Pres. Corsaro, est. Ferrari
MOGGI LUCIANO (Avv.ti P. Giammaria, F. Tedeschini, P. Trofino e F. Gianaria) c. FIGC (Avv. Ti L. Mazzarelli e L. Medugno); CONI (Avv. L. Angeletti), Ministero per i Giovani e lo Sport, A. Giraudo, Soc. Juventus Footbal Club Spa, Soci Internazionale Spa, Adriano Galliani, Leonardo Meani, Soc. AC Milan Spa (Avv.ti F. Lattanzi, F. Satta, L. Cantamessa, F. Fazzo, A.. Di Porto), Soc. FC Messina Peloro SRL, CODACONS (Avv. C. Rienzi)

fattispecie relativa alla squalifica dell’ex dirigente della Juventus Luciano Moggi

Diritto amministrativo dello Sport – Sanzioni sportive – Impugnabilità al Tar – Sussiste – Motivi – Efficacia della sanzione anche al di fuori dell’ordinamento sportivo

Benché l’art. 2, lett. b, D.L. n. 220 del 19 agosto 2003, in applicazione del principio di autonomia dell’ordinamento sportivo da quello statale, riservi al primo la disciplina delle questioni aventi ad oggetto “i comportamenti rilevanti sul piano disciplinare e l’irrogazione ed applicazione delle relative sanzioni disciplinari sportive”, tuttavia tale principio, letto unitamente all’art. 1, secondo comma, dello stesso decreto legge, non appare operante nel caso in cui la sanzione non esaurisce la sua incidenza nell’ambito strettamente sportivo, ma rifluisce nell’ordinamento generale dello Stato. Pertanto la sanzione sportiva assume rilevanza anche al di fuori dell’ordinamento sportivo, sia in ragione del fatto che il soggetto sanzionato potrebbe essere chiamato a rispondere, a titolo risarcitorio, sia alla società sportiva, quotata in borsa, sia ai singoli azionisti, sia in ragione del giudizio di disvalore che da detta sanzione discende sulla personalità del soggetto in tutti i rapporti sociali.

REPUBBLICA ITALIANA

TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE
PER IL LAZIO
ROMA
SEZIONE TERZA TER

nelle persone dei Signori:
FRANCESCO CORSARO – Presidente
GIULIA FERRARI – Cons. , relatore
STEFANO FANTINI – Primo Ref.
ha pronunciato la seguente

nella Camera di Consiglio del 22 Agosto 2006

Visto il ricorso 7711/2006 proposto da:

MOGGI LUCIANO

rappresentato e difeso da:

GIAMMARIA AVV PIERLUIGI
TEDESCHINI AVV. FEDERICO
TROFINO AVV. PAOLO
GIANARIA AVV. FULVIO

con domicilio eletto in ROMA

L.GO MESSICO, 7
presso
TEDESCHINI AVV. FEDERICO

Contro

FEDERAZIONE ITALIANA GIUOCO CALCIO – FIGC
rappresentato e difeso da:
MAZZARELLI AVV. LETIZIA
MEDUGNO AVV LUIGI
con domicilio eletto in ROMA
VIA PANAMA, 58
presso
MEDUGNO AVV LUIGI

CONI
rappresentato e difeso da:
ANGELETTI AVV. ALBERTO
con domicilio eletto in ROMA
VIA G PISANELLI, 2
presso la sua sede

e nei confronti di
SOC AC MILAN SPA
rappresentato e difeso da:
LATTANZI AVV FILIPPO
SATTA AVV. FILIPPO
CANTAMESSA AVV. LEANDRO
FAZZO AVV. FABIO
DI PORTO AVV. ANDREA
con domicilio eletto in ROMA
VIA P.G. DA PALESTRINA, 47
presso
LATTANZI AVV FILIPPO

e con l’intervento ad opponendum di
CODACONS
rappresentato e difeso da:
RIENZI AVV. CARLO
con domicilio eletto in ROMA
VIALE G. MAZZINI, 73
presso la sua sede

per l’annullamento
– della decisione della Corte Federale della F.I.G.C., del 25 luglio 2006, conosciuta allo stato solo nel dispositivo come pubblicato sul sito internet della F.I.G.C., e con espressa riserva dei motivi aggiunti una volta letta la motivazione (da depositarsi – leggesi nel dispositivo, entro il 10 agosto p.v.) nella parte in cui al sig. Moggi è stata confermata la sanzione – inflitta dalla Commissione d’Appello Federale di cui infra – della inibizione per cinque anni, con proposta al Presidente Federale di preclusione alla permanenza in qualsiasi rango o categoria della FIGC e l’ammenda di € 50.000,00 per la commissione di illecito sportivo e non una sanzione meno affittiva per la violazione dei soli principi di cui all’art. 1 Codice di Giustizia Sportiva (C.G.S.);
– di ogni altro atto indicato nell’epigrafe del ricorso;

Visto l’art. 21 della legge 6 dicembre 1971, n. 1034, come integrato dall’art. 3 della legge 21 luglio 2000, n. 205;

Visti gli atti e documenti depositati col ricorso;

Vista la domanda di provvedimento cautelare, presentata in via incidentale da parte ricorrente;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di:

CODACONS
CONI
FEDERAZIONE ITALIANA GIUOCO CALCIO – FIGC
SOC AC MILAN SPA

Visti i motivi aggiunti notificati dal ricorrente;
Visto l’atto di intervento ad opponendum del Codacons;
Nominato relatore il Consigliere Giulia FERRARI e uditi alla Camera di Consiglio del 22 agosto 2006 gli avvocati come da verbale;

Considerato che non risulta condivisibile l’eccezione, sollevata sia dalla F.I.G.C. che dal C.O.N.I., di difetto assoluto di giurisdizione del giudice amministrativo atteso che, ancorché l’art. 2, lett. b, D.L. n. 220 del 19 agosto 2003, in applicazione del principio di autonomia dell’ordinamento sportivo da quello statale, riservi al primo la disciplina delle questioni aventi ad oggetto “i comportamenti rilevanti sul piano disciplinare e l’irrogazione ed applicazione delle relative sanzioni disciplinari sportive”, tuttavia detto principio, letto unitamente all’art. 1, secondo comma, dello stesso decreto legge, non appare operante nel caso in cui la sanzione non esaurisce la sua incidenza nell’ambito strettamente sportivo, ma rifluisce nell’ordinamento generale dello Stato (T.A.R. Lazio, III Sez., 18 aprile 2005 n. 2801 e 14 dicembre 2005 n. 13616);

Ritenuto che una diversa interpretazione del cit. art. 2 D.L. n. 220 del 2003 condurrebbe a dubitare della sua conformità a principi costituzionali, perché sottrarrebbe le sanzioni sportive alla tutela giurisdizionale del giudice statale;
Considerato comunque che costituisce principio ricorrente nella giurisprudenza del giudice delle leggi che, dinanzi ad un dubbio interpretativo di una norma o ad un’aporia del sistema, prima di dubitare della legittimità costituzionale della norma stessa occorre verificare la possibilità di darne un’interpretazione secondo Costituzione (Corte cost. 22 ottobre 1996 n. 356);
Ritenuto che nella vicenda in esame il sig. Moggi impugna la sanzione disciplinare dell’inibizione per cinque anni e dell’ammenda di € 50.000,00 per la commissione di illecito sportivo ex artt.1 e 6 del C.G.S.;
Ritenuto che detta sanzione, per la sua natura, assume rilevanza anche al di fuori dell’ordinamento sportivo ove solo si consideri, da un lato che il sig. Moggi potrebbe essere chiamato a rispondere, a titolo risarcitorio, sia alla soc. F.C. Juventus (società quotata in borsa) che ai singoli azionisti e, dall’altro e più in generale, il giudizio di disvalore che da detta sanzione discende sulla personalità del soggetto in questione in tutti i rapporti sociali;
Ritenuto di poter prescindere dall’esame dell’ulteriore eccezione di improcedibilità del gravame sollevata, anch’essa sia dalla F.I.G.C. che dal C.O.N.I., sul rilievo che il sig. Moggi ha adito questo Tribunale senza attendere l’esito del tentativo di conciliazione presso la Camera di conciliazione e di arbitrato per lo sport (fissato per il 7 settembre 2006), non sussistendo un danno attuale ed irreparabile;
Considerato, infatti, sotto il profilo del periculum in mora che il danno paventato dal dimissionario sig. Moggi per quanto attiene ai paventati profili patrimoniali (id est, “possibili” azioni risarcitorie nei suoi confronti da parte degli azionisti della soc. F.C. Juventus) non presenta i connotati dell’attualità, laddove quello morale (id est, la lesione della reputazione e dell’onorabilità), parimenti rappresentato, potrà trovare piena tutela nella successiva fase del merito ove quest’ultima si concluda in senso a lui favorevole;
Ritenuto, per tutto quanto sopra, che non sussistono i presupposti per l’accoglimento dell’istanza cautelare;

Il Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio, Sezione Terza, respinge la suindicata domanda cautelare.
La presente ordinanza sarà eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la Segreteria della Sezione che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Roma, 22 agosto 2006

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione III ter – Ordinanza – 22/8/2006 n.4666 proviene da Giustamm.

Gennaro Ferrari – Presidente, Vito Mangialardi – Estensore
PRO.MA Project Management s.r.l. (avv.ti A. Guida e M.R. Pellegrino) c. Comune di Santeramo in Colle (avv. M. Cardinale), Mollo (n.c.)

in tema di affidamento di incarichi di progettazione ex art. 17 comma 12, l. n. 109 del 1994, nella versione modificata dalla l. n. 166 del 2002

1. Contratti della pubblica amministrazione – Disciplina normativa – Procedura – Regole del bando – Osservanza – Anche in caso di sopravvenuta abrogazione ovvero modifica della disciplina vigente al momento dell’adozione del bando.

2. Contratti della pubblica amministrazione – Disciplina normativa – Incarichi di progettazione o di direzione dei lavori – Art.17 comma 12, l. n.109 del 1994 – Versione modificata dalla l. n.166 del 2002 – Elemento fiduciario – Rilevanza.

3. Contratti della pubblica amministrazione – Disciplina normativa – Incarichi di progettazione – Art.17 comma 12, l. n.109 del 1994 – Versione modificata dalla l. n.166 del 2002 – Incarichi al di sotto della soglia dei 100.000 ECU – Formale procedura di aggiudicazione – Esperimento – Non è prescritto.

1. In tema di gare per l’affidamento di appalti pubblici, la p.a. è tenuta nella conduzione della procedura ad applicare le regole del bando anche in caso di sopravvenuta abrogazione ovvero modifica della disciplina vigente al momento della sua adozione, essendole precluso derogare al regolamento di gara così come cristallizzato, quand’anche divenuto medio tempore difforme dallo ius superveniens.

2. In tema di incarichi di progettazione o di direzione dei lavori, l’art.17 comma 12, l. 11 febbraio 1994 n.109, nella modifica apportata dalla l. 1 agosto 2002 n.166, poneva a chiare lettere l’elemento fiduciario.

3. In base all’art.17 comma 12, l. 11 febbraio 1994 n.109, nella modifica apportata dalla l. 1 agosto 2002 n.166, per l’attribuzione di incarichi di progettazione al di sotto dell’ulteriore fascia rappresentata da 100.000 ECU, ulteriore perché al di sotto della soglia comunitaria, il legislatore non prescrive l’esperimento di una formale procedura di aggiudicazione, né dettagliati adempimenti preliminari, né puntuale determinazione di specifici criteri di scelta da parte della stazione appaltante.

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER LA PUGLIA
Sede di Bari – Sezione Prima

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 1772/2005, proposto da

PRO.MA Project Management srl., Società di ingegneria con sede in Campobasso in persona dell’Amministratore, in qualità di capogruppo del Raggruppamento Temporaneo di Professionisti tra PRO.MA srl, arch. Rocco Peluso, arch. Francesco Maria Desantis, Ing. Giuseppe Delvino, arch. Gaetanio Lovero, arch. Danilo Benedetto Romano, rappresentata e difesa dagli avv.ti Antonio Guida e Maria Rosa Pellegrino, ed elettivamente domiciliata presso lo studio della seconda in Bari alla Via Principe Amedeo n. 147;

contro

il Comune di Santeramo in Colle, in persona del Sindaco pro tempore, rapaprtesentato e difeso dall’avv. Mario Cardinale e domicilio eletto in Bari alla P.zza Luigi di Savoia n. 37 studio legale Scattarelli e Ranieri;

e nei confronti
dell’arch. Giancarlo Mollo, non costituito;

per l’annullamento

1-del provvedimento, di stremi e contenuti sconosciuti col quale il Comune di Santeramo in Colle ha affidato l’incarico del progetto preliminare e definitivo per il “Recupero manufatto e valorizzazione culturale (museo, medioteca, archivio storico) edificio ex ENAL”;
2-del provvedimento di stremi e contenuti sconosciuti col quale il Comune di Santeramo in Colle ha affidato l’incarico del progetto preliminare e definitivo per il “Recupero, valorizzazione e fruizione delle grotte di Sant’Angelo e Sant’Eligio”;
3-degli atti presupposti ed in particolare
dell’avviso pubblico del 19.4.2005 avente ad oggetto l’affidamento incarico professionale per il “Recupero manufatto e valorizzazione culturale (museo, medioteca, archivio storico) edificio ex Enal;
dell’avviso pubblico in data 19.4.2005 ad oggetto affidamento incarico professionale per il “Recupero, valorizzazione e fruizione delle grotte di Sant’Angelo e Sant’Eligio”;
nella parte in cui in entrambi gli avvisi si rende noto “trattandosi di affidamenti su base fiduciaria” che
“non è posta in essere alcuna procedura concorsuale, paraconcorsuale, di gara d’appalto e di trattativa privata, che non sono previste graduatorie, attribuzione di punteggio od altre classificazioni di merito, nemmeno con riferimento all’ampiezza, frequenza e numero degli incarichi già svolti o all’esperienza maturata;
-il curriculum professionale così come gli altri elementi integranti la domanda hanno lo scopo di rendere pubblica la disponibilità all’assunzione dell’incarico e di presentare all’Amministrazione le esperienze e le capacità professionali dei partecipanti
4- degli atti connessi, successivi e consequenziali ed in particolare dei contratti stipulati dal Comune con i soggetti aggiudicatari;

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti tutti gli atti della causa;
Alla pubblica udienza del 10 maggio 2006, relatore il Cons. Vito Mangialardi, uditi per le parti gli avv.ti presenti come da verbale d’udienza; Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:

FATTO

Con atto (n. 1772/05) notificato e depositato rispettivamente il 12 e 24 novembre 2005, la ricorrente società di Ingegneria, quale capogruppo di RTP (raggruppamento temporaneo di professionisti), ha impugnato gli atti in epigrafe meglio indicati. Ha premesso di aver partecipato a due distinti avvisi pubblici banditi dal Comune di Santeramo e di aver ottenuto l’affidamento dell’incarico del coordinamento della sicurezza in fase di progettazione relativo al progetto per il recupero manufatto e valorizzazione culturale edificio ex ENAL, incarico di modesta entità e per cui si stipulava la relativa convenzione sottoscritta in data 15.9.05, nel mentre- si aggiunge- il progetto relativo all’edificio ex Enal risulta affidato all’ATP a capogruppo l’arch. Mollo.
Deduce quindi due articolati motivi di gravame distinti rispettivamente sotto la lettera a) e la lettera b).
Il motivo sub a) è prodotto avverso gli avvisi e risulta del seguente tenore: Violazione art. 17 comma 12 legge 11 febbraio 1994 n. 109, nel testo introdotto dall’art. 7 legge 1 agosto 2002 n. 166. Violazione art. 12 comma 3 l.r. n. 13 del 11.5.2001. Violazione artt. 1 e 3 legge n. 241/90.
Si rappresenta dalla ricorrente, che provvede a trascrivere integralmente la norma in rubrica indicata, che il legislatore pur avendo introdotto l’elemento fiduciario per l’affidamento degli incarichi di valore inferiore ai 100.000 euro, aveva fatto comunque obbligo per le amministrazioni di verificare esperienza e capacità professionale e motivare la scelta.
Di tale obbligo non v’è traccia negli avvisi impugnati che anzi puntualizzano che trattandosi di affidamento su base fiduciaria non è posta in essere alcuna procedura concorsuale, paraconcorsuale ecc. (come riportato in epigrafe nell’indicazione dei provvedimenti gravati); si afferma dalla parte che il Comune attraverso tale formulazione si sia del tutto svincolato da qualsiasi onere di verifica e valutazione comparativa ed anche da qualsiasi obbligo motivazionale. Si contesta dalla parte, cioè, la totale ed immotivata discrezionalità nell’attribuzione degli incarichi.
Il motivo sub b) è proposto avverso gli atti (di estremi e contenuti sconosciuti) con cui sono stati affidati i due incarichi ed è il seguente: Violazione art. 17 co.12 della legge n. 109/94 nel testo introdotto dapprima dall’art. 7 legge n. 166 del 1 agosto 2002 e successivamente dall’art. 24 legge 18 aprile 2005 n. 62 (pubblicata sulla G.U. n. 96 del 27 aprile 2005). Violazione art. 12 co.3^ l.r. n. 13/01. Violazione e falsa applicazione degli art. 107 e 192 del t.u. di cui al d.lgs. 18 agosto 2000 n. 267 e dell’art. 4 del t.u. di cui al d.lgs. 30 marzo 2001 n. 165. Violazione artt. 1 e 3 della legge 241/90. Difetto di presupposti ed istruttoria.
Si rappresenta a riguardo che nella nuova formulazione dell’art. 17, co.12^ della legge 109/94 come introdotta dall’art. 24 della legge n. 62/2005, il legislatore ha eliminato l’elemento della fiducia presente nella precedente formulazione. La nuova disposizione di legge entrata in vigore il 12 maggio 2005 “integra” gli avvisi e deve essere rispettata in tutte le procedure in corso di svolgimento e non ancora esaurite.
Risulta violata anche la precedente formulazione dell’art. 17 co.12^ siccome la verifica dell’esperienza e capacità professionale va effettuata non in astratto ma in concreto, rapportandola al progetto da realizzare. La verifica non può non soddisfare alcune esigenze sia pure minime di concorsualità e trasparenza. Non può consentirsi all’Amministrazione di dilatare l’elemento fiduciario sino al punto di effettuare scelte ad libitum. Nella parte finale del motivo si censura dalla ricorrente l’iter seguito dal Comune in quanto il Sindaco ha invaso la competenza propria del Dirigente perché ha indicato i professionisti da incaricare. Il Dirigente ha avuto sostanzialmente un compito esecutivo.
Infine la ricorrente svolge istanza risarcitoria quantificando il danno nella “mancata percezione del compenso, detratte le spese (che normalmente vengono commisurate in una percentuale che va dal 15 al 30%)”. A ciò, continua, va aggiunto il danno ulteriore derivante dal fatto che gli istanti non potranno acquistare ulteriore esperienza professionale ed inserire il lavoro nei loro curricula.
Si è costituito in giudizio il Comune che in via preliminare ha eccepito la inammissibilità del ricorso siccome non evocati in giudizio contraddittori necessari, vale a dire gli affidatari degli incarichi di progettazione preliminare e definitiva per il recupero delle Grotte Sant’Angelo e Sant’Egidio, incarichi pubblicati all’albo pretorio. Ha dedotto poi la inammissibilità del ricorso per essere l’attuale ricorrente aggiudicataria-affidataria di uno dei quattro incarichi di progettazione, che ha accettato, affidatole proprio in virtù del “metodo” che ora la ricorrente provvede a contestare.
L’istanza cautelare, avanzata nel contesto dell’atto introduttivo, è stata respinta con Ordinanza di questa Sez. n. 970 del 21.12.05, non ravvisandosi più la irreparabilità del pregiudizio perché gli atti avevano avuto già esecuzione.
In corso di causa poi le parti con memorie hanno ribadito le rispettive posizioni difensive.

Come detto, si impugnano dalla PRO.MA srl nella sua qualità di Capo gruppo di ATP due avvisi pubblici del Comune di Santeramo in Colle (Ba) per affidamento incarichi professionali riguardanti la progettazione per il recupero e valorizzazione l’uno del edificio ex ENAL e l’altro delle grotte di Sant’Angelo e Sant’Eligio.
Orbene mentre la individuazione dei professionisti “di fiducia” inerenti il primo incarico ha riguardato l’ATP capogruppo arch. Mollo –cui il ricorso in questione risulta notificato- e per quanto concerne il coordinamento della sicurezza in fase di progettazione sempre inerente l’edificio ex ENAL essa stessa attuale ricorrente, per il secondo incarico relativo al recupero delle grotte di San’Angelo e Sant’Eligio la scelta è caduta sull’ATP capogruppo ing. Labbate per la progettazione ed elaborazione del piano di recupero e valorizzazione e sulla RTP ing.ri Di Gregorio –Pennaccia per il coordinamento della sicurezza in fase di progettazione. Questi “due” incarichi (distinti, come visto, l’affidamento della progettazione da quello del coordinamento della sicurezza nella fase della progettazione) risultano formalmente attribuiti con determine dirigenziali rispettivamente n. 843 del 13.9.05 all’ing. Vito Francesco Labbate e n. 900 del 23 sett. 2005 all’ing. Pietro Masini, provvedimenti pubblicati all’albo pretorio per i canonici quindici giorni rispettivamente dal 14.9.05 e dal 30.9.05.
I due ingegneri dianzi menzionati erano contraddittori necessari, atteso che in virtù del formale affidamento avevano acquistato una posizione di vantaggio che assumeva piena rilevanza giuridica come bene appartenente al rispettivo loro patrimonio e che conferiva agli stessi pieno titolo ad una corrispondente tutela giurisdizionale in funzione conservativa, qual è quella dall’ordinamento riconosciuta ai contro interessati; i due ingegneri, cioè, e nelle rispettive loro qualità, stante la scelta comunque operata dalla Amministrazione, vedevano differenziata la loro posizione da quella degli altri concorrenti; essa posizione assurgeva a vero e proprio interesse di natura conservativa contrapposto a quello pretensivo di cui è portatore l’attuale ricorrente. Il ricorso andava quindi loro notificato; la carenza di notifica non può essere imputata ad una mancata conoscenza, essendovi stata la pubblicazione all’albo pretorio che determina la presunzione di conoscenza per i soggetti non contemplati negli atti e quando essa pubblicazione sia prescritta da una norma ed effettuata nei modi prescritti (Tar Lazio Sez. II, 14 febbraio 2005 n. 1272; Tar Puglia Bari, sez. I, 30 agosto 2005 n. 3698). Nella specie l’attuale ricorrente non è contemplata nelle determine dirigenziali dianzi indicate; e poi noto che ai sensi dell’art. 124 del d.lgs. 18 agosto 2000, n. 267 tutte le deliberazioni del Comune (e della Provincia) sono pubblicate mediante affissione all’albo pretorio nella sede dell’Ente per quindici gg. consecutivi. Era onere della parte “controllare” l’avvenuta pubblicazione, che nella specie comporta la conoscenza legale ricorrendone i presupposti in quanto: essa PRO. MA non era direttamente contemplata nelle determine, non trattavasi di provvedimenti di esclusione ovvero di revoca nei suoi confronti, da parte dell’Ente locale erano state rispettate le disposizioni di cui al richiamato art. 124.
Deve quindi concludersi che il ricorso andava notificato e per quanto riguarda il secondo avviso pubblico (quello riguardante le Grotte di Sant’Angelo e Sant’Egidio), non solo all’amministrazione ma anche ai contro interessati od almeno ad uno dei due, cosa non avvenuta con le conseguenze della inammissibilità in parte qua. Ne può valere ad escludere essa sanzione la circostanza che il ricorso risulti notificato all’ing. Giancarlo Mollo, perché ciò è avvenuto nell’ambito della procedura e degli esiti che hanno riguardato l’altro avviso pubblico, e cioè quello inteso al recupero e valorizzazione dell’edificio ex ENAL. .
Sempre in rito ritiene di osservare il Collegio che dalla soc. ricorrente si provvede ad impugnare col ricorso notificato in data 12 nov. 2005 i due avvisi pubblici entrambi del 19.4.2005 oltre che i provvedimenti di affidamento degli incarichi dichiarati non conosciuti. Si è detto che provvedimenti di affidamento sono stati pubblicati all’albo nel sett. 05 e quindi il ricorso è tempestivo per essi; quanto agli atti presupposti, vale a dire gli avvisi pubblici, vale il principio (ex multis, CdS sez. V, 20 ottobre 2005, n. 5892) per cui il bando ben può essere impugnato in uno con l’atto applicativo, come nella specie avvenuto, a meno che non contenga clausole impeditive all’ammissione dell’interessato alla selezione. che è circostanza che qui non rileva.
Nel merito il ricorso non è fondato, e questo lo si dice per entrambi gli avvisi pubblici e le scelte consequenziali effettuate dal Comune.
Gli avvisi sono stati impugnati per la parte in cui precisano trattarsi di affidamento su base fiduciaria per cui “non è posto in essere alcuna procedura concorsuale, paraconcorsuale, di gara d’appalto e di trattativa privata, che non sono previste graduatorie, attribuzioni di punteggio o altre classificazioni di merito, nemmeno con riferimento all’ampiezza, frequenza e numero degli incarichi già svolti o all’esperienza maturata; -il curriculum professionale così come gli altri elementi integranti la domanda hanno lo scopo di rendere pubblica la disponibilità all’assunzione dell’incarico e di presentare all’Amministrazione le esperienze e le capacità professionali dei partecipanti, che dovrà indicare il nominativo del candidato più idoneo a ricoprire l’incarico. Ai curricula presentati non verrà attribuito alcun tipo di punteggio.”
Si deduce dalla ricorrente (vedi 1^ motivo) che con detta formulazione il Comune illegittimamente (in violazione dell’art. 17 comma 12 legge 109/94) si sia svincolato da qualsiasi onere di verifica e valutazione comparativa di esperienza e capacità professionale degli aspiranti nonchè da qualsiasi obbligo motivazionale; la stessa censura viene sostanzialmente ripetuta (2^ motivo) avverso gli atti con cui sono stati affidati gli incarichi (atti questi, come già detto dichiarati dalla parte di estremi e contenuti sconosciuti) anch’essi assunti, nella prospettazione di parte, in violazione dell’art. 17 co.12 sia nella sua formulazione conseguente alla legge 166/02 sia in quella conseguente alla successiva legge n. 62/2005. I due motivi, all’evidenza, meritano trattazione congiunta, e non risultano fondati.
Preliminarmente va osservato che l’art. 17, co.12 della legge 109/1994 risulta ora del seguente testuale tenore “per l’affidamento di incarichi di progettazione ovvero della direzione dei lavori il cui importo stimato sia inferiore a 100.000 euro, le stazioni appaltanti per il tramite del responsabile del procedimento possono procedere all’affidamento ai soggetti di cui al comma 1 lettere d), e) f) e g) nel rispetto dei principi di non discriminazione, parità di trattamento, proporzionalità, e trasparenza”.
Il comma in questione è stato così sostituito prima dall’art. 6 della legge n. 415/1998, poi dall’art. 7 comma 1 della legge n. 166 del 1 agosto 2002 n. 166 ed infine dal comma 5 dell’art. 24 della legge 18 aprile 2005 n. 62 (legge quest’ultima entrata in vigore il 12 maggio 2005).
Al tempo della pubblicazione degli avvisi pubblici (aprile 2005) era in vigore il testo come risultante dalle modifiche apportate dalla legge n. 166/2002 e cioè: Per l’affidamento di incarichi di progettazione ovvero della direzione dei lavori il cui importo stimato sia inferiore a 100.000 euro le stazioni appaltanti per il tramite del responsabile del procedimento possono procedere all’affidamento ai soggetti di cui al comma 1, lettere d), e), f) e g) di loro fiducia, previa verifica dell’esperienza e della capacità professionale degli stessi e con motivazione della scelta in relazione al progetto da affidare.
Come è dato riscontrare dal confronto delle due disposizioni, quella attualmente vigente a differenza della precedente non reca più l’espressione di loro fiducia, il che porta la ricorrente ad affermare la illegittimità del provvedimenti di affidamento degli incarichi, siccome avvenuti sulla sola base dell’elemento fiduciario non più presente nella normativa anche perché -tesi della ricorrente- la nuova disposizione di legge entrata in vigore il 12 maggio 2005 “integra” gli avvisi e deve essere rispettata in tutte le procedure in corso di svolgimento. La particolare prospettazione di censura va disattesa in quanto la lex specialis impone all’amministrazione la stretta osservanza delle sue prescrizioni con la conseguenza che le regole di gara sono indifferenti alle modifiche sopravvenute del sistema normativo vigente; l’amministrazione cioè, come già chiarito dalla giurisprudenza del CdS (cfr. decisioni della Sez. V, 3 ottobre 2002, n. 5206; 18 sett. 2002 n. 4752; 21 giugno 2002 n. 3404), è tenuta nella conduzione della procedura ad applicare le regole del bando anche in caso di sopravvenuta abrogazione ovvero modifica della disciplina vigente al momento della sua adozione essendole precluso derogare al regolamento di gara così come cristallizzato, quand’anche divenuto medio tempore difforme dallo ius superveniens.
Va quindi fatto riferimento, ratione temporis, alla disposizione di cui al 12 comma dell’art. 17 come risultante dalla modifica apportata dalla legge 166/02 in cui viene a chiare lettere richiamato l’elemento fiduciario, elemento fiduciario a chiari lettere pure richiamato dall’art. 12 della legge regionale pugliese n. 13 dell’11. 5. 2001 il cui terzo comma così testualmente si esprime: Per gli incarichi di progettazione il cui importo stimato è inferiore a euro 100 mila, le stazioni appaltanti possono procedere all’affidamento diretto degli stessi ai soggetti di loro fiducia indicati al comma 1, previa verifica dell’esperienza e della capacità professionale, motivando la scelta in relazione al progetto da affidare.
Va poi osservato che gli incarichi ora contestati si appartengono agli incarichi di ultima fascia, sotto la soglia individuata dal legislatore (40.000 ECU secondo la c.d. Merloni ter portati a 100.000 euro dalla legge 166/02) per i quali ai sensi di legge comprensibili esigenze di semplificazione amministrativa consentono alla stazione appaltante l’affidamento a soggetti di fiducia, assolti i soli oneri della verifica dell’esperienza e della capacità professionali e della motivazione in relazione al progetto da affidare. In altre parole per l’attribuzione di incarichi di progettazione al di sotto di questa ulteriore fascia, ulteriore perché al di sotto della soglia comunitaria, il legislatore non prescrive l’esperimento di una formale procedura di aggiudicazione né dettagliati adempimenti preliminari né puntuale determinazione di specifici criteri di scelta da parte della stazione appaltante.
Alla luce di detti principi pare al Collegio che le clausole ora impugnate degli avvisi pubblici (disponenti che non si poneva in essere alcuna procedura concorsuale o paraconcorsuale, che non si prevedeva attribuzione di punteggio, ecc. ) paiono legittime, così come i provvedimenti finali di affidamento degli incarichi adottati dal Dirigente del Settore dei Lavori Pubblici del settembre 2005.
Quanto alla motivazione, sulla cui ritenuta carenza particolarmente insiste parte ricorrente, ritiene il Collegio di ribadire che la procedura ora all’esame va giudicata, quanto alla sua legittimità o meno, alla luce dell’art. 17, 12 co., legge 109/94 (disciplinanti gli incarichi tecnici così detti minori) come risultante dalla modifica apportata dalla legge 166/02 vigente al momento della pubblicazione degli avvisi, e non di quella ancora successiva introdotta dalla legge n. 62/05 (detta comunitaria 2004) entrata il 12 maggio 2005, che ha “rinnovato” completamente la materia nel rispetto dei principi di derivazione comunitaria di non discriminazione, parità di trattamento, proporzionalità e trasparenza, talchè da taluni si è pure detto che attualmente, in sostituzione della precedente possibilità di ricorrere direttamente a professionisti di fiducia, non sia più possibile affidare incarichi di fiducia nemmeno nell’ambito degli importi sottostanti ai 100.000 euro.
In questa prospettiva di abbandono della “fiducia”, deve pure tenersi conto di quanto disposto dall’art. 91 del d.lgs. 163/2006 (codice dei contratti pubblici di forniture, servizi e lavori) che stabilisce che gli incarichi di progettazione di importo inferiore alla soglia di cui al comma 1 possono essere affidati ai soggetti ivi previsti nel rispetto dei principi comunitari di cui sopra si è detto e nel rispetto della procedura indicata nell’art. 57, co.6^ (selezione di almeno tre operatori economici, scelta secondo il criterio del prezzo più basso o dell’offerta economicamente più vantaggiosa).
Ciò premesso, ed esaminata pertanto la procedura di affidamento alla luce della pregressa normativa che sull’elemento “fiducia” faceva perno, anche lo stesso obbligo motivazionale perde di consistenza o quanto meno vede di molto attenuata la sua valenza, essendosi pure fatto notare da alcuni commentatori della materia e da un punto di vista generale essere contraddittoria la necessità di conferire una valida motivazione nei confronti di una scelta ampiamente discrezionale fondata su un criterio di fiduciarietà.
La disposizione legislativa statale (ed anche quella regionale sopra trascritta) parlava di verifica dell’esperienza e della capacità professionale degli stessi (cioè liberi professionisti, società di professionisti, società di ingegneria, raggruppamenti temporanei di essi soggetti) e con motivazione della scelta in relazione al progetto da affidare. Orbene nei suoi provvedimenti dell’aprile 2005 il Dirigente comunale precisa nel preambolo “che a seguito di una comparazione dei curricula professionali è stato accertato che… …è compreso tra i professionisti in possesso dell’esperienza e capacità professionale richieste, in relazione all’incarico professionale da affidare con riferimento a quanto previsto dall’art. 12 comma 3^ della L.R. 13/2001 “servizi analoghi a quelli dell’avviso svolti nell’ultimo decennio”.
L’espressione sopra integralmente riportata è, a parere del Collegio, rispettosa della disposizione al tempo vigente la quale, come più volte detto, fondava sull’elemento fiduciario, e che nel richiedere agli aspiranti la produzione dei propri curricula non ne faceva derivare la necessità di stilare apposita graduatoria valutativa; essa graduatoria sarebbe stata, infatti, in contrasto con la scelta fiduciaria vale a dire ampiamente discrezionale e non vincolata, per cui il curriculum prodotto è (rectius era) finalizzato alla verifica nel singolo (e non già comparativa) di esperienza e capacità professionale in relazione alla progettazione da affidare. In altre parole il prescelto doveva essere idoneo allo svolgimento dell’incarico ed in detti limitatissimi ambiti andava resa “motivazione”, che appunto è dato ravvisare in quanto esplicitato dal Dirigente nel preambolo dei propri provvedimenti.
Infine, e difformemente da quanto opinato dalla soc. ricorrente nella parte finale del 2^ motivo, sotto l’imperio della normativa al tempo vigente nulla escludeva che la “scelta” fiduciaria fosse fatta dall’Amministrazione, atteso che al responsabile del procedimento veniva demandata la fase attinente all’affidamento vero e proprio, e nella specie gli affidamenti sono stati conferiti con atti dirigenziali e non sindacali.
Il ricorso va quindi respinto.
Il rigetto dell’azione impugnatoria comporta, e di conseguenza, anche il rigetto dell’azione risarcitoria svolta da parte ricorrente nel contesto dell’atto introduttivo; ed infatti il risarcimento danni in campo amministrativo presuppone la illegittimità del provvedimento della p.a., illegittimità che -come da narrativa che precede- nella fattispecie che ci ha occupato è stata invece non ravvisata.
Quanto alle spese di giudizio sia ravvisano ragioni per dichiarale compensate tra le parti in causa.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia – sede di Bari Sez. I, respinge il ricorso in epigrafe. Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dalla Autorità amministrativa.

Così deciso in Bari, nella camera di consiglio del 10 maggio 2006, con l’intervento dei Magistrati

Gennaro Ferrari – Presidente

Vito Mangialardi – Componente Est.

Federica Cabrini – Componente

L'articolo T.A.R. Puglia – Bari – Sezione I – Sentenza – 22/8/2006 n.3030 proviene da Giustamm.

Gennaro Ferrari – Presidente, Federica Cabrini – Estensore
Planet Società Sportiva (avv. I. Lagrotta) c. Comune di Andria (avv.ti G. Di Bari e G. De Candia), Executive s.a.s. di Tuccillo & C. (avv. L. D’Ambrosio)

costituisce principio generale quello posto dall’art. 11 comma 2, d.lg. n. 157 del 1995, in tema di partecipazione di a.t.i. a gare per l’affidamento di appalti di servizi

1. Processo – Processo amministrativo – Ricorso incidentale – Irrituale proposizione – Nuova proposizione pendente il termine di legge – Ammissibilità.

2. Contratti della pubblica amministrazione – Giurisdizione e competenza – Appalti pubblici – Gara – Lesione – Aggiudicazione definitiva – Impugnazione – Necessità.

3. Contratti della pubblica amministrazione – Disciplina normativa – Appalti di servizi – A.T.I. – Art.11, d.lg. n.157 del 1995 – Obbligo di indicare le parti di servizio che ciascuna impresa componente l’a.t.i. intende effettuare – Ratio.

4. Contratti della pubblica amministrazione – Disciplina normativa – Appalti di servizi – A.T.I. – Art.11, d.lg. n.157 del 1995 – Obbligo di indicare le parti di servizio che ciascuna impresa componente l’a.t.i. intende effettuare – Costituisce principio generale.

1. Nel caso in cui sia ancora pendente il termine di legge, non si può ritenere consumato il potere di proporre un nuovo ricorso incidentale per effetto della prima – irrituale – proposizione.

2. In materia di appalti pubblici, la lesione deriva dall’aggiudicazione definitiva che l’interessato deve necessariamente impugnare pena l’improcedibilità del ricorso eventualmente proposto avverso quella provvisoria (pur autonomamente impugnabile), sicché legittimamente la ditta interessata può decidere di attendere l’aggiudicazione definitiva prima di proporre ricorso.

3. In tema di appalti di servizi, la ratio dell’art. 11, d.lg. 17 marzo 1995 n.157, nella parte in cui impone l’obbligo di indicare le parti di servizio che ciascuna impresa componente l’a.t.i. intende effettuare con la formulazione al riguardo di un impegno dichiarato in modo esplicito, è quella di garantire all’Amministrazione aggiudicatrice la possibilità di conoscere prima di accettare l’offerta (con l’eventuale aggiudicazione a detta associazione) tutti gli elementi di informazione necessari perché con l’accettazione il contratto sia regolarmente concluso; pertanto, in mancanza della dichiarazione, manca l’individuazione del soggetto che in concreto espleterà il servizio ed al quale dovranno far capo direttamente gli obblighi contrattuali.

4. In tema di appalti di servizi, la previsione di cui all’art. 11 comma 2, d.lg. 17 marzo 1995 n.157, nella parte in cui impone all’a.t.i di specificare nell’offerta le parti del servizio che saranno eseguite dalle singole imprese, costituisce principio generale applicabile a tutti i contratti ad evidenza pubblica nei quali sia ammissibile la presentazione di offerte da parte di raggruppamenti di imprese.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia
Sezione I

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 936 del 2006 proposto da

Planet Società Sportiva dilettantistica a responsabilità limitata, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Ignazio Lagrotta, presso il cui studio, sito in Bari, via Nicolai, n. 29, è elettivamente domiciliata;

CONTRO

il Comune di Andria, in persona del Sindaco, legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avv.ti Giuseppe Di Bari e Giuseppe De Candia ed elettivamente domiciliato presso lo studio dell’avv. Alberto Bagnoli, sito in Bari, via Dante Alighieri, n. 25;

della Executive s.a.s. di Tuccillo & C., in persona del legale rappresentante pro tempore, in proprio e quale mandataria capogruppo della costituita A.T.I. Executive s.a.s. di Tuccillo & C. – Associazione Talos Nuoto Ruvo, rappresentata e difesa dall’avv. Luigi D’Ambrosio, presso il cui studio, sito in Bari, Piazza Garibaldi, n. 23, è elettivamente domiciliata;

a) della determina dirigenziale n. 414 del 15 marzo 2006, comunicata in data 23 marzo 2006, con la quale il Dirigente del Settore Cultura – Istruzione – Sport e Servizio Sport ha aggiudicato l’appalto per il servizio di gestione delle Piscine comunali di via delle Querce all’A.T.I. sopra indicata, approvando contestualmente i verbali della Commissione aggiudicatrice;
b) di tutti i verbali della commissione aggiudicatrice del pubblico incanto per il servizio di gestione delle Piscine comunali di Via delle Querce nella parte in cui non ha disposto l’esclusione dal pubblico incanto dell’A.T.I. EXECUTIVE S.a.s. di L. Tuccillo & C. e dall’Associazione Sportiva Dil. TALOS NUOTO RUVO, nonché nella parte in cui ha proceduto alla valutazione dell’offerta tecnica ed economica dei partecipanti al pubblico incanto;
– nonché di ogni altro atto presupposto, connesso o consequenziale eventualmente emanato, ancorché non conosciuto dalla ricorrente, ivi compresa la nota prot. 15467 del 20 marzo 2006 con la quale il Comune di Andria ha richiesto all’A.T.I. aggiudicataria

in via subordinata

– per l’annullamento del bando di gara e del capitolato e dei criteri di aggiudicazione fissati dall’amministrazione appaltante nell’interpretazione fornita, in sede applicativa, dalla Commissione aggiudicatrice;

nonché per la reintegrazione in forma specifica

mediante aggiudicazione del contratto di cui è causa in favore della ricorrente ovvero, in subordine, per il risarcimento dei danni subiti e subendi dalla ricorrente con riserva di quantificazione in corso di causa anche a mezzo di apposita C.T.U.;

Visto il ricorso e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Andria e della controinteressata;
Visto il ricorso incidentale proposto dalla controinteressata;
Visti gli atti tutti del giudizio;
Relatore, nella pubblica udienza del giorno 5 luglio, il Primo Referendario, dott.ssa Federica Cabrini;
Uditi i difensori delle parti presenti, come da verbale;
Rilevato in fatto e considerato in diritto quanto segue.

Con ricorso notificato e depositato in data 19/5/2006 la ricorrente ha impugnato gli atti in epigrafe indicati aventi ad oggetto la gara indetta dal Comune di Andria per l’individuazione del soggetto gestore dell’impianto natatorio comunale.
Lamenta il ricorrente l’illegittimità degli atti impugnati, esponendo le seguenti censure in diritto:
1) Violazione dell’art. 11 del d.lgs. 157/95 – Violazione dei principi generali in materia di associazione temporanea di imprese – Eccesso di potere – Ingiustizia manifesta, atteso che l’offerta formulata dall’A.T.I. aggiudicataria non contiene la specificazione delle parti del servizio da eseguirsi da parte delle singole imprese.
Secondo la giurisprudenza amministrativa, se non risulta specificato l’apporto di ciascuna impresa associata allo svolgimento del servizio l’offerta è parziale (in quanto non completa di tutti gli elementi essenziali non essendo conosciuto il soggetto nei cui confronti vale direttamente l’obbligo di adempiere una parte della prestazione), ed è indistinta (perché non consente all’amministrazione aggiudicatrice di conoscere – prima di accettare l’offerta – tutti gli elementi di informazione necessari), e, come tale, va esclusa dalla gara.
2) Violazione della lex specialis – Violazione dei trinci posti alla base delle procedure ad evidenza pubblica ed in particolare alla par condicio fra i soggetti partecipanti alla gara – Eccesso di potere – Disparità di trattamento – Ingiustizia manifesta, atteso che, contrariamente a quanto prescritto dal bando di gara, l’offerta tecnica non è stata sottoscritta dai legali rappresentanti delle imprese raggruppate.
D’altra parte, la proposta relativa agli interventi di manutenzione è una mera proposta standard (si tratta di un manuale di manutenzione).
In mancanza di una valida proposta tecnica l’aggiudicataria avrebbe dovuto essere esclusa, ovvero non avrebbe dovuto ricevere alcun punteggio.
3) Violazione della lex specialis, in relazione all’art. 9, lett. b) e d) del bando di gara – Ingiustizia manifesta, atteso che, contrariamente a quanto prescritto dal bando di gara, l’aggiudicataria non ha presentato, unitamente all’offerta: lo Statuto, l’atto costitutivo e la dichiarazione di presa visione dell’impianto.
4) Violazione della lex specialis, in relazione all’art. 6, lett. b) del bando di gara – Ingiustizia manifesta, atteso che il bando di gara richiedeva ai concorrenti di aver gestito per almeno 3 anni un impianto natatorio di dimensioni non inferiori a quello del Comune di Andria (25×12,5×1,80). La piscina gestita dalla Esecutive s.a.s. (piscina del Comune di Ruvo di Puglia) è meno profonda di quella del Comune di Andria.
5) Violazione della lex specialis, in relazione alle modalità di compilazione dell’offerta – Eccesso di potere – Ingiustizia manifesta – Sviamento – Illogicità manifesta, atteso che il bando di gara imponeva di indicare il numero di ore annue in cui l’impianto doveva essere destinato alle attività scolastiche, agonistiche, a quelle a favore dei disabili e degli anziani.
L’aggiudicataria ha formulato l’offerta oraria in relazione al numero di corsie che intendeva utilizzare. La Commissione di gara, vista l’incomparabilità dell’offerta, ha moltiplicato il numero di ore offerte dalle altre concorrenti per n. 5 corsie, assumendo (inopinatamente) l’utilizzo della sola vasca grande.
Così facendo la Commissione ha alterato l’offerta delle altre concorrenti, quando, invece, avrebbe dovuto escludere quella dell’aggiudicataria in quanto difforme dalle prescrizioni del bando.
6) Violazione dell’art. 1 l. 241/90 – Violazione dei principi di efficacia, efficienza ed economicità in relazione ai criteri di valutazione delle offerte – Eccesso di potere – Manifesta illogicità – Ingiustizia manifesta – Sviamento, atteso che la gara si sarebbe dovuta aggiudicare secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, attribuendo un punteggio massimo di 12 punti all’offerta economica e di 18 a quella economica.
L’offerta economica era divisa in due sottocriteri: “Tariffe per attività natatorie essenziali, pur se non esclusive” (punteggio massimo 6) e “Canone annuo iniziale da corrispondere al Comune” (punteggio massimo 6).
Con riferimento al primo di tali sottocriteri erano individuate 10 attività e 10 tariffe orarie massime, per ciascuna delle quali l’offerente doveva indicare il ribasso offerto.
La Commissione ha omesso di predeterminare il criterio per l’attribuzione dei 6 punti disponibili e ha solo stabilito il punteggio massimo di 0,6 per ciascuna delle 10 attività, così attribuendo il medesimo peso ad attività che ugual peso non hanno (es. attività a favore dei disabili, che rappresenta una percentuale minima del fatturato della piscina e attività dei corsi di nuoto che rappresenta la percentuale massima).
D’altra parte, l’A.T.I. aggiudicataria ha dichiarato che avrebbe messo a disposizione “dei diversamente abili n. 1 corsia + 1 zona della piscina piccola per 8 ore di attività a partire dalle ore 8 alle ore 16.00”: è impossibile che tale dato possa essere veritiero.
Allo stesso modo il numero (elevatissimo) di istruttori ed allenatori che l’aggiudicataria si è impegnata ad impiegare è condizionato dall’utilizzo dell’impianto secondo parametri predeterminati, ma non viene previsto cosa accade se tali parametri non sono rispettati.
La Commissione ha poi omesso di considerare che l’offerta della ricorrente prevede la presenza di un “coordinatore di vasca”.
La controinteressata ha infine presentato un piano standard di manutenzione senza elaborare alcuna apprezzabile proposta organizzativa.
Conclude quindi per l’accoglimento del ricorso.
Si è costituito in giudizio il Comune di Andria, eccependo la tardività del ricorso per essere stato presente – alla seduta del 3/3/2006 nella quale si è provveduto all’aggiudicazione provvisoria – un rappresentante della ricorrente e confutando nel merito il ricorso.
Si è costituita in giudizio anche la controinteressata, chiedendo il rigetto del gravame.
La controinteressata ha altresì proposto ricorso incidentale con atto notificato in data 6/6/2006 e depositato in data 13/6/2006, chiedendo l’annullamento dei verbali di gara e della determina dirigenziale n. 414 del 15/3/2006, nella parte in cui non hanno disposto l’esclusione della ricorrente e, comunque, nella parte relativa all’attribuzione dei punteggi, esponendo le seguenti censure in diritto:
1) Violazione della lex specialis di gara. Violazione dei principi di buon andamento ed imparzialità ex art. 97 Cost. Violazione della par condicio tra i concorrenti. Eccesso di potere per travisamento – Difetto di istruttoria e motivazione – Illogicità – Contraddittorietà, atteso che la ricorrente non ha provveduto ad allegare alla documentazione di gara il disciplinare di gestione cui si sarebbe dovuta vincolare in caso di aggiudicazione.
2) Violazione, sotto distinto profilo, della lex specialis di gara. Violazione dei principi di buon andamento ed imparzialità ex art. 97 Cost. Violazione della par condicio tra i concorrenti. Eccesso di potere per travisamento – Difetto di istruttoria e motivazione – Illogicità – Contraddittorietà, atteso che l’offerta tecnica doveva contenere una relazione illustrativa e una rappresentazione grafica della proposta relativa agli interventi da effettuarsi per il miglioramento funzionale della piscina esterna.
La ricorrente dedica poche righe della relazione tecnica alla individuazione degli interventi – peraltro in modo solo generico – e allega grafici non sottoscritti né dal legale rappresentante della società, né da professionista abilitato.
Gli allegati non erano pertanto imputabili alla Planet e quindi l’offerta non poteva essere valutata.
Analogamente nessun punteggio poteva essere attribuito al servizio di manutenzione ordinaria offerto dalla ricorrente in quanto gli interventi sono descritti in poche righe rimettendosi ad un ignoto “manuale di manutenzione” la descrizione dettagliata.
3) Violazione, sotto distinto profilo, della lex specialis di gara. Violazione dei principi di buon andamento ed imparzialità ex art. 97 Cost. Violazione della par condicio tra i concorrenti. Eccesso di potere per travisamento – Difetto di istruttoria e motivazione – Illogicità – Contraddittorietà, atteso che la Commissione doveva solo procedere ad attribuire i punteggi relativi al numero di ore annue in cui l’impianto doveva essere destinato alle attività scolastiche, agonistiche, e a quelle a favore dei disabili e degli anziani, senza apportare alcun correttivo all’offerta della ricorrente.
Conclude quindi per l’accoglimento del ricorso incidentale e la declaratoria di improcedibilità di quello principale.
Con atto notificato in data 30/6/2006 la controinteressata ha rinunciato al ricorso incidentale, senza rinunciare all’azione, ed ha quindi riproposto il ricorso incidentale con atto notificato in data 30/6/2006 e depositato in data 1/7/2006.
In data 29/6/2006 la ricorrente ha depositato memorie difensive chiedendo il rigetto del ricorso incidentale e l’accoglimento del ricorso proposto.
All’udienza del 5/7/2006, uditi i difensori delle parti presenti, come da verbale, il ricorso è passato in decisione.

1. Ritiene in via preliminare il Collegio di dover esaminare l’eccezione di inammissibilità del ricorso incidentale proposta dalla ricorrente nel corso dell’udienza del 5/7/2006.
Orbene, corrisponde al vero che il primo ricorso incidentale è stato depositato decorso il dimidiato termine di cinque giorni di cui al combinato disposto degli artt. 23 bis, c. 2, l. 1034/71 e 37, c. 3, r.d. 1054/1924, ma il ricorrente ha rinunciato a tale ricorso, proponendone uno nel rispetto dei citati termini.
Invero, il ricorso principale è stato notificato in data 19/5/2006. Il termine, dimidiato, per il suo deposito scadeva pertanto in data 4/6/2006. Il termine di trenta giorni per la notifica del ricorso incidentale, ai sensi dell’art. 37, c. 1, r.d. 1054/1924, scadeva pertanto in data 4/7/2006. Il nuovo ricorso incidentale è stato notificato in data 30/6/2006 e depositato il successivo 1/7/2006; esso quindi è tempestivo.
Né, d’altra parte, essendo ancora pendente il termine di legge, si può ritenere consumato il potere di proporre un nuovo ricorso incidentale per effetto della prima – irrituale – proposizione.
Il Collegio ritiene infatti di ribadire l’orientamento già espresso nella nota sentenza 13 ottobre 2004, n. 4444, confermata – in parte qua – dal Consiglio di Stato, sez. VI, con sentenza 11 maggio 2005, n. 2392.

2. Nel merito il ricorso incidentale deve essere giudicato prima di quello principale in quanto dall’accoglimento del primo ne conseguirebbe l’improcedibilità secondo.
Ad avviso del Collegio il ricorso incidentale è infondato.
2.1. Con il primo motivo di ricorso incidentale (Violazione della lex specialis di gara. Violazione dei principi di buon andamento ed imparzialità ex art. 97 Cost. Violazione della par condicio tra i concorrenti. Eccesso di potere per travisamento – Difetto di istruttoria e motivazione – Illogicità – Contraddittorietà), si lamenta che la ricorrente avrebbe dovuto essere esclusa dalla procedura in quanto non ha provveduto ad allegare alla documentazione di gara il disciplinare di gestione cui si sarebbe dovuta vincolare in caso di aggiudicazione.
Osserva al contrario il Collegio che il bando di gara recita nell’ultimo paragrafo: “Per informazioni amministrative e tecniche attinenti la presente gara gli interessati potranno rivolgersi al Servizio Sport del Comune di Andria … dove potrà essere richiesto e ritirato il disciplinare di gestione, da allegare alla documentazione di gara.”.
Nessuna previsione di esclusione è quindi prevista per la mancata allegazione del disciplinare di gestione alla documentazione di gara.
D’altra parte, l’elenco dei documenti da presentare a pena di esclusione è quello di cui ai punti A), B), C) e D) del bando; tale elenco non contiene alcun riferimento al disciplinare di gestione.
Segue da ciò l’infondatezza del primo motivo di ricorso incidentale.
2.2. Con il secondo motivo di ricorso incidentale (Violazione, sotto distinto profilo, della lex specialis di gara. Violazione dei principi di buon andamento ed imparzialità ex art. 97 Cost. Violazione della par condicio tra i concorrenti. Eccesso di potere per travisamento – Difetto di istruttoria e motivazione – Illogicità – Contraddittorietà), si afferma che l’offerta tecnica doveva contenere una relazione illustrativa e una rappresentazione grafica della proposta relativa agli interventi da effettuarsi per il miglioramento funzionale della piscina esterna.
Si lamenta che la ricorrente dedica poche righe della relazione tecnica alla individuazione degli interventi – peraltro in modo solo generico – e allega grafici non sottoscritti né dal legale rappresentante della società, né da professionista abilitato.
Gli allegati non erano pertanto imputabili alla Planet e quindi l’offerta non poteva essere valutata.
Analogamente nessun punteggio poteva essere attribuito al servizio di manutenzione ordinaria offerto dalla ricorrente in quanto gli interventi sono descritti in poche righe rimettendosi ad un ignoto “manuale di manutenzione” la descrizione dettagliata.
Osserva innanzitutto il Collegio che le censure dedotte con riferimento alla stringatezza della relazione tecnica quanto e agli interventi da effettuarsi per il miglioramento funzionale della piscina esterna e a quelli relativi alla manutenzione ordinaria, sono inammissibili in quanto impingono nel merito della valutazione dell’offerta tecnica, valutazione rimessa alla discrezionalità tecnica della commissione giudicatrice.
Quanto alla mancata sottoscrizione dei disegni allegati alla relazione tecnica, osserva il Collegio che nessuna prescrizione del bando imponeva l’autonoma sottoscrizione degli elaborati grafici allegati alla relazione tecnica, la quale è stata invece regolarmente sottoscritta dal legale rappresentante della Planet.
Segue da ciò l’infondatezza anche del secondo motivo di ricorso incidentale.
2.3. Con il terzo motivo di ricorso incidentale (Violazione, sotto distinto profilo, della lex specialis di gara. Violazione dei principi di buon andamento ed imparzialità ex art. 97 Cost. Violazione della par condicio tra i concorrenti. Eccesso di potere per travisamento – Difetto di istruttoria e motivazione – Illogicità – Contraddittorietà), lamenta la controinteressata che la Commissione doveva solo procedere ad attribuire i punteggi relativi al numero di ore annue in cui l’impianto doveva essere destinato alle attività scolastiche, agonistiche, e a quelle a favore dei disabili e degli anziani senza apportare alcun correttivo all’offerta della ricorrente.
Osserva il Collegio che l’offerta della controinteressata non risultava in alcun modo comparabile con quella delle altre offerenti.
Invero, mentre la ricorrente, ad es., ha offerto 500, 850 e 400 ore per le tre attività di cui sopra, la controinteressata ha offerto 3000, 3100 e 5280 ore, così ipotizzando l’utilizzo dell’intero impianto a tempo pieno, in tutti gli orari indicati, per tutti i giorni dell’anno, il che appare oltremodo inverosimile considerando la natura delle attività di cui trattasi (attività scolastiche, agonistiche, e a favore dei disabili e degli anziani).
Segue da ciò che la controinteressata si duole di un’attività posta in essere dalla Commissione, ma tale attività è stata fatta con l’intento di conservare la sua offerta, la quale, altrimenti avrebbe dovuto essere dichiarata inammissibile.
Sotto tale profilo quindi la terza censura è inammissibile per carenza di interesse.

3. Ciò detto con riferimento al ricorso incidentale, è possibile passare all’esame di quello principale.
3.1. Osserva innanzitutto il Collegio che il ricorso non è tardivo in quanto in data 3/3/2006 è intervenuta la sola aggiudicazione provvisoria.
Costituisce ius receptum il principio che in materia di appalti pubblici la lesione deriva dall’aggiudicazione definitiva che l’interessato deve necessariamente impugnare pena l’improcedibilità del ricorso eventualmente proposto avverso quella provvisoria (pur autonomamente impugnabile).
Segue da ciò che legittimamente la ditta interessata può decidere di attendere l’aggiudicazione definitiva prima di proporre ricorso.
3.2. Con il primo motivo di ricorso (Violazione dell’art. 11 del d.lgs. 157/95 – Violazione dei principi generali in materia di associazione temporanea di imprese – Eccesso di potere – Ingiustizia manifesta), afferma la soc. Planet che l’offerta formulata dall’A.T.I. aggiudicataria non contiene la specificazione delle parti del servizio da eseguirsi da parte delle singole imprese.
Secondo la giurisprudenza amministrativa, se non risulta specificato l’apporto di ciascuna impresa associata allo svolgimento del servizio l’offerta è parziale (in quanto non completa di tutti gli elementi essenziali non essendo conosciuto il soggetto nei cui confronti vale direttamente l’obbligo di adempiere una parte della prestazione), ed è indistinta (perché non consente all’amministrazione aggiudicatrice di conoscere – prima di accettare l’offerta – tutti gli elementi di informazione necessari), e, come tale, va esclusa dalla gara.
Ritiene il Collegio che detta censura sia oltremodo fondata.
Invero, il Comune di Andria ha indetto una procedura di gara per l’affidamento, per la durata di anni nove, della gestione delle piscine comunali prevedendo la possibilità che a tale gara partecipassero “società ed associazioni sportive dilettantistiche ed attive nelle discipline natatorie, anche riunite in consorzio o in associazione temporanea tra loro …” (v. art. 5 del bando).
L’art. 5 del capitolato speciale di gara contiene la descrizione del servizio che comporta: “… l’espletamento delle attività di direzione amministrativa, tecnica ed organizzativa di tutte le attività sportive e complementari, di pulizia, di conduzione degli impianti idraulici, elettrici e termici. Il contraente dovrà garantire il regolare funzionamento della struttura per la parte tecnologica ed impiantistica, trattamento acqua, riscaldamento, pulizia, servizio bar, manutenzione ordinaria. … Il Gestore dovrà altresì garantire sempre l’assistenza bagnanti durante l’apertura al pubblico.”.
Si tratta quindi chiaramente di un appalto che comporta l’espletamento di una notevole varietà di servizi collegati, ma non certo omogenei.
Orbene, la ratio dell’art. 11 d.lgs. n. 157/1995 nella parte in cui impone l’obbligo di indicare le parti di servizio che ciascuna impresa componente l’associazione intende effettuare con la formulazione al riguardo di un impegno dichiarato in modo esplicito, è quella di garantire all’Amministrazione aggiudicatrice la possibilità di conoscere prima di accettare l’offerta (con l’eventuale aggiudicazione a detta associazione) tutti gli elementi di informazione necessari perché con l’accettazione il contratto sia regolarmente concluso.
In mancanza della dichiarazione manca infatti la individuazione del soggetto che in concreto espleterà il servizio ed al quale dovranno far capo direttamente gli obblighi contrattuali (cfr., ex multis, Consiglio di Stato, sez. V, 10 maggio 2005, n. 2346).
Ritiene peraltro il Collegio che sia del tutto irrilevante il fatto che l’importo dell’appalto di cui trattasi sia inferiore alla soglia comunitaria, ovvero che il bando non richiamasse la disposizione di cui all’art. 11 d. lgs. 157/95.
Invero delle due l’una, o l’associazione temporanea di imprese non può partecipare alla gara per l’affidamento del servizio, ovvero può partecipare (e in tal senso si esprime esplicitamente il bando nel caso di specie) e in tal caso ha l’onere di indicare chiaramente quale parte del servizio verrà svolto da ciascuna delle imprese raggruppate.
In mancanza, la sottoscrizione del contratto non sarebbe possibile restando indefinito un elemento essenziale dell’obbligazione, cioè l’identità del soggetto tenuto ad adempiere.
Si deve pertanto ritenere che la previsione di cui all’art. 11, c. 2, d. lgs. 157/1995 (applicabile ratione temporis alla presente fattispecie), nella parte in cui impone all’a.t.i di specificare nell’offerta le parti del servizio che saranno eseguite dalle singole imprese, costituisca principio generale applicabile a tutti i contratti ad evidenza pubblica nei quali sia ammissibile la presentazione di offerte da parte di raggruppamenti di imprese.
In tal senso depone altresì la scelta del legislatore espressa nel codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE (d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163).
Infatti, l’art. 37, c. 4, impone di specificare nell’offerta le parti del servizio che saranno eseguite dai singoli operatori economici riuniti.
Tale disposizione, in quanto non derogata dall’art. 124, deve ritenersi applicabile anche ai contratti sotto soglia comunitaria ai sensi del disposto di cui all’art. 121, c. 1.
Osserva poi il Collegio che priva di pregio appare l’osservazione del Comune di Andria secondo il quale essendo l’Executive s.a.s. priva dell’iscrizione alla F.I.N. appare chiaro che essa doveva svolgere i compiti di natura gestionale-amministrativa spettando il ruolo sportivo alla Associazione Sportiva Dil. Talos Nuoto Ruvo.
Invero, la molteplicità dei servizi da prestare (v. art. 5 del capitolato speciale di gara) non consente di distinguerli in due meri sottogruppi (servizi amministrativi e sportivi), né alcuna previsione impone esplicitamente alla Associazione sportiva Dil. Talos Nuoto Ruvo di non ingerirsi nell’attività di direzione o in quella di pulizia o in quella di manutenzione, etc.
Tanto basta, a parere del Collegio, per ritenere fondato il primo motivo, e, quindi, per accogliere il ricorso, potendosi ritenere assorbiti gli ulteriori motivi.

4. Dall’annullamento degli atti impugnati consegue altresì l’accoglimento della domanda di reintegrazione in forma specifica mediante aggiudicazione del contratto di cui è causa in favore della ricorrente la quale si è collocata seconda in graduatoria.

5. Attesa la relativa novità della questione, ritiene il Collegio di poter compensare tra le parti le spese e gli onorari del giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale amministrativo regionale per la Puglia, Sede di Bari, Sez. I, definitivamente pronunciando, sul ricorso proposto, come in epigrafe, da Planet Società Sportiva dilettantistica a responsabilità limitata, lo accoglie e, per l’effetto:
1) annulla gli atti impugnati con riferimento alla mancata esclusione dal pubblico incanto dell’A.T.I. Executive S.a.s. di L. Tuccillo & C. e dall’Associazione Sportiva Dil. Talos Nuoto Ruvo;
2) accoglie la domanda i risarcimento in forma specifica, con condanna dell’amministrazione all’aggiudicazione dell’appalto in favore della ricorrente.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Bari, nella camera di consiglio del giorno 5 luglio 2006, con l’intervento dei signori magistrati:

Gennaro Ferrari – Presidente

Leonardo Spagnoletti – Consigliere

Federica Cabrini, Est. – Primo Referendario

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