sua ampia discrezionalità, dalla commissione di gara.
In secondo luogo perché non pare che le denunciate discrepanze sussistano effettivamente o, comunque, siano di ampiezza tale da consentire il ribaltamento del punteggio assegnato a controparte.
In proposito, non pare superfluo evidenziare che lo stesso consulente di parte ricorrente riconosce che “l’offerta tecnica dell’aggiudicataria non appare preferibile a quella avanzata dall’odierna ricorrente”, implicitamente riconoscendo, nell’ambito dell’opinabilità degli apprezzamenti svolti dalla commissione, la sostanziale equivalenza delle opzioni prospettate dalle concorrenti, con ovvie ricadute sul punteggio attribuito a ciascuna.
Si rileva, innanzitutto, che la commissione ha rilevato nel piano industriale del RTI Coop Ravennate “una maggiore aderenza alle dinamiche prospettiche” recate da quello predisposto da Viareggio Porto con il quale, per le concorrenti, era indefettibile raffrontarsi.
Veniva, altresì’, evidenziata l’eccessiva onerosità degli interventi ipotizzati da Teseco (ca. 44 milioni di euro a fronte del piano dell’Amministrazione che ne prevedeva 25).
A tale incremento dei costi faceva riscontro una previsione di minori vendite iniziali che avrebbero condotto ad una esposizione debitoria ingente per interessi passivi.
Inoltre, benché non esplicitata dalla commissione, non pare irrilevante, al fine di spiegare la differente valutazione attribuita ai due documenti programmatori, la circostanza che parte dei ricavi ipotizzati dall’ATI ricorrente afferiscono a opere non previste negli atti di gara, ovvero (è il caso della gestione dei distributori di carburante) ad attività giuridicamente non eseguibili essendo la ricorrente sprovvista della relativa autorizzazione.
Quanto alla mancanza di continuità espositiva dei dati contabili, pare sufficiente rilevare che il carattere programmatico e previsionale del documento in questione comporta l’inessenzialità di tale requisito, purché, come ritenuto dalla commissione, non venga compromessa la coerenza e la sostenibilità del quadro d’insieme rappresentato, quale rinvenibile dal complesso della documentazione presentata a sostegno.
Per ciò che concerne l’ammontare dei ricavi relativi alla vendita dei posti barca il rilievo viene neutralizzato dalla circostanza che parte dei trasferimenti dei posti barca relativi alla cala della Madonnina è in realtà inserito nella voce “affitto posti barca”, avuto riguardo all’ampiezza temporale dei contratti d’affitto e, tenendo conto dei differenti criteri contabili di rappresentazione dei ricavi e degli introiti di cassa. Inoltre va considerato che negli anni 2008-2001 il vecchio approdo continuerà ad operare e perciò a produrre ricavi.
Relativamente alla denunciata incoerenza tra conto economico e flussi di cassa controparte evidenzia, condivisibilmente, che tra i movimenti finanziari che concorrerebbero a determinare l’ammontare complessivo di 30 milioni di euro esposto per tale voce è rappresentato dall’aggregazione di sottovoci diverse come “i rimborsi mutui”.
D’altro canto, e conclusivamente sul punto, deve sottolinearsi che, al di là delle contestazioni di dettaglio, il giudizio espresso dalla commissione è evidentemente un giudizio complessivo che tiene conto, in un quadro di ipotesi inizialmente formulate, della coerenza degli obiettivi proposti e della loro concreta perseguibilità.

7. Per quanto attiene alle garanzie offerte, ultimo profilo tecnico valutato dalla Commissione, il Raggruppamento Teseco assume che la garanzia prodotta da controparte sia affetta da nullità o, quantomeno, sia di ambigua interpretazione, così da non mostrarsi meritevole del punteggio massimo ad essa assegnato.
In particolare non vi sarebbe chiarezza intorno alla figura del debitore principale e neppure rispetto al fatto garantito
7.1. La censura non coglie nel segno.
7.2. Si osserva che il disciplinare di gara prevedeva di specificare “le garanzie offerte dal partecipante per il finanziamento degli investimenti previsti”, restando impregiudicata la natura giuridica della garanzia proposta.
Veniva, altresì, precisato, in occasione dei chiarimenti forniti ai concorrenti, che la valutazione relativa a tale aspetto dell’offerta sarebbe stato determinata attribuendo punteggi crescenti in relazione all’entità e alla tipologia delle garanzie presentate con riferimento al finanziamento del Piano industriale.
Occorreva, dunque, prestare garanzia per gli eventuali finanziamenti richiesti da Viareggio Porto a terzi e non assumere l’obbligo di prestare i finanziamenti stessi.
7.3. Conviene allora precisare che costituisce contratto autonomo di garanzia quello in base al quale una parte si obbliga, a titolo di garanzia, ad eseguire a prima richiesta, la prestazione del debitore, indipendentemente dall’esistenza, dalla validità ed efficacia del rapporto di base, con l’impossibilità per il garante di sollevare eccezioni, onde tale contratto si distingue dalla fideiussione per la sua indipendenza dall’obbligazione principale, poiché, mentre il fideiussore è debitore allo stesso modo del debitore principale e si obbliga direttamente ad adempiere, il garante nel contratto autonomo si obbliga non tanto a garantire l’adempimento, quanto piuttosto a tenere indenne il beneficiario dal nocumento per la mancata prestazione del debitore, spesso con una prestazione solo equivalente e non necessariamente corrispondente a quella dovuta (Cass. civ., sez. III, 28 febbraio 2007, n. 4661).
7.4. Nel caso di specie il RTI Coop Ravennate ha prodotto un contratto autonomo di garanzia a prima richiesta, sottoscritto dalla Cassa di Risparmio di Lucca, Pisa e Livorno, il quale prevede che la Banca, in virtù del contratto, “si costituisce garante…nei confronti e a favore della Viareggio Porto s.p.a. fino alla concorrenza massima omnicomprensiva dell’importo di euro 27 milioni” in relazione ai finanziamenti che saranno concessi per gli investimenti relativi alla realizzazione degli investimenti previsti.
Dalla formulazione del documento appare chiara l’individuazione del garante (la Cassa di Risparmio di Lucca, Pisa e Livorno), del creditore e beneficiario della garanzia (Viareggio Porto) e del debitore principale (le società raggruppate in ATI), per modo che la Viareggio Porto potrà conseguire il rimborso dei finanziamenti bancari ottenuti da operatori creditizi terzi fino a concorrenza della somma di cui sopra, tale essendo, all’evidenza, il fatto garantito.
E ciò a fronte della garanzia presentata da controparte recante, invece, una mera obbligazione al rilascio della fideiussione, di cui, peraltro, non vengono precisate, al momento, le condizioni.
Tanto appare sufficiente spiegazione del maggior punteggio assegnato all’ATI controinteressata.

8. Vanno esaminate, da ultimo, le ulteriori censure introdotte con il terzo e quarto dei motivi aggiunti.
8.1. Con il terzo motivo aggiunto parte ricorrente si duole che, in occasione della riapertura del procedimento conclusosi con l’atto di conferma dell’aggiudicazione del 23 febbraio 2008, siano state pretermesse le garanzie di partecipazione che le avrebbero consentito di efficacemente opporsi alle nuove argomentazioni avanzate da controparte.
La tesi non può essere condivisa.
La fase del procedimento cui fa riferimento al ricorrente è quella, codificata dall’art. 11, comma 8, del d.lgs. n. 163/2006, in cui l’Amministrazione aggiudicatrice provvede alla verifica del possesso, in capo all’aggiudicataria provvisoria, dei requisiti dichiarati.
Da un lato, perciò, essa rientra a pieno titolo, come sub procedimento, nella sequenza procedimentale che ha inizio con l’invito a partecipare rivolto alle ditte interessate, non necessitando di alcuna autonoma comunicazione; dall’altro è evidente che, in tale fase, la controparte non potrebbe utilmente esercitare alcun contraddittorio, spettando unicamente all’Amministrazione la verifica dei suddetti requisiti.

9. Con il quarto dei motivi aggiunti la ricorrente ripropone le censure afferenti all’asserita falsità delle dichiarazioni rese dall’ATI Coop Ravennate in merito alla gestione di posti barca di dimensioni superiori a 12 metri nella struttura di Pietersaari in Finlandia.
In proposito non possono che ribadirsi le argomentazioni già espresse al punto 5.2.
Per le considerazioni che precedono il ricorso deve pertanto essere rigettato, siccome infondato nel merito.

10. Quanto al ricorso incidentale, esso deve essere dichiarato improcedibile, giacché, come sopra rilevato, nessun interesse potrebbe ritrarre la convenuta dal suo eventuale accoglimento.
Condanna la parte soccombente al pagamento delle spese di giudizio come da liquidazione fattane in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale amministrativo per la Toscana, sez. I, respinge il ricorso in epigrafe.
Dichiara improcedibile il ricorso incidentale.
Condanna la parte ricorrente al pagamento delle spese di giudizio che si liquidano in € 10.000,00 in favore del Comune di Viareggio e in € 5.000,00 per ciascuna delle altre controparti.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Firenze nella camera di consiglio del giorno 09/07/2008 con l’intervento dei Magistrati:

Gaetano Cicciò, Presidente
Carlo Testori, Consigliere
Bernardo Massari, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 22/09/2008
(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

L'articolo T.A.R. Toscana – Firenze – Sezione I – Sentenza – 22/9/2008 n.2064 proviene da Giustamm.

Pres. Calvo – Est. Goso
Centro Studi GB & Lagrange srl(avv.ti Gratti, Casile, Comito) c. Ministero del Lavoro (Avvocatura Distrettuale dello Stato) e Bagnato ed altri

legittimo il diniego di accesso nei confronti delle dichiarazioni rilasciate dai lavoratori precari durante un accertamento ispettivo

1. Pubblica amministrazione – Accesso agli atti – Prevalenza tra diritto difesa e diritto all’acquisizione informazioni a tutela dei lavoratori – Prevalenza tutela lavorativa.

2. Pubblica amministrazione – Accesso agli atti – Ispezioni –Dichiarazioni rilasciate dai lavoratori – Diniego di accesso – Legittimità.

3. Lavoro – Diritto di difesa datori lavoro – In mancanza conoscenza dichiarazioni lavoratori – Conoscenza provvedimento Direzione provinciale del lavoro – Sufficienza.

1. L’interesse pubblico all’acquisizione di informazioni a tutela della sicurezza e della regolarità dei rapporti di lavoro prevale rispetto al diritto di difesa delle società sottoposte ad ispezione.

2. E’ legittimo il diniego di accesso opposto alle società datrici di lavoro nei confronti delle dichiarazioni rilasciate dai lavoratori precari in sede di accertamento ispettivo.

3. Le esigenze difensive delle Società datrici di lavoro possono essere adeguatamente garantite attraverso la conoscenza degli elementi di fatto emergenti dai provvedimenti adottati dagli Enti competenti a seguito del procedimento di controllo.

legittimo il diniego di accesso nei confronti delle dichiarazioni rilasciate dai lavoratori precari durante un accertamento ispettivo

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L'articolo T.A.R. Piemonte – Torino – Sezione II – Sentenza – 22/9/2008 n.1997 proviene da Giustamm.

Pres. Tosti, Rel. de Mohac Società Blueway S.r.l. e Società GI.Ma.Fin. in acc. per az. (Avv.ti F. Cannizzaro ed E. de Bernardis) c. Comune di Grottaferrata (Avv. P. Picozza)

sulla legittimazione a presentare offerta per conto terzi in una procedura ristretta per la vendita di immobili pubblici e sull’impossibilità di applicare il D.Lgs. n. 163/06 alle procedure di vendita di immobili laddove non richiamato dalla lex specialis

1) Contratti della PA – Vendita di immobili – Procedura ristretta – Legittimazione – Impresa terza – Non sussiste

2) Contratti della PA – Codice contratti – Vendita immobili demaniali – Inapplicabilità – Richiamo Lex specialis – Inammissibilità.

1) Non sussiste la legittimazione a presentare un’offerta alla procedura di vendita a trattativa privata per l’acquisto di un immobile comunale, da parte di una Società, non invitata alla procedura, che partecipi per conto di altra società, quest’ultima invitata, quando nel bando non sia stata menzionata la possibilità di partecipare per conto terzi.

2) Non è applicabile la disciplina contenuta nel D.Lgs. n. 163/03 alle procedure di dismissione e vendita di beni immobili da parte dello Stato e delle altre Amministrazioni pubbliche, quando nella lex specialis che disciplina tali procedure non vi sia alcun esplicito rinvio che permetta l’integrazione con le norme del Codice degli appalti che, all’art. 1, circoscrive il proprio ambito di applicazione ai contratti aventi ad oggetto l’acquisizione di servizi, prodotti, lavori ed opere.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio
Sezione Seconda

composto dai Signori:
Luigi TOSTI Presidente

Carlo MODICA de MOHAC Componente;

Stefano TOSCHEI Estensore;

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. R.g. 9110 del 2001 proposto da
“SOCIETA’ BLUEWAY s.r.l.” e da “SOCIETA’ GI.MA.FIN. in acc. per az.”, in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, rappresentate e difese dagli avv.ti Franco Cannizzaro, Valerio Cannizzaro e Enrico de Bernardinis ed elettivamente domiciliate presso il loro studio in Roma, Via Novenio Bucchi n. 7;

contro

il COMUNE DI GROTTAFERRATA, in persona del Vice Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Paolo Picozza, presso il cui studio è elettivamente domiciliato in Roma, Via dei Tre Orologi n. 20;

e nei confronti
della “SOCIETA’ EUROSPIN LAZIO S.r.l.”, in persona del rappresentante legale pro tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Fabio Sprega, presso il cui studio è elettivamente domiciliata in Roma, Via Livorno n. 15;

per l’annullamento, previa sospensione dell’efficacia
della delibera della Giunta municipale del Comune di Grottaferrata n. 222 del 19 giugno 2001 con la quale è stato revocato l’atto di aggiudicazione provvisorio del 25 maggio 2001 relativo alla gara per trattativa privata per la vendita del terreno sito in Via San Nilo in favore della Società Blueway e demandato al Presidente della gara di procedere a nuova aggiudicazione ad altra ditta (società Eurospin) partecipante alla stessa gara

e l’annullamento (per effetto di motivi aggiunti)
dell’atto di aggiudicazione della gara alla Società EUROSPIN LAZIO insieme al compiuto trasferimento dell’area per atto pubblico alla stessa Società

nonché per il risarcimento del danno
a carico del Comune di Grottaferrata.

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Vista la costituzione in giudizio dell’Amministrazione intimata e i documenti prodotti;
Vista la costituzione in giudizio della Società controinteressata nonché i documenti depositati;
Vista la decisione istruttoria assunta in sede cautelare n. 912 del 27 settembre 2001;
Esaminate le ulteriori memorie depositate da entrambe le parti;
Visti gli atti tutti della causa;
Relatore alla pubblica udienza del 5 marzo 2008 il dott. Stefano Toschei; presenti per la parte ricorrente gli avv.ti F. Cece, delegato dall’avv. Cannizzaro, e Cannizzaro, per la parte per la controinteressata l’avv. A. Forcina, delegato dall’avv. Sprega, e per l’Amministrazione resistente l’avv. G. Di Giulio, delegata dall’avv. Picozza.
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.

FATTO

Premettevano le società Blueway S.r.l. e Gi.ma.fin. in accomandita per azioni, che con lettera di invito prot. n. 14908 del 9 maggio 2001 il Comune di Grottaferrata aveva indetto una gara per trattativa privata per l’acquisto di un terreno con destinazione a servizi commerciali.
Riferivano che alla selezione venivano invitate 14 ditte, tra le quali la Blueway che intendeva partecipare quale fiduciaria della Gi.ma.fin. e che nella realtà oltre alla Blueway presentava un’offerta solo la Eurospin Lazio S.r.l.. La selezione veniva aggiudicata provvisoriamente alla Blueway, ma in sede di verifica della conformità della documentazione alle prescrizioni del bando il Comune procedeva alla revoca dell’aggiudicazione provvisoria ed all’assegnazione del terreno con successiva stipula del contratto in favore dell’odierna controinteressata Eurospin Lazio.
Lamentando l’illegittimità della decisione assunta dal Comune di revocare l’aggiudicazione provvisoria intervenuta in favore della Blueway nonché dell’aggiudicazione definitiva in favore di Eurospin Lazio, le Società ricorrenti chiedevano dapprima l’annullamento dei provvedimenti assunti dal Comune e, con ricorso recante motivi aggiunti, il risarcimento dei danni patiti.
Si sono costituiti in giudizio il Comune di Grottaferrata e la controinteressata Eurospin eccependo preliminarmente il difetto di legittimazione della Società Gi.ma.fin in quanto estranea alla procedura selettiva svolta dal Comune. Nel merito contestavano analiticamente le avverse prospettazioni chiedendo la reiezione del gravame.
Con ordinanza istruttoria n. 912 del 27 settembre 2001 questo Tribunale chiedeva che a cura del Comune fosse completata la documentazione necessaria ai fini del decidere.
In seguito alla ulteriore produzione documentale, tutte le parti controvertenti depositavano memorie illustrative con le quali confermavano le già rassegnate conclusioni.
All’udienza di merito del 5 marzo 2008 il ricorso è stato trattenuto per la decisione.

DIRITTO

1. – Con il ricorso in esame ed il successivo ricorso contenente motivi aggiunti le società Blueway S.r.l. e Gi.ma.fin. in accomandita per azioni hanno impugnato la determinazione assunta dal Comune di Grottaferrata di revocare l’aggiudicazione provvisoria intervenuta in favore della Blueway S.r.l. nella selezione delle offerte presentate al fine di acquistare un terreno sito in Grottaferrata alla Via San Nilo nonché della successiva aggiudicazione in favore di Eurospin Lazio.
Le ricorrenti sostengono che la scelta operata dall’Ente locale e fondata su quanto contenuto in un parere legale puntualmente citato nella delibera impugnata sia illegittima in quanto:
a) la lettera di invito prescriveva, ai punti 2 e 5, che le partecipanti avrebbero dovuto presentare l’attestazione di costituzione di un deposito cauzionale provvisorio di lire 130.000.000 a mezzo di polizza fideiussoria ovvero di fideiussione bancaria con validità fino al quarantacinquesimo giorno successivo alla data di effettuazione della gara nonché delle referenze bancarie idonee a garantire la solvibilità;

b) la Blueway ha partecipato alla procedura presentando una dichiarazione della Banca di Roma attestante il possesso degli adeguati mezzi economici e finanziari riferibili alla Gi.ma.fin. nonché una fideiussione bancaria sempre nell’interesse della Gi.ma.fin.;

c) il Comune di Grottaferrata, tenuto conto che la offerta della Blueway era preferibile a quella presentata dalla Eurospin, chiedeva ad un legale un parere circa la regolarità formale della procedura svolta;

d) il parere era reso in senso sfavorevole circa la regolarità del procedimento posto in essere dal Comune di Grottaferrata atteso che il legale rilevava come la documentazione presentata dalla Blueway non recava alcun riferimento alla solidità economica della stessa né il deposito cauzionale era riferibile alla Società indicata, ma in entrambi i casi i requisiti finanziari erano legati alla posizione di altra Società, non invitata alla procedura, vale a dire la Gi.ma.fin.. Da qui la revoca dell’aggiudicazione provvisioria;

e) le Società ricorrenti sostengono che la Blueway ha partecipato per conto della Gi.ma.fin e quindi correttamente la documentazione presentata conteneva i requisiti finanziari riferibili proprio alla Gi.ma.fin., trattandosi della Società che avrebbe acquistato la proprietà del terreno;

f) d’altronde che tra le due Società intercorreva un rapporto di mandato era evidente all’Amministrazione proprio dalla lettura della documentazione bancaria presentata in sede di procedura;

g) siffatta modalità di presentazione dell’offerta “per conto terzi” non era vietata da alcuna prescrizione del bando, che sul punto taceva non limitando soggettivamente la partecipazione alla procedura e, in punto di fatto, la documentazione presentata era riferita proprio a quella procedura, alla quale dunque la Blueway intendeva partecipare al fine di presentare l’offerta d’acquisto in nome e per conto della Gi.ma.fin rispetto alla quale, dovendo assumere l’impegno di acquistare l’immobile, necessariamente la documentazione bancaria doveva essere riferita.

Da qui, dunque, l’illegittimità della revoca dell’aggiudicazione provvisoria nei confronti della Blueway e dell’aggiudicazione definitiva in favore della Eurospin Lazio.
2. – Come correttamente chiarisce il ricorrente nelle difese depositate, la normativa di riferimento è racchiusa nella legge 24 dicembre 1908 n. 783, recante disposizione in tema di unificazione dei sistemi di alienazione e di amministrazione dei beni immobili patrimoniali dello Stato e dal relativo regolamento di esecuzione di cui al R.D. 17 giugno 1909 n. 454 (in entrambi i casi, ovviamente, considerate le sopravvenute integrazioni e modificazioni) per come prevede in materia di Enti locali la legge 15 maggio 1997 n. 127.
Le norme di riferimento stabiliscono due opportunità per l’Ente venditore:
 dapprima l’esperimento di una o più sedute d’asta pubblica;

 nel caso in cui tali esperimenti andassero deserti, la vendita avviene attraverso una procedura di licitazione privata ovvero di trattativa privata (così, in particolare, l’articolo 9 del suindicato regolamento n. 454 del 1909).

Peraltro in epoca successiva è entrato in vigore l’art. 3 della legge 23 dicembre 1996 n. 662 che, al comma 99, dispone che detti beni “possono essere alienati direttamente dall’amministrazione finanziaria, qualunque sia il loro valore di stima, mediante asta pubblica e, qualora quest’ultima vada deserta, mediante trattativa privata”, assumendo tale disposizione portata generale (cfr. in tal senso Cons. Stato, Sez. III, 27 maggio 1997 n. 782).
E’ appena il caso di rammentare che sia ratione temporis che ratione materiae la vicenda qui in esame non può trovare regolamentazione nel Codice dei contratti pubblici (vale a dire il decreto legislativo 12 aprile 2006 n. 163) sia perché esso è entrato in vigore il 1° luglio 2006 e la procedura in questione si è svolta nel 2001 sia perché l’art. 1 del Codice indica espressamente l’ambito di applicazione affermando che “Il presente codice disciplina i contratti delle stazioni appaltanti, degli enti aggiudicatori e dei soggetti aggiudicatori, aventi per oggetto l’acquisizione di servizi, prodotti, lavori e opere”.
Ne deriva che, al contrario di quanto sostenuto dalla parte ricorrente, le disposizioni ed i principi contenuti nella normativa (all’epoca vigente) regolante le procedure ad evidenza pubblica non possono trovare piana applicazione (se non quando siano espressamente richiamati negli atti generali che costituiscono la lex specialis autovincolante per l’Amministrazione) nelle procedure di dismissione e vendita di beni immobili da parte dello Stato e delle altre Amministrazioni pubbliche.
3. – Precisato quanto sopra il ricorso non merita accoglimento, potendosi in tal modo superare l’eccezione preliminare di inammissibilità sollevata dalla parte resistente e da quella controinteressata, senza doverla necessariamente scrutinare.
Dalla lettura dell’atto di invito giunto ai partecipanti non si evidenzia alcuna prescrizione che consenta la partecipazione degli invitati per conto di persona da nominare e quindi non si rinviene nella lex specialis fissata dall’Ente alcuna possibilità per gli invitati di presentare l’offerta per conto di terzi.
Non che tale previsione non potesse essere inserita dal Comune procedente, tuttavia ciò non è avvenuto e deve ritenersi che tale scelta sia frutto di una precisa espressione di volontà da parte dell’Ente locale. Conseguentemente non può convenirsi con quanto sostenuto dalla parte ricorrente, circa il fatto che nella lettera di invito “non era indicato il numero chiuso dei partecipanti invitati, né era vietata l’associazione, o il rapporto di mandato, o qualunque altro limite soggettivo di offerta” (così, testualmente, a pag. 9 della memoria depositata dalla parte ricorrente in vista dell’udienza di merito).
Muovendo dal presupposto di quanto si è sopra osservato circa l’inapplicabilità dei principi della c.d. evidenza pubblica alle procedure di vendita di beni immobili di proprietà pubblica (se non nel caso in cui siano espressamente richiamati nell’atto generale che dà l’avvio alla procedura di vendita), deve ritenersi che le regole della selezione del migliore offerente siano da rinvenirsi esclusivamente e tassativamente nella lex specialis che l’Ente fissa nel bando, senza che nei confronti di esso possano essere formulate interpretazioni integrative volte ad estendere la platea dei soggetti partecipanti alla selezione ovvero concernenti le modalità di presentazione delle offerte.
4. – Peraltro si osserva che non assume alcun rilievo, al fine di sconfessare quanto sopra segnalato, la circostanza che “ove così non fosse (nel senso che sia consentita anche la presentazione dell’offerta per conto terzi, n.d.r.) l’Amministrazione potrebbe facilmente favorire una ditta, scegliendo i competitori più deboli sul mercato da invitare a gara, aggirando e sviando l’interesse primario prescritto dal legislatore di vendere il bene al prezzo più alto” (così, testualmente, ancora a pag. 9 della memoria depositata dalla parte ricorrente in vista dell’udienza di merito). Infatti nel caso di specie il Comune di Grottaferrata aveva tentato, precedentemente alla trattativa privata, la vendita mediante pubblici incanti e gli esperimenti erano andati deserti (per come ricorda parte ricorrente a pag. 8 della memoria depositata dalla parte ricorrente in vista dell’udienza di merito). A tali esperimenti ben avrebbe potuto partecipare la Società Gi.ma.fin. e quindi vedersi assegnato l’immobile.
La circostanza che la Gi.ma.fin. non abbia partecipato agli esperimenti di pubblico incanto non costituisce elemento utile per ritenere che la stessa dovesse partecipare solo tramite altra Società alla trattativa privata, ben potendo chiedere di essere invitata dal Comune di Grottaferrata, essendo pienamente a conoscenza della procedura in corso (altrimenti la Blueway non avrebbe potuto depositare la documentazione bancaria riferita alla Gi.ma.fin.).
5. – In virtù di quanto sopra esposto ed attesa l’infondatezza dei motivi che sorreggono il ricorso proposto, questo deve essere respinto con conseguente travolgimento della domanda risarcitoria pure proposta con il ricorso contenente motivi aggiunti.
Sussistono, nondimeno, giusti motivi per compensare le spese di lite con riferimento alla posizione dell’Amministrazione intimata, mentre il Collegio stima di seguire la regola della soccombenza con riferimento alla posizione della Società controinteressata, liquidandosi le relative spese, come in dispositivo, per complessivi euro 3.000,00 (euro tremila).

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, Sezione Seconda, definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe, lo respinge.
Condanna la Società BLUEWAY S.r.l. e la Società GIMAFIN S.p.a., in persona dei rispettivi rappresentanti legali pro tempore, a rifondere le spese di lite in favore della Società EUROSPIN LAZIO S.r.l., in persona del rappresentante legale pro tempore, che liquida in complessivi euro 3.000,00 (euro tremila), oltre accessori come per legge.
Spese compensate con il Comune di Grottaferrata
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, dal Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, Sezione Seconda, nella camera di consiglio del 5 marzo 2008.
Il Presidente Il relatore ed estensore

Luigi Tosti Stefano Toschei

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione II – Sentenza – 22/9/2008 n.8429 proviene da Giustamm.

Pres. Tosti, Rel. Modica de Mohac
Impresa CON.PIEM. S.p.a. (Avv.ti R. Secchione e M. Colarizi) c.
Comune di Roma (Avv. A. Graziosi)

sulla legittimità dell’esclusione dalla gara per omessa dichiarazione sul possesso di tutti i requisiti di ordine generale di cui all’art. 38 del D. Lgs. n. 163/06

Contratti della PA – Gara – Dichiarazione – Omissione – Esclusione – Legittimità – Integrazione – Inammissibilità.

E’ legittima l’esclusione dalla gara dell’impresa concorrente il cui legale rappresentante abbia omesso di dichiarare il possesso dei requisiti di ordine generale di cui all’art. 38 del D. Lgs. n. 163/06, limitandosi ad indicare solo quelli di cui alle lettere b) e c), anche se nel bando era prevista l’esclusione per omessa dichiarazione solo in via implicita, con un riferimento generico alle dichiarazioni da rilasciare in sede di gara. Infatti, in caso di omessa dichiarazione non si applica l’istituto dell’integrazione documentale (cfr. tra le altre, Cons.St., V sez. n. 483ì63/07 e n. 4674/07).

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE DEL LAZIO

composto dai Signori:
CONS. DOTT. LUIGI TOSTI, PRESIDENTE;

CONS. AVV. CARLO MODICA DE MOHAC, RELATORE;

PRIMO REF. DOTT.SSA ANNA BOTTIGLIERI, COMPONENTE;



ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. reg. gen. 1348-2008, proposto dalla società

CON.PIEM. impresa generale costruzioni s.p.a. in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli Avv.ti Riccardo Secchione e Massimo Colarizi, ed elettivamente domiciliato presso lo studio di quest’ultimo, in Roma, Via Panama n.12;

contro

il Comune di Roma in persona del Sindaco p.t., rappresentato e difeso dall’Avv. Antonio Graziosi, unitamete al quale elegge domicilio presso gli uffici dell’Avvocatura comunale, in Roma, Via del Tempio di Giove n.21;

per l’annullamento,
previa sospensione
– del provvedimento prot. RC/15478 del 29.1.2008, con il quale il Presidente del seggio di gara ha disposto l’esclusione della società ricorrente dalla partecipazione alla gara per l’”Appalto di progettazione esecutiva ed esecuzione dei lavori di realizzazione di un impianto sportivo multifunzionale in Roma – Località Pietralata – Municipio Roma V”;

– di ogni atto presupposto, conseguente o comunque connesso.

–

VISTI gli atti depositati dalla ricorrente;
VISTI gli atti di costituzione in giudizio dell’Amministrazione comunale resistente;
VISTI gli atti tutti della causa;
DESIGNATO relatore il Consigliere Avv. Carlo Modica de Mohac;
UDITI, alla pubblica udienza del 16.4.2008, l’avv. M. Colarizi e l’avv. L. D’Ottavi in sostituzione dell’avv. A. Graziosi;
VISTI gli artt.21, comma X, e 26, comma IV, della L.6 dicembre 1971 n.1034, modificati, rispettivamente, dall’art.3, comma III, e dall’art.9, comma I, della L. 21 luglio 2000 n.205;
VISTA la sentenza n.268 del 26.1.2001 con cui il Consiglio di Stato (Sez. V^) ha chiarito che “è possibile pronunciare sentenza succintamente motivata anche quando si tratta di causa trattata in udienza pubblica”;
RITENUTO che nella fattispecie in esame sussistano tutti i presupposti richiesti per definire il merito mediante “sentenza in forma semplificata”;

RITENUTO IN FATTO

– che il Comune di Roma indiceva una procedura aperta per l’affidamento delle attività di progettazione esecutiva e di esecuzione dei lavori di costruzione di un impianto sportivo multifunzionale da realizzare in Roma, Località Pietralata;

– che la società ricorrente vi partecipava impegnandosi a costituire un raggruppamento temporaneo di imprese con la società mandante Ing. Porzio & Isidori di Carlo Baldacci & C. s.a.s. in caso di aggiudicazione (come previsto dal punti III.1.3. del bando di gara);

– che la ricorrente trasmetteva l’offerta entro il termine fissato dal disciplinare di gara;

– che, per una svista, il legale rappresentante della mandataria dichiarava l’assenza delle sole ipotesi previste dalle lett. b) e c) dell’art.38 del D.Lgs. n.163 del 2006, anziché l’assenza della totalità delle cause di esclusione di cui alla predetta norma;

– che pertanto la ricorrente è stata esclusa dalla gara;

– che, ritenendo che la svista fosse emendabile, la ricorrente ha impugnato il provvedimento di esclusione e ne chiede l’annullamento per le conseguenti statuizioni;

ESAMINATI i motivi di ricorso;
CONSIDERATO che con il primo motivo di gravame la ricorrente lamenta violazione delle norme di buona amministrazione ed eccesso di potere, deducendo che punto III.2.1. del bando sanziona con l’esclusione solamente l’ipotesi di cui alla lettera E (mancata produzione della certificazione del sistema di qualità UNI CEI ISO 9000) e l’omesso versamento del contributo a favore dell’Autorità di Vigilanza; e che pertanto la mancata produzione, da parte del legale rappresentante dell’impresa, della dichiarazione relativa all’assenza di tutte le situazioni ostative alla partecipazione alla gara previste dall’art.38 del D.lgs. n.163/2006, era da considerare una mera irregolarità emendabile mediante regolarizzazione;

RITENUTO

– che il punto I.1 del bando richiama l’osservanza delle modalità di redazione, collazione e trasmissione delle offerte previste, “a pena di esclusione”, alle Sezioni IV, V e VI; e che, per quanto concerne le modalità di compilazione della “Busta A – Documentazione”, la Sezione IV rinvia, a sua volta, alla Sezione V, ove è stabilito espressamente che le dichiarazioni ex art.38 cit., devono essere fornite “a pena di esclusione”;

– che anche il punto 3.2.1. del bando ribadisce, seppur implicitamente, che la mancata produzione delle dichiarazioni ex art.38 del D.lgs. n.163/2006, costituisce una “condizione di esclusione”;

– che, pertanto, la tesi della ricorrente non può essere condivisa, posto che in caso di mancata produzione delle dichiarazioni di cui all’art.38 cit., da parte del legale rappresentante della mandataria, il bando prevedeva espressamente – seppur in forza di un meccanismo di “rinvio a catena” – l’esclusione dalla gara;

CONSIDERATO che con il secondo mezzo di gravame la ricorrente lamenta violazione degli artt.6, 8 e 10 della L. n.241 del 1990, deducendo che l’Amministrazione avrebbe dovuto ammettere la ricorrente alla c.d. “regolarizzazione” della documentazione incompleta;
RITENUTO che la doglianza non possa essere condivisa in quanto la giurisprudenza afferma costantemente il principio secondo cui in caso di omessa dichiarazione non v’è spazio per l’istituto della integrazione documentale (CS, V^, n.4863/2007; Id., n.4674/2007);
CONSIDERATO che con il terzo motivo di ricorso la ricorrente lamenta violazione dell’art.3, comma 4, della l. n.241 del 1990, deducendo che nel provvedimento impugnato non sono stati indicati il termine per ricorrere e l’Autorità presso cui ricorrere;
RITENUTO che la doglianza sia inammissibile per carenza d’interesse in quanto la lamentata omissione non ha prodotto alcun concreto pregiudizio alla ricorrente, la quale ha impugnato il provvedimento entro il termine prescritto dalla legge ed innanzi all’Autorità competente;
RITENUTO, in definitiva, che il ricorso sia da respingere e che sussistano giuste ragioni per compensare tra le parti le spese di giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, Sezione Seconda, efinitivamente pronunciando sul ricorso n. 1348/2008 proposto da SOC CONPIEM IMPRESA GENERALE COSTRUZIONI SPA, come indicato in epigrafe, lo respinge.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.

Così deciso in Roma, nella Camera di Consiglio del 16.4.2008

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione II – Sentenza – 22/9/2008 n.8425 proviene da Giustamm.

Pres. Barbagallo, est. Scola
Vacantomar s.r.l. (Avv.ti G. Pellegrino e C. Ruppi) c.
Comune di Cariano (Avv.ti T. Millefiori e E. Moscati) e altri

sulla competenza della Giunta comunale in ordine alla formulazione della proposta di prelazione per l’acquisto di immobili di interesse particolarmente importante ex L. 1089/1939

Enti locali – Beni culturali – Prelazione – Esercizio – Procedimento ex art. 62, co. 2 D.Lgs. 42/2004 – Proposta di prelazione del Comune – Competenza – Giunta comunale – Sussiste – Ragioni

Vertendosi in materia di acquisti ed alienazioni immobiliari (in tal senso: d.lgs. 267 del 2000, art. 42, comma 2, lettera l)), al fine di individuare la corretta ripartizione delle competenze nell’adozione degli atti di cui è menzione all’art. 62 del d.lgs. 42/2004 (in tema di ‘procedimento per la prelazione’), occorre distinguere fra l’atto di cui al comma 3 dell’art. 62, con cui viene in concreto esercitato il diritto di prelazione, determinandosi il trasferimento del bene in capo all’ente che l’abbia adottato (l’atto in questione rientra “pleno jure” fra quelli inerenti alla materia degli “acquisti ed alienazioni immobiliari” di cui è menzione all’art. 42, comma 2, lettera l), t.u.e.l.., con la relativa competenza del Consiglio comunale, e quello di cui al comma 2 dell’art. 62, cit. (con cui l’ente interessato formuli nei confronti del competente Ministero la propedeutica proposta di prelazione): atteso il carattere meramente preparatorio di tale atto, prodromico rispetto al trasferimento della titolarità del bene, esso non può correttamente essere ascritto al novero di quelli menzionati nell’art. 42, t.u.e.l., con la conseguenza che la relativa competenza correttamente va ascritta all’ambito operativo della Giunta comunale (v. art. 48, d.lgs. 267/2000, cit.).

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sul ricorso in appello n. 674/2008, proposto dalla:
– Vacantomar s.r.l., in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dagli avv.ti Gianluigi Pellegrino e Cosimo Ruppi ed elettivamente domiciliata presso lo studio del primo, in corso del Rinascimento n. 11, Roma, appellante;

contro

– il Comune di Carmiano, in persona del sindaco in carica, rappresentato e difeso dall’avv. Tommaso Millefiori e dall’avv. Enrico Moscati, con domicilio eletto in Roma, via Azone n. 16/A, presso Leonardo Millefiori, appellato;
– il Ministero per i beni e le attività culturali, in persona del Ministro in carica; la Soprintendenza B.A.P.P.S.A. Etnoantropologico Prov. Lecce, Brindisi, Taranto e la Sobarit s.p.a., in persona dei rispettivi rappresentanti legali in carica, no

per annullamento e/o riforma, previa sospensione dell’efficacia,
della sentenza breve del Tribunale Amministrativo Regionale della Puglia, Lecce, sezione I, n. 96/2008, resa inter partes e concernente l’esercizio del diritto di prelazione sull’immobile denominato “Palazzo dei Celestini”.

Visto il ricorso in appello con i relativi allegati.
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune appellato;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti della causa.
Relatore, alla pubblica udienza del 22 aprile 2008, il Consigliere Aldo SCOLA.
Uditi, per le parti, l’avv. Gianluigi Pellegrino, l’avvocato dello Stato
Palatiello, l’avv. Tommaso Millefiori e l’avv. Enrico Moscati.
Ritenuto e considerato in fatto ed in diritto quanto segue:

La società ricorrente riferisce che, con avviso di vendita immobiliare in data 2 maggio 2005, il concessionario del servizio della riscossione dei tributi di Lecce (la So.Ba.Ri.T., la quale aveva esercitato il diritto di surroga nella procedura esecutiva immobiliare pendente innanzi al Tribunale civile di Lecce nei confronti di Carlo Portaccio) rendeva noto che in data 29 giugno 2005 avrebbe avuto luogo la vendita all’asta dell’edificio storico denominato ‘Palazzo dei Celestini’.

Secondo quanto risulta in atti, si trattava di un immobile di rilevantissimo pregio, importante esempio di architettura salentina dei secc. XVI-XVIII, dichiarato di interesse particolarmente importante ai sensi della l. 1° giugno 1939 n. 1089 (d.m. 18 settembre 1991).
Nell’avviso di vendita immobiliare veniva reso noto che sul lotto in questione gravava atto di citazione trascritto nel gennaio del 1969 e che il relativo giudizio era ancora pendente innanzi al Tribunale civile di Lecce.
In data 29 giugno 2005 aveva luogo l’incanto di cui sopra, alla presenza del Sindaco del Comune di Carmiano, nonché del Procuratore della Società ricorrente, il quale formulava la migliore offerta, in tal modo risultando aggiudicatario dell’immobile.
Quindi, con decreto 19 luglio 2005 (registrato in data 19 luglio 2005 e trascritto il 3 agosto 2005), il giudice dell’esecuzione del Tribunale di Lecce trasferiva all’odierna ricorrente la proprietà del Palazzo dei Celestini.
All’indomani del decreto di trasferimento, la So.Ba.Ri.T. assumeva l’iniziativa di comunicare alla competente Soprintendenza per i BB.CC.AA. l’avvenuto trasferimento dell’immobile in questione, ai sensi e per gli effetti dell’art. 59, d.lgs. 42 del 2004, cit. (in tema di denuncia di trasferimento di beni culturali).
Risulta agli atti che la notifica della denuntiatio ex art. 59, cit. giunse alla competente Soprintendenza in data 14 luglio 2005 (si vedano, sul punto, le note della Direzione regionale per i BB.CC.AA. in data 8 agosto 2005 e 10 agosto 2005), con la conseguenza che da tale data decorresse il termine di sessanta giorni previsto dall’art. 62, comma 3, d.lgs. 42, cit., al fine di adottare e notificare il provvedimento di esercizio della prelazione.
Al riguardo risulta agli atti come, già con atto in data 25 luglio 2006, la stessa ricorrente assunse l’iniziativa di comunicare al Ministero per i BB.CC.AA. (“ai fini e per gli effetti di cui all’art. 59 del d.lgs. n. 42 del 2004”) l’avvenuto acquisto del bene, pur specificando che l’avvenuta denuntiatio non comportasse il riconoscimento del diritto di prelazione in capo al Ministero, ovvero in capo ad altri Enti (quali il Comune di Carmiano).
Ad ogni modo, una volta che la p.a. era venuta a conoscenza dell’avvenuta cessione del bene, essa invitò gli altri Enti interessati a far pervenire eventuali proposte di prelazione ai sensi e per gli effetti dell’art. 62, d.lgs. 42, cit. (nota della Soprintendenza in data 8 agosto 2005, in atti).
Con deliberazione di Giunta comunale n. 85 dell’8 agosto 2005, l’Organo esecutivo del Comune di Carmiano formulava la propria proposta di prelazione ai sensi del comma 2 dell’art. 62, d.lgs. 42, cit.
Con nota in pari data (8 agosto 2005), il Comune di Carmiano comunicava all’odierna ricorrente di aver dato avvio al procedimento finalizzato all’esercizio del diritto di prelazione (art. 62 del d.lgs. 22 gennaio 2004, n. 42) e concedendo alla ricorrente il termine di 15 giorni per la presentazione di osservazioni e/o memorie che sarebbero state valutate ai fini dell’adozione delle determinazioni conclusive.
Con nota in data 10 agosto 2005, il Direttore regionale per i beni culturali e paesaggistici della Puglia proponeva ai competenti Organi centrali la rinuncia all’esercizio del diritto di prelazione da parte dell’amministrazione statale ed esprimeva parere favorevole all’acquisto dell’immobile di cui è causa da parte dell’A.C. di Carmiano.
Con successiva nota in data 18 agosto 2005 (previa conforme determinazione da parte della competente Direzione generale del Ministero), il Direttore regionale comunicava la rinuncia all’esercizio del diritto di prelazione da parte dello Stato ed invitava il Comune di Carmiano, al fine di perfezionare l’esercizio della prelazione, a porre in essere tempestivamente tutti gli incombenti previsti dal comma 3 dell’art. 62, d.lgs. 42, cit. (secondo la norma in parola, “il Ministero, qualora non intenda esercitare la prelazione, ne dà comunicazione, entro quaranta giorni dalla ricezione della denuncia, all’ente interessato. Detto ente assume il relativo impegno di spesa, adotta il provvedimento di prelazione e lo notifica all’alienante ed all’acquirente entro e non oltre sessanta giorni dalla denuncia medesima. La proprietà del bene passa all’ente che ha esercitato la prelazione dalla data dell’ultima notifica”).
Con delibera di C.C. n. 25 del 7 settembre 2005, il Comune di Carmiano determinava di esercitare la prelazione sul bene in questione.
La delibera comunale di esercizio della prelazione e tutti gli atti ad essa prodromici venivano impugnati dalla società Vacantomar, che ne contestava la legittimità sotto cinque articolati profili.
Si costituiva in giudizio il Ministero per i BB.CC.AA., nonché la competente Soprintendenza, i quali concludevano per la declaratoria di inammissibilità e, nel merito, per l’integrale reiezione del ricorso.
Si costituiva, altresì, il Comune di Carmiano, il quale chiedeva a propria volta l’integrale reiezione del ricorso.
Medio tempore era avvenuto che il G.E. presso il Tribunale di Lecce, avuta notizia dell’esercizio del diritto di prelazione da parte del Comune di Carmiano, dichiarasse “che si è verificata la condizione sospensiva prevista ex art. 61, comma 4, d.lgs. citato in relazione all’efficacia del decreto di trasferimento” (provvedimento in data 21 settembre 2005).
Avverso il provvedimento del G.E., la società Vacantomar proponeva opposizione agli atti esecutivi ex artt. 617, ss., c.p.c. innanzi alla Sezione commerciale del Tribunale civile di Lecce, il quale decideva la controversia con sentenza n. 580/07 del 19 febbraio 2007 (circa la decisione in questione, cfr. amplius infra).
In data 21 marzo 2007, il Comune di Carmiano notificava alla società ricorrente un’intimazione al rilascio del Palazzo dei Celestini entro un breve termine, con l’avvertimento che, in caso di persistente inottemperanza, si sarebbe proceduto ad esecuzione coattiva.
L’atto in questione veniva impugnato con i primi motivi aggiunti (ricorso in data 16 aprile 2007).
Nell’occasione, la società ricorrente lamentava che l’atto di intimazione risultasse illegittimo per vizi suoi propri, nonché per taluni profili di illegittimità derivata dagli atti impugnati con il ricorso principale.
Anche in questo caso, il Comune di Carmiano chiedeva l’integrale reiezione dei motivi aggiunti.
Con successiva nota in data 21 giugno 2007, il Comune di Carmiano diffidava la società Vacantomar a “rilasciare al Comune di Carmiano l’immobile denominato Palazzo dei Celestini, libero da cose e/o persone, entro e non oltre giorni 7 (sette) dal ricevimento della presente, con espresso avvertimento che, in difetto, nei 2 (due) giorni successivi, si procederà allo sgombero in via coattiva dell’immobile (…), rimanendo in ogni caso impregiudicata ogni eventuale azione di carattere risarcitorio”.
L’atto in questione veniva impugnato con ulteriori motivi aggiunti (ricorso in data 25 giugno 2007).
Anche in tale occasione, la società ricorrente lamentava che l’atto di intimazione risultasse illegittimo per vizi suoi propri, nonché per taluni profili di illegittimità derivata dagli atti impugnati con il ricorso principale.
Con decreto inaudita altera parte, adottato in data 26 giugno 2007, ai sensi e per gli effetti dell’art. 3, comma 2, l. 205 del 2000, il Presidente del Tribunale amministrativo regionale della Puglia, sezione staccata di Lecce, sezione I, accoglieva l’istanza di provvedimenti cautelari provvisori e, per l’effetto, sospendeva gli atti da ultimo impugnati.
Con ordinanza n. 651/07 il Tribunale accoglieva la domanda cautelare di sospensione dell’efficacia degli atti impugnati con i secondi motivi aggiunti.
Con successiva ordinanza n. 5012/07 la Sesta Sezione del Consiglio di Stato respingeva l’appello cautelare proposto dall’odierna ricorrente avverso la richiamata ordinanza dell’adìto T.a.r..
I primi giudici respingevano, quindi, sia il ricorso introduttivo che i successivi doppi motivi aggiunti con sentenza prontamente impugnata dalla Vacantomar per la ritenuta incompetenza della Giunta comunale a formulare la citata proposta di prelazione (di spettanza del Consiglio comunale), l’inesistenza di una tempestiva notificazione del discusso diritto di prelazione e la radicale inesistenza di quest’ultimo, non essendosi il Comune di Carmiano avvalso dell’ordinario servizio di notificazione mediante ufficiali giudiziari, ma piuttosto dei propri messi comunali, in una vicenda connotata dall’erronea trascrizione del vincolo effettuata a carico di un tale Carlo Portaccio, recante data di nascita diversa da quella dell’effettivo proprietario esecutato.
Il Comune di Carmiano appellato si costituiva in giudizio e resisteva al gravame, difendendo l’impugnata pronuncia del T.a.r. Lecce, la cui efficacia veniva sospesa da questa sezione con apposita ordinanza interinale, dopodiché il Comune appellato (nel frattempo nuovamente costituitosi con un secondo difensore) rifiutava di eseguirla nei sensi auspicati dalla Vacantomar che, insieme alla Madigest & Resort, comunicava di aver ripreso i lavori di puntellatura e consolidamento del Palazzo dei Celestini, ritenendo perdurantemente efficace l’originario permesso di costruire n. 103/2006, e depositava istanza per l’esatta esecuzione dell’ordinanza cautelare di cui si è detto.

All’esito della pubblica udienza di discussione la vertenza passava in decisione, dopo l’accoglimento della relativa istanza cautelare, sia con monocratico decreto presidenziale n. 419/2008 che con ordinanza collegiale n. 904/2008 della sezione VI del Consiglio di Stato, e dopo il deposito di rispettive memorie conclusive ad opera delle parti.

L’appello va respinto.
I) – In primo luogo, si afferma che il Comune di Carmiano non avrebbe tempestivamente esercitato nella specie il diritto di prelazione, ai sensi dell’art. 62, d.lgs. n. 42 del 2004, cit., non avendo provveduto a notificare all’originaria ricorrente l’adozione dell’atto di prelazione, con la conseguenza che, non essendosi perfezionato l’iter previsto dalla norma in questione, gli atti impugnati con il ricorso principale (e, segnatamente, la delib. C.c. n. 25 del 2005 di esercizio del diritto di prelazione) non avrebbero potuto produrre in alcun modo i propri effetti nella sfera giuridica della ricorrente: la mancata tempestiva notifica dell’atto di esercizio della prelazione avrebbe comportato la violazione della previsione normativa secondo cui “il Ministero può rinunciare all’esercizio della prelazione, trasferendone la facoltà all’ente interessato entro venti giorni dalla ricezione della denuncia. Detto ente assume il relativo impegno di spesa, adotta il provvedimento di prelazione e lo notifica all’alienante ed all’acquirente entro e non oltre sessanta giorni dalla denuncia medesima. La proprietà del bene passa all’ente che ha esercitato la prelazione dalla data dell’ultima notifica”.
Dall’esame degli atti di causa emerge come nel caso di specie il Comune di Carmiano abbia tempestivamente posto in essere nei confronti dell’attuale appellante ogni attività necessaria e sufficiente al fine di soddisfare ai requisiti procedimentali di cui all’art. 62, cit..
Quanto al termine entro cui la notifica dell’atto di esercizio della prelazione doveva essere portato a conoscenza della ricorrente, la notifica della denuntiatio ex art. 59, cit., giunse alla competente Soprintendenza in data 14 luglio 2005 (v. note della Direzione regionale per i BB.CC.AA. in data 8 agosto 2005 e 10 agosto 2005), con la conseguenza che da tale data è iniziato a decorrere il termine di sessanta giorni previsto dall’art. 62, comma 3, d.lgs. n. 42, cit., al fine di adottare e notificare il provvedimento di esercizio della prelazione.
Infatti, risulta agli atti di causa come in data 8 settembre 2005 (ossia, entro il termine di sessanta giorni di cui all’art. 62, cit.) il messo comunale abbia tentato la notifica dell’atto di prelazione presso la sede legale della società ricorrente, salvo verbalizzare che “non è stata trovata nessuna persona idonea a ricevere la notificazione dell’atto”; risulta pure come in data 9 settembre 2005 (del pari, entro il termine di sessanta giorni di cui all’art. 62, cit.) il cit. messo comunale abbia tentato per ben sette volte (dalle ore 12,40 alle ore 19,25) di effettuare la notifica in mani proprie dell’amministratore unico e legale rappresentante della società Vacantomar, salvo poi provvedere ad effettuare la notifica in questione ai sensi dell’art. 140, c.p.c. (ossia, in base alle disposizioni in tema di irreperibilità o rifiuto di ricevere la copia), risultando agli atti come lo stesso 9 settembre 2005 il messo comunale abbia proceduto (conformemente alle previsioni di cui all’art. 140, cit.) a depositare copia dell’atto da notificare presso la casa comunale, ad affiggere avviso dell’avvenuto deposito presso la porta dell’abitazione del legale rappresentante della società ricorrente ed a dargliene notizia tramite invio di lettera racc. a/r.
Il compimento da parte del Comune delle operazioni in parola deve ritenersi complessivamente satisfattivo delle prescrizioni procedimentali di cui al d.lgs. n. 42 del 2004, art. 62, cit., avendo posto in essere, entro il termine di sessanta giorni dalla data del 14 luglio 2005, ogni attività rientrante nella propria disponibilità vòlta a far entrare nella sfera di conoscibilità del destinatario della notifica il contenuto dell’atto di prelazione.
Correttamente, dunque, i primi giudici hanno richiamato il consolidato orientamento giurisprudenziale (cfr. Corte cost., sentenze n. 477 del 2002 e n. 132 del 2004) secondo cui “risulta ormai presente nell’ordinamento processuale civile, fra le norme generali sulle notificazioni degli atti, il principio secondo il quale il momento in cui la notifica si deve considerare perfezionata per il notificante deve distinguersi da quello in cui essa si perfeziona per il destinatario, sicché le norme in tema di notificazioni di atti processuali vanno ora interpretate nel senso che “la notificazione si perfeziona nei confronti del notificante al momento della consegna dell’atto all’ufficiale giudiziario [ovvero, come nel caso di specie, al messo comunale]”.
Accedere ad una soluzione diversa (in particolare: all’opzione interpretativa secondo cui l’effetto della notificazione intervenuto nella sfera del notificato dopo il sessantesimo giorno risulterebbe inidoneo a produrre le conseguenze legali di cui all’art. 61, cit.) comporterebbe l’inammissibile conseguenza di vanificare in capo alla p.a. il principio secondo cui non possano gravare sul notificante se non le attività direttamente discendenti dalla sua sfera di disponibilità operativa.
II) – La società Vacantomar lamenta la complessiva illegittimità degli atti impugnati con il ricorso principale, atteso che “non sussiste alcun vincolo opponibile alla ricorrente e conseguentemente non sussiste alcun diritto di prelazione nei confronti degli enti indicati dalla norma epigrafata [artt. 15, 60, 61, 62 e 128, d.lgs. n. 42 del 2004]”.
Risulterebbe nella specie violata la previsione di cui all’art. 15, dl.gs. n. 42, cit. (già artt. 2 e 30 della l. 1089 del 1939, in tema di notifica della dichiarazione di interesse culturale del bene), norma secondo cui “1. La dichiarazione prevista dall’articolo 13 è notificata al proprietario, possessore o detentore a qualsiasi titolo della cosa che ne forma oggetto, tramite messo comunale o a mezzo posta raccomandata con avviso di ricevimento.
2. Ove si tratti di cose soggette a pubblicità immobiliare o mobiliare, il provvedimento di dichiarazione è trascritto, su richiesta del soprintendente, nei relativi registri ed ha efficacia nei confronti di ogni successivo proprietario, possessore o detentore a qualsiasi titolo”.
L’appellante riferisce che non risulterebbe alcuna trascrizione in favore del Ministero BB.CC.AA. e nei confronti dell’originario proprietario – Carlo Portaccio – del decreto 18/09/91 con cui sarebbe stato apposto, sull’edificio denominato Palazzo dei Celestini, il vincolo ex legge n. 1089/1939, con connessa illegittimità degli atti con cui il Ministero prima ed il Comune poi avrebbero ritenuto sussistente (ed esercitabile) il più volte richiamato diritto di prelazione, aggiungendosi poi che lo stesso avviso di gara non avrebbe menzionato in alcun modo l’esistenza del richiamato vincolo sul bene (e la conseguente possibilità che su di esso gli enti pubblici di cui all’art. 62, d.lgs. n. 42, cit., potessero esercitare lo jus praelationis), mentre la circostanza stessa dell’avvenuta partecipazione del Comune di Carmiano all’incanto, svoltosi in data 29 giugno 2005, sarebbe del tutto priva di senso in una logica di sussistenza del diritto di prelazione e sarebbe anche mancata la rinnovazione della notificazione del vincolo e, dunque, della trascrizione ai sensi e per gli effetti di cui all’art. 128, d.lgs. n. 42/2004, il quale prevede che le notificazioni effettuate ai sensi della legge n. 1089/1939 conservino efficacia limitatamente al tempo necessario per la conclusione del procedimento di cui all’art. 14 (procedimento di dichiarazione).
Il presente motivo d’appello è infondato, poiché nel caso di specie è incontestabile la sussistenza di un vincolo sul bene idoneo a legittimare l’esercizio del diritto di prelazione, mentre lo stesso deve dirsi circa l’opponibilità del vincolo in questione all’odierna appellante, conformemente alla pertinente normativa in tema di trascrizioni.
Secondo quanto pacificamente attestato in atti, l’immobile in questione è stato dichiarato di interesse particolarmente importante (ai sensi della legge n. 1089 del 1939) già con d.m. 12 novembre 1991, mentre le censure dedotte si basano non già sulla radicale assenza di una qualunque atto di trascrizione del vincolo in parola, quanto piuttosto sulla circostanza per cui la nota di trascrizione nei registri immobiliari. del richiamato d.m. (atto in data 23 gennaio 1992), sarebbe stata posta in essere nei confronti del dante causa dell’odierna appellante con un errore nell’indicazione della data di nascita, dato che, ivi, il soggetto nei cui confronti veniva effettuata la trascrizione del vincolo risultava individuato non già (come avrebbe dovuto) in Portaccio Carlo, nato a Lecce il 03.11.1927, bensì (erroneamente) in Portaccio Carlo, nato a Lecce il 13.11.1927: donde l’obiettiva impossibilità (pure usando l’ordinaria diligenza, consistente nell’effettuare presso i registri immobiliari una visura nominativa al nome di Carlo Portaccio) di conoscere l’esistenza del vincolo in questione, con la conseguenza che tale vincolo non avrebbe potuto in alcun modo essere opposto all’interessata.
Innanzitutto, la vigente normativa in tema di trascrizione di atti nei registri immobiliari impone di concludere nel senso che, nel caso di specie, la trascrizione del vincolo (con l’erronea indicazione della data di nascita del soggetto contro cui la trascrizione veniva effettuata) sia inopponibile alla società interessata.
Ai fini della risoluzione di tale quesito, vengono in rilievo gli articoli 2659 e 2665, c.c., secondo il primo dei quali la nota di trascrizione deve indicare (inter alia) “il luogo e data di nascita e il numero di codice fiscale delle parti”, mentre il secondo stabilisce che “l’omissione o l’inesattezza di alcuna delle indicazioni richieste dalle note menzionate negli articoli 2659 e 2660 non nuoce alla validità della trascrizione, eccetto che induca incertezza sulle persone, sul bene o sul rapporto giuridico a cui si riferisce l’atto o, rispettivamente, la sentenza o la domanda”: dal complesso degli atti di causa emergerebbe come nel caso di specie l’erronea indicazione della data di nascita del Portaccio Carlo abbia determinato incertezza circa le persone nei cui confronti la trascrizione veniva effettuata, malgrado la nota di trascrizione in parola recasse in modo corretto il codice fiscale del Portaccio, mentre nulla obbligava la parte interessata a sapere che nell’ambito del Comune di Lecce vi fosse un solo soggetto con il nome di Carlo Portaccio, con la conseguenza che, anche sotto tale profilo, non avrebbe potuto escludersi il rischio di confusioni personali contemplato dall’art. 2665, c.c..
A nulla rileverebbe, poi, la circostanza che nella specie il Ministero dei beni culturali non abbia fatto altro che, a rigore, reiterare un errore già commesso, atteso che la stessa nota di trascrizione notarile Erroi in data 14 dicembre 1965 a favore del Portaccio (atto di acquisto del Palazzo dei Celestini) evidenziava a propria volta la data di nascita del 13 novembre 1927, come pure quella per cui la visura ipocatastale (che l’appellante riferisce di aver effettuato all’indomani della vittoriosa partecipazione alla gara) recasse un’espressa dicitura secondo cui trattasi di “dati non validati, messi a disposizione esclusivamente per ausilio alla consultazione: non sostituiscono tavole, rubriche e repertori di cui all’art. 3 del Regolamento approvato con R.D. 25/08/1874, n° 2130”.
In realtà, non può ritenersi determinante il fatto che la Vacantomar abbia regolarmente svolto le proprie ricerche nominative presso i registri immobiliari in relazione alle trascrizioni ‘a favore’ e ‘contro’ Carlo Portaccio, indicandolo anche con la corretta data di nascita, in rapporto all’immobile de quo, senza venire a conoscenza di vincoli di sorta, mentre rileva la circostanza che, dagli atti di causa, emergano altri due elementi dai primi giudici correttamente ritenuti idonei a testimoniare in modo non equivoco la circostanza secondo cui, al tempo dei fatti in esame, l’odierna appellante fosse ben consapevole della sussistenza della dichiarazione di interesse particolarmente importante del bene.
Il primo risulta costituito dall’istanza con la quale, già in data 14 agosto 2005, la stessa ebbe a richiedere al giudice dell’esecuzione del Tribunale di Lecce l’assoggettamento del recente acquisto dell’immobile ad I.V.A. (istanza in data 14 agosto 2005): domanda in cui il titolo di provenienza dell’immobile viene richiamato (v. atto notarile Erroi in data 19 dicembre 1965, con il quale l’immobile di cui è causa era stato trasferito al Carlo Portaccio), ma sempre con l’erronea indicazione della data di nascita del 13 novembre 1927: se, alla data della richiesta al giudice dell’esecuzione immobiliare, la società appellante era stata in grado di individuare correttamente il conto intestato presso la Conservatoria dei registri immobiliari al proprio dante causa (nonostante l’erronea indicazione della data di nascita), ciò implica necessariamente che la stessa avrebbe dovuto avere contezza dell’esistenza del vincolo e della sua trascrizione al medesimo conto (Portaccio Carlo, nato a Lecce il 13 novembre 1927), benché recante sempre un’errata data di nascita.
Altrettanto deve dirsi per la seconda circostanza ritenuta idonea ad escludere la mancata conoscenza in capo alla ricorrente della sussistenza del vincolo sull’immobile (o ad escludere, nella specie, la configurabilità di un errore scusabile) e rappresentata dal contenuto stesso dell’avviso di vendita dell’immobile di cui è causa, contenente un espresso rinvio al contenuto della perizia a firma dell’arch. Mantovano (che dell’avviso costituiva, pertanto, parte integrante) e puntualmente richiamante la circostanza per cui “con D.M. del 18 settembre 1991 l’immobile nel suo complesso è stato sottoposto a vincolo di salvaguardia e tutela ai sensi degli artt. 1, 2 della l. 1089/39”; risultava indubbia la presenza di un solo Carlo Portaccio, indicato con il suo preciso codice fiscale, mentre la perizia di cui al giudizio di esecuzione, menzionata anche nell’avviso di vendita, già recava traccia del vincolo ed il diretto dante causa-alienante appariva pure indicato con un’erronea data di nascita; conseguentemente, tutti i possibili acquirenti si trovavano posti in identica condizione, con la correlativa possibilità di considerare superato ogni problema di trascrizione asseritamente difettosa.
III) – D’altra parte, appare ininfluente la circostanza secondo cui il Comune di Carmiano avrebbe deciso di partecipare all’incanto per l’aggiudicazione dell’immobile, il che di per sé non poteva sortire alcun effetto preclusivo in ordine al successivo esercizio della facoltà di acquisire l’immobile medesimo attraverso l’esercizio del diritto di prelazione, in assenza di alcun argomento normativo orientato nel senso di una siffatta preclusione ed altrettanto deve dirsi quanto alla circostanza secondo cui la competente Soprintendenza l’avrebbe autorizzata a realizzare i primi interventi di manutenzione straordinaria dell’edificio, previa domanda palesemente idonea a far presumere la conoscenza, da parte della società Vacantomar, del vincolo gravante sul Palazzo dei Celestini, ricordando come la stessa Soprintendenza abbia proceduto a ritirare in via di autotutela la discussa autorizzazione, per la rilevata carenza di legittimazione dell’odierna appellante a chiedere il rilascio del menzionato titolo abilitativo (atto n. 10057/B del 24 ottobre 2005).
Neppure sussiste l’asserita violazione, nel caso di specie, dell’obbligo di rinnovare la notifica ex art. 128, d.lgs. n. 42 del 2004, dovendosi applicare alle vicende di causa non il primo, bensì il secondo comma dell’art. 128, cit., il quale fa espressamente salve (senza obbligo alcuno di ri-notificazione) le notifiche effettuate ai sensi degli artt. 2, 3, 5 e 21, legge 1° giugno 1939 n. 1089, come nella specie.
IV) – Passando all’esame della delib. G.c. n. 85 del 2005 (con la quale l’A.C. aveva deliberato di formulare proposta di prelazione in relazione al discusso immobile), asseritamente viziata per incompetenza relativa, atteso che la competenza all’adozione di tale atto sarebbe spettata al Consiglio comunale, vertendosi in materia di acquisti ed alienazioni immobiliari (in tal senso: d.lgs. 267 del 2000, art. 42, comma 2, lettera l)), al fine di individuare la corretta ripartizione delle competenze nell’adozione degli atti di cui è menzione all’art. 62 del d.lgs. 42, cit. (in tema di ‘procedimento per la prelazione’), occorre distinguere fra l’atto di cui al comma 3 dell’art. 62, con cui viene in concreto esercitato il diritto di prelazione, determinandosi il trasferimento del bene in capo all’ente che l’abbia adottato (l’atto in questione rientra pleno jure fra quelli inerenti alla materia degli “acquisti ed alienazioni immobiliari” di cui è menzione all’art. 42, comma 2, lettera l), t.u.e.l., con la relativa competenza del Consiglio comunale, e quello di cui al comma 2 dell’art. 62, cit. (con cui l’ente interessato formuli nei confronti del competente Ministero la propedeutica proposta di prelazione): atteso il carattere meramente preparatorio di tale atto, prodromico rispetto al trasferimento della titolarità del bene, esso non può correttamente essere ascritto al novero di quelli menzionati nell’art. 42, t.u.e.l., con la conseguenza che la relativa competenza correttamente va ascritta all’ambito operativo della Giunta comunale (v. art. 48, d.lgs. 267/2000, cit.).
V) – Infine, il Comune avrebbe nella specie erroneamente omesso di prevedere un’adeguata provvista finanziaria, di fronte alla possibile soccombenza del proprietario del Palazzo dei Celestini nell’ambito del giudizio civile intentato da taluni soggetti asseritamente vantanti diritti su una porzione del bene: al riguardo, l’asserito profilo di illegittimità si fonda su un dato meramente ipotetico (la soccombenza dell’ente nell’ambito di un giudizio civile pendente) e non già su dati certi ed attuali che, soli, avrebbero potuto supportare la richiesta pronuncia di annullamento degli atti impugnati.
In secondo luogo la provvista finanziaria, nella specie approntata dal Comune, risulta essere stata determinata, nel suo quantum, in piena ottemperanza alla previsione di cui al comma 1 dell’art. 60, d.lgs. n. 42, cit. (secondo cui “il Ministero o, nel caso previsto dall’articolo 62, comma 3, la regione o l’altro ente pubblico territoriale interessato, hanno facoltà di acquistare in via di prelazione i beni culturali alienati a titolo oneroso o conferiti in società, rispettivamente, al medesimo prezzo stabilito nell’atto di alienazione o al medesimo valore attribuito nell’atto di conferimento”).
Da ultimo, la società Vacantomar lamentava l’illegittimità delle deliberazioni comunali impugnate a causa di un asserito error in procedendo, in quanto non precedute dall’acquisizione del parere della conferenza dei capigruppo, peraltro non contemplata a pena d’illegittimità in alcuna previsione legislativa o regolamentare, mentre in più occasioni il Comune di Carmiano aveva esplicitato le ragioni di pubblico interesse sottese alla scelta di acquisire il discusso immobile (“il Comune di Carmiano ha, in reiterate occasioni e con formali deliberazioni, manifestato il proprio motivato interesse all’acquisizione del bene in questione al patrimonio comunale in funzione sia della sua destinazione al servizio della collettività (…) che di una migliore valorizzazione e fruizione del pregio storico-artistico, in conformità con i programmi già delineati dal Comune medesimo (…); tutto ciò anche in considerazione del suo valore storico e delle sue valenze artistiche ed architettoniche, nonché per il significato intrinseco del bene per la comunità carmianese”).
VI) – Conclusivamente, il rigetto del ricorso principale impone al collegio di disattendere (per la palese interdipendenza) pure il primo ed il secondo ricorso per motivi aggiunti, con i quali si erano impugnati atti collegati da un nesso di presupposizione necessaria rispetto a quelli impugnati con il gravame principale e qui riconosciuti legittimi.
L’appello va, dunque, respinto, (con contestuale venir meno della cautela a suo tempo accordata), mentre le spese del secondo grado di giudizio possono integralmente compensarsi, per giusti motivi, tra le parti in causa, tenuto anche conto del loro reciproco impegno difensivo e della natura della vertenza, nonché delle alterne vicende cautelare e di merito.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, sezione sesta,

– respinge l’appello;

– conferma l’impugnata sentenza;

– compensa spese ed onorari del secondo grado di giudizio.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, Palazzo Spada, dal Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, nelle camere di consiglio del 22 aprile 2008 e del 15 luglio 2008, con l’intervento dei signori magistrati:
Giuseppe BARBAGALLO Presidente

Luciano BARRA CARACCIOLO Consigliere

Aldo SCOLA Consigliere Rel. Est.

Manfredo ATZENI Consigliere

Francesco BELLOMO Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

il….22/09/2008

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione VI – Sentenza – 22/9/2008 n.4569 proviene da Giustamm.

Pres. Barbagallo, est. Buonvino
Ministero dell’Economia e delle Finanze e altro (Avv. Stato) c. Wind
Telecomunicazioni s.p.a. (Avv.ti F. G. Scoca, A. Santa Maria, M. Clarich e
G. Pizzonia)

sulla natura del giudizio di ottemperanza, sull’effetto ripristinatorio della sentenza di annullamento del provvedimento amministrativo e sulle condizioni per la configurabilità della traslazione dell’onere ex art. 29, co. 2 L. 428/1990

1. Processo amministrativo – Sentenza – Annullamento del provvedimento amministrativo – Effetti – Effetto ripristinatorio – Sussiste – Conseguenze

2. Processo amministrativo – Giudizio di ottemperanza – Natura

3. Imposte e tasse – Tributi – Riscossione – Violazione del diritto comunitario – Obbligo di restituzione – Deroghe – Traslazione dell’onere – Applicabilità – Condizioni

4. Imposte e tasse – Tributi – Riscossione – Violazione del diritto comunitario – Obbligo di restituzione – Deroghe – Traslazione dell’onere – Onere della prova – Sussiste

1. L’effetto ripristinatorio rappresenta una diretta conseguenza della caducazione del provvedimento e rientra a pieno titoli nei doveri di esecuzione che gravano sulla p.a. in conseguenza della sentenza di annullamento, indipendentemente dalla configurabilità degli estremi del fatto illecito previsti dall’art. 2043 c.c.; in particolare, l’obbligo restitutorio, prescinde dalla colpa e dalla tipologia del vizio (sostanziale o formale accertato dalla sentenza di annullamento) e non incontra i limiti della eccessiva onerosità di cui all’art. 2058 c.c.

2. Il giudizio di ottemperanza ha natura mista di esecuzione e di cognizione. Infatti il giudice amministrativo, in sede di giudizio di ottemperanza, deve esercitare cumulativamente, ove ne ricorrano i presupposti, sia poteri sostitutivi che poteri ordinatori e cassatori e deve, conseguentemente, integrare l’originario disposto della sentenza con statuizioni che ne costituiscono non mera «esecuzione» ma «attuazione» in senso stretto, dando luogo al cosiddetto giudicato a formazione progressiva.3. L’istituto della traslazione dell’onere ex art. 29, co. 2, L. 428/1990 (in base al quale l’Amministrazione non deve restituire i tributi riscossi in violazione del diritto comunitario qualora il relativo onere sia stato trasferito su altri soggetti) non è applicabile in caso di contributi di natura non tributaria, quale ad esempio il contributo ex art. 20 L. 448/1998 (contributo sulle attività di installazione e fornitura di reti di telecomunicazioni pubbliche, di fornitura al pubblico di servizi di telefonia vocale e di servizi di comunicazioni mobili e personali).
4. L’Amministrazione può esimersi dal restituire i tributi di cui all’art. 29, co. 2, L. 428/1990 riscossi in violazione del diritto comunitario, solo qualora dia la prova che vi sia stata la traslazione dell’onere del tributo ad altri soggetti e che tale traslazione possa comportare, in caso di rimborso, un ingiustificato arricchimento del solvens.

N.4563/2008
Reg.Dec.
N. 1432 Reg.Ric.
ANNO 2007

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sul ricorso in appello n. 1432/2007, proposto dal

Ministero dell’Economia e delle Finanze e dal Ministero delle Comunicazioni, in persona dei rispettivi Ministri p.t., rappresentati e difesi dall’Avvocatura Generale dello Stato e presso la stessa domiciliati ope legis in Roma, via dei Portoghesi 12,

contro

la società Wind Telecomunicazioni s.p.a., in persona del legale rappresentante p.t., costituitasi in giudizio, rappresentata e difesa dagli avv.ti Franco Gaetano Scoca, Alberto Santa Maria, Marcello Clarich e Giuseppe Pizzonia e presso il primo elettivamente domiciliata in Roma, via Paisiello 55,

per la riforma
della sentenza del TAR del Lazio, sede di Roma, Sezione III ter, 13 dicembre 2006, n. 14325;

visto il ricorso in appello con i relativi allegati;
visto l’atto di costituzione in giudizio della società appellata;
viste le memorie depositate dalla parti a sostegno delle rispettive difese;
visti gli atti tutti di causa;
viste le ordinanze della Sezione 20 marzo 2007, n. 1457, e 26 giugno 2007, n. 3249;
relatore, alla pubblica udienza del 30 maggio 2008, il Consigliere Paolo Buonvino;
uditi l’avvocato dello Stato Venturini e l’avv. Colagrande per delega dell’avv. Scoca.
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue.

1) – Con la sentenza impugnata il TAR ha accolto il ricorso proposto dall’odierna appellata per l’esecuzione del giudicato formatosi sulla sentenza dello stesso T.A.R. Lazio, Sezione II, 4 gennaio 2005, n. 46, resa sul ricorso n. 11085 del 2000, proposto avverso il decreto del Ministero dell’economia in concerto con il Ministero delle comunicazioni 21 marzo 2000.
In linea di fatto ha ricordato, in particolare, il TAR che, con ricorso notificato in data 7 giugno 2006 e depositato il successivo 21 giugno, la Wind Telecomunicazioni s.p.a. aveva chiesto l’esecuzione del giudicato formatosi sulla sentenza della II Sezione di quello stesso TAR n. 46 del 4 gennaio 2005.; che, con detta sentenza, in accoglimento del ricorso da essa presentato, era stato annullato, previa disapplicazione dell’art. 20, secondo comma, della legge n. 448 del 1998, in quanto riconosciuto in contrasto con i principi comunitari, il D.M. 21 marzo 2000 recante “Modalità attuative del versamento del contributo istituito dall’art. 20, secondo comma, L. n. 448 del 1998”; che con atto di diffida notificato il 19 aprile 2005 al Ministero dell’economia e delle finanze ed al Ministero delle comunicazioni, la società stessa aveva chiesto che fosse data attuazione alla citata sentenza, provvedendo alla restituzione della somma a suo tempo pagata a titolo di contributo, ex art. 20, secondo comma 2, L. n. 448 del 1998, con interessi e rivalutazione; ma che, non essendo stato adottato alcun provvedimento in merito, con atto depositato il 21 giugno 2006 la stessa aveva promosso, ai sensi dell’art. 37 L. n. 1034 del 1971, il giudizio per esecuzione del giudicato (definito con la sentenza qui gravata) con il quale ha chiesto la condanna delle Amministrazioni intimate alla restituzione della suddetta somma.
Il TAR ha accolto il ricorso e fissato, per l’effetto, alle resistenti Amministrazioni, un termine per l’adempimento, designando, inoltre, un Commissario ad acta per l’eventualità che anche detto termine fosse rimasto inosservato.
2) – Contro tale sentenza hanno proposto appello il Ministero dell’economia e delle finanze e il Ministero delle comunicazioni, deducendo, nell’ambito di un unico articolato motivo: Violazione e falsa applicazione dell’art. 24 Cost. e degli artt. 27, n. 4 r.d. n. 1054/1924 e 37 legge n. 1034/1971, ed insufficiente, contraddittoria ed illogica motivazione su punti decisivi della controversia.
Secondo i Ministeri appellanti, in particolare, il ricorso per l’ottemperanza proposto dalla società Wind s.p.a. avrebbe dovuto essere dichiarato inammissibile in quanto preordinato a conseguire l’adempimento, da parte delle amministrazioni stesse, di un obbligo, quello restitutorio delle somme pagate ai sensi del d.m. 21 marzo 2000, non riconosciuto nella sentenza n. 46 del 2005, di cui era stata domandata l’esecuzione.
In altri termini, secondo le appellanti, la domanda di restituzione avanzata dalla predetta società non avrebbe potuto trovare spazio nel giudizio di ottemperanza, ma avrebbe dovuto essere proposta nelle forme del rito ordinario; ciò in quanto il giudizio di ottemperanza costituirebbe un tipico giudizio “chiuso”, che non consentirebbe di introdurre questioni ed eccezioni nuove, essendo finalizzato a dare esecuzione ai precetti vincolanti già contenuti in una precedente decisione di merito e rimasti privi di effetto per il comportamento inerte o elusivo dell’Amministrazione rimasta soccombente; per attivare il rito dell’ottemperanza non sarebbe stata, quindi, sufficiente l’esistenza di un precedente giudicato, essendo altresì necessario che tale giudicato contenesse disposizioni atte a definire, in modo puntuale e incondizionato, gli obblighi di comportamento dell’Amministrazione.
Tali condizioni non si verificherebbero nel caso di specie: la dichiarata illegittimità delle disposizioni normative che prevedevano il pagamento del contributo, pur costituendo la condizione necessaria per affermare la natura indebita dell’obbligazione, non comporterebbe di per sé, tuttavia, la sussistenza di un diritto di ripetizione, che rimarrebbe subordinato, per un verso, al positivo espletamento della prova attrice sull’an e sul quantum debeatur, e, per un altro verso, al rigetto di tutte le eccezioni e le difese che la parte convenuta ha il diritto di sollevare.
La sentenza impugnata, pertanto, avendo ritenuto ammissibile la domanda di restituzione in sede di ottemperanza, avrebbe violato il diritto di difesa delle Amministrazioni resistenti, precludendo alle stesse di svolgere tutte le possibili difese (ulteriori e diverse rispetto a quelle concernenti la legittimità dell’imposizione contributiva) per resistere alla pretesa restitutoria.
Da qui la conclusione che l’asserita mancanza di prova della traslazione dei contributi, con cui il TAR ha motivato il giudizio di infondatezza delle questioni prospettate dall’Amministrazione, sarebbe in realtà ascrivibile alla inidoneità del rito adottato a consentire il pieno e legittimo esercizio dei diritti di difesa; e che, in ogni caso, nella presente controversia, a differenza di quelle relative alle società Telecom e Vodafone (i cui precedenti in termini sono stati richiamati in sentenza), è stata versata in atti idonea relazione in data 19 settembre 2006 (n. U37009/06/RM) dell’Autorità per le garanzie nella comunicazioni, esplicativa delle ragioni poste a supporto giustificativo della traslazione del tributo.
Si è costituita in giudizio la società appellata chiedendo il rigetto dell’appello.
Le parti hanno depositato memorie difensive a sostegno delle rispettive posizioni.
3) – Con ordinanza n. 1457/2007, resa in sede cautelare, è stato disposto quanto segue:
“Ritenuto che la sentenza appellata si mantiene nei limiti di cognizione propri del giudizio di ottemperanza, essendo l’obbligo di restituzione di somme erogate in base a titolo annullato annoverabile tra gli effetti della sentenza di annullamento (effetto ripristinatorio della situazione modificata dall’esecuzione del provvedimento annullato).
Ritenuto che, pur non sussistendo i presupposti formali della traslazione, debba essere approfondito il tema relativo all’arricchimento ingiustificato che la WIND ritrarrebbe dalla integrale restituzione del contributo.
Considerato, al riguardo, che è necessario accertare se nel periodo successivo al pagamento del contributo la WIND abbia scaricato – anche in parte – l’onere economico sugli utenti del servizio, inglobandolo nelle tariffe o comunque nei prezzi alla clientela.
Ritenuto che a tale accertamento debbano provvedere le parti in contraddittorio, esaminando la documentazione in atti e quella – eventualmente messa a disposizione da ciascuna parte – comunque rilevante a tal fine. P.Q.M. Dispone che le parti effettuino, entro 60 giorni dalla comunicazione della presente ordinanza, l’attività istruttoria di cui in motivazione, depositando apposita relazione illustrativa”.
Con ulteriore ordinanza, n. 3249/2007, la Sezione si è, poi, così espressa in ordine alla stessa istanza cautelare:
“ritenuto che l’ordinanza della Sezione n. 1457/2007 è rimasta inadempiuta;
viste le ordinanze della Sezione nn. 5873/06 e 5874/06;
tenuto anche conto, rispetto a detti precedenti, delle peculiarità che, almeno a un primo sommario esame, sembrano caratterizzare la posizione dell’odierna appellata; P.Q.M. respinge l’istanza cautelare”.

DIRITTO

1) – La proposta censura è infondata, e il ricorso in appello è da respingere valendo, al riguardo, quanto già dal Consiglio di Stato rilevato negli analoghi precedenti di cui alle decisioni 16 ottobre 2207, nn. 5409 (appello della società Telecom s.p.a.) e 5413 (appello della società Vodafone Omnitel).
La tesi da cui muovono le amministrazioni appellanti, secondo cui il ricorso per ottemperanza avrebbe dovuto essere dichiarato inammissibile in quanto diretto ad ottenere l’adempimento di un obbligo, quello restitutorio delle somme pagate in base al provvedimento annullato, non riconosciuto espressamente dalla sentenza di cui si chiede l’esecuzione, si fonda su una concezione del giudicato amministrativo e del giudizio di ottemperanza che il Collegio non condivide.
Tale concezione non tiene conto che la sentenza di annullamento del giudice amministrativo oltre al c.d. effetto caducatorio o demolitorio (consistente nella eliminazione dell’atto impugnato) produce, come riconoscono la dottrina e la giurisprudenza dominanti, ulteriori effetti: quello c.d. ripristinatorio e quello c.d. conformativo.
L’effetto conformativo vincola la successiva attività dell’Amministrazione di riesercizio del potere perché il giudice, quando accerta l’invalidità dell’atto e le ragioni che la provocano, stabilisce (in maniera più o meno piena a seconda del tipo di potere che viene esercitato e del vizio riscontrato) quale è il corretto modo di esercizio del potere e fissa quindi la regola alla quale l’amministrazione si deve attenere nella sua attività futura.
L’effetto ripristinatorio implica la cancellazione delle modificazioni della realtà (giuridica e di fatto) intervenute per effetto dell’atto annullato e cioè l’adeguamento dell’assetto di interessi esistente prima della pronuncia giurisdizionale e venuto in vita sulla base dell’atto impugnato, alla situazione giuridica prodotta dalla pronuncia stessa.
Così come l’annullamento di un atto di espropriazione comporta la restituzione al proprietario del bene espropriato, così come l’annullamento di un provvedimento di licenziamento comporta la riammissione in servizio del dipendente, il pagamento delle retribuzioni non pagate e la sua collocazione nella posizione in cui si sarebbe trovato in assenza del licenziamento medesimo, allo stesso modo deve ritenersi che l’annullamento di un provvedimento che pone l’obbligo di pagare una somma di denaro abbia come conseguenza la restituzione della somma riscossa in base all’atto impugnato.
Questo ulteriore effetto della pronuncia ha la sua giustificazione normativa nell’art. 65, n. 5 reg. proc., il quale prescrive che nella sentenza sia incluso “l’ordine che la decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa”, ed è giustificato dalla stessa funzione dell’annullamento e dalla esigenza di assicurarne l’utilità. Avrebbe poco senso, infatti, annullare un provvedimento se alla pronuncia caducatoria non seguisse l’obbligo dell’Amministrazione di ripristinare la situazione di fatto o di diritto esistente prima del provvedimento impugnato.
Il privato, infatti, è interessato non tanto alla caducazione dell’atto quanto soprattutto a conseguire il bene della vita illegittimamente sottrattogli dall’illegittimo esercizio del potere amministrativo.
L’obbligo di ripristino, del resto, trova ragione nell’esigenza di riequilibrare gli effetti prodotti dal provvedimento prima del suo annullamento. Tale effetti non possono mantenersi, perché altrimenti sarebbe contraddetta l’efficacia ex tunc della eliminazione del provvedimento annullato. L’effetto ripristinatorio è quindi una diretta conseguenza della caducazione del provvedimento e rientra a pieno titoli nei doveri di esecuzione che gravano sulla p.a. in conseguenza della sentenza di annullamento.
L’obbligo ripristinatorio nasce come effetto dell’annullamento, indipendentemente dalla configurabilità degli estremi del fatto illecito previsti dall’art. 2043 c.c.; in particolare, l’obbligo restitutorio, prescinde dalla colpa e dalla tipologia del vizio (sostanziale o formale accertato dalla sentenza di annullamento) e non incontra i limiti della eccessiva onerosità di cui all’art. 2058 c.c.
Alla luce delle considerazioni che precedono è evidente allora l’infondatezza della tesi delle appellanti laddove sostengono che la pretesa restitutoria, in quanto non espressamente sancita dal giudicato amministrativo, non poteva essere attivata in sede di ottemperanza, ma richiedeva l’introduzione di un ulteriore giudizio di cognizione.
L’assunto in esame non tiene conto degli effetti non solo demolitori, ma anche ripristinatori e conformativi del giudicato di annullamento.
Tali effetti, come ha rilevato un’autorevole dottrina, possono essere considerati prima che effetti della sentenza, come elementi del suo contenuto: la sentenza di annullamento impone direttamente all’Amministrazione l’obbligo di compiere le necessarie ripristinazioni e di uniformare l’attività di riesercizio del potere alla regole di azione poste e confermate dalla pronuncia.
Ciò vale a maggior ragione oggi, alla luce della tendenza legislativa e giurisprudenziale degli ultimi anni sempre più attenta (al di là della legittimità formale del provvedimento) al contenuto del rapporto sostanziale che lega l’Amministrazione e il privato.
I descritti effetti del giudicato amministrativo hanno inevitabili ripercussioni sulla natura del giudizio di ottemperanza e sugli spazi cognitivi riservati in tale sede al giudice amministrativo.
Diversamente da quanto sostengono le Amministrazioni appellanti, il giudizio di ottemperanza non è affatto “un tipico giudizio chiuso, che non consente di introdurre questioni ed eccezioni nuove”, tale da poter essere attivato solo a fronte di un giudicato “che contenga disposizioni che definiscano in modo puntuale ed incondizionato gli obblighi di comportamento dell’Amministrazione”.
Al contrario, come ormai da tempo si riconosce, il giudizio di ottemperanza ha natura mista di esecuzione e di cognizione: ciò perché spesso la regola posta dal giudicato amministrativo è una regola implicita, che spetta al giudice dell’ottemperanza.
Non a caso si è efficacemente parlato del giudizio di ottemperanza come prosecuzione del giudizio di merito, diretto ad arricchire, pur rimanendone condizionato, il contenuto vincolante della sentenza amministrativa.
Rientra, quindi, a pieno titolo tra i compiti del Giudice dell’ottemperanza dare un contenuto concreto all’obbligo della ripristinazione risolvendo i molti problemi possibili al riguardo.
Non è questo, del resto, l’unico momento di cognizione del giudizio di ottemperanza: ulteriori spazi cognitori si aprono in relazione alle sopravvenienze di fatto o di diritto rispetto al giudicato e alle domande accessorie quali interessi, rivalutazione e risarcimento del danno.
Sotto questo profilo, il giudizio di ottemperanza presenta senz’altro caratteristiche differenti rispetto all’esecuzione forzata disciplinata dal libro III del codice di procedura civile e connotata dall’esistenza del titolo esecutivo: come è stato bene osservato, qui la cognitio è normalmente estranea perché il titolo esecutivo pone a disposizione di chi ne è il possessore una posizione di preminenza che non soggiace più ad alcun controllo.
Anche la Corte costituzionale (sentenza 12 dicembre 1998, n. 406) ha riconosciuto che il “il giudizio di ottemperanza, secondo l’attuale elaborazione giurisprudenziale, ricomprende una pluralità di configurazioni (in relazione alla situazione concreta, alla statuizione del giudice e alla natura dell’atto impugnato), assumendo talora (quando si tratta di sentenza di condanna al pagamento di somma di denaro esattamente quantificata e determinata nell’importo, senza che vi sia esigenza ulteriore di sostanziale contenuto cognitorio) natura di semplice giudizio esecutivo […] e quindi qualificabile come rimedio complementare che si aggiunge al procedimento espropriativo del codice di procedura civile, rimesso alla scelta del creditore. In altri casi il giudizio di ottemperanza può essere diretto a porre in essere operazioni materiali o atti giuridici di più stretta esecuzione della sentenza; in altri ancora ha l’obiettivo di conseguire una attività provvedimentale dell’amministrazione ed anche effetti ulteriori e diversi rispetto al provvedimento originario oggetto della impugnazione; inoltre può essere utilizzato, in caso di materia attribuita alla giurisdizione amministrativa, anche in mancanza di completa individuazione del contenuto della prestazione o attività cui è tenuta l’amministrazione, laddove invece l’esecuzione forzata attribuita al giudice ordinario presuppone un titolo esecutivo per un diritto certo, liquido ed esigibile”.
Il giudice amministrativo, cioè, in sede di giudizio di ottemperanza, deve esercitare cumulativamente, ove ne ricorrano i presupposti, sia poteri sostitutivi che poteri ordinatori e cassatori e deve, conseguentemente, integrare l’originario disposto della sentenza con statuizioni che ne costituiscono non mera «esecuzione» ma «attuazione» in senso stretto, dando luogo al cosiddetto giudicato a formazione progressiva, perché questo è in definitiva richiesto dall’art. 24 Cost..
Ancora recentemente, la Corte costituzionale, occupandosi della legittimità costituzionale dell’art. 91 r.d. n. 642/1907 (nella parte in cui prevede che il ricorso per ottemperanza non venga notificato ma solo comunicato al Ministero competente ad opera della segreteria del giudice adito), ha riconosciuto la natura pienamente contenziosa del giudizio di ottemperanza: “occorre sgomberare il campo dalla concezione, in passato condivisa da dottrina e giurisprudenza, che riteneva il giudizio di ottemperanza come caratterizzato da sommarietà e da un tenore non pienamente contenzioso, sicché tale procedimento veniva definito “a contraddittorio attenuato”. E’ invece oggi pacifica la sua natura di procedimento contenzioso. Il che rende imprescindibile il pieno rispetto del contraddittorio” (Corte cost. 9 dicembre 2005, n. 441).
Anche le Sezioni Unite della Corte di Cassazione (Cass. Sez. Un. 30 giugno 1999, n. 376) e l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato (Ad. Plen. 15 marzo 1989 n. 7) hanno ritenuto che il giudice dell’ottemperanza, in caso di sentenze del giudice amministrativo – diversamente da quanto accade in caso di sentenze rese dal giudice di un altro ordine – ha il potere di integrare il giudicato, nel quadro degli ampi poteri, tipici della giurisdizione estesa al merito (e idonei a giustificare anche l’emanazione di provvedimenti discrezionali), che in tal caso egli può esercitare ai fini dell’adeguamento della situazione al comando rimasto inevaso.
Nel giudizio di ottemperanza, in altri termini, il giudice amministrativo può adottare una statuizione analoga a quella che potrebbe emettere in un nuovo giudizio di cognizione, risolvendo eventuali problemi interpretativi che comunque sarebbero devoluti alla sua giurisdizione.
Applicando le suesposte coordinate ermeneutiche al presente caso, ne deriva l’infondatezza dell’appello qui in esame.
La pretesa di Wind s.p.a. ad ottenere quanto pagato in base al d.m. 21marzo 2000 annullato con la sentenza n. 46 del 2005 (oltre che con quelle nn. 47 e 52 rese, in pari data, nei confronti delle due altre società anzidette) può essere certamente fatta valere in sede di ottemperanza al giudicato di annullamento: si tratta, infatti, di una pretesa che trova il suo fondamento nell’obbligo ripristinatorio che, come sopra spiegato, trova il suo diretto fondamento nelle decisioni portate ad esecuzione.
E’ irrilevante, sotto questo profilo, la circostanza che manchi nel giudicato di annullamento una espressa condanna alla restituzione di quanto pagato in base al d.m. annullato, trattandosi di un effetto che deriva ipso iure dalla retroattività dell’annullamento giurisdizionale: la cancellazione dell’atto impugnato ex tunc determina il venir meno di tale atto come titolo per la riscossione dei contributi ivi previsti, che, pertanto, debbono ora essere restituiti.
Diversamente opinando, del resto, le sentenze di annullamento del giudice amministrativo non sarebbero mai suscettibili di ottemperanza in quanto “autoesecutive”, perché il risultato utile dell’annullamento sarebbe già assicurato dalla caducazione del provvedimento impugnato. Ed invece, è proprio la violazione dell’obbligo ripristinatorio o dell’obbligo conformativo a giustificare l’instaurazione di un giudizio di ottemperanza anche a fronte di una pronuncia di annullamento.
In altre parole, se l’Amministrazione non esegue la sentenza nei termini risultanti anche dagli obblighi di ripristinazione e di conformazione, la sanzione è assicurata dal giudizio di ottemperanza.
Eventuali fatti impeditivi al pieno dispiegarsi dell’effetto ripristinatorio (come, ad esempio, l’eventuale traslazione dell’onere economico sui consumatori) avrebbero, pertanto, dovuto essere fatti valere in sede di ottemperanza.
Né si può ritenere – come deducono, invece, le appellanti amministrazioni – che il rito dell’ottemperanza comprima il diritto di difesa dell’Amministrazione, impedendole di far valere le ragioni che si opporrebbero al ripristino.
Il rito dell’ottemperanza, infatti, pur svolgendosi in camera di consiglio anziché in pubblica udienza, non limita affatto il diritto di difesa delle parti, ed in particolare il diritto dell’Amministrazione di allegare fatti, sollevare eccezioni, presentare prove.
Dubbi in ordine al pieno rispetto del principio del contraddittorio non possono neanche ricavarsi dall’art. 91 r.d. n. 642/1907 che, per il ricorso in ottemperanza, non richiede la previa notificazione all’Amministrazione ma prevede solo che, una volta depositato il ricorso presso il giudice competente, la segreteria ne dia comunicazione al Ministero competente.
Questa norma – che ad una prima lettura potrebbe apparire giustificata dalla minore importanza che avrebbe la garanzia del contraddittorio in un giudizio di mera esecuzione del giudicato – deve, al contrario, come recentemente ritenuto anche dalla Corte costituzionale, essere interpretata, “nel senso di prevedere un obbligo di comunicare l’atto nella sua interezza, in tempo utile e in modo da consentire alla pubblica amministrazione una effettiva conoscenza della domanda e l’articolazione tempestiva dei mezzi di difesa“ (Corte cost. 9 dicembre 2005, n. 441).
A tale conclusione, la Corte costituzionale è giunta proprio alla luce della natura pienamente contenziosa del giudizio di ottemperanza, nel quale, per l’importanza delle questioni che possono sorgere, deve essere pianamente garantito il principio del contraddittorio.
Nel caso di specie, peraltro, il ricorso per ottemperanza è stato notificato ai Ministeri appellanti direttamente dall’originaria ricorrente.
In definitiva, quindi, il motivo concernente la presunta violazione del principio del contraddittorio e l’irritualità del giudizio dell’ottemperanza per far valere la pretesa restitutoria deve essere respinto.
Come si è avuto modo di chiarire, è proprio il giudizio di ottemperanza la sede naturale per far valere, da parte privato che ha ottenuto l’annullamento dell’atto, la pretesa alla restituzione di quanto ha dovuto pagare in base a tale atto e, da parte dell’Amministrazione, i fatti in grado di incidere sul pieno dispiegarsi dell’effetto ripristinatorio del giudicato di annullamento.
Nel giudizio di primo grado i Ministeri appellanti, per resistere alla pretesa restitutoria, avevano sollevato la questione della traslazione del contributo sugli utenti.
Tale eccezione è stata disattesa dalla sentenza di primo grado sulla base delle seguenti considerazioni:
“a) non è stato in alcun modo dimostrato dalle suddette amministrazioni che si fosse verificato un fenomeno di traslazione del contributo in questione;
b) una tale ipotesi non risulta nemmeno avvalorata alla luce di quanto sostenuto dall’AGCOM, la quale, interessata in proposito, ha affermato la sostanziale impossibilità di individuare sulla base della documentazione disponibile elementi comprovanti un’eventuale traslazione sui prezzi praticati alla clientela finale del contributo de quo;
c) l’eventuale sussistenza di un fenomeno traslativo risulta, poi, smentito dalla documentazione versata agli atti dalla società ricorrente, dalla quale di evince una costante discesa del livello dei prezzi de quibus;
d) infine, la sussistenza del ripetuto fenomeno può essere presuntivamente provata, in quanto manca nella fattispecie in esame, né le competenti amministrazioni hanno provveduto ad indicarlo, la sussistenza di un fatto noto, concreto e specifico dal quale si possa desumere fondatamente l’avvenuta traslazione de qua”.
La pronuncia del TAR, sotto tale profilo, è stata, nel presente giudizio, fatta oggetto di gravame, tenuto anche conto che, a differenza che nei ricorsi delle altre due società, nel giudizio radicato in primo grado dall’odierna appellata, era stata prodotta idonea relazione dell’Autorità per le Garanzie nella Comunicazioni chiaramente esplicativa delle ragioni che inducevano a ritenere essersi verificata la traslazione del contributo a carico dell’utenza.
Sennonché, tale notazione non appare utile ai fini della definizione della presente controversia in termini favorevoli alle appellanti, dal momento che la citata relazione prende in considerazione la problematica della traslazione dapprima in termini generali e, poi, con riguardo alle posizioni di incumbent rivestite dalle due maggiori operatrici presenti sul mercato (appunto, Telecom – già Tim – e Vodafone), mentre non prende in esame la posizione di operatori che, all’epoca, dovevano ancora ritagliarsi uno spazio sul mercato, in quanto si erano da pochissimo tempo attivati (e dovendo quindi applicare tariffe più favorevoli che, secondo l’assunto della stessa odierna appellata, non avrebbero consentito la traslazione in parola); inoltre, giova rilevare che, con la propria ordinanza n. 1457/2007, la Sezione, dopo aver ritenuto condivisibile l’operato dei primi giudici, ha, non di meno, invitato le appellanti ad effettuare, in contraddittorio con l’appellata, un accertamento idoneo a verificare se, nel periodo successivo al pagamento del contributo, la WIND avesse scaricato – anche in parte – l’onere economico sugli utenti del servizio, inglobandolo nelle tariffe o comunque nei prezzi alla clientela; ma che, come segnalato nella successiva ordinanza n. 3249/2007, la Sezione ha, poi, rilevato che la precedente n. 1457/2007 era rimasta inadempiuta (con la conseguenza che, viste anche proprie precedenti ordinanze nn. 5873/06 e 5874/06, rese nelle cause Telecom e Vodafone e tenuto anche conto, rispetto a detti precedenti, delle peculiarità che, almeno a un primo sommario esame, sembravano caratterizzare la posizione di Wind s.p.a., ha, in definitiva, rigettato l’istanza cautelare).
In conclusione, nessun elemento hanno offerto le deducenti in questa sede atto a confortare l’assunto relativo alla traslazione del contributo.
In ogni caso, anche per quel che riguarda tale aspetto, la sentenza dei primi giudici risulta corretta, valendo, anche in questo caso, quanto già rilevato dal Consiglio di Stato, VI Sezione con le ripetute decisioni nn. 5409 e 5413 del 2007.
Da un lato, infatti, l’istituto della traslazione dell’onere (previsto art. 29, comma 2, legge n. 428/1990) non risulta applicabile al presente caso considerata la natura non tributaria del contributo di cui all’art. 20 legge n. 448/1998. Dall’altro, come ha anche recentemente ribadito la Corte di cassazione, sez. trib. 27 marzo 2007, n. 11224, l’Amministrazione può esimersi dal restituire i tributi di cui all’art. 29, comma 2, della L. n. 428/1990 riscossi in violazione del diritto comunitario solo qualora dia la prova che vi sia stata la traslazione dell’onere del tributo ad altri soggetti e che tale traslazione possa comportare, in caso di rimborso, un ingiustificato arricchimento del solvens (il che non si verificherebbe, ad esempio, ove il conglobamento del tributo nel prezzo di vendita al pubblico abbia determinato una contrazione del giro d’affari).
Nel caso di specie, come già rilevato dal TAR, le Amministrazioni appellanti non hanno fornito la prova né dell’avvenuta traslazione del contributo sugli utenti né, tanto meno, dell’ingiustificato arricchimento del solvens. E tale prova, come si è ampiamente illustrato, poteva essere certamente fornita in sede di ottemperanza al precedente giudicato di annullamento del d.m. 21 marzo 2000.
5) – Alla luce delle considerazioni che precedono l’appello deve essere respinto.
Le spese del grado seguono, come di norma, la soccombenza e sono liquidate nel dispositivo.

P.Q.M.

il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta), respinge l’appello in epigrafe.
Condanna le amministrazioni appellanti a pagare in solido alla società appellata le spese del grado, che liquida in complessivi € 3000,00 (tremila/00), oltre IVA e CPA.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma il 30 maggio 2008 dal Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione sesta, in camera di consiglio, con l’intervento dei signori:
GIUSEPPE BARBAGALLO- Presidente

PAOLO BUONVINO – Consigliere est.

ROBERTO CHIEPPA – Consigliere

FRANCESCO BELLOMO – Consigliere

CLAUDIO CONTESSA – Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

il….22/09/2008

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