Pubblicato il 22/08/2020
N. 05172/2020REG.PROV.COLL.
N. 04685/2014 REG.RIC.

SENTENZA
 
sul ricorso numero di registro generale 4685 del 2014, proposto da E. Telecomunicazioni S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Massimiliano De Luca, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via Salaria, 400;
contro
Mariella De S. , rappresentato e difeso dall’avvocato Mosì¨ Ferretti, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia; Omissis, Comune di Gessopalena, Sportello Unico per Le Attività  Produttive del Patto Territoriale Sangro Aventino (Ente Capofila Comune di Atessa) non costituiti in giudizio;
Ministero per i Beni e Le Attività  Culturali – Soprintendenza per i Beni Archeologici e Paesaggistici dell’Abruzzo, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;
nei confronti
Regione Abruzzo, Gemma Melchiorre, Nicoletta Melchiorre, non costituiti in giudizio;
per la riforma
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per l’Abruzzo sezione staccata di Pescara (Sezione Prima) n. 00091/2014, resa tra le parti, concernente la demolizione delle opere abusive e ripristino stato dei luoghi in relazione a stazione radio base per telefonia mobile;
con richiesta di risarcimento del danno.
 
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Mariella De S. e di Ministero per i Beni e Le Attività  Culturali – Soprintendenza per i Beni Archeologici e Paesaggistici dell’Abruzzo;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza del giorno 30 luglio 2020 tenuta in modalità  telematica il Cons. Antonio Massimo Marra;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
 
FATTO e DIRITTO
 
E. Telecomunicazioni S.p.A. (di qui in avanti, per brevità , E. ), affittuaria del ramo di azienda denominato “progettazione, pianificazione, esercizio” della società  H3G s.p.a., titolare di licenza individuale nazionale per i sistemi di telecomunicazioni mobili terrestri di terza generazione UMTS, al fine di realizzare una stazione radio base UMTS nel Comune di Gessopalena (CH) e completare, con essa, la copertura del gestore nella zona, presentava il 26.5.2012, prot. 10377 al Comune, per conto di H3G S.p.A., la richiesta di autorizzazione, ai sensi dell’art. 87, comma 9, del d. lgs. 259/2003, per la realizzazione in Contrada Atriena (in area privata ceduta ad E. in virt๠di contratto di locazione); coinvolte da parte del Comune intimato anche le amministrazioni interessate ossia ARTA e l’ASL di Gessopalena.
L’ARTA ha dato riscontro con nota del 27 novembre 2012, esprimendo parere favorevole all’installazione, così¬ come l’ASL con nota n. 326/12.
Anche il comune intimato rilasciava oltre al parere favorevole di compatibilità  paesaggistica, con comunicazione prot. 4699 del 19 novembre 2013, inviato alla Soprintendenza per le eventuali valutazioni, quello urbanistico – nella seduta del 5 dicembre 2012 – alla costruzione dell’impianto di telefonia mobile
E. faceva pervenire al comune ed al SUAP la richiesta di provvedimento autorizzativo espresso, essendosi allegatamente formata autorizzazione per silentium, comunicando l’intenzione di avviare i lavori per la realizzazione del sito.
Il 16.1.2013 il Comune, con ordinanza n. 1, intimava all’interessata la sospensione dei lavori, sul rilievo che non sarebbe stata rilasciata l’autorizzazione paesaggistica ai sensi dell’art. 146 del d.lgs. 42/2004.
E. con lettera del 16.4.2013, trasmetteva al comune i chiarimenti della soprintendenza 4212/13 circa l’inesistenza di vincoli paesaggistici sulle particelle interessate dalla costruzione.
E. impugnava, quindi, avanti al T.A.R. Abruzzo l’ordinanza di sospensione e demolizione, insieme con tutti gli atti presupposti e successivi e, comunque, connessi, chiedendone altresì¬ in via cautelare la sospensione.
Si costituivano in giudizio i resistenti, chiedendo la reiezione dell’avversario ricorso.
E. impugnava avanti al T.A.R. Abruzzo l’ordinanza di sospensione e demolizione, insieme con tutti gli atti presupposti e successivi e, comunque, connessi, chiedendone altresì¬ in via cautelare la sospensione; il primo giudice, previa riunione dei ricorsi, con sentenza n. 91/2014 del 18.02.2014 ha accolto il ricorso n. 313, statuendo che: l’amministrazione non aveva tenuto conto della mancata comunicazione della modifica dei piani insediamenti, costituente elemento essenziale per la completezza della domanda, la cui omissione costituiva quindi motivo ostativo al perfezionamento del silenzio assenso ex art. 87 codice delle telecomunicazioni. Ad avviso del TAR dunque la previa comunicazione della modifica al piano degli insediamenti, rappresentava uno dei documenti essenziali per la completezza della domanda.
Il primo giudice rilevava in estrema sintesi che – per espressa ammissione della ricorrente – la segnalazione non era completa in quanto priva del visto programma annuale delle installazioni fisse da realizzare; sicchè, da un lato, non poteva essersi formato alcun silenzio-assenso e, dall’altro, la autorizzazione non poteva ritenersi rilasciata, per mancanza del ridetto documento essenziale previsto dalla normativa regionale.
Avverso tale sentenza ha proposto appello E. eccependone, anzitutto, l’erroneità , non avendo il giudice di primo grado rilevato la tardività  a fronte della petizione – dai ricorrenti in precedenza sottoscritta – che non poteva non averli resi edotti del contenuto della situazione creatasi e, lamentandone l’erroneità , anche nel merito, per avere il primo giudice infondatamente negato che sull’istanza si fosse formato il silenzio, ai sensi dell’art. 87, del d. lgs. 259/2003.
Si sono costituiti in giudizio gli appellati, instando per il rigetto dell’appello.
All’udienza del 30.7.2020 il Collegio, uditi i difensori delle parti, ha trattenuto la causa in decisione.
Visti gli atti di rinuncia agli atti del giudizio ex art. 84 c.p.a. depositati da due dei 27 cittadini residenti e, precisamente, dalla sig.ra Mariella De S. e Giuseppe Di P.;
Vista la diversa posizione dei cittadini residenti nel ricorso (R.g.n. 313/2013), quanto alla firma della petizione, si prescinde dalla censura di tardività  in primo grado formulata, potendosi accogliere l’appello sulle ragioni eminentemente sostanziali.
L’appello di E. deve, dunque, essere accolto per i motivi qui di seguito precisati.
Appare circostanza decisiva che, ai sensi dell’art. 87, del d. lgs. 259/2003, sull’istanza di E. si sia formato il silenzio-assenso.
Il T.A.R. abruzzese, nel ritenere la domanda di E. come istanza di autorizzazione e che su di essa non si fosse formato il silenzio-assenso per la mancanza del piano annuale delle installazioni fisse, prevista dalla normativa regionale Abruzzo (art. 11 della L.R. 45/2004), secondo cui “il Comune rilascia le autorizzazioni a seguito della presentazione da parte dei gestori di rete per telefonia mobile del programma annuale delle installazioni fisse da realizzare e che l’autorizzazione rilasciata entro 90 giorni dalla presentazione del programma”, ha trascurato di considerare la ratio essendi che il Legislatore ha posto a fondamento del D.lgs. 1 agosto 2003, n. 259, vale a dire quella di favorire certamente, in applicazione del principio di semplificazione e della speditezza dell’azione amministrativa, la formazione del silenzio assenso.
Di fronte ad un codice delle telecomunicazioni portante plurime norme esplicite – tra cui l’art. 87, co 9, invocata dalla appellante – volte a favorire la formazione del silenzio, non può certamente prescindersi da una interpretazione costituzionalmente orientata della vista disposizione della L.r. Abruzzo.
Non appare, invero, ragionevole sostenere come trapela chiaramente dal percorso argomentativo seguito dal TAR, che il piano in contestazione debba configurare un presupposto necessario per il perfezionamento del silenzio.
Non sembra, infatti, condivisibile l’idea di qualificare tale elemento come presupposto preliminare perchè il silenzio si formi, giacchè le conclusioni a cui si potrebbe altrimenti pervenire là dove l’amministrazione – a cui è stato in ipotesi presentato il programma, ai sensi dell’art.11 della L.r. 45/2004 – dovesse trattenere il carteggio o modificarne pretestuosamente il Piano, sarebbero certamente inaccettabili: lo stesso autore (rectius: la P.A.) potrebbe a suo mero arbitrio fare o meno perfezionare la formazione del silenzio assenso. Sarebbe in altri termini sufficiente che l’amministrazione trattenga le carte del procedimento, e modifichi il piano per sua stessa volontà  cosicchè il silenzio non si possa mai formare. Una simile conclusione non può certamente giustificarsi, dovendosi escludere che l’avverarsi o meno del presupposto possa dipendere da una condizione meramente potestativa del suo autore.
Proprio perchè la sostanza deve prevalere sulla forma, non è del resto consentito al giudice qualificare come presupposto preliminare una vicenda la cui verificazione è demandata allo stesso autore che potrà  a suo mero arbitrio far formare o meno la fattispecie per silentium.
Alla piena applicazione dell’art. 87, comma 9, del d. lgs. 259/2003 non può dunque ostare la circostanza che E. avesse presentato una istanza di autorizzazione priva del visto programma.
Il piano annuale degli insediamenti non può, infatti, costituire elemento ostativo alla formazione del silenzio, tanto pìù che la giurisprudenza della Sezione interpretando la vista legge regionale abruzzese ha in pìù occasioni ammesso che il piano si può integrare in corso d’anno, il che induce a ritenere, del tutto ragionevolmente, che si tratti di un elemento che non assume la efficacia di presupposto, così¬ come prospettato invece dagli appellati.
Sono, quindi, irrilevanti e carenti di qualsivoglia decisività  le ragioni poste dal primo giudice a fondamento della propria statuizione, dato che l’art. 87, comma 3, del Codice non vieta al gestore di presentare anche nel corso dell’anno il Piano in questione per la realizzazione delle installazioni fisse, sicchè ogni questione relativa alla omessa presentazione di tale programma lungi dall’apparire decisiva, si risolve in un formalismo, destituito di giuridico fondamento.
Tale considerazione è decisiva e assorbente, nel caso di specie, dato che E. vanta il titolo abilitativo formatosi, appunto, per silentium ai sensi dell’art. 87, comma 9, del d. lgs. 259/2003, con conseguente illegittimità  di eventuali provvedimenti adottati dal Comune dopo il formarsi del silenzio-assenso, intesi a negare l’installazione della radio-base ed impugnati in prime cure.
La radicalità  del vizio qui riscontrato, consistente nella formazione del silenzio-assenso in favore dell’odierna appellante, assorbe tutte le ulteriori questioni relative ai vizi di illegittimità  che inficerebbero detti provvedimenti, questioni da ritenersi conseguenti o comunque giuridicamente irrilevanti, nel presente giudizio essendo assorbente la natura del vizio rilevato.
Ne segue che, in riforma della sentenza impugnata, tutti i provvedimenti in oggetto devono essere annullati, restando salvo, naturalmente, il potere dell’Amministrazione di procedere in autotutela in presenza dei presupposti necessari per l’eventuale annullamento dell’autorizzazione assentita per silentium.
La domanda risarcitoria di E. Telecomunicazioni s.p.a. deve invece essere respinta, in quanto sfornita di convincente ed adeguata prova sia in punto di an che, soprattutto, di quantum, e non essendo configurabile, in re ipsa, alcun danno di carattere non patrimoniale per E. .
Attesa la novità  e la complessità  della questione, peraltro, sussistono ragioni gravi per compensare interamente tra le parti le spese del doppio grado di giudizio.
 
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie e per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, accoglie il ricorso proposto in prime cure e annulla, ai sensi e nei limiti di cui in motivazione, i provvedimenti gravati.
Respinge la domanda risarcitoria proposta da E. Telecomunicazioni s.p.a.
Dà atto della rinuncia agli atti del giudizio ex art. 84 c.p.a. dei cittadini residenti, sig.ra Mariella De S. e Giuseppe Di Paolo.
Compensa interamente tra le parti le spese del doppio grado di giudizio.
Così¬ deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 30 luglio 2020 con l’intervento dei magistrati:
Franco Frattini, Presidente
Massimiliano Noccelli, Consigliere
Paola Alba Aurora Puliatti, Consigliere
Giulia Ferrari, Consigliere
Antonio Massimo Marra, Consigliere, Estensore