Pres. Antonino Savo Amodio, est. Olindo Di Popolo
Alessandra Gravina, Amalia Di Grazia, Laura Serino, Margherita Curcio, Daniela De Vita (Avv.ti Sergio Tredicine, Maria Giovannettone) c. Ministero dell’Istruzione, dell’Universita’ e della Ricerca (Avvocatura di Stato), Federica Pescicolo (n.c.), Antonietta Rauccio (n.c.).

sulla giurisdizione del G.O. in tema di inserimento nelle graduatorie ad esaurimento

Giurisdizione e competenza – Inserimento nelle graduatorie ad esaurimento – Controversia – Non è assimilabile alla nozione di concorso pubblico – Ragioni – Giurisdizione del A.G.O. – Sussiste

In materia scolastica, la procedura di cui all’art. 401 d.lgs. n. 297/1994, caratterizzata dall’inserimento in apposite graduatorie permanenti dei docenti che sono in possesso di determinati requisiti e preordinata al conferimento delle cattedre che si rendono mano a mano disponibili, non rientra nella nozione di concorso per l’accesso al pubblico impiego, per l’assenza di un bando, di una procedura di valutazione e dell’atto di approvazione, ma è , piuttosto, atto di gestione del rapporto di lavoro, di fronte al quale sono configurabili soltanto diritti soggettivi. Ne deriva che spetta al Giudice Ordinario la giurisdizione sulle controversie concernenti l’accertamento della giusta posizione degli insegnanti nelle graduatorie che li riguardano, sia per la natura della situazione giuridica protetta e dell’attività esercitata dall’amministrazione, sia per l’assenza di una procedura concorsuale in senso stretto. (1)

— *** —

(1). cfr. TAR Campania, Napoli, sez. VIII, 8 marzo 2012, n. 1191; TAR Molise, Campobasso, 21 novembre 2012, n. 625; Cons. Stato, sez. VI, 4 dicembre 2012, n. 6209; Cons. Stato, ad. plen., 12 luglio 2011, n. 11

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1068 del 2009, proposto da:
Alessandra Gravina, Amalia Di Grazia, Laura Serino, Margherita Curcio, Daniela De Vita, rappresentati e difesi dagli avv. Sergio Tredicine, Maria Giovannettone, con domicilio eletto presso Sergio Tredicine in Napoli, piazza Garibaldi, n. 73;

Ministero dell’Istruzione, dell’Universita’ e della Ricerca, rappresentato e difeso dall’Avvocatura distrettuale dello Stato, domiciliata per legge in Napoli, via Diaz, 11;

Federica Pescicolo, Antonietta Rauccio;

GRADUATORIE PROVINCIALI PERMANENTI DEL PERSONALE DOCENTE DELLE SCUOLE D’ISTRUZIONE SECONDARIA DI I E II GRADO INTEGRATE ED AGGIORNATE PER IL BIENNIO 2008/2009.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Ministero dell’Istruzione dell’Universita’ e della Ricerca;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 22 maggio 2013 il dott. Olindo Di Popolo e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

1. Col ricorso in epigrafe, Gravina Alessandra, Di Grazia Amalia, Serino Laura, Curcio Margherita, De Vita Daniela impugnavano, chiedendone l’annullamento, previa sospensione, le graduatorie ad esaurimento del personale docente ed educativo, per gli anni scolastici 2008/2009, classe di concorso A245 (Lingua straniera – Francese), fascia III, disciplinate con d.d.g. 16 marzo 2007 del Ministero della pubblica istruzione, relative alle Province di Napoli e di Caserta, nonché pubblicate in data 18 luglio 2008 e in data 21 luglio 2008 dall’Ufficio scolastico regionale per la Campania – Centro servizi amministrativi di Napoli e di Caserta, nella parte in cui non erano stati loro riconosciuti i 30 punti aggiuntivi previsti dal punto A.4 della tabella di valutazione dei titoli allegata al d.l. n. 97/2004, conv. in l. n. 143/2004, nonché approvata con d.m. n. 27/2007, in applicazione dell’art. 5, comma 607 della l. n. 296/2006.

2. Ad illustrazione dell’esperito gravame, deducevano che:

– in esito alla frequenza di un corso presso una scuola di specializzazione all’insegnamento secondario (SSIS), avevano conseguito l’abilitazione all’insegnamento nella materia corrispondente alla classe di concorso A246 (Lingue e civiltà straniere – Fran
– a dispetto delle loro specifiche richieste, formulate in sede di aggiornamento delle graduatorie ad esaurimento per gli anni scolastici 2007/2008 e 2008/2009, e nonostante la facoltà di scelta da esse vantata, illegittimamente l’amministrazione intimata
A confutazione delle avversate determinazioni dell’Ufficio scolastico provinciale, rassegnate, quindi, censure così rubricate: violazione del punto A.4 della tabella di valutazione dei titoli allegata al d.l. n. 97/2004, conv. in l. n. 143/2004, dell’art. 3, comma 2, del d.d.g. 31 marzo 2005 del Ministero della pubblica istruzione e dei d.m. n. 39/1998 e n. 354/1998.

Sostenevano, in particolare, le ricorrenti che la facoltà di scelta della classe di concorso su cui far valere il ‘bonus’ di 30 punti sarebbe stata illegittimamente configurata come irreversibile, e cioè consumata dall’avvenuto computo del punteggio aggiuntivo nell’ambito di una precedente graduatoria, relativa ad una classe di concorso diversa da quella indicata dalle candidate in sede di domanda di aggiornamento.

3. Alla camera di consiglio del 25 maggio 2009, l’avanzata domanda cautelare veniva respinta con ord. n. 1265/2009.

4. L’amministrazione intimata si costituiva in giudizio per resistere al gravame esperito ex adverso.

5. All’udienza pubblica del 22 maggio 2013, la causa veniva trattenuta in decisione.

6. In rito, il Collegio rileva il difetto di giurisdizione dell’adito Tribunale amministrativo regionale.

6.1. In questo senso, giova rammentare che, come chiarito da Cons. Stato, ad. plen., 12 luglio 2011, n. 11, sussiste la giurisdizione del giudice ordinario in materia di accertamento della giusta posizione degli insegnanti nelle graduatorie che li riguardano, sia per la natura della situazione giuridica protetta e dell’attività esercitata dall’amministrazione, sia per l’assenza di una procedura concorsuale in senso stretto (cfr. Cons. Stato, sez. VI, 4 dicembre 2012, n. 6209).

Ed invero, con riguardo alla natura della posizione soggettiva azionata e dell’attività esercitata nella fattispecie della giusta posizione o collocazione nella graduatoria permanente o ad esaurimento degli insegnanti, vengono in rilievo unicamente determinazioni assunte con la capacità e i poteri datoriali ex dell’art. 5, comma 2, del d.lgs. n. 165/2001; determinazioni di fronte alle quali sussistono soltanto diritti soggettivi, poiché la pretesa consiste (solo) nella conformità o difformità a legge di atti inerenti al rapporto già instaurato, ossia di atti di gestione della graduatoria utile per l’eventuale assunzione.

Nel contempo, deve ritenersi esclusa la configurabilità di una procedura concorsuale in senso stretto, unicamente in corrispondenza della quale resta devoluta al giudice amministrativo la cognizione residuale ex art. 63, comma 4, del d.lgs. n. 165/2001: ciò, in quanto, nell’ipotesi delineata in materia scolastica dall’art. 401 del d.lgs. n. 297/1994, e caratterizzata dall’inserimento dei docenti in possesso di determinati requisiti in apposite graduatorie permanenti o ad esaurimento, nonché preordinata al conferimento delle cattedre man mano disponibili, non sussistono gli elementi caratterizzanti una procedura concorsuale in senso stretto, ossia un bando, delle prove selettive, una valutazione dei candidati (non avendo la prevista valutazione dei titoli i connotati propri di una comparazione meritocratica della preparazione e dell’esperienza professionale, bensì atteggiandosi come graduazione meccanica, ricognitiva del possesso di alcuni essenziali requisiti e consequenziale attribuzione del punteggio), una compilazione ed approvazione finale di una graduatoria che individui i vincitori (cfr. TAR Campania, Napoli, sez. VIII, 8 marzo 2012, n. 1191; TAR Molise, Campobasso, 21 novembre 2012, n. 625).

7. In conclusione, alla stregua delle considerazioni svolte, deve dichiararsi il difetto di giurisdizione dell’adito Tribunale amministrativo regionale e, ai sensi dell’art. 11 cod. proc. amm., va individuata nel giudice ordinario, in funzione di giudice del lavoro, l’autorità munita di giurisdizione, dinanzi alla quale il processo dovrà essere riassunto, con salvezza degli effetti sostanziali e processuali della domanda proposta.

8. Quanto alle spese relative alla presente fase processuale, appare equo disporre l’integrale compensazione tra le parti.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Ottava), definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe, dichiara il proprio difetto di giurisdizione e indica nel giudice ordinario l’autorità munita di giurisdizione, dinanzi alla quale la causa andrà riassunta.

Compensa interamente tra le parti le spese relative alla presente fase processuale.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 22 maggio 2013 con l’intervento dei magistrati:

Antonino Savo Amodio, Presidente

Gianluca Di Vita, Primo Referendario

Olindo Di Popolo, Primo Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 22/08/2013

L'articolo T.A.R. Campania – Napoli – Sezione VIII – Sentenza – 22/8/2013 n.4129 proviene da Giustamm.

Pres. ed est. Pier Giorgio Lignani
Golia Giovanni; De Paola Eva (Avv. Luigi Adinolfi) c. Regione Campania (Avv. Maria D’Elia), Comune di Aversa (Avv. Manlio Lubrano), A.S.L. /Ce2 (n.c.), Ordine dei Farmacisti della Provincia di Caserta (n.c.), Tamburrino Raffaele (n.c.), Rosa Diana (Farmacia Normanna) (n.c.), Latassa Maria Luigia (Farmacia Latassa) (n.c.), Foglia Ferdinando (Farmacia Foglia) (n.c.), Ebraico Ester (n.c.), Diana Edda (n.c.), Pascarella Raffaele (Ex Farmacia Galdiero) (n.c.), Iris Diana Titolare Farmacia (n.c.), D’Antonio Marina (n.c.), Frecentese Salvatore (Avv. Antonio Lamberti)

sulla procedura di decentramento delle sedi farmaceutiche di cui all’art. 5 L. n. 362/1991

1. Giustizia amministrativa – Farmacie – Revisione della pianta organica- D.L. n.1/2012- Istituzione nuove sedi farmaceutiche- Rispetto del criterio demografico (1 farmacia/ 3.300 abitanti) – Necessità- Sussiste- Ricorso avverso provvedimento superato dalla nuova disciplina-Carenza di interesse-Improcedibilità- Sussiste

2. Farmacie- Revisione della pianta organica- Decentramento delle farmacie-Procedure di cui ai commi 1 e 2 dell’art. 5 L. n.362/1991-Sono sostanzialmente identiche -“Commistione” delle procedure-Legittimità- Provvedimento -Non incide

3. Farmacie – Revisione della pianta organica- Proposta- Decentramento sedi farmaceutiche- Art. 5 L.n.362/1991-Competenza –Giunta comunale –Sussiste

4. Farmacie- Revisione della pianta organica- Decentramento sedi farmaceutiche- Art. 5 L.n.362/1991-Intervento dell’Ordine dei Farmacisti -Funzione- Tutela degli iscritti- Silenzio- Valore -Tacita manifestazione di disinteresse- Legittimità- Provvedimento -Non incide

1. A seguito della modifica legislativa dell’ordinamento farmaceutico, di cui all’art. 11 D.L. n. 1/2012, i Comuni, al fine di soddisfare l’esigenza di assistenza sanitaria della popolazione, possono istituire ulteriori nuove sedi farmaceutiche nel rispetto del parametro demografico di una farmacia ogni 3.300 abitanti, con riguardo alla popolazione complessiva del Comune. Ne deriva che è inammissibile, per sopravvenuta carenza di interesse, il ricorso avverso il provvedimento di revisione della pianta organica ante 2012, che non tenga conto di tale parametro, introdotto dalla mutata disciplina, e dei nuovi provvedimenti adottati in tal senso e non impugnati. (Nel caso di specie, il Consiglio di Stato ha dichiarato l’improcedibilità dell’appello incidentale del Comune di Aversa e del ricorso di primo grado, limitatamente alle doglianze sulla determinazione del numero delle sedi farmacie istituite alla luce della novella di cui al D.L. n.1/2012)

2. In sede di revisione della pianta organica delle farmacie, devono considerarsi sostanzialmente identiche le procedure, di cui ai commi 1 e 2 dell’art. 5 L. n. 362/1991, a disposizione delle Regioni al fine di adeguare la distribuzione delle sedi farmaceutiche all’intervenuto mutamento della distribuzione della popolazione, attraverso la dislocazione di una o più sedi farmaceutiche dall’ambito territoriale in cui risultano eccessivamente concentrate, verso ambiti dove il servizio è carente in rapporto alla popolazione. Ne deriva che la “commistione” dei due schemi procedimentali è ammissibile e non incide sulla legittimità del provvedimento adottato.

3. In applicazione della L.142/1990, è di competenza della Giunta Comunale, e non del Consiglio Comunale, il provvedimento con il quale, in sede di revisione della pianta organica delle farmacie, è proposta la dislocazione una o più sedi farmaceutiche, in ragione della mutata distribuzione della popolazione (1).

4. In sede di adozione del provvedimento di cui all’art. 5 L. n. 362/1991, l’intervento consultivo dell’Ordine dei Farmacisti (non vincolante) ha essenzialmente la funzione di tutelare i propri iscritti piuttosto che di apporto consultivo nell’interesse generale. Ne deriva che, trattandosi di una forma di partecipazione procedimentale a tutela di interessi, legittimi ma particolari, è ragionevole attribuire al silenzio dell’Ordine il valore di una tacita manifestazione di disinteresse che non incide sulla legittimità del provvedimento di dislocazione adottato.

— *** —

(1). cfr: Cons. Stato, sez. III, n. 5952/2012; v. anche sez. IV n. 6850/2000

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 5857 del 2005, proposto da:
Golia Giovanni; De Paola Eva, rappresentati e difesi dall’avv. Luigi Adinolfi, con domicilio eletto presso Paolo Di Martino in Roma, via dell’Orso, 74;

Regione Campania, rappresentato e difeso dall’avv. Maria D’Elia, domiciliata in Roma, via Poli, 29;
Comune di Aversa, rappresentato e difeso dall’avv. Manlio Lubrano, con domicilio eletto presso Gian Marco Grez in Roma, corso Vittorio Emanuele II, 18;
A.S.L. /Ce2,
Ordine dei Farmacisti della Provincia di Caserta,
Tamburrino Raffaele, Rosa Diana (Farmacia Normanna), Latassa Maria Luigia (Farmacia Latassa), Foglia Ferdinando (Farmacia Foglia), Ebraico Ester, Diana Edda, Pascarella Raffaele (Ex Farmacia Galdiero), Iris Diana Titolare Farmacia, D’Antonio Marina;
Frecentese Salvatore, rappresentato e difeso dall’avv. Antonio Lamberti, con domicilio eletto presso Antonio Lamberti in Roma, viale Parioli, 67;

della sentenza del T.A.R. CAMPANIA – NAPOLI: SEZIONE I n. 05319/2005, resa tra le parti, concernente decentramento di una farmacia a seguito di approvazione pianta organica comune

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 17 maggio 2013 il Pres. Pier Giorgio Lignani e uditi per le parti gli avvocati Adinolfi, Panariello su delega di D’Elia, Galletti su delega di Lubrano e Lamberti;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

1. Il presente contenzioso ha per oggetto il provvedimento della Regione Campania del 12 dicembre 2003 con il quale è stata approvata la revisione periodica della pianta organica delle farmacie del Comune di Aversa, e gli atti preordinati.

In concreto, la pianta organica così approvata conferma il numero delle farmacie previste nelle precedenti piante organiche (quattordici, peraltro non tutte attivate), e per la maggior parte di esse lascia invariate le rispettive zone di pertinenza. Peraltro, una delle sedi, la n. 4 del dottor Frecentese (attuale appellato ed appellante incidentale, già resistente in primo grado) è stata “decentrata”, ossia spostata dalla sua originaria ubicazione nel centro storico con l’assegnazione di una nuova zona, individuata e perimetrata ad hoc in un ambito più periferico. Ciò ha comportato un incremento territoriale per un’altra sede del centro storico, quella del dottor Tamburrino (evocato in giudizio in entrambi i gradi, ma non costituito), e un relativo decremento per altre farmacie, alle quali sono state sottratte porzioni di territorio per costituire la nuova zona assegnata al dottor Frecentese.

2. La nuova pianta organica è stata impugnata da alcuni farmacisti titolari nel Comune di Aversa, fra i quali gli attuali appellanti. I ricorrenti articolavano una serie di motivi di legittimità, prevalentemente di ordine procedurale. Quanto alla lesione dei loro interessi, lamentavano che il numero delle farmacie non fosse stato ridotto, pur essendovi stata una flessione della popolazione e pur essendovi alcune sedi vacanti che si sarebbero potute sopprimere senza difficoltà; lamentavano inoltre che lo spostamento territoriale della sede del dottor Frecentese sottraesse loro una parte di territorio e di clientela, avvantaggiando invece (a loro avviso ingiustamente) il dottor Tamburrino.

Il T.A.R., con sentenza n. 5319/2005, ha argomentatamente respinto il ricorso nella parte in cui aggrediva il decentramento della farmacia Frecentese; lo ha invece accolto nella parte in cui investiva il mancato adeguamento (in diminuzione) del numero complessivo delle farmacie.

3. Contro la sentenza hanno proposto appello due degli originari ricorrenti, i dottori Golia e De Paola, insistendo nelle doglianze contro il decentramento della farmacia Frecentese.

Ha proposto appello incidentale il dottor Frecentese, riproponendo una eccezione preliminare d’inammissibilità, che era stata respinta dal T.A.R..

Ha proposto appello incidentale il Comune di Aversa, contestando quella parte della sentenza che ha accolto il ricorso contro la pianta organica.

4. Nell’imminenza della discussione fissata per l’udienza odierna, l’appellato e appellante incidentale dott. Frecentese ha eccepito l’improcedibilità dell’appello principale per sopravvenuto difetto d’interesse. Ciò in relazione alla normativa sopravvenuta con il decreto legge n. 1/2012, articolo 11, che ha modificato i parametri demografici, consentendo così l’istituzione di ulteriori sedi farmaceutiche.

Di fatto, deduce ancora l’appellante incidentale, il Comune ha approvato una nuova pianta organica con l’incremento delle sedi farmaceutiche, e in questo contesto ha anche confermato l’attribuzione alla farmacia Frecentese della zona periferica già assegnatale con il provvedimento impugnato in primo grado. Il nuovo provvedimento non è stato impugnato. Donde l’improcedibilità dell’originaria impugnazione.

Il Collegio osserva che in effetti si può prendere atto del sopravvenuto difetto d’interesse alla decisione, limitatamente però alla questione relativa alla determinazione del numero complessivo delle farmacie. Per questa parte, il ricorso era stato accolto dal T.A.R., ma vi è stato l’appello incidentale del Comune di Aversa. Peraltro, il provvedimento impugnato in primo grado non ha avuto alcuna esecuzione né ha prodotto comunque effetti, nella parte in cui è stato annullato dal T.A.R.; una volta che la disciplina è mutata e sono stati adottati nuovi provvedimenti (a quanto parte non impugnati) sono divenuti improcedibili sia l’appello incidentale del Comune, sia, in parte qua, il ricorso di primo grado.

Nella parte, invece, in cui l’originaria impugnazione investiva il decentramento della farmacia Frecentese, non si può dire che sia venuto meno l’interesse alla decisione, tenuto conto che gli appellanti hanno chiarito che, pur avendo prestato acquiescenza alla pianta organica sopravvenuta, nondimeno hanno interesse a coltivare l’impugnazione ai fini di una eventuale domanda risarcitoria. In questa situazione, il Collegio deve prendere atto di quanto dichiarato dalle parti appellanti, non ritenendo che in questa fase sia suo compito investigare se e quanto l’ipotizzata domanda risarcitoria possa essere ammissibile e fondata.

5. Si deve rigettare altresì l’eccezione (riproposta con appello incidentale) d’inammissibilità del ricorso di primo grado, per difetto d’interesse.

Gli attuali appellanti hanno ripetutamente dimostrato (anche nella fase del procedimento amministrativo preordinato alla formazione della pianta organica poi impugnata) che il decentramento della sede farmaceutica n. 4 ha necessariamente comportato la creazione di una nuova zona di competenza della medesima, e che ciò è avvenuto sottraendo porzioni del territorio ad altre sedi: in particolare quella dell’appellante dott. Golia e quella dell’appellante dottoressa De Paola. Tali sottrazioni sono descritte dettagliatamente a pagina 17 del ricorso di primo grado e la circostanza non è stata smentita.

In questa situazione non si può negare ai farmacisti, che abbiano subìto una riduzione di territorio, l’interesse e la legittimazione a ricorrere.

Tuttavia ha un certa importanza – per le ragioni che si mostreranno più avanti – che l’interesse a ricorrere degli attuali appellanti sia riconoscibile nei termini e nei limiti ora precisati: quelli, cioè, dell’interesse ad evitare una diminuzione di territorio per effetto della creazione della nuova zona assegnata alla farmacia “decentrata”.

6. Passando ora all’esame delle questioni relative al decentramento della farmacia del dottor Frecentese, si deve innanzi tutto procedere alla ricognizione del quadro normativo.

In particolare, si deve analizzare il disposto dell’art. 5 della legge n. 362/1991. Esso si compone di due commi, i quali hanno entrambi per oggetto l’adeguamento della rete delle farmacie alla mutata distribuzione della popolazione sul territorio comunale.

6.1. Il comma 1 si riferisce al caso che «risultino intervenuti mutamenti nella distribuzione della popolazione del comune… anche senza sostanziali variazioni del numero complessivo degli abitanti» e dispone quindi che dandosi tale ipotesi le autorità competenti «provvedono[cioè: possono e debbono provvedere] alla nuova determinazione della circoscrizione delle sedi farmaceutiche». S’intende chiaramente che tale “nuova determinazione” consiste nello spostamento di alcune sedi farmaceutiche da quella porzione del territorio comunale ove essi risultino sovrabbondanti (intuitivamente ciò vale per i centri storici, generalmente interessati da fenomeni di spopolamento) verso le aree periferiche più popolate, con la correlativa modifica dei confini anche delle farmacie che non vengono spostate. Queste operazioni debbono essere fatte «in sede di revisione della pianta organica delle farmacie» – revisione che peraltro deve essere fatta a cadenza biennale – e quindi seguendo le inerenti regole procedimentali.

Ci si può chiedere se e quanto questa disposizione innovi rispetto alla normativa previgente. Si potrebbe dire che in un certo senso il comma 1 non fa che confermare un potere-dovere che era già insito nel sistema, essendo preordinata la periodica revisione della pianta organica proprio allo scopo di adeguare la rete delle farmacie alle mutevoli esigenze della popolazione. In realtà il regolamento approvato con d.P.R. n. 1275/1971, articolo 1, secondo comma, prevedeva già esplicitamente il riassetto delle sedi farmaceutiche (a numero invariato) nei casi di spostamenti della popolazione e di costituzione di nuovi centri abitati.

6.2. Il comma 2 a sua volta dispone che le autorità locali «possono autorizzare… su domanda del titolare della farmacia, il trasferimento della farmacia, nell’ambito del comune… in una zona di nuovo insediamento abitativo, tenuto conto delle esigenze dell’assistenza farmaceutica determinata dallo spostamento della popolazione, rimanendo immutato il numero delle farmacie in rapporto alla popolazione».

6.3 Si pone il quesito quali reali differenze vi siano fra le fattispecie regolate dal comma 1 e dal comma 2, nonché fra i rispettivi procedimenti.

In effetti i presupposti di fatto sono praticamente identici per l’una e per l’altra disposizione. In entrambi i casi si tratta della necessità, od opportunità, di adeguare la rete delle farmacie (a numero invariato) alla distribuzione della popolazione sul territorio: il comma 1 usa l’espressione «… mutamenti nella distribuzione della popolazione del comune… senza sostanziali variazioni del numero complessivo degli abitanti», il comma 2 le espressioni «zona di nuovo insediamento abitativo» e «spostamento della popolazione», ma chiaramente si tratta dello stesso fenomeno, descritto con parole leggermente diverse ma equivalenti.

Sono praticamente identiche anche le misure che l’amministrazione può adottare in un caso e nell’altro: lo spostamento di una o più sedi farmaceutiche dall’ambito territoriale in cui risultano eccessivamente concentrate, verso ambiti dove il servizio è carente in rapporto alla popolazione.

Ed è uguale anche lo strumento giuridico, ossia una modifica della pianta organica: è vero che di tale modifica si parla esplicitamente solo nel comma 1, ma è intuitivo che anche l’operazione descritta nel comma 2 si risolve nella modifica della pianta organica, in quanto in ogni caso occorre individuare una porzione di territorio da assegnare alla farmacia decentrata, sottraendola alle farmacie preesistenti, e contemporaneamente riassegnare ad altre farmacie il territorio già di pertinenza della farmacia decentrata.

Non vi sono rilevanti differenze neppure riguardo al procedimento: il comma 2 dispone l’acquisizione del parere dell’ordine dei farmacisti, il comma 1 no, ma si tratta evidentemente di una differenza marginale, e per di più superabile in via interpretativa.

Infine, il comma 2 configura un procedimento che si avvia per iniziativa e ad istanza del farmacista interessato al decentramento; ma questa, che sembrerebbe la differenza più rilevante, è solo apparente, se è vero che le fattispecie delineate nei due commi sono praticamente identiche quanto ai presupposti di fatto, agli obiettivi da perseguire, ai poteri dell’amministrazione ed allo strumento giuridico. La domanda del farmacista è dunque un elemento puramente accidentale: la sua ammissibilità è condizionata a presupposti di fatto che, ove sussistenti, legittimano (o addirittura rendono doverosa) l’iniziativa d’ufficio delle autorità competenti.

E’ verosimile che la presenza dei due commi nell’art. 5 della legge n. 362/1991 sia frutto di un errore di coordinamento occorso nella redazione del testo, e che siano così rimaste nel testo definitivamente approvato due versioni diverse (ma uguali nella sostanza) della stessa disposizione – peraltro, come si è visto, priva di elementi davvero innovativi rispetto alla normativa anteriore. Ma anche a prescindere da questa ipotesi (che sarebbe tuttavia ininfluente ai fini giuridici) risultano destinati al fallimento gli sforzi degli interpreti di “costruire” due procedimenti diversi correlati ad altrettante fattispecie distinte. Si tratta, in realtà della medesima fattispecie e del medesimo procedimento, che può essere iniziato indifferentemente d’ufficio o a richiesta di parte.

6.4. In questa luce, risultano infondate e non pertinenti tutte le argomentazioni diffuse dagli attuali appellanti per sostenere l’illegittimità degli atti impugnati per effetto dell’asserita “commistione” di due differenti schemi procedimentali, ovvero “per avere dato inizio al procedimento secondo la previsione del comma 2 e averlo concluso secondo la previsione del comma 1”.

7. Viene ora in esame una diversa doglianza: quella riferita al fatto che la sede prescelta per il “decentramento” è stata la n. 4 del dr. Frecentese, senza che (a quanto si asserisce) agli altri farmacisti del centro storico sia stata data la possibilità di concorrere alla pari per il suddetto beneficio, come stabilito da apposita circolare regionale.

L’amministrazione appellata deduce invece che il solo farmacista che abbia mostrato interesse alla procedura di decentramento è stato, appunto, il dottor Frecentese.

7.1. Il Collegio osserva che, come già detto sopra, gli attuali appellanti dr. Golia e dr.ssa De Paola espongono di essere stati danneggiati dall’operazione di decentramento in quanto la creazione della nuova sede in ambito periferico ha loro sottratto alcune porzioni di territorio (cfr. ricorso di primo grado, pag. 17). Ma se questo è vero, appare chiaro che essi erano già ubicati in ambito periferico e dunque non erano, né potevano essere, interessati a contrapporsi al dr. Frecentese quali aspiranti al “decentramento”. Sotto questo profilo, dal punto di vista del loro interesse è indifferente che la scelta sia caduta sul dr. Frecentese, in quanto anche se fosse stato prescelto un altro farmacista del centro storico gli effetti sarebbero stati, per quanto li riguarda, identici.

Va notato, infatti, che gli appellanti, benché non avari di censure, non si spingono a negare che, in effetti, il numero delle farmacie del centro storico fosse eccessivo in rapporto alle esigenze della popolazione e che pertanto (almeno) uno di quegli esercizi, non importa quale, dovesse essere decentrato. Al di là dei supposti vizi del procedimento, gli appellanti non hanno mai negato che oggettivamente e in punto di fatto vi fossero tutti i presupposti per l’applicazione dell’art. 5 della legge n. 362/1991. Neppure riguardo all’individuazione della nuova area da assegnare alla farmacia decentrata hanno formulato vere e proprie censure di legittimità (tale non è ovviamente la lamentela per il fatto che siano state ridimensionate le aree di loro pertinenza), e non hanno detto, tanto meno dimostrato, che se la farmacia prescelta per il decentramento fosse stata un’altra, la scelta dell’area di destinazione sarebbe stata diversa.

7.2. Gli appellanti segnalano con molta enfasi che lo spostamento della farmacia Frecentese avrebbe avvantaggiato (a loro dire) un altro farmacista esercente nel centro storico, il dottor Tamburrino. Ma neppure sotto questo profilo si ravvisa un loro interesse a formulare censure. Una volta appurato che le farmacie del centro storico erano sovrabbondanti, e che una di esse doveva dunque essere decentrata, è una conseguenza fisiologica e non patologica che gli esercizi prossimi a quello trasferito ne risultino avvantaggiati sia in termini di minor concorrenza, sia in termini di espansione delle rispettive aree di competenza. E’ tuttavia possibile che non tutti ne siano avvantaggiati in uguale misura, e che dal punto di vista dei singoli non sia indifferente che la sede da decentrare sia l’una piuttosto che un’altra; ma questo riguarda solo i farmacisti del centro storico, non già quelli delle zone periferiche (come gli attuali appellanti).

7.3. Concludendo sul punto, sono inammissibili per difetto d’interesse tutte le doglianze riferite a supposti vizi di procedura occorsi nella scelta della farmacia da decentrare, anche con riguardo alla conseguente espansione di un’altra farmacia nell’area lasciata libera dalla sede farmaceutica n. 4. L’inammissibilità rende irrilevanti, fra l’altro, le argomentazioni relative ad asseriti vizi del parere favorevole dell’A.S.L., per la dedotta incompatibilità del funzionario che ha istruito la relativa pratica presso l’Azienda.

8. Una ulteriore censura investe il fatto che la proposta di revisione della pianta organica sia stata deliberata dalla Giunta comunale, anziché dal Consiglio.

A questo proposito tuttavia si può fare riferimento alla giurisprudenza consolidata che, in effetti, a seguito della legge n. 142/1990 riconosce la competenza della Giunta Comunale e non quella del Consiglio (così, da ultimo, Cons. Stato, sez. III, n. 5952/2012; v. anche sez. IV n. 6850/2000).

9. Ancora sotto il profilo procedurale, i ricorrenti hanno lamentato che non sia stato acquisito il parere dell’Ordine Provinciale dei Farmacisti.

In punto di fatto, tuttavia, è incontroverso (gli stessi ricorrenti hanno prodotto la relativa documentazione) che il Comune, con nota spedita il 6 maggio 2003, prot. 14158, aveva dato comunicazione all’Ordine dell’avvio del procedimento di revisione della pianta organica anche al fine di attuare il decentramento di una farmacia. La successiva delibera della Giunta comunale è stata adottata il 19 giugno 2003; l’atto regionale di approvazione della nuova pianta organica (concernente tutti i comuni della provincia di Caserta) è stato adottato il 12 dicembre 2003. Dal preambolo dell’atto medesimo, inoltre, risulta che già con nota dell’Assessorato regionale alla Sanità, n. 6466 del 17 dicembre 2002, l’Ordine Provinciale dei Farmacisti era stato informato che si stava procedendo alla revisione delle piante organiche di tutti i comuni ed era stato invitato ad effettuare quanto di sua competenza. Non risulta tuttavia che l’Ordine si sia in alcun modo attivato.

Peraltro, l’intervento consultivo dell’Ordine dei Farmacisti (non vincolante) ha essenzialmente la funzione di tutelare i propri iscritti, esulando ogni altro profilo dalle sue competenza; in altre parole, piuttosto che di un apporto consultivo nell’interesse generale si tratta di una forma di partecipazione procedimentale a tutela di interessi, sia pure legittimi, ma particolari. In questa luce, è ragionevole attribuire al silenzio dell’Ordine il valore di una tacita manifestazione di disinteresse. Dato e non concesso che le informazioni comunicategli non fossero sufficienti per esprimere un parere, se avesse riconosciuto di avervi interesse l’Ordine disponeva di tempo bastevole per chiederne altre.

In questa situazione, se il Comune e la Regione, per quanto di rispettiva competenza, hanno ritenuto di poter procedere nonostante il silenzio dell’Ordine dei Farmacisti, il loro comportamento appare legittimo.

10. In conclusione, l’appello dei dottori Golia e Di Paola va rigettato, mentre l’appello incidentale del dr.Frecentese va respinto e quello del Comune va dichiarato improcedibile per difetto di interesse.

Si ravvisano giusti motivi per compensare le spese del grado.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza) rigetta l’appello incidentale del dr. Frecentese; rigetta l’appello principale dei dottori Golia e Di Paola; dichiara improcedibile l’appello incidentale del Comune.

Spese compensare.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 17 maggio 2013 con l’intervento dei magistrati:

Pier Giorgio Lignani, Presidente, Estensore

Roberto Capuzzi, Consigliere

Hadrian Simonetti, Consigliere

Silvestro Maria Russo, Consigliere

Lydia Ada Orsola Spiezia, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 22/08/2013

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