Orazio Ciliberti, Presidente, Estensore PARTI: (E. A. A., rappresentato e difeso dall’avvocato Carmine Rucireta c. Comune Bari, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Augusto Farnelli e Regione Puglia, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Anna Bucci)

La disposizione sulla partecipazione del rappresentante unico o “soggetto unico abilitato” alla c.d. conferenza simultanea, di cui all’art. 14-ter, commi 3 e 5, della legge n. 241/1990 (nella vigente versione introdotta dal D.Lgs. n. 127/2016, art. 7) è normativa che può essere applicata alle Regioni subordinatamente alle statuizioni regionali di attuazione .

1.- Edilizia ed Urbanistica – disciplina conferenziale – procedimento SUAP – assenso regionale – portata.

2.- Edilizia ed Urbanistica – insediamento di attività  produttive – strumento urbanistico – contrasto – D.P.R. n. 447/1998 – procedura di approvazione di varianti – carattere derogatorio.

3.- Procedimento amministrativo – disciplina conferenziale – rappresentante unico o “soggetto unico abilitato” alla c.d. conferenza simultanea – art. 14-ter, commi 3 e 5, della legge n. 241/1990 – applicabilità  alle Regioni – condizioni.

1.  Dall’art. 8, comma 1, del D.P.R. n. 160/2010 (che richiama la disciplina del procedimento conferenziale, di cui agli articoli 14 – 14-quinquies della legge n. 241/1990) consegue che l’assenso regionale è presupposto necessario e indefettibile per l’utile prosecuzione del procedimento SUAP e per la presentazione della proposta di variante urbanistica al Consiglio comunale, effetto, al contrario, precluso dal parere negativo regionale, senza che possa darsi luogo a meccanismi alternativi di valutazione della prevalenza dei pareri o di risoluzione del dissenso. E’ pacifica peraltro l’interpretazione giurisprudenziale, secondo cui la Regione è titolare di un potere ostativo alla prosecuzione della procedura de qua potendo col proprio parere sfavorevole produrre il definitivo arresto procedimentale.

2. Le disposizioni contenute nel D.P.R. n. 447/1998, come modificato dal D.P.R. n. 440/2000, hanno introdotto, con riferimento alle richieste di insediamento di attività  produttive in contrasto con lo strumento urbanistico, una procedura di approvazione di varianti di tipo derogatorio rispetto a quella contemplata nella normativa vigente, allo scopo di agevolare la concretizzazione delle iniziative economiche presenti in una determinata area e, nondimeno, tale finalità  non può comportare lo stravolgimento dei principi e delle regole essenziali per la corretta e razionale gestione del territorio comunale nè, soprattutto, può causare l’esautoramento dei poteri pianificatori che l’ordinamento urbanistico demanda, in via concorrente, alla Regione.

Ne consegue che, ove la Regione esprima il proprio motivato dissenso rispetto al progetto di insediamento contrastante con le previsioni dello strumento urbanistico (e ciù² in sede di conferenza di servizi, ovvero mediante manifestazione di volontà  successiva alla determinazione conclusiva del procedimento adottata dalla conferenza stessa), essa è in grado di produrre l’arresto del procedimento, impedendo che l’eventuale determinazione adottata dalla conferenza di servizi assuma il valore di proposta di variante allo strumento urbanistico e precludendo ogni ulteriore esame del progetto da parte del Consiglio comunale: emerge chiaramente come non possa applicarsi al modulo procedimentale della conferenza di servizi ex art. 8 del D.P.R. n. 160/2010 la disciplina generale in tema di conferenza di servizi, nella parte in cui si prevede che, in caso di dissenso di un’Autorità  sulla proposta dell’Amministrazione procedente, quest’ultima possa assumere la determinazione di conclusione del procedimento sulla base delle posizioni prevalenti, ovvero che possa darsi luogo a un meccanismo di silenzio-assenso o che si possa considerare tamquam non esset il dissenso regionale.

3.La disposizione sulla partecipazione del rappresentante unico o “soggetto unico abilitato” alla c.d. conferenza simultanea, di cui all’art. 14-ter, commi 3 e 5, della legge n. 241/1990 (nella vigente versione introdotta dal D.Lgs. n. 127/2016, art. 7) è normativa che può essere applicata alle Regioni subordinatamente alle statuizioni regionali di attuazione. Tale normativa, peraltro, non è stata ancora attuata dalla Regione Puglia, sicchè il rappresentante unico regionale o “soggetto unico abilitato”, allo stato, manca e, tuttavia, ciù² non può riverberarsi in un vizio di legittimità  del procedimento, poichè il citato comma 5 dell’art. 14-ter riconosce la sfera di autonomia decisionale della Regione nello stabilire le modalità  di scelta del proprio rappresentante unico in seno alle conferenze di servizi e addirittura sembra demandare all’autonomia regionale persino la scelta della “eventuale partecipazione& ai lavori della conferenza”.

N. 01057/2019 REG.PROV.COLL.

N. 00050/2019 REG.RIC.

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 50 del 2019, proposto da E. A. A., rappresentato e difeso dall’avvocato Carmine Rucireta, con domicilio digitale come da p.e.c. da Registri di Giustizia;

contro

Comune Bari, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Augusto Farnelli, con domicilio digitale come da p.e.c. e domicilio eletto presso il suo studio in Bari, via Principe Amedeo, n. 26;

Regione Puglia, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Anna Bucci, con domicilio digitale come da p.e.c. e domicilio eletto presso il suo studio in Bari, Lungomare Nazario Sauro nn. 31-33;

per l’annullamento

previa sospensione cautelare

dei seguenti atti: 1) la determinazione 2018/12418 – 2018/263/00518, con cui il Comune di Bari ha espresso diniego in relazione alla realizzazione di un ospedale veterinario con annesso parco attrezzato, da assentire in variante al Piano Regolatore Generale di Bari; 2) ogni altro atto presupposto, connesso e consequenziale, in particolare, ove occorra, la nota della Regione Puglia prot. n. AOO_079/23/1/2018-507, con cui la Sezione “Urbanistica” della Regione Puglia ha ritenuto insussistenti le condizioni per l’attivazione della conferenza di servizi, ai sensi dell’art. 8 del D.P.R. n. 160/2010, nonchè le successive note di conferma della Sezione “Urbanistica” della Regione Puglia prot. n. AOO_079 – 2312 del 14.3.2018 e prot. n. AOO_079/8215 del 20.9.2018;

Visti il ricorso e i relativi allegati, nonchè la memoria di replica del ricorrente;

Visti gli atti di costituzione in giudizio e le memorie difensive di Comune Bari e di Regione Puglia;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore, nell’udienza pubblica del giorno 10 luglio 2019, il dott. Orazio Ciliberti e uditi, per le parti, i difensori come da verbale di udienza;

Ritenuto e considerato, in fatto e diritto, quanto segue.

FATTO e DIRITTO

I – Il ricorrente, medico veterinario e titolare di una clinica veterinaria, intendendo realizzare nella città  di Bari un ospedale veterinario specialistico, a carattere interregionale, circondato da un’ampia area a verde attrezzata, con parco per cani, punto-ristoro, parcheggio, bunker e deposito (un progetto di circa 1.200 mq di superficie coperta e 12.000 mq tra spazi a verde ed aree-parcheggio), stante la rilevata assenza di zone urbanisticamente idonee all’intervento edilizio, a seguito di colloqui informali con l’Amministrazione comunale, con istanza del 20.12.2016, chiedeva al Comune una variante puntuale al P.R.G., mediante procedura in conferenza di servizi, ex art. 8 del D.P.R. n. 160/2010, indicando come prescelta una vasta area alla periferia est della città , in prossimità  del quartiere Japigia, a ridosso dell’uscita 15 della Tangenziale di Bari, suolo tipizzato, per la gran parte, come area a verde pubblico e, in minima parte, destinato ad attrezzature sanitarie, posto a confine con una delle aree di espansione “C” dell’abitato individuate dal P.R.G. (“Maglia 21”). Il Comune di Bari, con la nota n. 2640/2017, avviava il relativo procedimento, ex art. 8 D.P.R. n. 160/2010, trasmettendo la documentazione allo Sportello unico per l’edilizia (S.U.E.), ai fini della verifica della sussistenza dei requisiti per l’adozione di una variante semplificata. Il S.U.E. riscontrava la nota comunale, con comunicazione prot. n. 224650/2017, in cui veniva riportata la puntuale istruttoria svolta riguardo all’effettiva inesistenza di aree idonee all’allocazione del progetto, escludendo la possibilità  di realizzare l’intervento nelle zone per servizi a carattere urbano e regionale (sovradimensionate e soggette a piano attuativo), nelle zone produttive per attività  primarie di tipo A e B (essenzialmente zone agricole, artt. 36 e 37 NTA) e nelle zone produttive per attività  terziare di tipo C (art. 38 NTA), la cui inidoneità  dipende soprattutto dal basso indice di fabbricabilità  consentito, nonchè nelle zone per attrezzature sanitarie (art. 32 lett. d NTA), incompatibili con l’intervento per la contiguità  a strutture ospedaliere. Venivano, altresì, escluse le aree destinate a servizi di carattere regionale o urbano di cui all’art. 32 lett. h) NTA e le zone produttive per attività  primarie di tipo A) e B), sebbene “assimilabili” a quelle idonee a ospitare l’opera, tuttavia ritenute incompatibili con l’intervento, per diversi motivi specificamente indicati nel parere comunale (maglie giù  occupate, di dimensione eccessiva o insufficiente o, ancora, assoggettate a parametri, limitazioni, indici che producono un “effetto impeditivo di carattere equivalente“, secondo l’espressione utilizzata dalla delibera G.R. n. 2581/2011, recante gli indirizzi applicativi in relazione alle procedure di cui al D.P.R. n. 160/2010. A conclusione dell’istruttoria, il Comune riteneva ricorrenti le condizioni per l’attivazione della procedura di variazione dello strumento urbanistico. Accertata l’esistenza dei presupposti di cui all’art. 8 del D.P.R. n. 160/2010, l’Amministrazione comunale convocava la conferenza di servizi per il 6.2.2018, al fine di acquisire gli atti di assenso delle Amministrazioni competenti. Sennonchè, la Sezione Urbanistica della Regione Puglia, con nota prot. n. AOO_079/23/1/2018 – 507, interveniva nel procedimento dichiarando di “non dovere esprimere alcun parere di merito per i profili di competenza, non sussistendo le condizioni per l’attivazione della conferenza di servizi“, poichè rilevava “una manifesta contraddizione espressa dalla Ripartizione Urbanistica ed edilizia privata del Comune di Bari, circa la sussistenza delle condizioni di ammissibilità  della procedura ex art. 8“. La contraddizione sarebbe consistita nel fatto che il Comune di Bari, pur ritenendo sussistenti i presupposti di cui all’art. 8 D.P.R. n. 160/2010, sembrasse voler apprezzare l’opportunità  di insediare la struttura all’interno di zona produttive per attività  primarie di tipo A) e B). Con nota prot. n. 33209/2018, il Comune di Bari riscontrava la nota regionale, osservando che le zone produttive per attività  primarie di tipo A e B “non sono state oggetto di valutazione in quanto la eventuale localizzazione dell’intervento andrebbe comunque in variante al PRG per difformi indici di fabbricabilità  e difformi altezze massime in quanto inferiori a quelli della proposta, che costituiscono effetto impeditivo equivalente“, sicchè, in data 13.2.2018, il Comune trasmetteva i verbali di conferenza dei servizi alla Regione Puglia, chiedendo, al Servizio Urbanistica regionale di riesaminare la questione. Nondimeno, la Regione Puglia, con propria nota di riscontro prot. n. 2312/2018, ribadiva l’asserita sussistenza di “posizioni contrastanti sul punto” da parte del Comune, confermando la propria precedente determinazione in ordine all’insussistenza dei presupposti per l’attivazione della procedura, ai sensi dell’art. 8 del D.P.R. n. 160/2010 ed auspicando il ricorso a “procedure più¹ idonee alla fattispecie concreta“. Il Comune procedeva a una nuova convocazione della conferenza di servizi per la data del 29.6.2018 ma, con ulteriore nota prot. n. 8215/2018, resa al di fuori della conferenza di servizi, l’Amministrazione regionale ribadiva che “dai lavori della predetta Conferenza, per i profili di competenza regionale, non sono emersi elementi innovativi” rispetto alle precedenti determinazioni, con conseguente conferma dei pareri negativi giù  resi. Sulla scorta della posizione regionale, ritenuta vincolante, il Comune di Bari concludeva con esito sfavorevole il procedimento ex art. 8 del D.P.R. n. 160/2010.

Insorge il ricorrente, con il ricorso notificato il 4.1.2019 e depositato l’11.1.2019, per impugnare i seguenti atti: 1) la determinazione 2018/12418 – 2018/263/00518, con cui il Comune di Bari ha espresso diniego in relazione alla realizzazione di un ospedale veterinario con annesso parco attrezzato, da assentire in variante al Piano Regolatore Generale di Bari; 2) ogni altro atto presupposto, connesso e consequenziale, in particolare, ove occorra, la nota della Regione Puglia prot. n. AOO_079/23/1/2018-507, con cui la Sezione “Urbanistica” della Regione Puglia ha ritenuto insussistenti le condizioni per l’attivazione della conferenza di servizi, ai sensi dell’art. 8 del D.P.R. n. 160/2010, nonchè le successive note di conferma della Sezione “Urbanistica” della Regione Puglia prot. n. AOO_079 – 2312 del 14.3.2018 e prot. n. AOO_079/8215 del 20.9.2018. Deduce i seguenti motivi di diritto: 1) violazione degli artt. 14 e ss. legge n. 241/1990, violazione dell’art. 8 del D.P.R. n. 160/2010, violazione della delibera di G.R. n. 2581/2018, violazione del principio di imparzialità  e trasparenza dell’azione amministrativa, violazione del principio di leale collaborazione tra le Amministrazioni, eccesso di potere per difetto di istruttoria e motivazione, travisamento dei presupposti in fatto ed in diritto, intrinseca contraddittorietà , illogicità .

Con due successive memorie, il ricorrente ribadisce e precisa le proprie deduzioni e conclusioni.

Si costituisce il Comune di Bari per resistere nel giudizio.

Si costituisce la Regione Puglia, deducendo, anche con tre successive memorie, l’inammissibilità  e l’infondatezza del ricorso e chiedendone la reiezione.

Nella camera di consiglio del 27.3.2019, l’istanza cautelare è abbinata alla decisione merito.

All’udienza pubblica del 10 luglio 2019, il ricorso è introitato per la decisione.

II – Alcuni dei motivi dei ricorso sono fondati e, tuttavia, la disamina va condotta su tutte le censure, a cominciare da quelle giudicate inattendibili.

III – Il ricorrente sostiene che, essendo stati resi i due pareri regionali con note pervenute dopo le sedute di conferenza di servizi, il Comune di Bari avrebbe dovuto considerarle tamquam non esset e chiudere i lavori in senso positivo, tenendo conto delle altre posizione espresse. Tale prospettazione è inattendibile, poichè il parere regionale è stato reso nell’ambito della conferenza di servizi, alla quale i responsabili regionali hanno partecipato, in occasione della seduta del 29.6.2018, dove si è convenuto di attendere la formalizzazione della posizione regionale, avvenuta con la nota prot. n. 8215 del 20.9.2018. L’art. 8, comma 1, del D.P.R. n. 160/2010, richiamando la disciplina del procedimento conferenziale, di cui agli articoli 14 – 14-quinquies della legge n. 241/1990, stabilisce quanto segue: “Qualora l’esito della conferenza di servizi comporti la variazione dello strumento urbanistico, ove sussista l’assenso della Regione espresso in quella sede, il verbale è trasmesso al Sindaco, ovvero al Presidente del Consiglio comunale, ove esistente, che lo sottopone alla votazione del Consiglio nella prima seduta utile“. Ne consegue che l’assenso regionale è presupposto necessario e indefettibile per l’utile prosecuzione del procedimento SUAP e per la presentazione della proposta di variante urbanistica al Consiglio comunale, effetto, al contrario, precluso dal parere negativo regionale, senza che possa darsi luogo a meccanismi alternativi di valutazione della prevalenza dei pareri o di risoluzione del dissenso. E’ pacifica l’interpretazione giurisprudenziale, secondo cui la Regione è titolare di un potere ostativo alla prosecuzione della procedura in argomento, potendo col proprio parere sfavorevole produrre il definitivo arresto procedimentale (cfr.: Cons. Stato n. 449/2011; T.A.R. Campania Salerno II n. 1315/2013; TAR Puglia Lecce I n. 1096/2014). Tale assetto è il risultato di un orientamento formatosi sulla scorta di una pronuncia della Corte costituzionale (sent. 26.6.2001 n. 206) che ebbe a dichiarare l’illegittimità  costituzionale dell’art. 25, comma 2 lett. g), del D.Lgs. n. 112/1998, nella parte in cui prevedeva che, ove il progetto di insediamento di attività  produttive contrasti con le previsioni dello strumento urbanistico, la determinazione della conferenza di servizi costituisca, anche nell’ipotesi di dissenso della Regione, proposta di variante sulla quale debba pronunciarsi definitivamente il Consiglio comunale, essendo tale disposizione lesiva della competenza regionale in materia di urbanistica, dal momento che lo strumento urbanistico non può essere modificato senza il consenso della Regione, privando la Regione del potere di concorrere a definire l’assetto urbanistico del territorio. Su tale linea si è attestata la successiva giurisprudenza amministrativa nel ritenere che le disposizioni contenute nel D.P.R. n. 447/1998, come modificato dal D.P.R. n. 440/2000, hanno introdotto, con riferimento alle richieste di insediamento di attività  produttive in contrasto con lo strumento urbanistico, una procedura di approvazione di varianti di tipo derogatorio rispetto a quella contemplata nella normativa vigente, allo scopo di agevolare la concretizzazione delle iniziative economiche presenti in una determinata area e, nondimeno, tale finalità  non possa comportare lo stravolgimento dei principi e delle regole essenziali per la corretta e razionale gestione del territorio comunale nè, soprattutto, possa causare l’esautoramento dei poteri pianificatori che l’ordinamento urbanistico demanda, in via concorrente, alla Regione.

In conseguenza di ciù², ove la Regione esprima il proprio motivato dissenso rispetto al progetto di insediamento contrastante con le previsioni dello strumento urbanistico (e ciù² in sede di conferenza di servizi, ovvero mediante manifestazione di volontà  successiva alla determinazione conclusiva del procedimento adottata dalla conferenza stessa), essa è in grado di produrre l’arresto del procedimento, impedendo che l’eventuale determinazione adottata dalla conferenza di servizi assuma il valore di proposta di variante allo strumento urbanistico e precludendo ogni ulteriore esame del progetto da parte del Consiglio comunale.

Alla stregua di ciù², emerge chiaro che non possa applicarsi al modulo procedimentale della conferenza di servizi ex art. 8 del D.P.R. n. 160/2010 la disciplina generale in tema di conferenza di servizi, nella parte in cui si prevede che, in caso di dissenso di un’Autorità  sulla proposta dell’Amministrazione procedente, quest’ultima possa assumere la determinazione di conclusione del procedimento sulla base delle posizioni prevalenti, ovvero che possa darsi luogo a un meccanismo di silenzio-assenso o che si possa considerare tamquam non esset il dissenso regionale (cfr.: Cons. Stato IV n. 3243/2005; idem n. 2170/2006).

Correttamente, allora, il responsabile del SUAP ha fatto proprio e recepito il parere regionale, secondo il meccanismo dell’art. 14-bis della legge n. 241/1990.

IV – In merito alla questione della partecipazione fisica alle sedute della conferenza di servizi (fermo restando che, nella specie, vi è stata la partecipazione ad una delle due sedute da parte dei rappresentanti della Regione), è noto l’orientamento di giurisprudenza che ha ammesso la possibilità  di esprimere valutazioni anche attraverso la trasmissione di note scritte (cfr.: Cons. Stato V, 21.5.2019, n. 3251; idem IV n. 34/2002; idem, n. 3917/2002). Ciù², in quanto la conferenza di servizi non è un organo collegiale, bensì un modello di semplificazione amministrativa. La doglianza, pertanto, è infondata.

V – Parimenti infondata è la censura relativa alla violazione della disposizione sulla partecipazione del rappresentante unico o “soggetto unico abilitato” alla c.d. conferenza simultanea, di cui all’art. 14-ter, commi 3 e 5, della legge n. 241/1990 (nella vigente versione introdotta dal D.Lgs. n. 127/2016, art. 7), normativa che, a quanto consta, può essere applicata alle Regioni subordinatamente alle statuizioni regionali di attuazione. Infatti, il citato comma 5 dell’art. 14-ter prevede che “Ciascuna Regione e ciascun Ente locale definisce autonomamente le modalità  di designazione del rappresentante unico di tutte le Amministrazioni riconducibili alla stessa Regione o allo stesso Ente locale, nonchè l’eventuale partecipazione delle suddette Amministrazioni ai lavori della conferenza“. Invero, a quanto consta, tale normativa non è stata ancora attuata dalla Regione Puglia, sicchè il rappresentante unico regionale o “soggetto unico abilitato”, allo stato, manca e, tuttavia, ciù² non può riverberarsi in un vizio di legittimità  del procedimento, poichè il citato comma 5 dell’art. 14-ter riconosce la sfera di autonomia decisionale della Regione nello stabilire le modalità  di scelta del proprio rappresentante unico in seno alle conferenze di servizi e addirittura sembra ver demandare all’autonomia regionale persino la scelta della “eventuale partecipazione& ai lavori della conferenza“.

VI – Va disattesa anche la critica secondo cui la Regione Puglia non avrebbe potuto esprimersi in punto di inesistenza o insufficienza delle aree con destinazione idonea all’intervento, competendo tale accertamento al Comune. E’ vero che spetta al responsabile comunale di verificare la sussistenza del presupposto preliminare all’avvio del procedimento SUAP e alla convocazione della conferenza di servizi, atteso che tale accertamento implica una preventiva ricognizione della situazione di fatto e di diritto del territorio comunale e dello stato di attuazione della strumentazione vigente che l’Amministrazione di prossimità  è in grado di compiere. Ma è, altresì, vero che non è precluso alla Regione di esprimersi a tale riguardo, anche solo per controllare e verificare in fatto la correttezza di tale accertamento. A tal proposito, si richiama l’insegnamento della giurisprudenza, secondo cui la Regione ha, nel procedimento previsto dall’art. 8 del D.P.R. n. 160/2010, un potere di controllo sulla conformità  della proposta di variante, e la carenza del presupposto di legge della inesistenza o insufficienza delle aree con destinazione idonea integra un vizio di legittimità  del procedimento, “in ordine al quale la Regione avrebbe potuto, se non dovuto, negare il proprio visto di conformità ” (cfr.: TAR Salerno II n. 1315/2013). Al riguardo, è ancora valido quell’orientamento della giurisprudenza, formatosi con riferimento al previgente art. 5 del D.P.R. n. 447/1998 e mantenutosi costante, secondo cui è imprescindibile per l’avvio del procedimento in argomento il presupposto dell’impossibilità  di reperire aree idonee all’iniziativa produttiva, con la conseguenza che qualora risultino disponibili nel P.R.G. altre aree con destinazione idonea per l’allocazione dell’intervento produttivo vengono meno le esigenze promozionali alla base della disciplina derogatoria, in quanto il detto procedimento “ha natura eccezionale e non costituisce in alcun modo strumento ordinario di modifica dell’assetto urbanistico, azionabile in base alle soggettive preferenze e convenienze dell’imprenditore” (cfr.: Cons. Stato IV, n. 1038/2006). La conseguenza è che la portata derogatoria dell’istituto rende i presupposti di esso non dilatabili nè applicabili analogicamente, essendo la norma di stretta interpretazione (cfr.: Cons. Stato IV, n. 4308/2011; idem n. 3593/2007).

VII – Ciù² posto, va rilevato che il parere espresso dalla Regione, in occasione della conferenza di servizi, appare viziato da erroneità  in fatto, difetto di istruttoria e carenza di motivazione.

Esso sembrerebbe, almeno all’inizio, originarsi da un travisamento da parte della Regione Puglia del contenuto della nota del Comune di Bari prot. n. 2640/2017, con particolare riferimento all’inidoneità  delle aree produttive per attività  primarie di tipo A) e B) del P.R.G. vigente, in relazione all’intervento proposto. La Regione, invero, nel suo parere, afferma che “in merito alla fattispecie giuridica ricorrente per l’attivazione delle disposizioni dell’art. 8 co. 1 DPR 160/2010, codesta Amministrazione procedente& rileva la sussistenza nell’ambito delle previsioni del PRG del Comune di Bari, di aree produttive destinate per attività  primarie di tipo A e di tipo B, laddove l’impianto di che trattasi può essere allocato“. La Regione, a quanto consta, interpreta un’indicazione perplessa e ipotetica del Comune circa la possibilità  (alla fine esclusa) di una differente localizzazione del progetto in aree che, comunque, determinerebbero la necessità  di ricorrere alla procedura di variante del P.R.G., come se tale indicazione fosse una sorta di accertamento della compatibilità  urbanistica dell’intervento all’interno delle zone produttive per attività  primarie di tipo A e B. Viceversa, dall’istruttoria comunale emerge con chiarezza che dette zone alternative non sono urbanisticamente compatibili con l’intervento, soprattutto a causa dell’indice volumetrico insufficiente.

Partendo da questo piccolo equivoco, la Regione ha poi assunto nel prosieguo un atteggiamento rigido, quasi a voler perseverare nella propria posizione iniziale, ed ha frapposto un veto all’intervento con argomentazioni rarefatte e, soprattutto, apodittiche. Non è inopportuno ripercorrere le quattro fasi del procedimento, per evidenziare tale profilo di carenza motivazionale.

1) Il S.U.E., con comunicazione prot. n. 224650/2017, riporta la propria puntuale istruttoria, svolta con riguardo all’effettiva inesistenza di aree idonee all’allocazione del progetto, escludendo la possibilità  di realizzare l’intervento nelle zone per servizi a carattere urbano e regionale (sovradimensionate e soggette a piano attuativo), nelle zone produttive per attività  primarie di tipo A e B (essenzialmente zone agricole, artt. 36 e 37 NTA) e nelle zone produttive per attività  terziare di tipo C (art. 38 NTA), la cui inidoneità  dipende soprattutto dal basso indice di fabbricabilità  consentito, nonchè nelle zone per attrezzature sanitarie (art. 32 lett. d NTA), incompatibili con l’intervento per la contiguità  a strutture ospedaliere. Il SUE esclude anche le aree destinate a servizi di carattere regionale o urbano di cui all’art. 32 lett. h) NTA e le zone produttive per attività  primarie di tipo A) e B), sebbene “assimilabili” a quelle idonee a ospitare l’opera, tuttavia ritenute incompatibili con l’intervento, per diversi motivi specificamente indicati nel parere (maglie giù  occupate, di dimensione eccessiva o insufficiente o, ancora, assoggettate a parametri, limitazioni, indici che producono un “effetto impeditivo di carattere equivalente“).

2) Accertata l’esistenza dei presupposti di cui all’art. 8 del D.P.R. n. 160/2010, l’Amministrazione comunale convoca la conferenza di servizi per il giorno 6.2.2018, al fine di acquisire gli atti di assenso delle Amministrazioni competenti; allora, la Sezione Urbanistica della Regione Puglia, con nota prot. n. AOO_079/23/1/2018 – 507, interviene nel procedimento dichiarando di “non dovere esprimere alcun parere di merito per i profili di competenza, non sussistendo le condizioni per l’attivazione della conferenza di servizi“, avendo rilevato nel parere comunale “una manifesta contraddizione espressa dalla Ripartizione Urbanistica ed edilizia privata del Comune di Bari, circa la sussistenza delle condizioni di ammissibilità  della procedura ex art. 8“. Questa prima risposta denota se stessa come rifiuto ad esprimere il parere (“non dovere esprimere alcun parere di merito per i profili di competenza”), giustificando tale renitenza con l’irricevibilità , per così dire, di risultanze istruttorie asseritamente contraddittorie. Le dichiarazioni del rappresentante regionale alla conferenza di servizi del 6.2.2018 si attengono alla medesima linea di rifiuto a trattare la questione.

3) Con la nota prot. n. 33209/2018, il Comune di Bari riscontra la nota regionale, osservando che le zone produttive per attività  primarie di tipo A e B “non sono state oggetto di valutazione in quanto la eventuale localizzazione dell’intervento andrebbe comunque in variante al PRG per difformi indici di fabbricabilità  e difformi altezze massime in quanto inferiori a quelli della proposta, che costituiscono effetto impeditivo equivalente“, sicchè, in data 13.2.2018, il Comune trasmette i verbali di conferenza dei servizi alla Regione, chiedendo, al Servizio Urbanistica regionale di riesaminare la questione. L’equivoco, a questo punto, sembrerebbe chiarito, anche perchè la Regione, nei successivi quattro mesi, non risponde all’invito comunale a riesaminare la questione.

4) Il Comune procede a una nuova convocazione della conferenza di servizi per la data del 29.6.2018 sennonchè la Regione, con la nota prot. n. 8215/2018, resa al di fuori della conferenza di servizi, ribadisce che “dai lavori della predetta Conferenza, per i profili di competenza regionale, non sono emersi elementi innovativi” rispetto alle precedenti determinazioni. In sostanza, la Regione conferma il proprio precedente parere ma quel precedente parere, a quanto consta, era un rifiuto ad esprimere un parere (“non dovere esprimere alcun parere di merito per i profili di competenza”). Quindi, il parere regionale manca o, se c’è, è un parere del tutto immotivato.

VIII – Così narrata, la vicenda sembrerebbe un po’ troppo semplificata ma – a voler entrare nello specifico dei dettagli di essa – la percezione del difetto motivazionale non cambia.

L’Amministrazione comunale ha precisamente argomentato circa l’inidoneità  di ciascuna delle tipizzazioni di P.R.G. a ospitare l’intervento, osservando che “la proposta risulta non conforme al P.R.G. vigente ma non incompatibile con le previsioni dello stesso, attraverso il ricorso alla variante urbanistica ex art. 8 del DPR n. 160/2010 e s.m.i.“.

La Regione rileva una “manifesta contraddizione espressa dalla Ripartizione Urbanistica ed Edilizia Privata del Comune di Bari, circa la sussistenza delle condizioni di ammissibilità  della procedura ex art. 8, comma 1 D.P.R. 160/2010“, nella parte in cui la nota comunale prot. n. 224605 del 15.9.2017 testualmente afferma che “il vigente PRG, approvato con D.P.G.R. n. l475 dell’8.7.1976, non individua fra le aree produttive la destinazione specifica a sedi di ospedali veterinari a carattere regionale ed urbano“. Ciù² in quanto, a dire della Regione, le aree tipizzate dal P.R.G. ad "Aree ad uso delle attrezzature di servizio pubblico a carattere regionale o urbano – aree riservate all’intervento pubblico per le sedi e le attrezzature” non sono assimilabili a quelle indicate nell’istanza, in quanto "presumibilmente concepite all’epoca ad esclusivo appannaggio di ospedali per umani“.

Questo argomento è sviluppato nelle memorie difensive della Regione, quasi a dar corpo, in via postuma, ad una più¹ consistente motivazione dei due scarni pareri resi in occasione delle conferenze di servizi.

Per la Regione si può ritenere assimilabile la tipizzazione indicata all’art. 32 lettera h) delle NTA recante "aree destinate alla espansione e allo sviluppo dei servizi a carattere regionale o urbano", in ragione della quale le verifiche hanno avuto esito negativo, per diversi motivi (trattasi di aree o maglie giù  occupate; di dimensione eccessiva o insufficiente; regolate dalla presenza di parametri, limitazioni, indici, che producono un effetto impeditivo di carattere equivalente, interessate da vincoli rivenienti dalla pianificazione sovraordinata). Le uniche destinazioni dello strumento urbanistico generale vigente assimilabili sono, per la Regione, le "zone produttive per attività  primarie di tipo A e B", anche se con indici di fabbricabilità  inferiori a quelli della proposta, ed, a conferma di ciù², la difesa regionale segnala che in tali zone sono state giù  insediate strutture di ricovero per cani. In sintesi per la verifica dei prerequisiti della proposta formulata, relativamente agli aspetti di competenza della Ripartizione scrivente, la Regione ritiene che vada valutata l’opportunità  di insediare la struttura in aree produttive con destinazione maggiormente assimilabile, quali le aree per "attività  primarie di tipo A e di tipo B" la cui dotazione nel territorio comunale è diffusa, ancorchè con la previsione di un incremento dell’indice di fabbricabilità  corrispondente.

In buona sostanza, la Regione prende atto che il datato P.R.G. di Bari non prevede zone per ospedali veterinari e ritiene che queste strutture non siano affatto paragonabili agli ospedali umani e vadano, piuttosto, assimilati alle "attività  primarie di tipo A e di tipo B". Per l’art. 34 NTA, le zone per attività  primarie di tipo A sono quelle “destinate in prevalenza all’agricoltura, alle foreste, alla caccia ed alla pesca; in esse sono ammesse attività  industriali connesse con l’agricoltura, con l’allevamento del bestiame&”. Per l’art. 35 NTA, le zone per attività  primarie di tipo B comprendono “le aree che determinano con la loro altimetria gli avvallamenti naturali o le depressioni atte al deflusso delle acque meteoriche: in esse sono consentite costruzioni connesse con l’agricoltura“. Questa “assimilazione” tra l’ospedale veterinario e la fattoria degli animali è apoditticamente affermata dalla Regione ma non è spiegata e appare, invero, alquanto inspiegabile se si considera la sostanziale differenza tra gli animali domestici (destinati ai trattamenti dell’ospedale veterinario) e gli animali da allevamento (destinati a ben altri trattamenti). Inoltre, si consideri, ma solo per inciso, che la recente L.R. 30 aprile 2019, n. 18 ha introdotto nuove norme in materia di perequazione, compensazione urbanistica e riduzione del consumo di suolo e che, alla luce di tale sopravvenienza normativa, le superfici coperte del proposto ospedale veterinario costituirebbero un inaccettabile “consumo di suolo”, se ubicate in una zona agricola, dove vorrebbe dislocarlo la Regione.

IX – Vi è un ulteriore aspetto della carenza di argomenti nei due pareri regionali.

La Regione, nelle sue memorie difensive, sempre in via postuma e ad integrazione delle motivazioni dei suoi pareri, osserva che la proposta progettuale del ricorrente si qualifica come variante urbanistica sia con riferimento alla destinazione, sia con riferimento alla parzializzazione delle maglie di P.R.G. interessate, sia con riguardo agli indici di fabbricabilità . Ne consegue che, se gli indici o i parametri non sono adeguati al progetto proposto, in via normale e generale, è quest’ultimo che deve adeguarsi al P.R.G. e non il contrario. Se è vero che il concetto di sufficienza o insufficienza delle aree esistenti va verificato in relazione al progetto presentato, il che certamente significa che esiste un margine di flessibilità  e adattabilità  di quest’ultimo, per inserirlo nel contesto risultante dallo strumento urbanistico, resta fermo, perಠ– ad avviso della resistente Regione – che il parametro di riferimento è costituito dallo strumento vigente, il quale non può essere esso oggetto di modifiche per adeguarlo alle esigenze del proponente (la difesa regionale cita, al riguardo, Cons. Stato IV n. 3593/2007).

Si può trarre dagli argomenti difensivi della Regione il senso di una vera e propria rivendicazione della prerogativa regionale sulle scelte urbanistiche (che, come noto, sono sempre ampiamente discrezionali), di guisa che si potrebbe dire che – a giudizio della Regione – un ospedale veterinario di 1.200 mq di superficie coperta, dotato di parcheggi e verde attrezzato (per 12.000 mq) non possa essere ubicato in un’area della periferia a est della città , perchè il suolo li è tipizzato come area a verde pubblico ed, in parte, destinato ad attrezzature sanitarie, essendo peraltro posto a confine con una delle aree di espansione “C” dell’abitato individuate dal P.R.G. (“Maglia 21”). La Regione, in sostanza, sembra voler affermare (anche se non lo dice mai esplicitamente) che sarebbe preferibile conservare l’originaria destinazione a quell’area, pur prendendo atto che tutte le altre soluzioni alternative da offrire al ricorrente passano comunque attraverso una variante urbanistica alla stregua della proposta progettuale.

L’intento sarebbe, dunque, quello di conservare il verde pubblico nonchè la destinazione ad attrezzature sanitarie e quello di non sottrarre tali servizi (il verde e le strutture sanitarie) a coloro che vivono o vivranno nell’abitato contiguo della “Maglia 21” della zona “C”. Questo sarebbe, senza dubbio, un interesse pubblico meritevole di tutela tale da giustificare il diniego della variante urbanistica proposta dal ricorrente.

Il punto è che nè il Comune nè la Regione hanno mai esplicitato le ragioni del diniego. La Regione, in particolare, dimostra di tenere un atteggiamento di chiusura, sicchè la preclusione verso varianti urbanistiche che non aumentino la densità  abitativa in una zona periferica della città , se non giustificata da motivi di tutela ambientale o paesaggistica o idrogeologica o da altre ragioni valide ed esplicitate, appare irragionevole: in realtà  – contrariamente a quel che afferma la Regione – le modifiche allo strumento urbanistico sono previste proprio per adeguarlo alle sopravvenute esigenze della città  ed ai cambiamenti imposti da progetti innovativi e significativi, come quello del ricorrente.

La funzione della Regione nella pianificazione urbanistica non è quella di “scegliere”, bensì di controllare la conformità  a legge, il rispetto dei vincoli, la razionalità  tecnico-urbanistica delle scelte operate dal Comune. Gli atti di pianificazione urbanistica generali, quali il piano regolatore generale o una sua variante generale, in quanto atti a contenuto generale, non richiedono motivazione particolare. Invero, la funzione perseguita dallo strumento di pianificazione generale (piano regolatore o variante generale) è quella di garantire un ordinato assetto del territorio, prescindendo dalle posizioni dei titolari di diritti reali e dai vantaggi o svantaggi che ad essi possono derivare dalla pianificazione medesima. Sennonchè, tale regola generale subisce una deroga proprio nel caso di variante "specifica" che abbia per oggetto un’area limitata del territorio e per scopo la realizzazione di un singolo intervento (opera pubblica o insediamento produttivo), ipotesi in cui il Comune è obbligato ad effettuare una ponderazione comparativa in ordine alla destinazione di zona delle singole aree e la Regione è tenuta a controllare la congruità  della scelta (cfr.: T.A.R. Veneto Venezia I, 8.4.2019, n. 421). La Regione, per meglio dire, è chiamata a controllare la congruità , la coerenza e la legittimità  delle scelte operate dal Comune. In sede di formazione degli strumenti di pianificazione, i poteri assegnati alla Regione non possono interferire nell’ambito decisionale dell’Ente locale più¹ prossimo alla comunità  per la quale s’intende approntare la disciplina dell’assetto urbanistico, ciù² in quanto gli stessi non sono funzionali alla cura degli interessi propri del livello di governo locale, bensì al controllo del corretto esercizio del potere di pianificazione locale (cfr.: Cons. Stato IV, 13.11.2018, n. 6392).

Ne consegue che l’obbligo della Regione di motivare le sue decisioni è più¹ stringente dell’obbligo del Comune di giustificare le proprie scelte urbanistiche in funzione dello sviluppo complessivo ed armonico del territorio (cfr.: Cons. Stato IV, 4.12.2017, n. 5711).

Nel caso di specie, come giù  rilevato, la puntuale motivazione del parere negativo regionale è del tutto mancata.

X – Con riguardo all’impugnata determinazione 2018/12418 – 2018/263/00518, con cui il Comune di Bari ha espresso diniego in relazione alla realizzazione di un ospedale veterinario, ovviamente essa risente, in via derivata, del vizio motivazionale del presupposto parere regionale.

XI – In conclusione, il ricorso deve essere accolto, fermo restando il potere delle Amministrazioni resistenti di rideterminarsi, ciascuna per quanto le compete, in ordine alla proposta progettuale del ricorrente. Stante la complessità  delle questioni esaminate, le spese del giudizio possono essere compensate tra le parti.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, annulla gli atti impugnati.

Compensa tra le parti le spese del giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità  amministrativa.

L'articolo T.A.R. Puglia – Bari – Sezione III – Sentenza – 22/7/2019 n.1057 proviene da Giustamm.

Saverio Romano, Presidente, Bernardo Massari, Consigliere, Estensore; PARTI: (P. Costruzioni S.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Fabio Cintioli, Pier Filippo Giuggioli, Guido Alberto Inzaghi c. Azienda Ospedaliera Universitaria Pisana, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Giuseppe Toscano, Carla Fiaschi; altri n. c.)

Il diritto di accesso agli atti della Pubblica Amministrazione non costituisce una pretesa solo strumentale alla difesa in giudizio della situazione sottostante, essendo diretto al conseguimento di un autonomo bene della vita, sicchè la domanda giudiziale tesa ad ottenere l’accesso ai documenti è indipendente sia dalla sorte del processo principale sia dall’eventuale infondatezza o inammissibilità  della domanda giudiziale che il richiedente, una volta conosciuti gli atti, potrebbe proporre.

1.- Procedimento amministrativo – accesso agli atti – pretesa solo strumentale alla difesa in giudizio – non è tale.

Sul piano della generale disciplina del c. accesso esterno od informativo ex artt. 22 e ss. l. n. 241/1990, il diritto di accesso agli atti della Pubblica Amministrazione non costituisce una pretesa solo strumentale alla difesa in giudizio della situazione sottostante, essendo diretto al conseguimento di un autonomo bene della vita, sicchè la domanda giudiziale tesa ad ottenere l’accesso ai documenti è indipendente sia dalla sorte del processo principale sia dall’eventuale infondatezza o inammissibilità  della domanda giudiziale che il richiedente, una volta conosciuti gli atti, potrebbe proporre.

In altri termini, la disciplina dell’accesso agli atti amministrativi non condiziona l’esercizio del relativo diritto alla titolarità  di una posizione giuridica tutelata in modo pieno, essendo sufficiente il collegamento con una situazione giuridicamente riconosciuta anche in misura attenuata, sicchè la legittimazione all’accesso va riconosciuta a chiunque possa dimostrare che gli atti procedimentali oggetto dell’accesso abbiano cagionato o siano idonei a cagionare effetti diretti o indiretti nei suoi confronti, indipendentemente dalla lesione di una posizione giuridica, stante l’autonomia del diritto di accesso: tale è la posizione procedimentale assunta da chi, pur estromessa dalla gara a seguito di sentenza di primo grado del G.A., abbia impugnato tale estromissione, pendendo il relativo appello, e chieda l’accesso (nel caso di specie, visione ed estrazione di copia degli atti ricompresi nel plico della offerta esibita da una controinteressata) integrandosi così la titolarità  di una posizione corrispondente ad un interesse differenziato sorretto da una qualificata situazione legittimante.

N. 01150/2019 REG.PROV.COLL.

N. 00690/2019 REG.RIC.

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 690 del 2019, proposto da P. Costruzioni S.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Fabio Cintioli, Pier Filippo Giuggioli, Guido Alberto Inzaghi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Azienda Ospedaliera Universitaria Pisana, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Giuseppe Toscano, Carla Fiaschi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

S. I. S.p.a., S. S.p.a. non costituiti in giudizio;

per l’annullamento

– del diniego di accesso di cui al provvedimento dell’AOUP prot. n. 24959 del 2.5.2019 (doc. 1);

– di ogni altro atto presupposto, connesso e/o conseguente, tra i quali la predetta nota del Direttore Dipartimento Area Tecnica/RUP e del Direttore U.O. Patrimonio e Lavori Pubblici prot. n. 24888/2019, conosciuta in quanto richiamata nel provvedimento dell’AOUP prot. n. 24959 del 2.5.2019.

e per la condanna

dell’amministrazione intimata a consentire l’accesso alla documentazione contenuta nelle Buste 1, 2 e 3 presentate dall’RTI S. I. S.p.A. – S. S.p.A. ai fini della partecipazione alla Procedura ristretta per la costruzione del Polo Ospedaliero Universitario Nuovo S. Chiara in Cisanello (C.I.G. 68767845AD – CUP D51B06000560008), e in particolare alla documentazione relativa all’indicazione ed al CV del Real Estate Manager; ii) agli atti e/o verbali contenenti le verifiche e/o i controlli che fossero eventualmente giù  stati svolti dalla Stazione Appaltante sulle dichiarazioni rese ai sensi dell’art. 80 D.Lgs. 50/2016 ed a campione sui curricula presentati in sede di offerta dal raggruppamento facente capo a S. I. S.p.A.; iii) all’eventuale provvedimento di aggiudicazione ed al contratto che fossero nelle more intervenuti; (iv) nonchè, per quanto occorra, alla nota del Direttore Dipartimento Area Tecnica/RUP e del Direttore U.O. Patrimonio e Lavori Pubblici prot. n. 24888/2019.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Azienda Ospedaliera Universitaria Pisana;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 11 luglio 2019 il dott. Bernardo Massari e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

Con bando pubblicato sulla G.U. 14 del 20.1.2017 l’Azienda Ospedaliero Universitaria Pisana (AOUP) indiceva una procedura ristretta per l’affidamento di “Costruzione di edifici ad uso sanitario e/o didattico da realizzare in 4 anni. Servizi di O&M, per i successivi 9 anni, sia del patrimonio immobiliare di nuova edificazione che di quello esistente nel Presidio Ospedaliero di Cisanello – Pisa“, oltre a servizi accessori di gestione.

Con sentenza n. 313/2019, questo Tribunale amministrativo, accogliendo sia il ricorso principale che quello incidentale, annullava l’esito della gara che aveva visto dichiarare aggiudicatario il RTI INSO, seguito nella graduatoria dal RTI odierno ricorrente e dal RTI Impregilo.

La sentenza veniva appellata davanti al Consiglio di Stato, sia da P. sia, in via incidentale, da INSO. Nella camera di consiglio del 9 maggio 2019 fissata per la trattazione dell’incidente cautelare il Consiglio di Stato disponeva un rinvio al merito per l’udienza pubblica del successivo 11 luglio.

Frattanto, con deliberazione del Direttore Generale del 25 marzo 2019, l’AOUP disponeva lo “scorrimento della classifica di merito determinatasi a conclusione della gara“, avviando di conseguenza i “controlli sulle dichiarazioni rese ai sensi dell’art. 80 D.lgs. 50/2016 e a campione sui curricula presentati in sede di offerta dal raggruppamento terzo classificato, ovvero RTI S. I. S.P.A. /S. S.P.A. ai fini della successiva aggiudicazione“.

L’odierna ricorrente impugnava dinanzi a questo T.A.R. la citata deliberazione n. 171/2019 con il ricorso RG n. 517/2019 attualmente pendente.

L’ATI P. presentava, nel frattempo, due istanze di accesso al fine di ottenere copia degli atti di gara e della documentazione relativa all’offerta presentata da Impregilo, nonchè gli atti e/o documenti relativi ai controlli eventualmente giù  svolti sulle dichiarazioni rese ai sensi dell’art. 80 D.lgs. 50/2016, oltre alla documentazione contenuta nelle Buste 1, 2 e 3 presentate dall’RTI Impregilo ai fini della partecipazione alla gara, ed in particolare la documentazione relativa all’indicazione ed al CV del Real Estate Manager e gli atti e/o verbali contenenti le verifiche eventualmente giù  svolte a tale proposito dalla Stazione appaltante.

Con il provvedimento in epigrafe l’AOUP rigettava le istanze, affermando che “Stante l’estromissione dalla gara del raggruppamento di cui la Società  P. S.p.A. è mandataria – estromissione disposta con sentenza, allo stato produttiva di effetti – non si ravvisa l’esistenza in capo al raggruppamento estromesso di un interesse giuridicamente protetto, sottostante alla richiesta“.

Per l’annullamento di tale atto e la consequenziale condanna dell’amministrazione intimata a consentire l’accesso ai documenti sopra precisati, l’ATI P. proponeva ricorso deducendo:

– Violazione e falsa applicazione degli artt. 22 e ss. l. n. 241/1990, 53 d.lgs. n. 50/2016 e 9 DPR n. 184/2006. Eccesso di potere per difetto di istruttoria. Errore di fatto. Violazione dell’art. 24 Cost.. Violazione e falsa applicazione degli artt. 5 e 5 bis d.lgs. 33/2013.

Si costituiva in resistenza l’Azienda Ospedaliero Universitaria Pisana instando per la reiezione del gravame.

Nella camera di consiglio dell’11 luglio 2019 il ricorso veniva trattenuto per la decisione.

Il ricorso è fondato.

Va premesso, in termini di principio e sul piano della generale disciplina del c. accesso esterno od informativo ex artt. 22 e ss. l. n. 241/1990, che il diritto di accesso agli atti della Pubblica Amministrazione non costituisce una pretesa solo strumentale alla difesa in giudizio della situazione sottostante, essendo diretto al conseguimento di un autonomo bene della vita, seguendone che la domanda giudiziale tesa ad ottenere l’accesso ai documenti è indipendente sia dalla sorte del processo principale sia dall’eventuale infondatezza o inammissibilità  della domanda giudiziale che il richiedente, una volta conosciuti gli atti, potrebbe proporre.

Si in tal senso si è affermato che "la disciplina dell’accesso agli atti amministrativi non condiziona l’esercizio del relativo diritto alla titolarità  di una posizione giuridica tutelata in modo pieno, essendo sufficiente il collegamento con una situazione giuridicamente riconosciuta anche in misura attenuata, sicchè la legittimazione all’accesso va riconosciuta a chiunque possa dimostrare che gli atti procedimentali oggetto dell’accesso abbiano cagionato o siano idonei a cagionare effetti diretti o indiretti nei suoi confronti, indipendentemente dalla lesione di una posizione giuridica, stante l’autonomia del diritto di accesso” (Cons. Stato, sez. III, 16 maggio 2016, n. 1978; nello stesso senso Cons. Stato, sez. V, 1 agosto 2017, n. 3831).

Ne discende, quanto al caso di specie ed in relazione all’asserita carenza di un interesse diretto, attuale e concreto che, in senso contrario, la posizione procedimentale assunta dalla ricorrente (quale concorrente alla predetta selezione pubblica e collocata nella seconda posizione della graduatoria in esame) e l’oggetto della richiesta di accesso (visione ed estrazione di copia degli atti ricompresi nel plico della offerta esibita da Impregilo) integrano la titolarità  di una posizione corrispondente ad un interesse differenziato sorretto da una qualificata situazione legittimante.

Non vale in senso contrario assumere, come ritenuto dall’amministrazione, che la sentenza di questo T.A.R. n. 313/2019, estromettendo la ricorrente dalla procedura ne avrebbe perciù² eliso l’interesse alla conoscenza degli atti intervenuti dopo la pubblicazione della sentenza stessa.

E ciù² sia perchè, a ben vedere, pur non essendo stati sospesi gli effetti della predetta pronuncia, il relativo giudizio d’appello risulta tuttora pendente, sostanzialmente conferendo alla ricorrente una posizione differenziata e suscettibile di tutela quanto all’azione dispiegata nel presente giudizio, sia soprattutto perchè il RTI P. ha contestato, con il ricorso n. 517/2019, lo scorrimento della graduatoria e la successiva aggiudicazione dell’appalto in favore dell’ATI S. I..

Le considerazioni che precedono sono sufficienti a concludere per l’accoglimento del ricorso ed il conseguente annullamento del diniego all’accesso opposto dall’Azienda Ospedaliero Universitaria Pisana.

Per l’effetto quest’ultima è condannata a consentire alla ricorrente, entro il termine di trenta giorni dalla notificazione della sentenza, l’ostensione di tutta la documentazione richiesta, non constando alcuna opposizione in merito da parte della controinteressata.

Le spese del giudizio seguono la soccombenza come in dispositivo liquidate.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e annulla il diniego impugnato.

Ordina all’Azienda Ospedaliero Universitaria Pisana di consentire alla ricorrente l’accesso ai documenti oggetto della richiesta, nel termine di trenta giorni dalla notificazione della presente sentenza.

Pone a carico dell’intimata amministrazione le spese del giudizio, liquidate in € 3.000,00, oltre accessori di legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.

L'articolo T.A.R. Toscana – Firenze – Sezione III – Sentenza – 22/7/2019 n.1150 proviene da Giustamm.

Pietro Morabito, Presidente, Michelangelo Francavilla, Consigliere, Estensore; PARTI: (C. R. e figlio s.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., rapp. dall’avv.to Laura Marras c. Acea s.p.a., in proprio e nella qualità  di mandataria di Acea Ato 2 s.p.a., in persona del legale rappresentante p.t., rapp. dall’avv. Andrea Grazzini; nonchè Agenzia delle Entrate, in persona del legale rappresentante p.t., rapp. dall’Avvocatura Generale dello Stato; I. s.p.a. e c. – Costruzioni Elettriche Bassa Alta Tensione s.r.l., in persona dei rispettivi legali rappresentanti, rapp. dagli avv.ti Stefano Vinti, Corinna Fedeli e Luca Massatani)

La limitazione del novero degli atti di straordinaria amministrazione che possono essere compiuti nella fase di pre-concordato è coerente con la peculiarità  e la precarietà  della fase stessa in cui nessuno è ancora in grado di conoscere il contenuto della proposta concordataria e del piano che saranno presentati e, addirittura, se sarà  formulata una proposta di concordato definitiva.

1.- Appalti pubblici – gara – requisiti di partecipazione – presentazione di domanda di concordato in bianco – esclusione – legittimità .

Ai sensi dell’art. 80 comma 6 d. lgs. n. 50/16, i requisiti di ordine generale, previsti da tale articolo debbono essere posseduti dalla concorrente sin dalla presentazione della domanda di partecipazione alla gara e per tutto il periodo fino alla stipula del contratto.

Secondo l’art. 80 comma 5 lettera b) d. lgs. n. 50/16 (nel caso di specie, nella versione applicabile ratione temporis) la stazione appaltante esclude dalla gara l’operatore economico che “si trovi in stato di fallimento, di liquidazione coatta, di concordato preventivo, salvo il caso di concordato con continuità  aziendale, o nei cui riguardi sia in corso un procedimento per la dichiarazione di una di tali situazioni, fermo restando quanto previsto dall’articolo 110”: il tenore letterale della disposizione in esame riferisce esplicitamente l’eccezione, rispetto alla regola dell’esclusione di cui alla lettera b) dell’art. 80 d. lgs. n. 50/16, al solo caso in cui l’operatore “si trovi” in continuità  aziendale e, quindi, sia stato giù  ammesso al concordato e non anche ai casi di “procedimenti in corso” e, quindi, in cui sia stata presentata la sola domanda di concordato “in bianco”.

Del resto, la possibilità  per l’impresa che ha presentato domanda di concordato “in bianco” di partecipare alla gara è esclusa dall’art. 161 comma 7 L.F. secondo cui “dopo il deposito del ricorso e fino al decreto di cui all’articolo 163 il debitore può compiere gli atti urgenti di straordinaria amministrazione previa autorizzazione del tribunale, il quale può assumere sommarie informazioni e deve acquisire il parere del commissario giudiziale, se nominato”: dalla disposizione in esame risulta che il debitore in situazione di pre-concordato può porre in essere non tutti gli atti di amministrazione ma solo quelli urgenti e solo previa autorizzazione del Tribunale. La limitazione del novero degli atti di straordinaria amministrazione che possono essere compiuti in questa fase è coerente con la peculiarità  e la precarietà  della fase stessa in cui nessuno è ancora in grado di conoscere il contenuto della proposta concordataria e del piano che saranno presentati e, addirittura, se sarà  formulata una proposta di concordato definitiva.

N. 09782/2019 REG.PROV.COLL.

N. 05586/2019 REG.RIC.

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 5586 del 2019, proposto da

C. R. E FIGLIO S.R.L., in persona del legale rappresentante p.t., elettivamente domiciliata in Roma, corso Vittorio Emanuele II n. 18 presso lo studio dell’avv. Laura Marras che la rappresenta e difende nel presente giudizio

contro

– ACEA S.P.A., in proprio e nella qualità  di mandataria di ACEA ATO 2 S.P.A., in persona del legale rappresentante p.t., con domicilio digitale eletto presso l’avv. Andrea Grazzini del foro di Firenze che la rappresenta e difende nel presente giudizio;
– AGENZIA DELLE ENTRATE, in persona del legale rappresentante p.t., domiciliata in Roma, via dei Portoghesi n. 12 presso la Sede dell’Avvocatura Generale dello Stato che la rappresenta e difende nel presente giudizio;

nei confronti

I. S.P.A. e C. – COSTRUZIONI ELETTRICHE BASSA ALTA TENSIONE S.R.L., in persona dei rispettivi legali rappresentanti p.t., elettivamente domiciliate in Roma, via Emilia n. 88 presso lo studio degli avv.ti Stefano Vinti, Corinna Fedeli e Luca Massatani che le rappresentano e difendono nel presente giudizio

per l’annullamento

dei seguenti atti:

– provvedimento prot. n. 2756 del 27.3.2019, con il quale Acea s.p.a. ha disposto l’estromissione dell’impresa cooptata C. R. & Figlio s.r.l. dalla procedura aperta per l’affidamento dell’Accordo Quadro avente ad oggetto lavori di manutenzione reti e servizi del ciclo idrico integrato di ACEA ATO2 s.p.a.;

– relazione istruttoria del 19.3.2019, relativa alla procedura n. 880001047/EMA;

– certificato dell’Agenzia delle Entrate – Direzione Provinciale I di Roma – Ufficio Territoriale di Roma 1 – Trastevere prot. n. 883 del 30.1.2019;

– ogni ulteriore atto connesso,

e per l’accertamento

dell’idoneità  dell’impresa cooptata C. R. & Figlio s.r.l. a svolgere il ruolo di mandante cooptata e ad eseguire prestazioni nell’ambito dell’appalto per l’affidamento dell’Accordo Quadro

e la conseguente declaratoria di inefficacia

del contratto e/o dei subcontratti nella parte in cui prevedano una diversa impresa in qualità  di cooptata del RTI I./C. ovvero quale esecutrice dei lavori a qualsiasi titolo,

nonchè per la condanna della stazione appaltante

al risarcimento del danno in forma specifica o, in subordine, per equivalente;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio degli enti in epigrafe indicati;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 16 luglio 2019 il dott. Michelangelo Francavilla e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con ricorso notificato il 26/04/19 e depositato il 10/05/19 la C. R. e Figlio s.r.l. ha impugnato il provvedimento prot. n. 2756 del 27.3.2019, con il quale Acea s.p.a. ha disposto l’estromissione dell’impresa cooptata ricorrente dalla procedura aperta per l’affidamento dell’Accordo Quadro avente ad oggetto lavori di manutenzione reti e servizi del ciclo idrico integrato di ACEA ATO2 s.p.a., la relazione istruttoria del 19.3.2019, relativa alla procedura n. 880001047/EMA, il certificato dell’Agenzia delle Entrate – Direzione Provinciale I di Roma – Ufficio Territoriale di Roma 1 – Trastevere prot. n. 883 del 30.1.2019 e ogni ulteriore atto connesso ed ha chiesto l’accertamento dell’idoneità  dell’impresa ricorrente a svolgere il ruolo di mandante cooptata e ad eseguire prestazioni nell’ambito dell’appalto per l’affidamento dell’Accordo Quadro e la conseguente declaratoria di inefficacia del contratto e/o dei subcontratti, nella parte in cui prevedano una diversa impresa in qualità  di cooptata del RTI I./C. ovvero quale esecutrice dei lavori a qualsiasi titolo, nonchè la condanna della stazione appaltante al risarcimento del danno in forma specifica o, in subordine, per equivalente.

L’Acea s.p.a., costituitasi in giudizio anche in qualità  di mandataria di Acea ATO 2 s.p.a. con comparsa depositata il 22/05/19, ha chiesto il rigetto del ricorso.

Con comparsa depositata il 05/06/19 si sono costituiti in giudizio la I. s.p.a. e la C. Costruzioni Bassa Alta Tensione s.r.l. facenti parte del raggruppamento che si è aggiudicato il lotto I che ha indicato quale impresa cooptata la C. R. e Figlio s.r.l..

Con ordinanza n. 3511/19 del 04/06/19 il Tribunale ha preso atto della rinuncia alla domanda cautelare, proposta dalla ricorrente, ed ha fissato, per la definizione del giudizio, la pubblica udienza del 16/07/19.

Alla pubblica udienza del 16/07/19 il ricorso è stato trattenuto in decisione.

DIRITTO

Il ricorso è infondato e deve essere respinto il che consente di non esaminare le eccezioni pregiudiziali d’inammissibilità  del ricorso sollevate dalla resistente Acea s.p.a..

La C. R. e Figlio s.r.l. impugna il provvedimento prot. n. 2756 del 27.3.2019, con il quale Acea s.p.a. ha disposto l’estromissione dell’impresa cooptata ricorrente dalla procedura aperta per l’affidamento dell’Accordo Quadro avente ad oggetto lavori di manutenzione reti e servizi del ciclo idrico integrato di ACEA ATO2 s.p.a., la relazione istruttoria del 19.3.2019, relativa alla procedura n. 880001047/EMA, il certificato dell’Agenzia delle Entrate – Direzione Provinciale I di Roma – Ufficio Territoriale di Roma 1 – Trastevere prot. n. 883 del 30.1.2019 e ogni ulteriore atto connesso e chiede l’accertamento dell’idoneità  dell’impresa ricorrente a svolgere il ruolo di mandante cooptata e ad eseguire prestazioni nell’ambito dell’appalto per l’affidamento dell’Accordo Quadro e la conseguente declaratoria d’inefficacia del contratto e/o dei subcontratti, nella parte in cui prevedano una diversa impresa in qualità  di cooptata del RTI I./C. ovvero quale esecutrice dei lavori a qualsiasi titolo, nonchè la condanna della stazione appaltante al risarcimento del danno in forma specifica o, in subordine, per equivalente.

Dagli atti emerge che:

– con bando di gara pubblicato sulla GUUE il 22.6.2018, l’Acea s.p.a. ha indetto una procedura aperta per l’affidamento dell’Accordo Quadro avente ad oggetto lavori di manutenzione reti e servizi del ciclo idrico integrato nell’Ambito Integrato Ottimale della Provincia di Roma, denominato ACEA ATO2;

– la gara, suddivisa in tre lotti disomogenei, ha un valore complessivo stimato pari a € 225.000.000 e una durata di 36 mesi;

– alla gara ha partecipato, tra gli altri, il costituendo RTI composto da I. S.p.A. mandataria con quota del 60%, C. s.r.l. mandante con quota del 20% e C. R. & Figlio s.r.l. mandante cooptata con quota del 20%;

– con provvedimento del 17.1.2019 Acea s.p.a. ha disposto l’aggiudicazione definitiva del Lotto I al costituendo RTI I./C./Cicchetti, il quale ha ottenuto il punteggio complessivo di 98,15/100 per un importo contrattuale pari a € 71.559.268,10;

– nel corso della procedura, in data 27/11/18 la C. R. e Figlio s.r.l. ha presentato domanda di concordato “in bianco”;

– all’esito delle verifiche, con provvedimento del 27/03/19 Acea s.p.a. ha disposto l’estromissione dalla procedura della C. R. e Figlio s.r.l. ed il divieto di svolgere il ruolo di impresa cooptata ex art. 92 comma 2 d.p.r. n. 207/10 avendo riscontrato la mancanza dei requisiti di cui all’art. 80 d. lgs. n. 50/16 con particolare riferimento:

a) al comma 4 per l’esistenza di debiti tributari definitivamente accertati in relazione al mancato versamento della rata con scadenza al 31/10/18 e di quelle successive riferibili alla procedura di definizione agevolata delle pendenze tributarie alla quale è stata ammessa la ricorrente;

b) al comma 5 lettera b) per avere presentato, ai sensi dell’art. 161 comma 6 L.F., domanda di concordato “in bianco”;

– in data 12.3.2019 il commissario giudiziale ha espresso parere positivo alla partecipazione alla procedura oggetto di causa;

– con provvedimento del 03/04/19 il Tribunale di Roma ha autorizzato la C. R. & Figlio s.r.l. ad aderire al RTI per l’esecuzione dell’appalto oggetto di causa.

Con le prime due censure la ricorrente prospetta la violazione e falsa applicazione degli artt. 3, 41, 97 e 117 Cost., 57 comma 4 direttiva 2014/24/CE, 1 e 3 l. n. 241/90, 80 comma 4 e 5 lettera b) e 110 d. lgs. n. 50/16, 161, 163, 167 e 186 bis r.d. n. 267/42 e 3 l. n. 241/90 ed eccesso di potere sotto vari profili in quanto non vi sarebbe incompatibilità  tra la procedura fallimentare e la procedura ad evidenza pubblica, l’estromissione dalla gara sarebbe in contrasto con i principi di tutela della continuità  aziendale, cui si ispirano le norme richiamate, gli artt. 80 e 110 d. lgs. n. 50/16 e 186 bis L.F. non consentirebbero l’esclusione nel caso di concordato “in bianco”, come sarebbe comprovato dal provvedimento del 03/04/19 con cui il Tribunale di Roma, previa acquisizione del parere favorevole del commissario giudiziale, ha autorizzato la C. R. & Figlio s.r.l. ad aderire al RTI per l’appalto oggetto di causa; in caso contrario, l’art. 80 comma 5 lettera b) d. lgs. n. 50/16 non sarebbe conforme alla Costituzione e al diritto comunitario.

Il motivo è infondato.

Dagli atti di causa emerge che in data 27/11/18 la C. R. e Figlio a r.l. ha depositato al Tribunale di Roma istanza, ai sensi dell’art. 161 comma 6 L.F., di essere ammessa alla procedura di concordato preventivo “con riserva di presentare la proposta, il piano e la documentazione di cui al medesimo art. 161” e, per l’adempimento in esame, ha chiesto la fissazione del termine massimo; solo in data 10/06/19 la ricorrente ha presentato al Tribunale il piano e la proposta di concordato.

Secondo l’art. 161 L.F., ai fini dell’ammissione alla procedura di concordato preventivo:

– “il debitore deve presentare con il ricorso:

a) una aggiornata relazione sulla situazione patrimoniale, economica e finanziaria dell’impresa;

b) uno stato analitico ed estimativo delle attività  e l’elenco nominativo dei creditori, con l’indicazione dei rispettivi crediti e delle cause di prelazione;

c) l’elenco dei titolari dei diritti reali o personali su beni di proprietà  o in possesso del debitore;

d) il valore dei beni e i creditori particolari degli eventuali soci illimitatamente responsabili.

e) un piano contenente la descrizione analitica delle modalità  e dei tempi di adempimento della proposta; in ogni caso, la proposta deve indicare l’utilità  specificamente individuata ed economicamente valutabile che il proponente si obbliga ad assicurare a ciascun creditore” (comma 2);

– “l’imprenditore può depositare il ricorso contenente la domanda di concordato unitamente ai bilanci relativi agli ultimi tre esercizi e all’elenco nominativo dei creditori con l’indicazione dei rispettivi crediti, riservandosi di presentare la proposta, il piano e la documentazione di cui ai commi secondo e terzo entro un termine fissato dal giudice, compreso fra sessanta e centoventi giorni e prorogabile, in presenza di giustificati motivi, di non oltre sessanta giorni” (comma 6).

Tale ultima disposizione riguarda le ipotesi di c.d. concordato “in bianco” nel cui novero rientra la fattispecie oggetto di causa.

Il Tribunale ritiene che la presentazione della domanda di concordato “in bianco” comporti l’esclusione delle ricorrenti dalla gara.

Va, innanzi tutto, rilevato che, ai sensi dell’art. 80 comma 6 d. lgs. n. 50/16, i requisiti di ordine generale, previsti dall’articolo in esame, debbono essere posseduti dalla concorrente sin dalla presentazione della domanda di partecipazione alla gara e per tutto il periodo fino alla stipula del contratto (in questo senso, con riferimento all’omogeneo testo di cui all’art. 38 d. lgs. n. 163/06, A.P. n. 8/15).

Secondo l’art. 80 comma 5 lettera b) d. lgs. n. 50/16, poi, nella versione applicabile ratione temporis, la stazione appaltante esclude dalla gara l’operatore economico che “si trovi in stato di fallimento, di liquidazione coatta, di concordato preventivo, salvo il caso di concordato con continuità  aziendale, o nei cui riguardi sia in corso un procedimento per la dichiarazione di una di tali situazioni, fermo restando quanto previsto dall’articolo 110”.

Il tenore letterale della disposizione in esame riferisce esplicitamente l’eccezione, rispetto alla regola dell’esclusione di cui alla lettera b) dell’art. 80 d. lgs. n. 50/16, al solo caso in cui l’operatore “si trovi” in continuità  aziendale e, quindi, sia stato giù  ammesso al concordato e non anche ai casi di “procedimenti in corso” e, quindi, in cui sia stata presentata la sola domanda di concordato “in bianco”.

Nella stessa ottica l’art. 110 d. lgs. n. 50/16, sempre nella versione ratione temporis applicabile, stabilisce che:

“3. Il curatore del fallimento, autorizzato all’esercizio provvisorio, ovvero l’impresa ammessa al concordato con continuità  aziendale, su autorizzazione del giudice delegato possono:

a) partecipare a procedure di affidamento di concessioni e appalti di lavori, forniture e servizi ovvero essere affidatario di subappalto;

b) eseguire i contratti giù  stipulati dall’impresa fallita o ammessa al concordato con continuità  aziendale.

4. L’impresa ammessa al concordato con continuità  aziendale non necessita di avvalimento di requisiti di altro soggetto. L’impresa ammessa al concordato con cessione di beni o che ha presentato domanda di concordato a norma dell’articolo 161, sesto comma, del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267, può eseguire i contratti giù  stipulati, su autorizzazione del giudice delegato.

5. L’ANAC, sentito il giudice delegato, può subordinare la partecipazione, l’affidamento di subappalti e la stipulazione dei relativi contratti alla necessità  che il curatore o l’impresa in concordato si avvalgano di un altro operatore in possesso dei requisiti di carattere generale, di capacità  finanziaria, tecnica, economica, nonchè di certificazione, richiesti per l’affidamento dell’appalto, che si impegni nei confronti dell’impresa concorrente e della stazione appaltante a mettere a disposizione, per la durata del contratto, le risorse necessarie all’esecuzione dell’appalto e a subentrare all’impresa ausiliata nel caso in cui questa nel corso della gara, ovvero dopo la stipulazione del contratto, non sia per qualsiasi ragione più¹ in grado di dare regolare esecuzione all’appalto o alla concessione” nei casi ivi indicati.

Le disposizioni in esame, laddove prevedono, a determinate condizioni, la possibilità  di partecipazione alle procedure di appalto, riguardano le sole imprese giù  ammesse al concordato come ivi espressamente specificato, e non anche l’ipotesi di concordato “in bianco”; alla medesima conclusione deve, in particolare, pervenirsi anche in relazione a quando disposto dal comma 5 il quale richiama il parere del giudice delegato che viene nominato solo dopo l’ammissione al concordato (art. 163 comma 2 n. 1 L.F.).

Del resto, la possibilità  per l’impresa che ha presentato domanda di concordato “in bianco” di partecipare alla gara è esclusa dall’art. 161 comma 7 L.F. secondo cui “dopo il deposito del ricorso e fino al decreto di cui all’articolo 163 il debitore può compiere gli atti urgenti di straordinaria amministrazione previa autorizzazione del tribunale, il quale può assumere sommarie informazioni e deve acquisire il parere del commissario giudiziale, se nominato”.

Dalla disposizione in esame risulta che il debitore in situazione di pre-concordato può porre in essere non tutti gli atti di amministrazione ma solo quelli urgenti e solo previa autorizzazione del Tribunale.

La limitazione del novero degli atti di straordinaria amministrazione che possono essere compiuti in questa fase è coerente con la peculiarità  e la precarietà  della fase stessa in cui nessuno è ancora in grado di conoscere il contenuto della proposta concordataria e del piano che saranno presentati e, addirittura, se sarà  formulata una proposta di concordato definitiva.

Secondo la giurisprudenza la partecipazione ad una procedura selettiva per l’affidamento di un contratto di appalto pubblico, così come la permanenza all’interno della procedura stessa, laddove al momento dell’avvio non era stata presentata, da parte dell’operatore economico, alcuna domanda di "concordato in bianco", rientrano nella categoria degli atti di straordinaria amministrazione, anche perchè giù  solo la partecipazione alla procedura potrebbe ridurre ancor di più¹ le opportunità  di tutela dei creditori; ne consegue che l’istanza del debitore di ammissione al concordato preventivo “in bianco” (ovvero priva del piano, della proposta e della documentazione di cui ai commi secondo e terzo dell’art. 161 L.F.) costituisce una condizione impeditiva alla partecipazione alle procedure per l’aggiudicazione delle commesse pubbliche (Cons. Stato n. 3984/19; Cons. Stato n. 5966/18; Cons. Stato n. 3225/18).

Tale conclusione è, del resto, confermata dall’art. 186 bis L.F..

Va, innanzi tutto, rilevato che alla fattispecie non è ratione temporis applicabile il testo, oggi vigente, dell’art. 110 comma 4 d. lgs. n. 50/16, secondo cui “alle imprese che hanno depositato la domanda di cui all’articolo 161, anche ai sensi del sesto comma, del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267, si applica l’articolo 186-bis del predetto regio decreto. Per la partecipazione alle procedure di affidamento di contratti pubblici tra il momento del deposito della domanda di cui al primo periodo ed il momento del deposito del decreto previsto dall’articolo 163 del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267 è sempre necessario l’avvalimento dei requisiti di un altro soggetto”, in quanto la disposizione in esame è stata introdotta solo con il d. l. n. 32/2019 entrato in vigore in epoca successiva all’adozione del gravato provvedimento di revoca dell’aggiudicazione.

In ogni caso, la norma richiede per la partecipazione alle procedure di gara l’avvalimento dei requisiti di un altro soggetto, nella fattispecie insussistente.

Per altro, quand’anche si volesse, per mera ipotesi, attribuire valenza interpretativa alla modifica normativa (il che è smentito dal fatto che la novità  normativa richiede per la partecipazione un requisito nuovo, quale è l’avvalimento), ciù² non toglie che il nuovo testo dell’art. 110 comma 4 d. lgs. n. 50/16 così come l’art. 186 bis comma 4 L.F. (il quale, nella versione vigente ratione temporis, stabilisce che “successivamente al deposito del ricorso, la partecipazione a procedure di affidamento di contratti pubblici deve essere autorizzata dal tribunale, acquisito il parere del commissario giudiziale, se nominato; in mancanza di tale nomina, provvede il tribunale”), debbano essere interpretati nel senso che la “partecipazione”, ivi menzionata, riguarda le sole procedure che iniziano ex novo dopo la presentazione della domanda di concordato “in bianco” e non anche quelle in corso al momento del deposito della domanda stessa.

Depone in questo senso il disposto dell’art. 80 comma 6 d. lgs. n. 50/16, secondo cui, come giù  precisato, i requisiti di partecipazione debbono essere posseduti al momento della presentazione della domanda e dell’offerta e devono essere mantenuti fino alla stipula del contratto; la norma ha una valenza generale in quanto preordinata a tutelare il principio, di matrice comunitaria, della par condicio dei partecipanti alla gara di talchè la perdita del requisito, conseguente alla presentazione della domanda di concordato “in bianco”, non può essere successivamente sanata con l’autorizzazione del tribunale.

Ciù² posto, l’art. 186 bis L.F., nel consentire, a determinate condizioni, la possibilità  per l’impresa di partecipare alle procedure di gara, riguarda le sole ipotesi in cui “il piano di concordato di cui all’articolo 161, secondo comma, lettera e) prevede la prosecuzione dell’attivita’ di impresa da parte del debitore, la cessione dell’azienda in esercizio ovvero il conferimento dell’azienda in esercizio in una o piu’ societa’, anche di nuova costituzione” e in cui il piano abbia i contenuti di cui al comma secondo lettere a) e c) della disposizione e sia accompagnato dalla relazione del professionista di cui all’articolo 161, terzo comma L.F. la quale “deve attestare che la prosecuzione dell’attivita’ d’impresa prevista dal piano di concordato e’ funzionale al miglior soddisfacimento dei creditori” (art. 186 bis comma 2 lettera b L.F.).

L’art. 186 bis L.F., pertanto, presuppone l’avvenuta presentazione di un piano di concordato e della relazione del professionista che, invece, mancano nelle fattispecie di c.d. “concordato in bianco”, quale quella in esame; dalla memoria di replica depositata dalle ricorrenti il 21/06/19 risulta, infatti, che il piano di concordato è stato depositato solo il 10/06/19 e, quindi, in epoca di gran lunga successiva all’adozione del gravato provvedimento di esclusione dalla gara.

A ciù² si aggiunga che:

– l’art. 186 bis comma 4 L.F., laddove prevede che “successivamente al deposito del ricorso, la partecipazione a procedure di affidamento di contratti pubblici deve essere autorizzata dal tribunale, acquisito il parere del commissario giudiziale, se nominato; in mancanza di tale nomina, provvede il tribunale” presuppone, comunque, in ragione di quanto detto, la preventiva presentazione di un piano di concordato e della relazione del professionista e, comunque, si applica alle ipotesi di partecipazione alle gare iniziate dopo la presentazione della domanda di concordato;

– l’art. 186 bis comma 5 L.F., nello stabilire che “l’ammissione al concordato preventivo non impedisce la partecipazione a procedure di assegnazione di contratti pubblici, quando l’impresa presenta in gara: a) una relazione di un professionista in possesso dei requisiti di cui all’articolo 67, terzo comma, lettera d), che attesta la conformità  al piano e la ragionevole capacità  di adempimento del contratto; b) la dichiarazione di altro operatore in possesso dei requisiti di carattere generale, di capacità  finanziaria, tecnica, economica nonche’ di certificazione, richiesti per l’affidamento dell’appalto, il quale si e’ impegnato nei confronti del concorrente e della stazione appaltante a mettere a disposizione, per la durata del contratto, le risorse necessarie all’esecuzione dell’appalto e a subentrare all’impresa ausiliata nel caso in cui questa fallisca nel corso della gara ovvero dopo la stipulazione del contratto, ovvero non sia per qualsiasi ragione piu’ in grado di dare regolare esecuzione all’appalto”, riguarda espressamente le imprese giù  ammesse al concordato. Per altro tale disposizione richiede anche l’autorizzazione del Tribunale e la presentazione di specifica documentazione (in questo senso Cons. Stato n. 5966/18; Cons. Stato n. 101/14; Cons. Stato n. 3344/14; Cons. Stato n. 6272/13), requisiti nella fattispecie mancanti nel momento in cui è stato adottato il provvedimento di esclusione;

– alla medesima conclusione deve pervenirsi per il comma 6 della medesima disposizione (“fermo quanto previsto dal comma precedente, l’impresa in concordato puo’ concorrere anche riunita in raggruppamento temporaneo di imprese, purche’ non rivesta la qualita’ di mandataria e sempre che le altre imprese aderenti al raggruppamento non siano assoggettate ad una procedura concorsuale”) come emerge dall’espressa clausola di salvezza del comma precedente, ivi presente, che ne sancisce l’identità  del perimetro applicativo.

Per queste ragioni nemmeno l’art. 186 bis L.F. può essere utilmente invocato per legittimare la partecipazione alla gara dell’impresa che abbia presentato una domanda di concordato “in bianco”.

Quanto fin qui evidenziato induce a ritenere che la ricorrente non è in possesso dei requisiti di partecipazione alla gara, in conseguenza della domanda di concordato “in bianco” per la continuità  aziendale presentata il 27/11/18, così come previsto dagli artt. 80 comma 5 lettera b) d. lgs. n. 50/16 e 161 comma 7 L.F., e ciù² a prescindere dalla preclusione dell’art. 186 bis comma 5 L.F., che, laddove vieta alla mandataria in concordato di partecipare alla procedura ad evidenza pubblica, come giù  precisato, riguarda “l’impresa in concordato” ovvero l’impresa giù  ammessa al concordato (Cons. Stato ord. n. 3938/19).

Sul punto va precisato che nel provvedimento impugnato la presentazione dell’istanza di concordato viene assunta quale presupposto dell’esclusione sotto due distinti profili e cioè:

a) in ragione della mera presentazione dell’istanza di concordato “in bianco” quale condizione ex sì© ostativa ai sensi degli artt. 80 comma 5 lettera b) d. lgs. n. 50/16 e 161 L.F.;

b) in quanto, in riferimento a quanto previsto dall’art. 186 bis comma 6 L.F., l’impresa riveste il ruolo di mandataria del raggruppamento.

Tale ultimo aspetto, come giù  precisato, non è significativo ai fini dell’esclusione delle ricorrenti che, invece, è imposta dall’avvenuta presentazione della domanda di concordato “in bianco”, che costituisce ragione sufficiente per l’estromissione dalla procedura.

Da ciù² consegue, per altro, l’irrilevanza, ai fini della decisione del giudizio, della questione di legittimità  costituzionale sollevata, in riferimento agli art. 3, 41 e 97 Cost., dal Consiglio di Stato con l’ordinanza n. 3938 del 12/06/19, avente ad oggetto l’art. 186-bis comma 6 L.F. nella parte in cui prevede che l’impresa in concordato può concorrere anche riunita in raggruppamento temporaneo di imprese, purchè non rivesta la qualità  di mandataria e sempre che le altre imprese aderenti al raggruppamento non siano assoggettate ad una procedura concorsuale.

L’opzione ermeneutica seguita dal Collegio, nel ritenere ostativa alla partecipazione alla gara la presentazione di un’istanza di concordato “in bianco”, è coerente con la normativa comunitaria.

In merito, va segnalato che con sentenza del 28/03/19 la Corte di Giustizia ha stabilito che:

– conforme al diritto dell’Unione e soprattutto al principio di uguaglianza nella procedura di aggiudicazione di appalti pubblici per la legislazione nazionale escludere dalla partecipazione a un appalto pubblico un operatore economico che ha presentato una domanda di «concordato in bianco» piuttosto che non escluderlo (paragrafo 48);

– inoltre, la situazione in cui detto operatore non s’impegna giù , alla data in cui la decisione di esclusione è adottata, a procedere al concordato preventivo al fine di proseguire la sua attività  non è paragonabile, con riguardo alla sua affidabilità  economica, alla situazione di un operatore economico che s’impegna a tale data a proseguire la propria attività  economica (paragrafo 49)

– l’articolo 45, paragrafo 2, primo comma, lettera b), della direttiva 2004/18 deve essere interpretato nel senso che esso non osta a una normativa nazionale, come quella di cui al procedimento principale, che consente di escludere da una procedura di aggiudicazione di appalto pubblico un operatore economico che, alla data della decisione di esclusione, ha presentato un ricorso al fine di essere ammesso al concordato preventivo, riservandosi di presentare un piano che prevede la prosecuzione dell’attività  (paragrafo 50).

Proprio la diversità  (confermata dalla citata sentenza della Corte di Giustizia) delle situazioni che caratterizzano le due fasi, quella precedente e quella successiva all’ammissione al concordato, induce il Tribunale a ritenere inapplicabile alla fattispecie l’art. 3 Cost. e, quindi, a reputare manifestamente infondata la questione di legittimità  costituzionale dell’art. 80 comma 5 lettera b) d. lgs. n. 50/16, prospettata dalla ricorrente proprio in riferimento alla dedotta ingiustificata disparità  di trattamento di due situazioni, a suo dire, omogenee.

Quanto fin qui evidenziato induce il Collegio a ritenere che il provvedimento del Tribunale di Roma del 03/04/19 sia stato emesso sulla base di un’interpretazione del quadro normativo che non può essere condivisa; per altro, l’autorizzazione del giudice civile ha esplicitamente ad oggetto la sola esecuzione del contratto e non anche la partecipazione alla gara.

Con la terza censura la ricorrente prospetta la violazione e falsa applicazione degli artt. 3, 41 e 97 Cost., 1 e 3 l. n. 241/90, 80 comma 4 d. lgs. n. 50/16 e 167, 168 e 182 quinquies L.F. ed eccesso di potere sotto vari profili in quanto la stazione appaltante avrebbe ritenuto esistente un debito tributario definitivamente accertato senza considerare la procedura di definizione agevolata alla quale la società  sarebbe stata ammessa ed il fatto che, per le rate con scadenza in epoca successiva (per effetto della proroga disposta dal d.l. n. 119/18) al 27/11/18, data di presentazione della domanda di concordato, vi sarebbe stata un’impossibilità  giuridica di procedere al pagamento proprio in considerazione dell’avvio della procedura di concordato; in quest’ottica, l’esponente richiama anche la disciplina prevista dall’art. 5 d.m. 30/01/15, applicabile ai debiti tributari, che considera l’impresa in situazione di regolarità  fino alla pubblicazione del decreto di omologazione del concordato, ed evidenzia un’ingiustificata differenziazione tra la disciplina in esame e quella concernente i debiti contributivi.

Il motivo è inammissibile ed infondato.

Va, innanzi tutto, rilevato che l’infondatezza delle prime due censure comporta l’inammissibilità , per carenza d’interesse, del terzo motivo il cui accoglimento non potrebbe giammai comportare l’annullamento del provvedimento impugnato persistendo la causa ostativa alla partecipazione costituita dall’avvenuta presentazione della domanda di concordato “in bianco”.

Con riferimento, poi, al merito della doglianza va rilevato che:

– la C. R. e Figlio s.r.l., ai sensi degli artt. 6 d. l. n. 193/16 e 1 d. l. n. 148/17, ha presentato il 09/11/17 richiesta di definizione agevolata delle pendenze tributarie;

– con provvedimento del 14/06/18 l’Agenzia delle entrate ha ammesso la società  al beneficio consentendo il pagamento dilazionato con rate in scadenza dal 31/07/18 in poi (ultima rata con scadenza al 28/02/19);

– la ricorrente non ha provveduto al pagamento della rata con scadenza al 31/10/18.

Secondo l’art. 1 quater d.l. n. 50/17:

“1. I certificati di regolarità  fiscale, compresi quelli per la partecipazione alle procedure di appalto di cui all’articolo 80, comma 4, del codice di cui al decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, nel caso di definizione agevolata di debiti tributari ai sensi dell’articolo 6 del decreto-legge 22 ottobre 2016, n. 193, convertito, con modificazioni, dalla legge 1° dicembre 2016, n. 225, sono rilasciati a seguito della presentazione da parte del debitore della dichiarazione di volersene avvalere effettuata nei termini di cui al comma 2 dello stesso articolo 6 del decreto-legge n. 193 del 2016, limitatamente ai carichi definibili oggetto della dichiarazione stessa.

2. La regolarità  fiscale viene meno dalla data di esclusione dalla procedura di definizione agevolata di cui all’articolo 6 del decreto-legge 22 ottobre 2016, n. 193, convertito, con modificazioni, dalla legge 1° dicembre 2016, n. 225, anche a seguito del mancato, insufficiente o tardivo versamento dell’unica rata ovvero di una di quelle in cui è stato dilazionato il pagamento delle somme dovute ai fini della predetta definizione”.

La disposizione da ultimo richiamata prevede che la regolarità  fiscale cessa automaticamente con l’omesso versamento di una delle rate concordate con l’amministrazione finanziaria a seguito della richiesta di definizione agevolata dei carichi tributari.

Ne consegue che il mancato pagamento alla data del 31/10/18 e, comunque, alla data del 07/12/18 (in base alla proroga invocata dalla ricorrente ai sensi dell’art. 3 comma 21 d. l. n. 119/18) integra la causa ostativa alla partecipazione alla gara prevista dall’art. 80 comma 4 d. lgs. n. 50/16 rilevante, ai sensi del comma 6 della medesima disposizione, in quanto sopravvenuta prima della stipula del contratto.

In senso contrario, non assume significatività  quanto dedotto da parte ricorrente circa l’impossibilità  giuridica di adempiere all’obbligazione tributaria in conseguenza della domanda di concordato in quanto la circostanza non è prevista come esimente dall’art. 80 d. lgs. n. 50/16 e costituisce evento riconducibile alla libera scelta della ricorrente di presentare la domanda di concordato “in bianco”.

Inoltre, l’art. 5 d.m. del 30/01/15 non è idoneo parametro di legittimità  della fattispecie se non altro perchè la disposizione si applica al “caso di concordato con continuità  aziendale di cui all’art. 186-bis del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267”, ipotesi che, come giù  precisato, non ricorre nel presente giudizio.

Per questi motivi il ricorso è infondato e deve esser respinto.

La ricorrente, in quanto soccombente, deve essere condannata al pagamento delle spese del presente giudizio il cui importo viene liquidato come da dispositivo;

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Seconda Ter), definendo il giudizio:

1) respinge il ricorso;

2) condanna la ricorrente a pagare, in favore delle parti resistenti, le spese del presente giudizio il cui importo si liquida, per ognuna delle predette parti, in euro quattromila/00, per compensi di avvocato, oltre IVA e CPA come per legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.

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I. Caso Pres., S. Bini Est.; PARTI: G. Monti rapp.to avv.to B. Bianchi c. Comune di Rovello Porro rapp. avv.to A. Fossati.

L’efficacia di un permesso di costruire in sanatoria è condizionata al pagamento dell’oblazione da parte del destinatario

1. Urbanistica ed edilizia – Permesso di costruire in sanatoria – Oblazione – Necessità .

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Collegio Pres. Morabito, Est. Gatto Costantino Parti Price wate rhouse coopers Advisory S.p.A. (Avv.ti D. Lipani, F. Sbrana e F. Baglivo) Agea – Agenzia per le Erogazioni in Agricoltura (Avvocatura Generale dello Stato) Ey Advisory S.p.A., E.y. S.p.A. Consedin S.p.A. e Creasys S.r.l. (Avv.ti A. Clarizia e A. Bonanni) COGEA Consulenti per la Gestione Aziendale S.r.l., Business Integration Partners S.p.A. e Autorità  Nazionale Anticorruzione (non costituiti in giudizio)

Sulla soglia di qualità  e sulla riparametrazione delle offerte.

1. Appalti-Bando – Clausole – Soglia di qualità  – Riparametrazione delle offerte – Discrezionalità  Stazione Appaltante – Previsione nel bando – Ammissibile

2.Appalti – Bando – Clausole – Soglia di qualità  – Applicabilità  anteriore rispetto alla riparametrazione delle offerte

3.Appalti – Bando – Clausole – Riparametrazione – Applicabilità  anteriore rispetto alla soglia di qualità  se riparametrata anche detta soglia

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Pres. Pietro Morabito, Est. Michelangelo Francavilla. Cichetti Remo e Figlio S.r.l. (Avv. L. Marras), contro ACEA S.p.A., in proprio e nella qualità  di mandataria di ACEA ATO 2 S.p.A. (Avv. A. Grazzini), Ircop S.p.A. e Cebat – Costruzioni Elettriche Bassa Alta Tensione S.r.l. (Avv.ti S. Vinti, C. Fedeli e L. Massatani)

Sugli effetti dell’istanza di concordato in ‘bianco’ nell’ambito della partecipazione alla gara.

1. Appalti – Effetti deposito istanza concordato in bianco – Partecipazione gara pubblica – Esclusione

1. La presentazione, nel corso di una gara pubblica, dell’istanza di concordato preventivo “in bianco” esclude l’impresa dall’appalto per violazione dei requisiti di partecipazione.

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