A. Catoni – Presidente; R. Speca – Estensore
A. D’A. (avv.ti N. Pelliccione e L. Bontempo) c/ la Prefettura di L’Aquila – Ufficio Territoriale di Governo (Avv. Dist. St.) e nei confronti del Ministero dell’Interno (Avv. Dist. St.)

illegittimo il diniego di licenza per attività investigativa motivato sui disposti dell’art. 136, comma 2 TULPS

1. Processo amministrativo – Interesse ad agire – Nuova istruttoria a seguito di provvedimento cautelare favorevole al ricorrente – Carenza sopravvenuta di interesse ad agire

2. Autorizzazione e concessione – Autorizzazioni di polizia – Richiesta di licenza per attività di investigazione – Diniego – In applicazione dell’art 136, co. 2, TULPS R.D. 18 giugno 1931 n. 773 – Illegittimità – Fattispecie

1. Qualora, a seguito della pronuncia cautelare del T.A.R., l’Amministrazione emani, sulla scorta di una nuova istruttoria e di ulteriori considerazioni motivazionali, un nuovo diniego che non costituisce una mera conferma del precedente provvedimento già impugnato con ricorso introduttivo, quest’ultimo gravame deve essere dichiarato improcedibile per l’avvenuta traslazione di ogni interesse del contenzioso verso il secondo atto negativo.

2. E’ illegittimo il provvedimento di rigetto dell’istanza di licenza per attività d’investigazione, adottato in applicazione dell’articolo 136, comma 2, TULPS R.D. 18 giugno 1931 n. 773, già previamente dichiarato incompatibile con l’ordinamento comunitario dalla Corte di giustizia europea (nella specie, il secondo diniego della Prefettura era motivato sulla scorta della considerazione che, in ambito provinciale, il numero e l’importanza degli Istituti già operanti sconsigliavano l’ingresso di un nuovo operatore nel settore, al fine di tutelare il pubblico interesse al mantenimento dei livelli qualitativi del servizio, alla correttezza nella applicazione delle tariffe, nonché alla lecita e regolare gestione dell’attività).

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sul ricorso numero di registro generale 370 del 2007, integrato da motivi aggiunti, proposto da:Alessandro D’Amico, rappresentato e difeso dall’avv. Nicoletta Pelliccione, con domicilio eletto presso Luciano Avv. Bontempo in L’Aquila, via delle Aquile N. 8;

Prefettura di L’Aquila – Ufficio Territoriale di Governo, rappresentato e difeso dall’Avvocatura, domiciliata per legge in L’Aquila, Portici S. Bernardino;

Ministero dell’Interno, rappresentato e difeso dall’Avvocatura, domiciliata per legge in L’Aquila, Portici S. Bernardino;

per l’annullamento
previa sospensione dell’efficacia,

dell’atto prefettizio di rigetto di istanza di licenza per attività di investigazione..

Visto il ricorso ed i motivi aggiunti, con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di Prefettura di L’Aquila – Ufficio Territoriale di Governo;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di Ministero dell’Interno;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 25/06/2008 il dott. Paolo Passoni e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

Il ricorrente è titolare dell’impresa individuale D’Amico group di D’Amico Alessandro con sede a Pescara.
In data 19.06 egli ha inoltrato alla Prefettura di L’Aquila formale di istanza di rilascio della licenza, per svolgere attività investigativa ex art. 134 R.D. 773/1931.
Con provvedimento prefettizio del 13.7.07, la domanda è stata respinta sul rilievo che “…il numero degli istituti attualmente attivi sul territorio provinciale è tale da soddisfare ampiamente le richieste sul mercato”, con impegno a riesaminare la pratica “non appena si verifichino circostanze di cessazioni di attività da parte di istituti operanti o di aumento della domanda di servizi di investigazione tali da consentire nuovi rilasci dei provvedimenti in parola”.
Il sig. D’Amico ha proposto ricorso introduttivo avverso tale diniego, ritenendolo illegittimo per aver violato senza adeguata motivazione la libera concorrenza nel settore. Con ordinanza n. 276/07 del 27.9.07 il Tar ha accolto l’istanza incidentale di sospensiva, disponendo il riesame dell’atto impugnato alla luce dei motivi di ricorso.
In seguito a tale pronuncia, con lettera del 14.11.07 la Prefettura prima ha richiesto al ricorrente la documentazione attestante la capacità economica, la capacità professionale e la disponibilità di una struttura adeguata, e poi (una volta ottenuto il riscontro a quanto richiesto) ha “confermato” il precedente diniego, “riscontrato che gli ulteriori approfondimenti istruttori posti in essere da quest’ufficio non hanno evidenziato elementi di novità atti a giustificare la revoca del provvedimento impugnato”. Riassumendo un iter motivazionale sostanzialmente conforme al provvedimento sospeso in sede giurisdizionale (seppure modulato e sviluppato mediante più ampi richiami argomentativi), la Prefettura ha conclusivamente “…ritenuto di dover confermare le determinazioni precedentemente assunte atteso che, in ambito provinciale, il numero e l’importanza degli Istituti già operanti sconsigliano l’ingresso di un nuovo operatore nel settore, al fine di tutelare il pubblico interesse al mantenimento dei livelli qualitativi del servizio, alla correttezza nella applicazione delle tariffe, nonché alla lecita e regolare gestione dell’attività”.
Tale determinazione è stata impugnata mediante motivi aggiunti ritualmente notificati, nei quali –oltre alla deduzione di vizi di eccesso di potere sotto svariati profili sintomatici- viene sostenuto il contrasto delle gravate decisioni prefettizie con la recente sentenza della Corte di Europea 13 dicembre 2007 C-465/05 (e con gli atti conformativi conseguentemente adottati dalla Repubblica Italiana, in primis decreto legge n. 59/08).
Si è costituita in giudizio l’amministrazione intimata, rappresentata e difesa dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato, che ha depositato –sia sul ricorso introduttivo che sui motivi aggiunti- un documentato rapporto dell’amministrazione medesima sui fatti di causa.
Alla pubblica udienza del 25.6.08, la causa è stata riservata a sentenza.

DIRITTO

Va in primo luogo dichiarata la carenza di interesse sul primo diniego della Prefettura aquilana impugnato con il ricorso introduttivo, e ciò alla luce del sopravvenuto provvedimento (oggetto di motivi aggiunti) che la medesima Prefettura ha adottato, in seguito all’ordinanza cautelare di questo tar.
Seppure infatti il nuovo diniego è scaturito dal predetto comando giudiziale di riesame, tale provvedimento non è rimasto confinato ad una mera esecuzione della pronuncia interinale del tar, come emerge dal fatto che, con l’occasione, si è proceduto anche ad una integrale rinnovazione istruttoria sui requisiti soggettivi richiesti dalla legge per il rilascio del titolo, rinnovazione che sul punto non era stata affatto disposta dall’ordinanza giurisdizionale (che aveva indicato un semplice riesame alla luce dei motivi del ricorso).
Ne deriva che l’atto in questione assume una più ampia valenza di nuova determinazione dell’autorità intimata nella soggetta materia, idonea a sostituire la precedente in via di spontanea autotutela (seppure originata dalla misura cautelare), senza dunque che il secondo diniego possa intendersi quale mero adempimento giudiziario di natura temporanea ed infraprocessuale, tale da recedere automaticamente con la pronuncia di merito.
L’esposta conclusione –mirata a ravvisare nel nuovo atto prefettizio un autonomo provvedimento che supera e sostituisce quello precedente, già impugnato con ricorso introduttivo- non viene smentita poi neanche dai richiami operati dall’amministrazione alla “conferma” delle determinazioni precedentemente prese, ed all’assenza di “elementi di novità atti a giustificare la revoca” del primo atto negativo.
Al di là del lessico utilizzato, infatti, la PA procedente si è determinata ad un nuovo diniego in esito –come già in precedenza osservato- ad una istruttoria integralmente ripercorsa, dalla quale sono comunque emerse considerazioni ulteriori –seppure di rinforzo- rispetto al precedente iter procedimentale che aveva caratterizzato il primo diniego; ciò è pertanto sufficiente ad escludere la natura meramente confermativa del provvedimento impugnato con motivi aggiunti, anche perché diversamente opinando si sarebbe dovuto argomentare di una elusione del comando cautelare, che nella specie comunque non ricorre. Piuttosto la Prefettura ha voluto sostanzialmente evidenziare che –pur a seguito degli ulteriori disposti approfondimenti- il nuovo atto che ne è scaturito non ha avuto concludenze diverse rispetto al provvedimento di primo grado, ma ciò non esclude ovviamente il carattere non confermativo della decisione sopravvenuta.
Concludendo sul punto, il nuovo diniego gravato con motivi aggiunti da una parte rappresenta un autonomo ripensamento della Prefettura (pur occasionato dalla pronuncia cautelare del Tribunale), e dall’altra non costituisce una mera conferma del precedente provvedimento già impugnato con ricorso introduttivo, quest’ultimo da intendere pertanto ormai improcedibile per l’avvenuta traslazione di ogni interesse del contenzioso verso il secondo atto negativo.
Nel merito, i motivi aggiunti sono fondati.
Come meglio precisato in narrativa, anche l’ultimo diniego si basa su di una riscontrata saturazione di mercato che avrebbe sconsigliato l’ingresso di nuovi operatori, in dichiarata applicazione del secondo comma dell’articolo 136 TULPS, in base al quale la licenza in questione “…può altresì essere negata in considerazione del numero e della importanza degli istituti già esistenti”; quanto sopra, al fine di evitare eccessi di offerta ritenuti negativi in materia di ordine e sicurezza pubblica per indotti fenomeni di accaparramento, di disoccupazione del settore, di bassa qualità dell’offerta stessa e di conseguenti difficoltà di controllo delle preposte autorità di polizia.
Ora, come correttamente evidenziato dal ricorrente, le valutazioni dell’amministrazione mirate a mantenere un ottimale standard quantitativo di licenze sono state giudicate incompatibili dalla Corte Europea con i principi concorrenziali dell’ordinamento comunitario, mediante recente pronuncia del 13 dicembre 2007 (II sezione, C-465/05) specificamente riferita -fra l’altro- al citato secondo comma dell’articolo 116 TULPS, vale a dire proprio alla disposizione sulla quale la Prefettura intimata ha invece sostanzialmente concentrato le ragioni (anche) del secondo diniego.
Prive di pregio restano sul punto le osservazioni difensive dell’autorità intimata, mirate a rilevare da una parte che la pronuncia in questione si sarebbe riferita esclusivamente al settore della vigilanza privata e non anche a quello dell’investigazione (in rilievo nella specie), e dall’altra che l’abrogazione esplicita del secondo comma art. 136 TULPS sarebbe avvenuta solo in data 8 aprile 08 con il DL. n. 59/08 (poi convertito in legge 6 giugno 2008 n. 101), e dunque in un momento successivo al provvedimento avversato.
Quanto al primo argomento, la Corte Europea ha ben premesso come –ai sensi dell’art. 134 del Testo Unico- nell’unitaria accezione di “vigilanza privata” debba intendersi non solo l’attività di vigilanza o custodia di beni mobiliari o immobiliari, ma anche quella specificamente riferita ad investigazioni o ricerche per conto di privati (paragrafo 36 della sentenza), così da ben comprendere la componente investigativa nell’ambito di applicazione della sua pronuncia. Nella relazione sui fatti di causa l’autorità intimata si è peraltro diffusa a puntualizzare le significative differenze fra le due discipline che impedirebbero sommarie ed integrali sovrapposizioni, visto che tra l’altro “gli investigatori privati possono operare anche quali ausiliari del difensore nel processo penale in presenza del titolo ex art. 222 D.L. 271/1989, titolo che difatti era stato richiesto dal sig. D’Amico”. Ma a prescindere dalla piena applicazione della sentenza comunitaria anche al settore dell’investigazione, va comunque osservato che nelle motivazioni del suo provvedimento negativo la Prefettura ha invece omesso qualsiasi riferimento specifico e puntuale a tale settore, fatta eccezione per una semplice citazione statistica nel preambolo del provvedimento stesso. Quest’ultimo poi –in relazione all’invocato principio del tempus regit actum- è stato comunque adottato dopo la pronuncia della Corte Europea, che pur aveva chiaramente espresso l’incompatibilità comunitaria di qualsiasi contingentamento nel rilascio delle autorizzazioni prefettizie agli istituti di vigilanza privata; tale pronuncia ha pertanto presentato sul punto contenuti immediatamente ed agevolmente applicabili nell’ordinamento interno, perché limitati ad espungere dei criteri valutativi di dettaglio ritenuti incompatibili, senza lasciare vuoti di normazione rimessi nel quomodo alla discrezionalità del legislatore; dunque, in virtù del fatto (ormai pacifico dopo corte cost. 389/1989) che le sentenze interpretative della corte di giustizia costituiscono un obbligato parametro di legittimità anche per l’amministrazione e non solo per il legislatore interno e per i giudici di merito (tutti tenuti ad applicare il diritto promanante del predetto giudice europeo), la Prefettura intimata illegittimamente ha applicato il comma 2 dell’articolo 116 TULPS in luogo dei parametri valutativi indicati nelle altre norme di settore, tra l’altro espressamente suggeriti dalla stessa sentenza europea; quanto sopra, torna a ripetersi, del tutto a prescindere dal mero passaggio dichiarativo –annunciato e vincolato- di successiva formale espunzione dall’ordinamento del secondo comma dell’art. 116 TULPS, avvenuto con la citata decretazione d’urgenza di aprile 2008.
In relazione ai profili appena esposti, più delicata appare invece la questione della territorialità delle licenze (questione anch’essa ampiamente dibattuta dalla Corte europea con pari conclusioni di incompatibilità con le norme del Trattato), visto che sullo specifico punto non erano effettivamente esigibili autonome iniziative di conformazione da parte di una singola autorità periferica (la circolare del Ministero dell’Interno del 29.2.08, che in qualche modo ha inteso adeguarsi al decisum comunitario, risulta successiva all’atto impugnato). Ciò non di meno, la Prefettura avrebbe potuto quantomeno evitare nella sua parte motivazionale quegli espliciti richiami al disfavore verso ulteriori rilasci del titolo a coloro che già beneficiano di analoghe licenze in altre province (come per l’appunto è il caso del ricorrente), e ciò per l’appunto al fine di non incorrere in aperta contraddizione con la recente sentenza europea, che ha ritenuto la sproporzione e l’anticoncorrenzialità delle disposizioni relative all’ambito di efficacia (meramente) provinciale di ciascuna licenza.
Più in generale la pronuncia del giudice comunitario ha peraltro evidenziato un equivoco di fondo nel quale è incorsa la stessa Repubblica Italiana chiamata a difendere la normativa nel giudizio promosso dalla Commissione; in quella sede la nostra Rappresentanza ha più volte insistito sull’importante rilevanza pubblicistica (es. in tema di sicurezza pubblica ed ordine pubblico, nonché in tema di operazioni giudiziarie come l’arresto in flagranza) delle funzioni demandate agli istituti di vigilanza, per giustificare così la più ampia discrezionalità delle autorità di polizia nel vaglio delle domande autorizzatorie e comunque nelle varie limitazioni della concorrenza nel settore analiticamente contestate dalla Commissione. In particolare la Corte –richiamando la sua giurisprudenza secondo cui “..il mero contributo al mantenimento della pubblica sicurezza, che chiunque può essere chiamato a offrire” non costituirebbe di per sé esercizio di pubbliche funzioni- non ha mancato di ricordare che proprio il quarto comma dell’articolo 134 del Testo Unico esclude in radice il rilascio della licenza “…per operazioni che importano un esercizio di pubbliche funzioni o una menomazione della libertà individuale”. Da ciò la pronuncia ne ha inferito –con un certo rimarcato vigore- che “la Repubblica italiana non può validamente sostenere che le imprese di vigilanza privata, nell’ambito delle loro attività, effettuino operazioni di mantenimento dell’ordine pubblico, assimilabili ad un esercizio di pubblici poteri”.
In buona sostanza, il giudice europeo da una parte ha riconosciuto la piena legittimità comunitaria della disposizione nazionale che vieta in via assoluta qualsiasi rilascio di titoli autorizzatori agli Istituti di vigilanza per lo svolgimento di attività (effettivamente) parificabili a pubbliche funzioni, e dall’altra ha stigmatizzato il fatto che l’ordinamento interno avrebbe giustificato le deroghe al Trattato, allegando un carattere pubblicistico dei poteri conferiti in realtà vietato proprio dal TU di settore. Il forte richiamo operato poi agli immanenti poteri delle autorità di revocare o sospendere ai sensi dell’art. 136 del TU i titoli già rilasciati nel caso di inadempimenti operativi degli Istituti, o comunque di superiori esigenze di ordine pubblico (richiamo mirato ad evidenziare la sproporzione aggravatoria di autorizzazioni preventive ad efficacia limitata, all’interno delle 103 province italiane) postula poi in stretta conseguenza la necessità -indirettamente ribadita- di procedere in via di autotutela ogni qualvolta ci si accorga che gli Istituti procedano di fatto in violazione del citato quarto comma dell’articolo 134 TULPS, mediante diretto svolgimento di pubblici poteri (e tanto più mediante menomazioni di libertà individuali).
Sullo specifico punto, il legislatore (DL 59/08 convertito in legge 101/08) è peraltro intervenuto puntualizzando con un comma aggiunto all’art. 138 del TU che «Salvo quanto diversamente previsto, le guardie particolari giurate nell’esercizio delle funzioni di custodia e vigilanza dei beni mobili ed immobili cui sono destinate rivestono la qualità di incaricati di un pubblico servizio» (e quindi non di pubbliche funzioni o di pubblici poteri, disposizione quest’ultima che non sembra tra l’altro riferirsi espressamente anche al settore investigativo della vigilanza privata).
Ora, pur ai limitati fini che qui interessano, sembra al Collegio che dopo la citata pronuncia europea, le valutazioni che l’autorità di polizia deve svolgere sulle domande degli Istituti di Vigilanza non possano ormai prescindere dal superamento dell’equivoco di fondo così drasticamente evidenziato dallo stesso giudice comunitario in materia di contenuti operativi della licenza, spesso riportati dalle stesse PP.AA. procedenti ad un esercizio privato di importanti funzioni pubbliche (con conseguente allegazione di una vasta discrezionalità valutativa, anche di ordine numerico, per i diretti riverberi sull’ordine e la sicurezza pubblica), pur in presenza della disposizione nazionale ex art. 134 TULPS che espressamente vieta agli Istituti in questione lo svolgimento di pubbliche funzioni. Quanto sopra, sembra dunque postulare per l’avvenire una conseguente delicatissima verifica in ordine ai contenuti funzionali delle licenze medesime, necessitando allo scopo una diretta e motivata rivisitazione delle singole discipline da autorizzare, mediante uno scrupoloso discrimine di compatibilità con il divieto sancito dall’ultimo comma dell’art. 134 TU; ciò, beninteso, senza che la citata novella del 08 possa suggerire facili e sistematici riconversioni interpretative “di massa” in chiave di mero incarico di servizio pubblico, anziché –come spesso in precedenza pur si sosteneva- di pubblica funzione.
Concludendo sul punto, i motivi aggiunti trovano accoglimento –assorbita ogni altra censura- per l’illegittima applicazione di una disposizione (articolo 136 secondo comma TULPS) già previamente dichiarata incompatibile con l’ordinamento comunitario dalla Corte di giustizia europea.
Quanto infine alle possibili conseguenze risarcitorie della presente vicenda, l’amministrazione intimata nella sua relazione sui fatti di causa ha escluso che anche in caso di soccombenza giudiziale possano delinearsi danni di sorta a carico del ricorrente. In particolare viene testualmente osservato che “…proprio per effetto della citata direttiva ministeriale che ha sancito il venir meno della territorialità della licenza ex art. 134 T.U.L.P.S. l’interessato ben poteva operare anche in questa provincia sin dal 29 febbraio u.s., cioè 15 giorni dopo il provvedimento di diniego”.
Va in proposito precisato che restano estranei al presente thema decidendum i contenuti della predetta circolare del Ministero dell’Interno in data 29.2.08 ed in tal senso il Collegio si limita a prendere atto di tale affermazione, pur osservando che in altra parte del rapporto la stessa Prefettura aveva sostenuto l’estraneità di tale circolare alla disciplina dell’investigazione (ed in disparte altresì ogni altro discorso sull’idoneità della predetta fonte ad incidere su aspetti normati legislativamente). Per ciò che qui interessa, basta invece rilevare che nei suoi motivi aggiunti il ricorrente non ha proposto alcuna documentata domanda risarcitoria, ma si è piuttosto limitato a preannunciarla de futuro, “con riserva di richiedere in separata sede il risarcimento dei danni provocati dalla resistente a causa ed in conseguenza dell’adozione del provvedimento impugnato”.
Per quanto sopra, non sussiste luogo a procedere –nella presente sede- ad alcuna istanza di risarcimento del danno.
In conclusione, va dichiarata l’improcedibilità per carenza di interesse del ricorso introduttivo e vanno invece accolti i motivi aggiunti ritualmente notificati.
Sussistono ragioni per compensare integralmente le spese di lite

P.Q.M.

Definitivamente pronunciando sul gravame in epigrafe:
-dichiara improcedibile il ricorso introduttivo;
-accoglie i motivi aggiunti, e per l’effetto annulla l’impugnato provvedimento del 12.2.08.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in L’Aquila nella camera di consiglio del giorno 25/06/2008 con l’intervento dei Magistrati:
Antonio Catoni, Presidente
Paolo Passoni, Consigliere, Estensore
Maria Abbruzzese, Consigliere

L'articolo T.A.R. Abruzzo – L’Aquila – Sentenza – 22/7/2008 n.929 proviene da Giustamm.

A. Catoni – Presidente; M. Abruzzese – Estensore
Consorzio di Bonifica Ovest Bacino Liri-Garigliano (avv.ti C. Tozzoli e A. Gentileschi) c/ il Comune di San Benedetto dei Marsi; Comune di Pescina; Regione Abruzzo; Provincia di L’Aquila (avv.ti D. A. Aniceti e P. De Nicola)

sulla giurisdizione a conoscere di una controversia relativa alla “presa in consegna” di una strada e sulla distribuzione delle relative competenze nell’ambito della Regione Abruzzo

1. Giurisdizione e competenza – In tema di strade e autostrade – Accertamento e classificazione – In caso di silenzio sulle diffide/istanze per la “presa in consegna” di una strada – Sussiste – Ragioni – Fattispecie

2. Strade e autostrade – Strade vicinali – Classificazione – Competenza – Legislazione regionale molisana – L.R. Abruzzo 3 marzo 1999 n. 11 e s.m.i. – E’ della Provincia – Potere di proposta degli enti locali territoriali – Art. 2 comma 8, del D. Lgs. 30 aprile 1992 n. 285 – Sussiste – Conseguenza

1. Sussiste la giurisdizione del Giudice amministrativo a conoscere dell’impugnativa del silenzio serbato dalle Amministrazioni in tesi competenti sulle diffide/istanze di “presa in consegna” di una strada; la situazione soggettiva del ricorrente, infatti, non assume consistenza di diritto soggettivo, ma di interesse legittimo, dibattendosi di poteri amministrativi (di accertamento e successiva classificazione) di natura discrezionale (nella specie, il Consorzio di bonifica aveva ripetutamente invitato, senza successo, gli enti locali ad adottare gli atti necessari a predente formalmente in consegna, relativamente al tratto di propria competenza territoriale, le strade di bonifica fucense).

2. La L. R. Abruzzo 3 marzo 1999 n. 11, come modificata dalla L. R. 15.11.2006, n.39 (art. 67), nel devolvere alle Province la competenza alla classificazione delle strade, anche vicinali, non ha inteso escludere il potere degli enti locali di interloquire in tale materia, in ossequio all’art. 2 comma 8, del D. Lgs. 30 aprile 1992 n. 285 (Codice della strada); ne consegue che, in capo all’ente territoriale, permane un potere di formulazione di un parere-proposta nell’ambito di un procedimento di classificazione, rispetto al quale, e limitatamente al quale, è denunciabile in sede giurisdizionale l’inerzia.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sul ricorso numero di registro generale 146 del 2008, proposto da:
Consorzio di Bonifica Ovest Bacino Liri-Garigliano, rappresentato e difeso dall’avv. Chiara Tozzoli, con domicilio eletto presso avv. Alessandro Gentileschi in L’Aquila, Vico Picenze 25;

Comune di San Benedetto dei Marsi in Persona del Sindaco P.T.:

Comune di Pescina in Persona del Sindaco P.T.;

Regione Abruzzo, rappresentato e difeso dall’Avvocatura, domiciliata per legge in L’Aquila, Portici S. Bernardino;

Provincia di L’Aquila Presidente, rappresentato e difeso dagli avv. Dania Andreina Aniceti, Pierfranco De Nicola, con domicilio eletto presso – Ufficio Legale Provincia in L’Aquila, via S. Agostino Nr. 7;

DEL SILENZIO-RIFIUTO SERBATO DALLE AMMINISTRAZIONI INTIMATE A SEGUITO DELLE DIFFIDE-ISTANZE NOTIFICATE IN DATA 12/01/2007 e rivolte all’adozione degli atti necessari a predente formalmente in consegna, relativamente al tratto di propria competenza territoriale, le strade di bonifica fucense.

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio della Regione Abruzzo;
Visto l’atto di costituzione in giudizio della Provincia di L’Aquila Presidente;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 02/04/2008 il dott. Maria Abbruzzese e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

Con il ricorso in epigrafe il Consorzio ricorrente denuncia il silenzio delle Amministrazioni intimate in ordine a reiterate diffide relative al preteso obbligo delle stesse, ciascuna per quanto di pertinenza, di prendere in carico strade realizzate dal Consorzio, in qualità di concessionario dello Stato, ai sensi del R.D. 13.2.1933, n.215, art.2, punto g ed art. 13.
Per tali strade non è stata effettuata alcuna classificazione; in ogni caso, il Consorzio ricorrente ha chiesto accertarsi l’obbligo degli enti intimati a provvedere alle istanze rispettivamente loro rivolte, sul rilievo che le strade sono state ultimate e che l’attribuzione alle singole Amministrazioni discende dalle caratteristiche oggettive delle strade, da qualificarsi vicinali ovvero comunali, ovvero, ancora, provinciali; in ogni caso ha dedotto che non rientra tra i suoi compiti effettuare la manutenzione e/o gestione delle strade da esso realizzate, ma che al contrario, esso consorzio è tenuto a consegnarle agli enti preposti allo loro gestione, individuati in base alla classificazione delle stesse ad opera della competente regione.
Si costituivano la Regione e la Provincia chiedendo dichiararsi il ricorso inammissibile e/o infondato.
In particolare:
la regione Abruzzo rappresentava di aver già espresso il proprio intendimento con nota prot. n.4527/DEI del 23.8.2004;
l’Amministrazione provinciale dell’Aquila evidenziava che la diffida era stata inviata solo per conoscenza ad essa Amministrazione e nei sensi di richiedere chiarimenti e non provvedimenti definitivi, chiarimenti che peraltro la provincia già aveva fornito in passato.
Le parti depositavano memorie.
All’esito della udienza in camera di consiglio del 2 aprile 2008, il Collegio riservava la decisione.

DIRITTO

In relazione ad atto di diffida del 12.1.2007, il consorzio ricorrente ha chiesto dichiararsi l’illegittimità del silenzio serbato dalle Amministrazioni intimate.
Detta diffida veniva inviata alle Amministrazioni comunali e, per conoscenza, anche alla Provincia di L’Aquila ed alla regione Abruzzo ed era finalizzata a che le Amministrazioni comunali volessero “adottare gli atti necessari a prendere formalmente in consegna, ai fini della gestione e manutenzione relativamente al tratto di propria competenza territoriale le seguenti strade di bonifica comprese nel Circondario del Fucino: la strada di cinta bacinetto, al strada traversa 11.000, la strada 23, la strada 24, la strada 25, la strada 33, la strada 34, la strada 26”; tale presa in carico rappresentava, a detta del Consorzio, atto dovuto in quanto, secondo la vigente normativa, essendo terminati i lavori di bonifica, esse vanno riconsegnate alle Amministrazioni territoriali di competenza (Comuni e Province) a cui farebbe capo l’onere della loro gestione; quanto alla copia inviata alla Provincia ed alla Regione, si confidava “in un intervento di tali enti diretto ad un chiarimento definitivo sulla vicenda, in particolare sull’annoso problema dei finanziamenti. In particolare si ha ragione di credere che la regione vorrà confermare ulteriormente che i finanziamenti per la manutenzione e gestione delle strade non possono essere percepiti dal Consorzio di bonifica, ma solo dai Comuni”.
Dal testo e dal complessivo tenore della diffida è chiaro che essa è rivolta alle singole Amministrazioni comunali, tenute, secondo la prospettazione di parte ricorrente, a riconoscere la natura di strade “comunali” alle strade “vicinali” di ex-bonifica e, conseguenzialmente, a prenderle in carico.
Non può dunque farsi discendere alcun obbligo di pronuncia a carico della Regione Abruzzo né della Provincia dell’Aquila, evocate, ma giammai formalmente diffidate a provvedere su alcunché.
Giova, peraltro, al riguardo evidenziare che la generica richiesta di chiarimenti, rivolta a dette Amministrazioni, sulla complessa materia delle strade di ex bonifica, non vale a metterle in mora rispetto ad un obbligo a provvedere mai fatto constare.
In ordine alle richieste formalmente rivolte alle Amministrazioni comunali intimate, va invece considerata la situazione per ciascuna di esse.
Va preliminarmente affermata la giurisdizione del Giudice adito, rilevandosi che, nella specifica prospettazione del Consorzio ricorrente, in difetto di alcun previo atto di classificazione, non può riconoscersi la natura di diritto soggettivo alla situazione fatta valere in giudizio, ponendosi la “presa in carico” delle strade non già come una mera situazione possessoria bensì quale conseguenza di atti di natura amministrativa (di accertamento e successiva classificazione) rispetto ai quali si deduce l’inerzia e/o il silenzio delle Amministrazioni in tesi competenti.
Il potere dei Comuni in materia di classificazione ha peraltro natura discrezionale, con riguardo ai margini di apprezzamento che la legge ha lasciato all’Autorità comunale per accertare la sussistenza dei requisiti, così che la posizione di chi contesta i presupposti o le condizioni per l’esercizio di tale potere, ovvero di chi pretende, come nel caso, che tale potere sia appunto esercitato, è di interesse legittimo e come tale comporta la giurisdizione del giudice amministrativo (cfr. TAR Campania, Napoli, sez.VII, 14 febbraio 2007, n.1079; TAR Campania, Napoli, sez.VII, 2 novembre 2005, n.18232; Cons. di Stato, sez.VI, 8 marzo 2006, n.1270; Cons di stato, sez.V, 1 marzo 2005, n.776; TAR Lombardia, Milano, sez.II, 6 febbraio 2006, n.227).
Nel merito va osservato che nè il Comune di San Benedetto dei Marsi né il Comune di Piscina hanno in alcun modo riscontrato la richiesta del Consorzio, onde, sussistendo in capo al Consorzio un interesse giuridicamente qualificato, il ricorso va accolto nei limiti posti dalla pronuncia dell’adunanza plenaria del Consiglio di Stato 9.1.2002, n.1, secondo cui il giudizio accelerato avverso il silenzio della P.A., di cui all’art. 21 bis della L. n.1034/1971, aggiunto dall’art. 2 della L.n.205/2000, si limita al solo accertamento della illegittimità dell’inerzia dell’Amministrazione e non può estendersi alla disamina della fondatezza della pretesa sostanziale dedotta in ricorso, sulla quale, allo stato degli atti, non è possibile entrare.
Va aggiunto che, pur essendo allo stato competente alla classificazione delle strade, anche vicinali, la Provincia a termini della L.R. n.11/99, come modificata dalla L.R. 15.11.2006, n.39 (art. 67); inposto che la regione Abruzzo ha delegato le funzioni in materia ad essa attribuite dall’art. 2 del D.Lgs. n.285/1992 e succ. modif. ed int. alle province, non è stato escluso il potere degli enti locali di interloquire in materia (l’art. 2 comma VIII, del decreto legislativo n.285/1992 stabilisce, infatti, che “le regioni …procedono, sentiti gli enti locali, alle classificazioni delle strade..”).
Ne consegue che permane, in capo all’ente territoriale, un potere di formulazione di un parere-proposta nell’ambito di un procedimento di classificazione, rispetto al quale e limitatamente al quale va qualificata l’inerzia denunciata.
Ne discende la consequenziale declaratoria di illegittimità del silenzio rifiuto da detti Comuni serbato, cui va assegnato il termine di sessanta giorni per rispondere alle richieste formulate dal ricorrente Consorzio.
Sussistono, tuttavia, eque ragioni per compensare tra le parti le spese di giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’Abruzzo – L’AQUILA, definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe, così provvede: lo dichiara inammissibile nei confronti della Regione Abruzzo e della Provincia di L’Aquila; lo accoglie, per quanto di ragione, nei confronti del Comune di San Benedetto dei Marsi e del Comune di Pescina e per l’effetto dichiara l’obbligo di detti enti di pronunciarsi sull’istanza del Consorzio di cui al ricorso nel termine di giorni sessanta dalla comunicazione e/o notifica della presente sentenza.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in L’Aquila nella camera di consiglio del giorno 02/04/2008 con l’intervento dei Magistrati:
Antonio Catoni, Presidente
Paolo Passoni, Consigliere
Maria Abbruzzese, Consigliere, Estensore

L'articolo T.A.R. Abruzzo – L’Aquila – Sentenza – 22/7/2008 n.932 proviene da Giustamm.

A. Catoni – Presidente; R. Speca – Estensore
Condominio Isola Verde (avv.ti T. Marchese e F. Camerini) c/ il Comune di Silvi (avv.ti C. Scarpantoni e A. Gentileschi)

sulla necessità di motivazione specifica per le scelte di PRG incidenti su destinazioni immobiliari consolidate

Edilizia e urbanistica – Piano Regolatore Generale – Potere discrezionale – Limiti – In presenza di aspettative qualificate di privati – Motivazione specifica – Necessità – Fattispecie

Quantunque le scelte di pianificazione urbanistica costituiscano apprezzamento di merito generalmente sottratto al sindacato di legittimità, nondimeno, quando lo strumento urbanistico incide su aspettative assistite da una speciale tutela o da uno speciale affidamento ovvero quando al privato venga imposto un sacrificio specifico e peculiare, perché la proprietà attinta dalle sfavorevoli determinazioni non è inserita in un contesto territoriale più ampio ed esteso, è necessaria una motivazione specifica, che non può tuttavia consistere in un generale raffronto fra l’oggetto dello strumento urbanistico ed altre aree potenzialmente utilizzabili ricomprese nel territorio comunale, ma deve esprimere le ragioni di pubblico interesse che giustificano il mantenimento della qualificazione urbanistica della specifica zona interessata ovvero il superamento della precedente e consolidata destinazione, all’esito di una valutazione immune da mende in punto di logicità e ragionevolezza (nella specie, in sede di approvazione definitiva piano regolatore generale, il Comune aveva inteso destinare a “zona per parcheggi pubblici” (F6) la maggior parte delle aree del Condominio ricorrente fino a quel momento adibita a parcheggi per i condomini, così generando un ulteriore bisogno di aree a parcheggio, soddisfatto attualmente, seppur non integralmente, per il condominio a favore di una utenza generica e indiscriminata, irragionevolmente preferita ai condomini).

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sul ricorso numero di registro generale 661 del 2002, proposto da:

Condominio Isola Verde, rappresentato e difeso dall’avv. Tommaso Marchese, con domicilio eletto presso Francesco Avv. Camerini in L’Aquila, via S. Francesco di Paola 19;

Comune di Silvi, rappresentato e difeso dall’avv. Carlo Scarpantoni, con domicilio eletto presso Alessandro Avv. Gentileschi in L’Aquila, Vico Picenze 25;

In parte qua, e per quanto di interesse e ragione, della deliberazione del Consiglio comunale di Silvi (TE) nella seduta del 1° luglio 2002, recante il n.41 avente ad oggetto: “approvazione definitiva piano regolatore generale”, il cui avviso è stato pubblicato nel BURA del 7.8.2002, n.16 (pagina 2131), e di ogni altro atto e provvedimento prodromico e consequenziale, nonché
per il risarcimento del danno ingiusto
arrecato ai ricorrenti per effetto degli atti impugnati; ai sensi dell’articolo 7 della L.21.7.2000, n.205;

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Silvi;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 14/02/2008 il dott. Rolando Speca e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

Con ricorso notificato in data 5.11.2002 l’istante Condominio denominato “Isola Verde” (costituito da un complesso immobiliare in Silvi Marina, via Cristoforo Colombo n.20), espone di essere stato realizzato sul finire degli atti ’70 ad opera della s.p.a. “Immobiliare Isola Verde” e di essere costituito da tre palazzine (ABC) e da ulteriori manufatti (piscine, campi da tennis e pattinaggio) inclusi all’interno di proprietà debitamente recintata, il tutto per un totale di 152 unità.
Precisa, poi, che il condominio stesso era dotato di spazi condominiali adibiti a parcheggi, sufficienti ad assicurare un “posto macchina” per ciascuna unità abitativa.
Avveniva, però, che a seguito di espropriazione nel 1987 nove unità abitative sono rimaste prive di spazi da utilizzare a parcheggio.
Successivamente sono intervenute trattative miranti a far riacquisire al Condominio la superficie perduta a seguito della avvenuta espropriazione.
Sennonché il ricorrente condominio veniva a conoscenza del nuovo piano regolatore (BURA 7.8.2002 n.16) recante previsioni “punitive” nei confronti del Condominio in quanto irragionevoli, illogiche ed arbitrarie.
Veniva infatti previsto di destinare a “zona per parcheggi pubblici” (F6) la maggior parte delle aree del Condominio “Isola Verde” attualmente adibita a parcheggi per i condomini.
L’Amministrazione, peraltro, operava con elaborati cartografici incompleti e inesatti.
Attesa dunque la lesività della epigrafata delibera, in quanto illegittima ed ingiusta, l’istante ne ha chiesto l’annullamento in parte qua per i motivi di cui appresso.
Violazione e falsa applicazione dell’art.7 e seguenti della legge 17.8.1942 n.1150, dell’articlo 9 e seguenti della legge regionale abruzzese 12.4.1989, n.18 e successive modificazioni ed integrazioni, dell’articolo 43 della legge regionale abruzzese 3.3.1999 n.11, nel testo modificato dall’articolo 1 della legge reg.le abruzzese 14.3.2000 n.26, dell’articolo 26, comma 5, della legge 28.2.1985 n.47, degli articoli 2 e 9 della legge 24.3.1989 n.122, e successive modificazioni ed integrazioni, e di ogni altra norma e principio in materia di formazione e contenuto dei piani regolatori generali, nonché di ogni altra norma e principio in materia di parcheggi pubblici e privati.
Eccesso di potere per difetto di motivazione, irragionevolezza, illogicità e travisamento dei fatti.
Chiede quindi parte ricorrente l’annullamento in parte qua, e per quanto di interesse, della deliberazione consiliare impugnata, e di ogni altro provvedimento ad essa prodromico e consequenziale, con condanna del Comune di Silvi al risarcimento dei danni da liquidarsi, in via equitativa, con ogni altra statuizione in ordine alle spese.
Con memoria difensiva depositata in data 19.5.2007 parte ricorrente ha insistito per l’accoglimento in parte qua del ricorso con condanna del Comune di Silvi al risarcimento dei danni, da liquidarsi anche in via equitativa e con ogni altra statuizione in ordine alle spese.
Con ulteriore memoria difensiva parte ricorrente ha nuovamente insistito per l’accoglimento del ricorso e per l’annullamento in parte qua della impugnata delibera, reiterando le già formulate richieste conclusive.
Con atto depositato in data 11.12.2002 il Comune di Silvi si è costituito in giudizio e, con successiva memoria, depositata in data 4.2.2008, ha chiesto la reiezione del ricorso.
Alla pubblica udienza del 14 febbraio 2008 la causa è passata in decisione.

DIRITTO

Il ricorso merita accoglimento.
Parte ricorrente impugna, in parte qua, la deliberazione consiliare di approvazione del p.r.g. del Comune di Silvi (n.41/2002) in riferimento a due profili: 1) quello inerente alla previsione di destinazione a “zona per parcheggi pubblici” (F6) di consistenti aree del Condominio “Isola Verde” adibite a parcheggi per i condomini; 2) quello inerente alla previsione di una strada pubblica, il cui tracciato dovrebbe situarsi in altra area all’interno del complesso condominiale.
Censura altresì la violazione e falsa applicazione delle disposizioni statali e regionali in materia di formazione e contenuto dei piani regolatori generali e in materia di parcheggi pubblici e privati, nonché l’eccesso di potere per difetto di motivazione, irragionevolezza, illegittimità e travisamento dei fatti.
Le censure sono fondate.
Secondo il consolidato orientamento giurisprudenziale mentre le scelte di pianificazione urbanistica costituiscono apprezzamento di merito generalmente sottratto al sindacato di legittimità, nondimeno, quando lo strumento urbanistico incide su aspettative assistite da una speciale tutela o da uno speciale affidamento è necessaria una motivazione specifica sulla mera destinazione conferita alle aree interessate. (Cons. Stato, VI Sez., n.173/02: IV Sez. n.6917/02: IV Sez. n.2899/02; V Sez. n.2982/2000, IV Sez. n.382/1998).
La richiesta motivazione non può tuttavia consistere in un generale raffronto fra l’oggetto dello strumento urbanistico ed altre aree potenzialmente utilizzabili ricomprese nel territorio comunale, ma deve avere ad oggetto l’indicazione delle ragioni di pubblico interesse che giustificano il mantenimento della qualificazione urbanistica della specifica zona interessata (Cons.Stato, Sez.IV n.6343/2001), come, nel caso di specie il superamento della precedente e consolidata destinazione.
La necessità di una specifica motivazione ancor più si pone,allorché, come nel caso in esame, la pianificazione tenda ad incidere sulla destinazione di immobili preesistenti; il che può avvenire solo con estrema prudenza e, in ogni caso, sulla base di scelte ponderate e motivate, che danno conto di una specifica valutazione dell’interesse pubblico.
Occorre peraltro una specifica motivazione quando al privato venga imposto un sacrificio specifico e peculiare, perché la proprietà attinta dalle sfavorevoli determinazioni non è inserita in un contesto territoriale più ampio ed esteso.
Orbene le determinazioni comunali impugnate non sfuggono alle censure di parte ricorrente.
Emerge dalla documentazione agli atti che il “Condominio Isola Verde” è costituito da un complesso edilizio realizzato da circa trenta anni, debitamente delimitato da una recinzione che lo circoscrive dalle strade pubbliche e munito di una congrua dotazione di parcheggi, sebbene non sufficiente ad assicurare un posto auto a ciascuna unità abitativa, in ragione dell’esproprio subito nel 1987 ad opera del Prefetto di Teramo, che ha attinto una porzione di area condominiale adibita a parcheggio.
Trattasi dunque di uno specifico immobile preesistente rispetto alla pianificazione censurata e ormai inserito nel tessuto urbano.
Dunque le sfavorevoli previsioni pianificatorie impugnate, particolarmente afflittive per la proprietà privata, avrebbero dovuto trovare fondamento in una specifica ed analitica motivazione, con la compiuta esternazione delle ragioni di pubblico interesse che giustificano un così radicale mutamento della qualificazione urbanistica di un singolo immobile.
Nulla di ciò si rinviene negli atti impugnati, anche in ragione della circostanza – rilevata da parte ricorrente – per cui le sfavorevoli previsioni in esame risultano esclusivamente dalla parte grafica del p.r.g..
Nessun elemento è peraltro emerso dalla sentenza interlocutoria emessa da questo Tribunale in data 11.9.2007 n.546 con la quale era stato ordinato all’Amministrazione comunale di provvedere al deposito di “copia conforme all’originale di tutta la documentazione prodromica all’adozione della deliberazione oggetto di impugnativa”.
Dalla documentazione versata in atti (allegato alla delibera di approvazione) non è dato ricavare alcun elemento di valutazione specifica relativo all’immobile in questione e alle sfavorevoli previsioni urbanistiche che lo hanno attinto, nel senso richiesto dalla esaminata giurisprudenza.
Né rilevanza possano assumere le valutazioni di merito contenute nella relazione del Responsabile del Servizio Urbanistica del Comune di Silvi.
All’eventuale applicazione dell’articolo 21 – octies della L. n.241/1990 osta infatti la natura discrezionale del provvedimento impugnato rispetto alla quale non è ovviamente ammissibile una motivazione postuma, neppure in via meramente integrativa.
Fondate devono poi ritenersi anche le censure di eccesso di potere per irragionevolezza ed illogicità dedotte dai ricorrenti nell’atto introduttivo, in particolare per quanto attiene alla questione parcheggi.
Le aree condominiali interessate della previsione pianificatoria impugnata sono in effetti adibite, nell’attualità, proprio a parcheggio ed integrano la dotazione del complesso condominale “Isola Verde”.
E’ evidente, pertanto, che i proprietari delle unità immobiliari del condominio, una volta privati dei propri spazi di sosta (pertinenza ex lege delle rispettive abitazioni), non potrebbero che utilizzare a tal fine le stesse aree rese però pubbliche, con il conseguente disagio di dover concorrere all’utilizzo con la collettività degli utenti.
Quindi, il sacrificio imposto ai proprietari condomini, è del tutto illogico in quanto genera un ulteriore bisogno di aree a parcheggio, soddisfatto attualmente, seppur non integralmente, per il condominio a favore di una utenza generica e indiscriminata, irragionevolmente preferita ai condomini.
Dalla documentazione versata dal Comune di Silvi in adempimento della sentenza interlocutoria di questo Tribunale (parere dello SUP di Teramo) si evince che la dotazione di parcheggi per la popolazione residente, quanto meno nella zona interessata (Centro-Santo Stefano), è addirittura superiore agli standard minimi, per cui la previsione pianificatoria impugnata non appare in alcun modo giustificata, neppure con riferimento alle paventate esigenze relative al periodo invernale.
Quanto alla questione della strada, si evince dalla deliberazione consiliare n.19/2004, prodotta dagli istanti, che essa dovrebbe ricadere “su area di pertinenza di abitazione privata”, con la ulteriore specificazione che “non risulta necessaria per preminenti interessi pubblici”, cosicché è stata proposta in quella sede la variazione della destinazione da strada urbana a zona residenziale ambito urbano B1, cioè la preesistente classificazione della zona in cui è ubicato il complesso condominiale “Isola Verde”.
Anche se tale deliberazione consiliare, con la quale era stata adottata una variante al p.r.g. non risulta sia stata seguita dalla effettiva approvazione del nuovo strumento, resta tuttavia il valore di accertamento della situazione di fatto con la conseguente illogicità e irragionevolezza anche di tale previsione, considerato altresì l’enorme sacrificio che la sua attivazione imporrebbe alla proprietà privata.
Quanto alla richiesta di risarcimento del danno, la stessa è da ritenersi assorbita e parimenti soddisfatta dalla decisione favorevole nel merito, anche perché non risultano in atti pregiudizi ulteriori a carico delle singole proprietà, eventualmente verificatisi nelle more del giudizio.
Le spese processuali seguono la soccombenza e sono liquidata nelle misure di cui in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’Abruzzo – L’Aquila, accoglie il
ricorso e per l’effetto annulla la deliberazione impugnata relativamente alle statuizioni impugnate da parte ricorrente.
Condanna il Comune di Silvi, in persona del Sindaco p.t., alla rifusione delle spese ed onorari del giudizio in favore della parte istante, che liquida in complessivi euro 3000,00.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in L’Aquila nella camera di consiglio del giorno 14/02/2008 con l’intervento dei Magistrati:
Antonio Catoni, Presidente
Rolando Speca, Consigliere, Estensore
Paolo Passoni, Consigliere

L'articolo T.A.R. Abruzzo – L’Aquila – Sentenza – 22/7/2008 n.935 proviene da Giustamm.

C. Piscitello Pres. G. Calderoni Est.
Collegio Naz.Le Agrotecnici e Agrotecnici Laureati ed altri
(Avv.ti F. Ferroni M. Prosperetti D. Tomassetti ed F.
Lucarelli) contro la Regione Emilia Romagna (Avv. R.
Facinelli) ed il Ministero delle Politiche Agricole e Forestali
(non costituito)

sui limiti alla legittimazione attiva degli ordini professionali e sulla illegittimità della previsione regionale che stabilisce l’obbligo di dimostrare, anche per i professionisti iscritti all’albo, un’esperienza almeno biennale nell’erogazione delle consulenze previste dal Piano di sviluppo rurale e Sistema di consulenza aziendale per le aziende agricole beneficiarie di aiuti diretti

1. Giustizia amministrativa – Legittimazione ed interesse processuale – Ordini professionali – Sussite anche ogniqualvolta si tratti di conseguire determinati vantaggi giuridicamente riferibili alla categoria – Sussiste anche nell’ipotesi in cui possa configurarsi un ipotetico conflitto di interessi tra ordini e singoli professionisti beneficiari dell’atto impugnato che l’ordine assume invece essere lesivo dell’interesse istituzionalizzato della categoria

2. Ambiente – Agricoltura e foreste – Piano rurale regionale – Avviso pubblico per la presentazione di offerte di servizi di formazione, informazione e consulenza – Richiesta del requisito dell’esperienza (almeno biennale) indiscriminatamente per tutto il personale ovvero anche per gli iscritti ad Ordini e Collegi professionali – Illegittimità

1. Gli Ordini professionali hanno legittimazione a difendere in sede giurisdizionale gli interessi della categoria dei soggetti di cui abbiano la rappresentanza istituzionale, non solo – ovviamente – quando si tratti della violazione di norme poste a tutela della professione stessa, ma anche ogniqualvolta si tratti comunque di conseguire determinati vantaggi, sia pure di carattere puramente strumentale, giuridicamente riferibili alla categoria ed anche nell’ipotesi in cui possa configurarsi un ipotetico conflitto di interessi tra ordini e singoli professionisti beneficiari dell’atto impugnato che l’ordine assume invece essere lesivo dell’interesse istituzionalizzato della categoria. Ciò significa che la sussistenza di un potenziale conflitto di interessi, per essere idonea ad escludere la legittimazione ad agire dell’ordine professionale, deve essere sostanziale, essendo all’uopo insufficiente la circostanza meramente eventuale e giuridicamente insignificante che alcuni professionisti possano beneficiare del provvedimento che l’ordine assume lesivo dell’interesse istituzionalizzato della categoria

2. È illegittima la deliberazione regionale con cui è stato approvato l’Avviso pubblico per la presentazione di offerte di servizi di formazione, informazione e consulenza, ai fini del loro inserimento nel Catalogo regionale telematico denominato “Catalogo verde”, previsto nel Piano Regionale di sviluppo rurale 2007/2013 nella parte in cui richiede il requisito dell’esperienza (almeno biennale) indiscriminatamente per tutto il personale – e, dunque, anche per gli iscritti ad Ordini e Collegi professionali -, in quanto tali soggetti, per ottenere l’iscrizione all’Ordine o Collegio, hanno già sostenuto un periodo di praticantato e superato un esame di stato e ciò integra già in re ipsa quel vaglio di professionalità perseguito dal legislatore comunitario e regionale, sicché non v’è necessità di richiedere alcuna esperienza ulteriore né il possesso di uno specifico percorso formativo

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE
PER L’EMILIA-ROMAGNA
BOLOGNA
SEZIONE I

Registro Sentenze: 3474/2008
Registro Generale: 141/2008

nelle persone dei Signori:

CALOGERO PISCITELLO Presidente
GIORGIO CALDERONI Cons. , relatore
GRAZIA BRINI Cons.

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 141/2008 proposto da:

COLLEGIO NAZ.LE AGROTECNICI E AGROTECNICI LAUREATI E ALTRI
COLLEGIO PROV.LE AGROTECNICI E AGROTECNICI LAUREATI BOLOGNA
COLLEGIO PROV.LE AGROTECNICI E AGROTECNICI LAUREATI FC
COLLEGIO PROV.LE AGROTECNICI E AGROTECNICI LAUREATI FERRARA
COLLEGIO PROV.LE AGROTECNICI E AGROTECNICI LAUREATI MODENA
COLLEGIO PROV.LE AGROTECNICI E AGROTECNICI LAUREATI PC-PR-
COLLEGIO PROV.LE AGROTECNICI E AGROTECNICI LAUREATI RAVENNA
FED.NAZ.LE ORDINE VETERINARI ITALIANI
ORDINE PROVINCIALE VETERINARI BOLOGNA
ORDINE PROVINCIALE VETERINARI FERRARA
ORDINE PROVINCIALE VETERINARI FORLI’
ORDINE PROVINCIALE VETERINARI PARMA
ORDINE PROVINCIALE VETERINARI PIACENZA
ORDINE PROVINCIALE VETERINARI RAVENNA
ORDINE PROVINCIALE VETERINARI REGGIO EMILIA
ORDINE PROVINCIALE VETERINARI RIMINI

rappresentati e difesi da:

FERRONI AVV. FRANCESCO
PROSPERETTI AVV. MARCO
TOMASSETTI AVV. DOMENICO
LUCARELLI AVV. FEDERICO

con domicilio eletto in BOLOGNA

VIA MURRI N. 9 C/O AVV. TIRAPANI
presso
FERRONI AVV. FRANCESCO

contro

REGIONE EMILIA ROMAGNA
rappresentata e difesa da:
FACINELLI AVV. ROBERTO
con domicilio eletto in BOLOGNA
VIA CASTELLATA N. 3/2 A – 3/B
presso la sua sede

MINISTERO DELLE POLITICHE AGRICOLE E FORESTALI n.c.
per l’annullamento

della deliberazione della Giunta regionale 5.11.2007, n. 1652, recante avviso pubblico per la presentazione di offerte di servizi per l’implementazione del “catalogo verde”, in applicazione delle misure 111-azione 1 e 114 del P.S.R. 2007-2013;
Visti gli atti e i documenti depositati con il ricorso;
Visti gli atti tutti della causa;
Udito, alla pubblica udienza del 5 giugno 2008, il relatore Cons. GIORGIO CALDERONI e uditi, altresì, per le parti, i difensori presenti come da verbale;
Considerato in fatto ed in diritto quanto segue:

1. Con l’atto introduttivo del giudizio, gli Ordini dei veterinari e i Collegi degli Agrotecnici e degli Agrotecnici Laureati delle provincie dell’Emilia-Romagna (nonché i rispettivi Federazione e Collegio nazionale) – premesse la propria legittimazione al ricorso e la normativa europea in tema di Piani di sviluppo rurale e di Sistema di consulenza aziendale per le aziende agricole beneficiarie di aiuti diretti – impugnano la deliberazione regionale in epigrafe, con cui è stato approvato l’Avviso pubblico per la presentazione di offerte di servizi di formazione, informazione e consulenza, ai fini del loro inserimento nel Catalogo regionale telematico denominato “Catalogo verde”, previsto nel Piano di sviluppo Regionale 2007/2013.
Queste le censure dedotte:
1) violazione artt. 3, 4, 5, 13, 14, 15 Regolamento CE n. 1782/2003; degli artt. 9, 20 e 24 Regolamento CE n. 1698/2005; degli artt. 21 bis usque quinquies Regolamento CE n. 1257/1999 e successive modificazioni; violazione Regolamento CE n. 817/2004; nonché dei principi di cui agli artt. 2, 3, 34, 49, 50, 81, 82 e 86 del Trattato UE e agli artt. 1, 2, 3, 41, 97, 120 e 177 Cost.; dell’art. 2 legge n. 3/1976; del D.Lgs. n. 233/1946 e del D.P.R. n. 221/1954;del D.Lgs. n. 30/2006 e del D.Lgs. n. 206/2007; della legge n. 241/90; eccesso di potere per disparità di trattamento, illogicità, perplessità, carenza di istruttoria, difetto di motivazione, contraddittorietà, sviamento, nell’assunto fondamentale che – essendo le attività di consulenza previste dalla misura 114 del P.S.R. Emilia-Romagna comprese tra quelle “tipiche” degli Agrotecnici e Agrotecnici Laureati e dei Veterinari – le stesse sarebbero esercitabili esclusivamente dagli iscritti nei relativi Albi e che l’atto impugnato ostacolerebbe il libero esercizio della loro attività professionale, consentendone lo svolgimento anche a soggetti non iscritti a detti Albi;

2) sussistenza dei medesimi vizi elencati sub 1), con riferimento alla specifica previsione regionale che stabilisce l’obbligo di dimostrare, anche per i professionisti iscritti all’albo, un’esperienza almeno biennale nell’erogazione delle consulenze di cui si tratta, laddove tale requisito (ulteriore rispetto al possesso dell’abilitazione e all’iscrizione all’Albo professionale) risulterebbe limitativo del libero e pieno esercizio delle competenze professionali;

3) ulteriore ricorrenza dei vizi di cui sopra, sotto il profilo che gli anzidetti criteri limiterebbero la possibilità per gli Agrotecnici e i Veterinari di ottenere il riconoscimento di organismo di consulenza;

4) infine, l’avviso pubblico de quo sarebbe affetto da difetto di motivazione, contraddittorietà e perplessità, nella parte in cui omette di considerare che per lo svolgimento delle consulenze in discorso sia necessaria l’iscrizione ad un albo professionale che, al contrario, viene considerato requisito solo eventuale.

2. Si è costituita in giudizio la Regione Emilia-Romagna, eccependo preliminarmente la carenza di legittimazione attiva in capo ai Collegi e Ordini ricorrenti, poiché sarebbe ipotizzabile un conflitto di interessi, in seno alla categoria rappresentata, tra soggetti in possesso dell’esperienza (almeno) biennale richiesta e soggetti sprovvisti della stessa; nel merito, la Regione contesta la fondatezza delle censure avversarie e ne chiede la reiezione.
3. Dopo il rinvio della discussione dell’incidente cautelare, la causa è passata in decisione all’odierna pubblica udienza, previa produzione di documentazione e memoria conclusiva da parte dei ricorrenti, nonché previa discussione orale tra i difensori delle parti costituite.
4.1. Ciò premesso, il Collegio deve preliminarmente dichiarare l’ammissibilità del ricorso e di tutte le censure dedotte a suo sostegno, con ciò disattendendo le eccezioni in contrario sollevate dalla Regione.
4.2. Invero, la giurisprudenza è da ultimo orientata (cfr. T.A.R. Puglia Bari, sez. I, 4 marzo 2008, n. 483) nel senso che gli Ordini professionali hanno legittimazione a difendere in sede giurisdizionale gli interessi della categoria dei soggetti di cui abbiano la rappresentanza istituzionale, non solo – ovviamente – quando si tratti della violazione di norme poste a tutela della professione stessa, ma anche ogniqualvolta si tratti comunque di conseguire determinati vantaggi, sia pure di carattere puramente strumentale, giuridicamente riferibili alla categoria ed anche nell’ipotesi in cui possa configurarsi un ipotetico conflitto di interessi tra ordini e singoli professionisti beneficiari dell’atto impugnato che l’ordine assume invece essere lesivo dell’interesse istituzionalizzato della categoria (cfr. in termini: Cons. Stato, sez. V, 7 marzo 2001, n. 1339; 3 giugno 1996, n. 624; TAR Palermo, sez. II, 22 marzo 2005, n. 410; TAR Campania – Napoli, 11 giugno 1999, n. 1602).
Ciò significa che la sussistenza di un potenziale conflitto di interessi, per essere idonea ad escludere la legittimazione ad agire dell’ordine professionale, deve essere sostanziale, essendo all’uopo insufficiente la circostanza meramente eventuale e giuridicamente insignificante che alcuni professionisti possano beneficiare del provvedimento che l’ordine assume lesivo dell’interesse istituzionalizzato della categoria.
4.3. Nel caso in esame, l’azione dei Collegi degli Agrotecnici e degli Ordini dei Veterinari tende, in primis, a riservare ai soli propri iscritti lo svolgimento dell’attività di consulenza di cui si tratta e, sotto questo profilo, non è ravvisabile conflitto di interessi alcuno.
Quanto alla doglianza subordinata che si appunta sulla richiesta di esperienza almeno biennale anche per gli iscritti a detti Ordini e Collegi, il conflitto tra gli iscritti eventualmente in possesso di tale requisito e quelli che ne sono sprovvisti non raggiunge quell’intensità sostanziale individuata dalla giurisprudenza per poter escludere la legittimazione degli Ordini e Collegi medesimi, essendo giuridicamente non rilevante, sotto questo profilo, che alcuni singoli iscritti siano – in ipotesi – dotati di quell’esperienza biennale che tali Organi rappresentativi delle rispettive categorie mirano ad espungere per la generalità delle stesse, con ciò svolgendo un’azione nel superiore interesse collettivo delle categorie in parola, unitariamente intese.
Il ricorso e le singole censure che lo sorreggono si rivelano, pertanto, ammissibili.
5.1. Quanto al merito delle pretese dedotte in ricorso, si è appena detto che esse si articolano in una tesi e domanda principale ed in una tesi e domanda subordinata.
Anche in riferimento alla tesi e connessa domanda principale, si rivelano condivisibili gli argomenti opposti dalla Regione (cfr. pagg. 13-14-15 controricorso), secondo cui, rispettivamente:
– le offerte di formazione, informazione e consulenza considerate dall’impugnato avviso pubblico riguardano un “ventaglio molto più vasto di quello indicato in sede comunitaria come componenti indispensabili del ”;

– “solo una parte delle materie considerate dalle misure nn. 111 e 114 rientrano tra quelle riservate ai membri dell’Ordine ricorrente, ovvero di un qualsiasi altro Ordine professionale”;

– considerando, dunque, sia l’ipotesi di materie non riservate per legge ad uno specifico Ordine professionale (come, ad es., il commercio elettronico e la logistica aziendale) e l’ipotesi di offerte di consulenza in settori, invece, professionalmente “riservati”, l’Avviso ha conseguentemente indicato sia requisiti comuni ad entrambe le suddette tipologie di offerte (quali il titolo di studio e l’esperienza minimi, disponibilità di una struttura adeguata, ecc.), sia requisiti specifici per le materie riservate a determinate categorie di professionisti (superamento esame di stato, iscrizione al competente Albo).

Tali argomenti trovano, invero, puntuale riscontro negli atti di causa e nel tenore letterale dell’Avviso controverso (cfr. pag. 9, su cui infra al capo 5.3.), cosicché risulta, all’evidenza, priva di fondamento la pretesa di fondo degli Ordini e Collegi ricorrenti (sviluppata nel primo e quarto motivo) a che tutte le attività indicate nell’Avviso regionale siano riservate in esclusiva ai propri iscritti.
Laddove, infatti, le parti ricorrenti provvedono ad una elencazione di dette attività (quarto motivo), esse si limitano anche ad indicare funzioni certamente rientranti nella competenza professionale dei Veterinari e degli Agrotecnici (salute e benessere degli animali, buone condizioni agronomiche ed ambientali, ecc.) ma trascurano di menzionare i servizi che a tale competenza palesemente sfuggono e che il par. 4 dell’Avviso invece contempla tra quelli pubblicabili nel “Catalogo verde” e ammissibili a contributo, quali:
 B06, Integrazione dei lavoratori stranieri: corsi di lingua italiana, materiali didattici e divulgativi specifici per stranieri;

 C01, Gestione, economia e finanza: supporti volti alla crescita delle capacità di gestione economica, finanziaria, logistica e organizzativa degli imprenditori;

 C02, Fiscalità, tributi e aspetti giuridici dell’impresa;

 C05, Marketing;

 C10, E-skill, professionalizzazione informatica;

 C11, Professionalizzazione linguistica.

5.2. Siffatto ampliamento del campo della consulenza risulta, peraltro, operato proprio dal regolamento CE 1698/05 che – nel confermare le linee del precedente 1782/2003, di riforma a medio termine della PAC – ha correlato l’estensione del ventaglio dei servizi agli obiettivi generali di miglioramento della competitività delle imprese e di sviluppo del potenziale umano.
Il medesimo Regolamento n. 1698/05 sullo sviluppo rurale non fornisce, poi, indicazioni in merito ai soggetti erogatori del servizio di consulenza aziendale.
Dato il carattere generale delle coordinate poste dalla normativa comunitaria, ampi risultano i margini di manovra della loro attuazione nell’ordinamento interno: e, sul piano della prassi operativa, il modus agendi della Regione Emilia-Romagna risulta assolutamente in linea con quello delle altre Regioni italiane, quali ad es. la Puglia, ove la consulenza ex art. 24 Reg. CE n. 1698/2005 è concepita come servizio assai composito e multidimensionale, cui corrispondono soggetti erogatori caratterizzati da multidisciplinarietà e da un alto livello di specializzazione in diverse discipline, con una spiccata preferenza – circa la forma giuridica – per le Società rispetto alle Associazioni tra professionisti; ovvero il Veneto, ove (All. B – D.G.R. n. 199 del 12.2.2008, concernente la misura 114) figurano tra gli interventi ammissibili il risparmio energetico e la produzione di energia da fonti rinnovabili; il marketing e la logistica; le tecnologie di informazione e comunicazione (ICT); l’innovazione ed il trasferimento tecnologico.
5.3. Sotto il profilo propriamente giuridico, vanno, poi, richiamati i principi elaborati dalla Corte Costituzionale, secondo cui il sistema degli ordinamenti professionali di cui all’art. 33, quinto comma, della Costituzione, deve essere ispirato al principio della concorrenza e della interdisciplinarità, avendo la funzione di tutelare non l’interesse corporativo di una categoria professionale, ma quello degli interessi di una società, connotati in ragione di una accresciuta e sempre maggiore complessità: il che porta ad escludere una interpretazione delle sfere di competenza professionale in chiave di generale esclusività monopolistica (Corte Cost. 345 del 1995).
Ed alla luce di tali principi, ancora la Consulta (sentenza n. 418 del 1996) ha ritenuto la manifesta infondatezza della questione di illegittimità dell’art. 1, primo e ultimo comma del D.P.R. n. 1067 del 1953 e dell’art. 1, primo e ultimo comma, del D.P.R. n. 1068 del 1953, in relazione all’art. 76 Cost., rilevandone la conformità alla precisa prescrizione contenuta nell’articolo unico, lettera a), della legge 28 dicembre 1952, n. 3060 (Delega al Governo della facoltà di provvedere alla riforma degli ordinamenti delle professioni di esercente in economia e commercio e di ragioniere), secondo cui “la determinazione del campo delle attività professionali non deve importare attribuzioni di attività in via esclusiva”.Nelle norme delegate – hanno sottolineato i giudici delle leggi – non si rinviene alcuna attribuzione in via esclusiva di competenze, ma viene riaffermato che l’elencazione delle attività, oggetto della professione disciplinata, non pregiudica ne’ “l’esercizio di ogni altra attività professionale dei professionisti considerati ne’ quanto può formare oggetto dell’attività professionale di altre categorie a norma di leggi e regolamenti”.
In altri termini, la disposizione comporta, da un canto, la non tassatività della elencazione delle attività e, dall’altro, la non limitazione dell’ambito delle attribuzioni e attività in genere professionale di altre categorie di liberi professionisti.
L’espressione “a norma di leggi e regolamenti” – di cui all’ultimo comma di entrambe le disposizioni dei DD.PP.RR. nn. 1067 e 1068 del 1953 – deve, ad avviso della Corte, essere doverosamente intesa non con esclusivo riferimento a professioni regolamentate mediante iscrizione ad albo, ma anche, con riferimento agli spazi di libertà di espressione di lavoro autonomo e di libero esercizio di attività intellettuale autonoma non collegati a iscrizione in albi.
Al di fuori delle attività comportanti prestazioni che possono essere fornite solo da soggetti iscritti ad albi o provvisti di specifica abilitazione (iscrizione o abilitazione prevista per legge come condizione di esercizio), per tutte le altre attività di professione intellettuale o per tutte le altre prestazioni di assistenza o consulenza (che non si risolvano in una attività di professione protetta ed attribuita in via esclusiva, quale l’assistenza in giudizio: cfr. Cass. 12840/2006), vige il principio generale di libertà di lavoro autonomo o di libertà di impresa di servizi a seconda del contenuto delle prestazioni e della relativa organizzazione (salvi gli oneri amministrativi o tributari).
L’anzidetto canone generale della libertà di lavoro autonomo e/o di impresa risulta senz’altro osservato dall’avviso regionale di cui qui si controverte, che ha avuto precisa cura di specificare (cfr. pag. 9) che “per le tipologie di attività di consulenza che, secondo l’ordinamento vigente, devono essere svolte da professionisti abilitati, l’iscrizione all’albo costituisce requisito essenziale per lo svolgimento dell’attività stessa” e che, in tal caso, risulta pertanto necessaria l’indicazione del superamento dell’esame di stato e l’iscrizione all’Albo.
5.4. Vanno, pertanto, respinte, siccome infondate, le censure (primo e quarto motivo) svolte a supporto della tesi principale prospettata in ricorso.
6. E’, invece, meritevole di accoglimento la tesi subordinata, dispiegata con il secondo e terzo mezzo di impugnazione e volta a sostenere l’arbitrarietà dell’ulteriore requisito dell’esperienza (almeno biennale), richiesto dall’Avviso per tutto il personale – e, dunque, anche per gli iscritti ad Ordini e Collegi professionali -, in quanto per poter svolgere l’attività consulenziale de qua sarebbe, per l’appunto, sufficiente l’anzidetta iscrizione.
Infatti, l’imposizione di un tale requisito “esperienziale” appare certamente rispondente a criteri di ragionevolezza, allorquando si riferisca a quelle prestazioni per le quali non è richiesta l’iscrizione ad alcun Albo od Ordine professionale, cosicché l’aver già svolto, per un certo lasso di tempo, il servizio offerto si traduce in una garanzia di affidabilità e pone il destinatario al riparo dalla scarsa professionalità di soggetti improvvisatisi consulenti di questa o quella attività: in questo caso, sì, il richiedere un’esperienza minima nel settore vale ad assicurare la ratio sottesa al Sistema di consulenza aziendale e alla misura 111, così come ricostruita dalla difesa regionale (cioè offrire agli agricoltori l’opportunità di avvalersi di un servizio consulenziale d’eccellenza: pag. 17 controricorso).
Non altrettanto, però, dicasi allorquando il requisito esperienziale viene richiesto in aggiunta anche all’iscrizione ad un Albo od Ordine professionale, poiché detta iscrizione – in quanto presuppone un periodo di praticantato ed il superamento di un esame di stato, come esattamente dedotto con il secondo motivo di ricorso – integra già in re ipsa quel vaglio di professionalità perseguito dal legislatore comunitario e regionale, sicché non v’è necessità di richiedere alcuna esperienza ulteriore né il possesso di uno specifico percorso formativo.
Al più, un siffatto requisito ulteriore e successivo all’abilitazione professionale potrebbe essere richiesto – come è stato stabilito, ad esempio, dalla Regione Toscana – per il responsabile tecnico del servizio oggetto di consulenza (tuttavia formato, secondo la disciplina regionale toscana, anche da almeno altre due unità di personale tecnico): si veda il Decreto dirigenziale ARSIA 8 aprile 2008, n. 133, pubblicato sul B.U.R. 23.4.2008 e recante “Bando per il riconoscimento degli organismi abilitati all’erogazione di consulenza riguardante l’applicazione della condizionalità ed il miglioramento del rendimento globale dell’azienda – Reg. CE 1974/06 art. 15 comma 2, misura 114 del PSR – Toscana – 2007-2013”.
Nell’imporre, invece, il medesimo requisito esperienziale indifferenziatamente per tutto “il personale preposto alla fornitura dei servizi” e sia per le consulenze riservate ad iscritti ad Albi ed Ordini professionali che per quelle “libere” da simile iscrizione, l’Avviso regionale impugnato incorre, all’evidenza, nel vizio di disparità di trattamento dedotto con i motivi secondo e terzo qui all’esame, in quanto assoggetta ad uguale disciplina situazioni tra loro obiettivamente ineguali, effettivamente ponendosi, in tal modo, per gli iscritti ad Albi e Ordini, “quale discriminazione ingiustificata ed illogica rispetto agli altri soggetti ammessi a svolgere servizio di consulenza in possesso del solo titolo di studio e non anche della predetta iscrizione” (cfr. pag. 17 ricorso introduttivo).
7. Conclusivamente, il ricorso va accolto nei soli limiti della fondatezza del secondo e terzo motivo e, per l’effetto, l’impugnato Avviso regionale, approvato con deliberazione G.R. n. 1652/2007, va annullato nella parte in cui (Par. 2, Requisiti degli Enti che offrono servizi) richiede – quanto ai servizi di consulenza e informazione – per tutto il personale impiegato, e quindi anche per gli iscritti agli Ordini e Collegi ricorrenti:
– “un’attività almeno biennale nell’offerta di servizi alle imprese, su ambiti attinenti alle materie e settori per i quali si propone la consulenza”;

– un percorso formativo per almeno 60 ore nell’ultimo biennio ovvero un’ulteriore esperienza lavorativa di almeno un anno oltre ai due sopraindicati.

In considerazione della peculiarità della controversia e del suo – appena indicato – esito, le spese di lite possono essere integralmente compensate tra le parti.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo per l’Emilia-Romagna, Sezione I, così decide:
1) ACCOGLIE il ricorso in premessa, per quanto di ragione e nei sensi e nei limiti di cui in motivazione;

2) per l’effetto, annulla il provvedimento in epigrafe nelle esclusive parti sempre in motivazione indicate al numero 7;

3) compensa, tra le parti, le spese di lite.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.
Così deciso in Bologna il 5 giugno 2008.

Presidente f.to Calogero Piscitello

Cons. rel. est. F.to Giorgio Calderoni

Depositata in Segreteria in data 22.7.2008

L'articolo T.A.R. Emilia Romagna – Bologna – Sezione I – Sentenza – 22/7/2008 n.3474 proviene da Giustamm.

C. Piscitello Pres. R. Trizzino Est.
Carrozzeria Clipper snc di Busignani Marco e c. (Avv.ti A.
Mantero e P. Baronio) contro il Comune di Rimini (Avv.
W.M. Bernardi), l’INPS -Roma, l’INPS – Rimini ed il
Dirigente Settore Igiene Sanita’ del Comune Rimini (tutti non
costituiti) e nei confronti di Carrozzeria e officina E.M.G.T.
(non costituita)

in tema di regolarità contributiva negli appalti pubblici con particolare riferimento alla sussistenza delle condizioni di gravità e definitività dell’irregolarità ora richieste dal Codice dei Contratti

1. Contratti della P.A. – Regolarità contributiva – È requisito indispensabile per la stipulazione del contratto e per la partecipazione alla gara

2. Contratti della P.A. – Regolarità contributiva – Verifica – Competenza – Enti previdenziali – Certificazioni – Insindacabilità da parte delle stazioni appaltanti
3. Contratti della P.A. – Regolarità contributiva – Articolo 38 lettera i del D.Lgs 12 aprile 2006 n. 163 – Impone che il provvedimento che dispone l’esclusione sia congruamente motivato e giustificato dall’Amministrazione procedente con riguardo alla sussistenza delle condizioni di gravità e definitività della violazione

1. La regolarità contributiva è requisito indispensabile non solo per la stipulazione del contratto, bensì per la stessa partecipazione alla gara, per cui l’impresa deve essere in regola con i relativi obblighi fin dalla presentazione della domanda e conservare tale regolarità per tutto lo svolgimento della procedura, essendo tale requisito indice rivelatore della correttezza dell’impresa nei rapporti con le proprie maestranze.

2. A seguito dell’entrata in vigore della disciplina sul certificato di regolarità contributiva, dettata dall’art. 2 del D.L. 25 settembre 2002 n. 210, così come modificato dalla legge di conversione 22 novembre 2002 n. 266 e dall’art. 3, comma 8 lett. b-bis) del d.lgs. 14 agosto 1996 n. 494 (lettera aggiunta dall’art. 86, comma 10, del d.lgs. 10 settembre 2003 n. 276), la verifica della regolarità contributiva non è più di competenza delle stazioni appaltanti, ma è demandata agli enti previdenziali, le cui certificazioni si impongono alle stazioni appaltanti, che non possono sindacarne il contenuto

3. In base alla nuova normativa introdotta dal Codice dei contratti (articolo 38 lettera i del D.Lgs 12 aprile 2006 n. 163) sono esclusi dalla partecipazione alla gara e non possono conseguentemente conseguirne l’aggiudicazione, quei soggetti “che hanno commesso violazioni gravi, definitivamente accertate, alle norme in materia di contributi presidenziali e assistenziali, secondo la legislazione italiana o dello Stato in cui sono stabiliti”. La formulazione della disposizione testé citata esclude dunque che possano trovare applicazione i principi consolidatisi in materia sotto la vigente disciplina (articolo 75 del d.p.r. 554 del 1999) e impone che il provvedimento che dispone l’esclusione sia congruamente motivato e giustificato dall’Amministrazione procedente con riguardo alla sussistenza delle condizioni di gravità e definitività della violazione (fattispecie in cui non soso stati ritentuti sussistenti tali requisiti in considerazione dell’importo e delle circostanze in cui è emersa la contestata irregolarità peraltro non conosciuta dal legale rappresentante della partecipante al momento della presentazione della domanda di partecipazione)

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE
PER L’EMILIA-ROMAGNA
BOLOGNA

Registro Sentenze: 3470/2008
Registro Generale: 485/2008

nelle persone dei Signori:

CALOGERO PISCITELLO Presidente
ROSARIA TRIZZINO Consigliere, relatore
SERGIO FINA Consigliere

ha pronunciato la seguente

nella Camera di Consiglio del 22 Maggio 2008

Visto il ricorso 485/2008 proposto da:

CARROZZERIA CLIPPER SNC DI BUSIGNANI MARCO E C.

rappresentata e difesa da:

MANTERO AVV. ALESSANDRO
BARONIO AVV. PIETRO

con domicilio eletto in BOLOGNA

VIA CASTIGLIONE 43
presso
ROSSI AVV. LOREDANA

contro

COMUNE DI RIMINI

rappresentato e difeso da:

BERNARDI AVV. WILMA MARINA

con domicilio eletto in BOLOGNA

– della disposizione 13 marzo 2008 n. 46498 del Dirigente Settore Igiene Sanità Archivio Protocollo e Autoparco del Comune di Rimini, con cui si è deciso di rinviare a successivo provvedimento l’aggiudicazione della gara relativa a “prestazioni di servizio per riparazione di parti di carrozzeria”, per effettuare approfondimenti relativamente alla posizione della prima classificata “Carrozzeria Clipper s.n.c.”;

– della successiva determinazione dirigenziale 20 marzo 2008 n. 454, con cui si è convertita l’anzidetta disposizione dirigenziale in determinazione dirigenziale, con effetto ex tunc;

– della determinazione dirigenziale 20 marzo 2008 n. 455 del nominato Dirigente del Comune di Rimini che ha disposto l’esclusione della Ditta Clipper s.n.c., a seguito dell’accertata irregolarità del DURC;

– della ulteriore determinazione dirigenziale 14 aprile n. 569 con cui si è proceduto all’aggiudicazione del servizio alla seconda migliore offerta, presentata dall’impresa “Carrozzeria e Officina E.M.G.T. con sede a Rimini in via Brodoloni n.8;

– del Documento Unico di Regolarità Contributiva (DURC) dell’INPS sede di Rimini in data 25 febbraio 2008 ricevuto dall’Amministrazione Comunale il 14.3.2008, e del documento esplicativo della stessa Direzione Provinciale INPS di Rimini in data 6 marzo 2008 prot. Inf. INPS 3201.06/03/2008.0030746;

Visti gli atti e i documenti depositati con il ricorso;
Vista la domanda di sospensione della esecuzione del provvedimento impugnato, presentata in via incidentale dal ricorrente;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Rimini;
Uditi nella camera di consiglio del 22 maggio 2008, relatore il Cons. Rosaria Trizzino, gli avvocati delle parti, come specificato nel verbale di udienza, anche in ordine all’eventualità dell’adozione di decisione in forma semplificata;
Visti gli articoli 21 e 26 della legge 6 dicembre 1971 n. 1034 come modificati dalla legge 21 luglio 2000 n. 205;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

1. – Con il ricorso in oggetto la Carrozzeria Clipper S.n.c. impugna:
a) il provvedimento 13 marzo 2008 n. 46498 con cui il Dirigente Settore Igiene, Sanità, Archivio, Protocollo e Autoparco del Comune di Rimini ha rinviato l’aggiudicazione della gara indetta per l’affidamento del Servizio riparazioni di carrozzeria su veicoli comunali per il biennio 2008-2009, per effettuare approfondimenti relativi alla posizione della ricorrente;

b) il provvedimento 20 marzo 2008 n. 455 con cui il Dirigente suddetto ha escluso l’offerta presentata dalla Carrozzeria Clipper S.n.c. per l’accertata irregolarità contributiva (contributi INPS) al 12 febbraio 2008;

c) il provvedimento dirigenziale 14 aprile 2008 n. 569 di aggiudicazione del servizio all’impresa Carrozzeria e Officina E.M.G.T.;

d) il documento unico di regolarità contributiva (DURC) dell’Inps –sede di Rimini in data 25 febbraio 2008.

2. – A sostegno dell’impugnativa deduce:
1) Insussistenza dei presupposti per l’esclusione: eccesso di potere per falso ed erroneo presupposto; travisamento dei fatti e difetto di motivazione in relazione alla memoria presentata in data 4 marzo 2008;
2) Illegittimità del DURC ed eccesso di potere per travisamento, erronea indicazione dei presupposti sulla posizione della ditta Clipper s.n.c.;
3) Illegittimità derivata dell’aggiudicazione al controinteressato e della sospensione di aggiudicazione in favore della Clipper;
nonché come da atto di motivi aggiunti notificato il 19 maggio 2008:
4) Violazione dell’articolo 38 lettera i) del d.lgs 12 aprile 2006 n. 163 e violazione dell’articolo 3 della legge 7 agosto 1990 n. 241 ed eccesso di potere per difetto di motivazione.
3. – Si è costituito in giudizio il Comune di Rimini contestando le censure svolte dalla ricorrente e chiedendo la reiezione del ricorso e dell’istanza cautelare ed eccependo il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo in relazione all’impugnativa del DURC.
3.1- Nella Camera di consiglio del 22 maggio 2008, fissata per la trattazione della domanda cautelare, il ricorrente ha dichiarato di rinunciare all’impugnativa avverso il Durc e il Collegio, ricorrendone i presupposti, ha trattenuto il ricorso in decisione ai sensi e per gli effetti dell’articolo 9 della legge 205 del 2000.
3.2 – Peraltro, prima di esaminare il merito del ricorso, si deve preliminarmente dare atto che in data 28 maggio si è costituito in giudizio l’Inps chiedendo la reiezione del ricorso.
Tale costituzione, successiva alla Camera di consiglio del 22 maggio 2008 nella quale il ricorso è stato trattenuto in decisione ai sensi dell’articolo 9, è tardiva e comunque del tutto irrilevante avendo la parte ricorrente rinunciato all’impugnativa avverso il Durc, di cui al secondo motivo.
4. – In relazione alle censure dedotte con il primo, terzo e quarto motivo, che per la loro correlazione possono essere esaminate congiuntamente, va innanzitutto precisato quanto segue:
– si contesta alla società ricorrente l’irregolarità contributiva al 12 febbraio 2008, così come risultante dal Durc in data 25 febbraio 2008 con riferimento alla posizione contributiva del legale rappresentante Busignani Marco e precisamente all’omessa c
– più specificamente dalla documentazione in atti risulta che in data 21 febbraio 2008 è stata notificata al ricorrente cartella esattoriale per il pagamento della somma di € 2.287,00 a titolo di contributi IVS a percentuale sul reddito, eccedenti il mini
– in data 4 marzo 2004 il ricorrente ha provveduto a pagare la cartella, l’Inps tuttavia ha confermato l’irregolarità contributiva così come certificata con riferimento al 12 febbraio 2008 e l’Amministrazione comunale ha definitivamente aggiudicato la gar
4.1 – Ciò posto rileva il Collegio:
a) la regolarità contributiva è requisito indispensabile non solo per la stipulazione del contratto, bensì per la stessa partecipazione alla gara, per cui l’impresa deve essere in regola con i relativi obblighi fin dalla presentazione della domanda e conservare tale regolarità per tutto lo svolgimento della procedura, essendo tale requisito indice rivelatore della correttezza dell’impresa nei rapporti con le proprie maestranze.
b) secondo il prevalente insegnamento giurisprudenziale, a seguito dell’entrata in vigore della disciplina sul certificato di regolarità contributiva, dettata dall’art. 2 del D.L. 25 settembre 2002 n. 210, così come modificato dalla legge di conversione 22 novembre 2002 n. 266 e dall’art. 3, comma 8 lett. b-bis) del d.lgs. 14 agosto 1996 n. 494 (lettera aggiunta dall’art. 86, comma 10, del d.lgs. 10 settembre 2003 n. 276), la verifica della regolarità contributiva non è più di competenza delle stazioni appaltanti, ma è demandata agli enti previdenziali, le cui certificazioni si impongono alle stazioni appaltanti, che non possono sindacarne il contenuto. (cfr. di recente Consiglio Stato , V, 23 gennaio 2008 , n. 147)
c) in base alla nuova normativa introdotta dal Codice dei contratti (articolo 38 lettera i del D.Lgs 12 aprile 2006 n. 163) sono esclusi dalla partecipazione alla gara e non possono conseguentemente conseguirne l’aggiudicazione, quei soggetti “che hanno commesso violazioni gravi, definitivamente accertate, alle norme in materia di contributi presidenziali e assistenziali, secondo la legislazione italiana o dello Stato in cui sono stabiliti”;
d) la formulazione della disposizione testé citata esclude dunque che possano trovare applicazione i principi consolidatisi in materia sotto la vigente disciplina (articolo 75 del d.p.r. 554 del 1999) e impone che il provvedimento che dispone l’esclusione sia congruamente motivato e giustificato dall’Amministrazione procedente con riguardo alla sussistenza delle condizioni di gravità e definitività della violazione.
4.2 – Premesso e chiarito quanto sopra, il Collegio deve rilevare che nella fattispecie, in considerazione dell’importo e delle circostanze in cui è emersa la contestata irregolarità, non si tratta di violazione grave, né di violazione definitivamente accertata.
Risulta infatti dimostrato che l’irregolarità contestata (che sembra originata da una diversa interpretazione delle norme in materia da parte del professionista incaricato) non era conosciuta dal legale rappresentante della carrozzeria Clipper al momento della presentazione della domanda in quanto la notifica della cartella esattoriale è del 21.2.2008, mentre l’offerta della ricorrente è stata presentata il 12.2.2008.
Il Busignani poi, ha immediatamente provveduto al pagamento della cartella esattoriale e conseguentemente, al momento dell’aggiudicazione la sua posizione risultava regolare.
Alla stregua delle suesposte considerazioni deve pertanto ritenersi che l’esclusione dell’offerta della società ricorrente incorre nelle censure dedotte con i motivi all’esame.
5. – Il ricorso va pertanto accolto e per l’effetto gli impugnati provvedimenti devono essere annullati.
Tuttavia ricorrono giusti motivi per compensare interamente fra le parti le spese e competenze del giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo per l’Emilia-Romagna, Bologna Sezione I, accoglie il ricorso in epigrafe indicato e per l’effetto annulla gli impugnati provvedimenti.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Bologna, il 22 maggio e il 19 giugno 2008.

Presidente f.to Calogero Piscitello
Cons. Rel. est. F.to Rosaria Trizzino

Depositata in Segreteria in data 22.7.2008

L'articolo T.A.R. Emilia Romagna – Bologna – Sezione I – Sentenza – 22/7/2008 n.3470 proviene da Giustamm.

Pres. Pugliese – Est. Sestini
A.G. s.r.l. (avv. Mastromarino) / Comune di Carbognano (avv.ti Santiapichi E Tradardi) – F.P. s.r.l. (avv. Raffaelli)

rimette alla Corte di Giustizia la questione pregiudiziale relativa alla compatibilità comunitaria della disciplina italiana sulle distanze tra impianti stradali di distribuzione carburanti

Autorizzazioni e concessioni – concessione per la costruzione di un impianto stradale di distribuzione di carburanti e lubrificanti e GPL – Distanze minime rispetto ad impianti preesistenti – Art. 13 legge regionale del Lazio in riferimento al D. Lgs. n. 32/1998, alla l. n. 57/2001 ed al D.M. 31 ottobre 2001 – Dubbia compatibilità con gli artt. 43, 48, 49 e 56 del Trattato CE – Rimessione della questione alla Corte di Giustizia ai sensi dell’art. 234 del Trattato CE

E’ dubbia, e va rimessa alla Corte di Giustizia delle Comunità Europee, la questione concernente la compatibilità con il Diritto comunitario, e segnatamente con gli artt. 43, 48, 49 e 56 del Trattato CE e con i principi comunitari di concorrenza economica e di non discriminazione giuridica sanciti dal medesimo Trattato, delle norme regionali e nazionali italiane che prevedono distanze minime obbligatorie fra gli impianti stradali di distribuzione di carburanti, tra cui l’art. 13 della legge regionale del Lazio, nonché le norme di legge nazionali di riferimento (D. Lgs. n. 32/1998 e successive modifiche ed integrazioni, legge n. 57/2001 e D.M. in data 31 ottobre 2001), per la parte in cui hanno consentito, o comunque non hanno impedito, nell’esercizio delle competenze normative dello Stato italiano, la previsione di distanze minime fra gli impianti stradali di distribuzione di carburanti da parte del citato art. 13.

sulla compatibilità comunitaria della disciplina nazionale in materia di distanze tra impianti stradali di distribuzione di carburanti

R E P U B B L I C A I T A L I A N A
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER IL LAZIO
Sezione Seconda Bis

ha pronunciato la seguente

ORDINANZA

sul ricorso n. 5599/2008 proposto da
Attanasio Group S.r.l., rappresentata e difesa dall’Avvocato Cosimo Alfonso Mastromarino ed elettivamente domiciliata presso lo studio del medesimo in Roma, Via Montecervialto n. 165;

contro

il Comune di Carbognano, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso in giudizio dagli Avvocati Xavier Santiapichi e Nicolettta Tradardi ed elettivamente domiciliato presso lo studio del primo in Roma, Via A. Bertoloni n. 44;

e nei confronti

di Felgas Petroli S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa in giudizio dall’ Avvocato Giuliana Raffaelli ed elettivamente domiciliata presso il suo studio in Roma, Via Cassia n. 837;

per l’annullamento
a) del permesso di costruire n. 5/2007 rilasciato alla Felgas Petroli S.r.l. per la realizzazione di una stazione di servizio di carburanti e ristoro in località “Capannelle” dall’Ufficio Tecnico del Comune di Carbognano;
b) del silenzio-assenso, se ed in quanto formatosi sulla richiesta della controinteressata di installazione dell’impianto petrolifero ,
c) di ogni altro provvedimento o atto connesso, preordinato, presupposto e conseguente, ivi compresa la nota del Comune di Carbognano n. 846 del 27.02.08.

Visto il ricorso ed i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune intimato e della società controinteressata;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese; Visti gli atti tutti della causa; Relatore alla camera di consiglio del 3 luglio 2008 il dott. Raffaello Sestini, uditi gli Avvocati di parte presenti come da verbale e informati gli stessi Avvocati della possibilità di decisione del merito del ricorso con sentenza succintamente motivata ai sensi dell’art. 3, comma 1, della legge 21 luglio 2000 n. 205;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:

FATTO E DIRITTO

1. Nella camera di consiglio del 3 luglio 2008 questo TAR del Lazio, sede di Roma, Sezione II bis, ha esaminato l’istanza cautelare incidentale di sospensione dell’efficacia degli atti amministrativi del Comune di Carbognano (in provincia di Viterbo) di assenso alla realizzazione di un impianto stradale di distribuzione di carburanti, impugnati dall’impresa Attanasio Group S.r.l.

1.1 La società ricorrente aveva presentato al confinante Comune di Caprarola domanda di concessione per la costruzione di un impianto stradale di distribuzione di carburanti e lubrificanti e GPL, da realizzare al Km. 6.341 della strada provinciale “Massarella”, ma nel corso del procedimento amministrativo aveva scoperto che, nel frattempo, il citato Comune di Carbognano aveva già rilasciato all’impresa controinteressata FELGAS Petroli S.r.l. il permesso per la costruzione di un impianto di distribuzione di carburanti al Km 6.750 della medesima strada provinciale Massarella, cioè ad una distanza di 459 metri dal sito oggetto della propria domanda.

Il già avvenuto rilascio del titolo alla società controinteressata da parte del Comune di Carbognano impediva in via assoluta l’accoglimento della domanda da parte del confinante Comune di Caprarola, che ne informava la società ricorrente, in quanto la collocazione dei due impianti a 459 metri di distanza avrebbe comportato la violazione della distanza minima di 3 km., Fissata dall’art. 13 della legge della Regione Lazio n. 8/2001 in conformità alle previsioni del decreto legislativo n. 32/1998 e successive modifiche e integrazioni.

1.2 L’impresa Attanasio Group Sr,l, proponeva quindi ricorso al TAR del Lazio contro il rilascio del titolo alla controinteressata, presentando istanza cautelare incidentale.

Nella citata camera di consiglio del 3 luglio 2008 questo Tribunale, dopo averne informato i Difensori delle Parti presenti in camera di consiglio, ha ritenuto possibile decidere immediatamente il merito della causa con una sentenza redatta in forma abbreviata quanto alla motivazione, poiché è risultata evidente la non fondatezza delle censure di illegittimità dedotte dalla ricorrente (che saranno di seguito illustrate), dovendo il Tribunale, di conseguenza, respingere il ricorso, ai sensi dell’art. 3, comma 1, della legge 21 luglio 2000 n. 205.

1.3 Secondo la disciplina nazionale del processo amministrativo, il Tribunale per decidere il giudizio con sentenza deve, però, previamente esaminare la stessa ammissibilità del ricorso, accertando la sussistenza, insieme ad altri requisiti, di uno specifico e differenziato interesse del ricorrente ad agire in giudizio, meritevole di tutela giuridica secondo il vigente ordinamento.

La verifica di ammissibilità sopra indicata ha dato esito positivo, in quanto la società ricorrente, avendo legittimamente fatto domanda per realizzare e gestire, nell’ambito della propria attività d’impresa, un impianto stradale di distribuzione di carburanti nel Comune di Caprarola, ha poi impugnato davanti a questo Tribunale, in tempi e con modi conformi alle previsioni di legge, gli atti amministrativi del confinante Comune di Carbognano che, nelle more dell’istruttoria amministrativa della citata domanda, hanno consentito ad un’altra impresa (la controinteressata Felgas Petroli S.r.l.) di realizzare un analogo impianto a breve distanza dal sito proposto, e che, quindi, impediscono, in via assoluta e definitiva, al Comune di Caprarola di accogliere la domanda dalla medesima ricorrente, a causa delle disposizioni di legge nazionale e regionale che disciplinano e limitano l’installazione di impianti stradali di distribuzione di carburanti e che, in particolare, prescrivono distanze minime fra gli impianti, sicuramente superiori a quella fra i due siti in esame.

1.4 Pur in presenza del descritto danno grave ed irreparabile per la ricorrente (la realizzazione dell’impianto della controinteressata ad una distanza inferiore a quella minima di legge preclude, infatti, l’accoglimento della sua domanda), a causa della evidente non fondatezza delle censure il Tribunale non può accogliere l’istanza cautelare incidentale per mancanza del prescritto “fumus boni juris”, e deve anzi adottare una “sentenza breve” di rigetto del ricorso.

Non vi è, infatti, alcun dubbio che, in presenza di un impianto posto ad una distanza inferiore a quella minima di legge e munito delle necessarie autorizzazioni, ed essendo risultata evidente la non fondatezza dei vizi procedurali dedotti dalla ricorrente al riguardo, non residui per la stessa ricorrente alcuna possibilità che la domanda per realizzare e gestire un proprio impianto abbia esito favorevole.
2. A giudizio di questo stesso Tribunale, peraltro, le disposizioni di legge statale e regionale in esame (art. 13 della legge della Regione Lazio n. 8/2001 e conformi previsioni del decreto legislativo n. 32/1998 e successive modifiche e integrazioni), che impongono o comunque consentono limitazioni all’installazione di nuovi impianti stradali di distribuzione di carburanti e che, in particolare, prevedono distanze minime fra gli impianti, palesano la propria possibile illegittimità per violazione degli artt. 43, 49 e 56 del Trattato CE e dei principi comunitari di concorrenza economica e di non discriminazione sanciti dal medesimo Trattato CE.

Ritiene pertanto, questo Tribunale, di sottoporre all’esame della Corte di Giustizia delle Comunità Europee, ai sensi dell’art. 234 del Trattato, una pronunzia pregiudiziale avente ad oggetto la compatibilità delle disposizioni in esame con le norme ed i principi del Diritto dell’Unione Europea, sottolineando come la definizione di siffatta questione, ad opera dell’organo di giustizia comunitario, sia rilevante ai fini della decisione delle presente controversia.
2.1 La questione di legittimità comunitaria sopra indicata assume, infatti, un valore determinante ai fini della decisione del presente giudizio, poiché se, come questo Tribunale ritiene, le norme nazionali e regionali che impongono distanze minime fra impianti nel caso concreto in esame violano diritti e libertà fondamentali garantiti dal Diritto comunitario a tutti i cittadini dell’Unione Europea, allora, secondo il consolidato orientamento della Corte di Giustizia, le medesime norme devono essere disapplicate dalle autorità italiane.

L’Amministrazione dovrà, quindi, esaminare la domanda della ricorrente ed accoglierla qualora sussistano i prescritti requisiti, indipendentemente dalla vicinanza dell’impianto già autorizzato alla controinteressata, né la ricorrente potrà altrimenti dolersi della previa autorizzazione di detto impianto, in quanto, secondo la giurisprudenza amministrativa italiana, nessun operatore economico ha un interesse legittimamente tutelato a lucrare situazioni indebitamente restrittive dei principi di libera iniziativa economica e di concorrenza.

2.2 Ne consegue che, in caso di riconosciuta incompatibilità comunitaria e di conseguente disapplicazione delle norme nazionali e regionali ostative alla realizzazione dell’impianto della ricorrente, questo stesso Tribunale, secondo la vigente disciplina del processo amministrativo, non potrà rigettare il ricorso, ma dovrà, al contrario, dichiarare la sua inammissibilità per carenza di interesse della ricorrente, in quanto l’amministrazione competente sarà tenuta, alla stregua del diritto e della giurisprudenza comunitari ed in conformità al giudicato formatosi sui motivi della pronuncia di inammissibilità di questo Tribunale, ad istruire e definire la domanda della ricorrente per realizzare l’impianto nel sito proposto, restando del tutto indifferente, sotto il profilo giuridico che qui rileva, l’impugnata autorizzazione dell’impianto della controinteressata, posto ad una distanza inferiore a quella prevista da disposizioni di legge che dovranno, peraltro, essere disapplicate.

2.3 E’ evidente che i due descritti possibili esiti del presente giudizio differiscono in modo significativo, quanto alla soddisfazione dell’interesse sostanziale azionato dalla ricorrente, a poter legittimamente svolgere la propria attività d’impresa in conformità al diritto nazionale e comunitario, in quanto, nel caso in cui le norme di legge statale e regionale sulle distanze dovessero risultare legittime sotto il profilo comunitario, ed il ricorso in epigrafe dovesse quindi essere respinto in quanto infondato, la medesima ricorrente vedrebbe irrimediabilmente respinta la domanda per la realizzazione del proprio impianto.

2.4 Questo Tribunale deve pertanto sospendere il giudizio e rimettere la questione pregiudiziale di compatibilità comunitaria delle disposizioni nazionali e regionali in esame alla Corte di Giustizia, al fine di garantire il principio comunitario di effettività della tutela giurisdizionale richiesta dalla ricorrente. Al riguardo, va osservato che, in base ad una costante giurisprudenza comunitaria, l’effettività della tutela giurisdizionale costituisce un principio generale di diritto comunitario, derivante dalle tradizioni costituzionali comuni agli Stati membri e sancito dagli artt. 6 e 13 della Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali (sentenze 15 maggio 1986, causa 222/84, Johnston; 15 ottobre 1987, causa 222/86, Heylens e a.; 27 novembre 2001, causa C-424/99, Commissione/Austria; 25 luglio 2002, causa C-50/00 P, Unión de Pequeños Agricultores/Consiglio e 19 giugno 2003, causa C-467/01, Eribrand), ora ribadito anche all’art. 47 della Carta dei diritti fondamentali, proclamata a Nizza il 7 dicembre 2000.

Costituisce, conseguentemente, compito dei giudici nazionali, secondo il principio di collaborazione enunciato dall’art. 10 CE, garantire la tutela giurisdizionale dei diritti spettanti ai singoli in forza delle norme di diritto comunitario (v., in tal senso, sentenze 16 dicembre 1976, causa 33/76, Rewe e causa 45/76, Comet; 9 marzo 1978, causa 106/77, Simmenthal; 19 giugno 1990, causa C-213/89, Factortame e a., nonché 14 dicembre 1995, causa C-312/93, Peterbroeck).

3. Più in particolare, quanto alla sopra indicata non fondatezza delle censure dedotte, questo Tribunale osserva che la ricorrente propone due motivi di ricorso, entrambi contestati dall’amministrazione comunale intimata e dall’impresa controinteressata, costituitesi in giudizio.

3.1 Con il primo motivo di ricorso, vengono dedotti la violazione dei principi generali del giusto procedimento, la violazione degli artt. 6,7 e 21-octies della legge n.241/1990 e l’eccesso di potere per difetto di istruttoria, sviamento, arbitrarietà ed ingiustizia manifesta, carenza assoluta di potere e contraddittorietà con precedenti provvedimenti.

Le censure in esame hanno riguardo alla emarginazione della ricorrente dal procedimento di rilascio del permesso a costruire chiesto e conseguito dalla controinteressata per un sito posto in prossimità a quello già richiesto dalla medesima ricorrente e quindi ad esso alternativo.

3.2 Con il secondo motivo di ricorso, si contesta la violazione e falsa applicazione degli artt.1 e 2 del D.lgs. n. 32/1998 e degli artt.13 e 14-bis della legge della Regione Lazio n. 8/2001, nonché l’eccesso di potere per travisamento, erroneità dei presupposti, difetto di istruttoria, difetto assoluto di motivazione, sviamento dalla causa tipica ed irragionevolezza.

Al riguardo, la ricorrente espone che a norma degli artt. 1 e 2 del citato D.Lgs. n. 32/1998 La P.A. avrebbe dovuto congiuntamente esaminare il duplice e contestuale profilo provvedimentale dell’autorizzazione e del permesso di costruire, invece di rilasciare alla controinteressata il titolo edilizio senza acquisire né attendere i necessari pareri concernenti la emanazione dell’autorizzazione petrolifera; la P.A. inoltre avrebbe dovuto applicare i criteri di priorità previsti dall’art.14-bis della legge regionale n. 8/2001 in relazione al criterio delle distanze minime previsto dall’art. 13, facendo quindi prevalere la priorità cronologica e qualitativa della richiesta della ricorrente.

3.3 Come si è anticipato, entrambi i motivi di censura si palesano infondati. In particolare, la realizzazione di un impianto di distribuzione di carburanti, con annessi bar e tavola calda o mensa e ristorante, era già stata espressamente prevista (in conformità al piano distributori carburanti approvato con delibera del Consiglio Comunale nell’anno 2005), dal bando dell’asta pubblica del Comune di Carbognano (debitamente pubblicizzato erga omnes), per la vendita del terreno poi aggiudicato alla controinteressata, che otteneva un permesso di costruire condizionato alla presentazione, prima dell’inizio dei lavori, dei necessari nulla osta, che venivano poi rilasciati dagli Enti competenti. L’assenso alla realizzazione dell’impianto della controinteressata costituiva, quindi, un atto dovuto in esito ad una procedura conforme alle previsioni del D. Lgs. N. 32/1998.

3.4 La ricorrente, a propria volta, aveva presentato una prima domanda indicando però un terreno sottoposto a vincolo idrogeologico, ed aveva quindi dovuto rinnovare sostanzialmente il proprio progetto e chiedere di nuovo i necessari pareri, perdendo in tal modo l’invocata priorità cronologica, e risultando quindi infondate, anche sotto tale profilo, le censure relative alla mancata ponderazione della propria domanda.

4. Quanto alla valutazione di questo Tribunale circa la possibile incompatibilità delle disposizioni di legge nazionali e regionali applicabili alla fattispecie, per la parte in cui prescrivono o consentono di prescrivere distanze minime fra impianti, con le norme ed i principi del Trattato, si ricorda che il sistema di distribuzione dei carburanti è stato oggetto di una profonda riforma operata, in attuazione della legge n. 59 del 1997, con il D. Lgs. 11 febbraio 1998, n. 32, successivamente modificato in più punti dal D.Lgs. 8 settembre 1999, n. 346 e dal D.L. n. 383/99, convertito dalla legge n. 49671999, ai quali ha fatto seguito l’art. 19 della legge n. 57/2001, che ha prescritto l’adozione di un Piano nazionale, emanato con DM 31 ottobre 2001, con il quale alle regioni è stata riconosciuta una importante funzione programmatoria, mediante l’elaborazione di documenti di programmazione, da concordarsi tra gli operatori, i comuni, le province e la regione stessa, che contengano, tra l’altro, la definizione di criteri autorizzativi per l’installazione di nuovi impianti.

Secondo la migliore dottrina, ma anche secondo il “parere motivato” della Commissione europea e le due “segnalazioni” dell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (che saranno più avanti esaminati), le citate disposizioni legislative nazionali, ed in particolare la legge n. 57/2001 ed il D.M. in data 31 ottobre 2001, nel prevedere misure transitorie di razionalizzazione del mercato (peraltro poi proseguite a tempo indefinito) e nel rinviare alle competenze regionali e locali per la definizione dei criteri per la razionalizzazione della rete distributiva stradale dei carburanti, senza peraltro porre chiare previsioni circa il rispetto delle finalità di liberalizzazione del mercato dichiaratamente perseguite (la concorrenza è stata riconosciuta dalla Corte Costituzionale quale materia di competenza esclusiva dello Stato), hanno consentito l’adozione di atti programmatori regionali e locali e di leggi regionali (quali la legge regionale del Lazio n. 8/2001, applicabile alla fattispecie) che hanno disciplinato in modo restrittivo, e quindi hanno limitato, la possibilità di realizzare e gestire nuovi impianti stradali di distribuzione di carburanti (e quindi di razionalizzare la rete distributiva, riducendone i costi per l’utente finale grazie ai meccanismi di mercato basati sulla concorrenza) specificando, ad esempio, il numero massimo di impianti che possono essere installati in una data zona e le loro tipologie; la superficie minima, gli orari di apertura nonché, così come avviene nel caso in esame, le distanze minime fra impianti.

4.1 Come si è sopra indicato, l’art. 13 della citata legge regionale n. 8/2001 e le altre disposizioni regionali e locali ostative all’apertura di nuovi impianti appaiono essere state adottate nel rispetto delle competenze attribuite dal Titolo V della Costituzione, in mancanza di chiare disposizioni ostative adottate dallo Stato, né sembrano violare puntuali norme di legge statale di tutela della concorrenza nel settore merceologico in esame, ma ciò non esime il giudice dall’effettuare, anche d’ufficio, la verifica della conformità delle medesime disposizioni al diritto dell’Unione Europea, ove le stesse disposizioni siano applicabili nel giudizio a quo e si rivelino decisive ai fini della definizione della controversia.

4.2 A giudizio di questo TAR del Lazio, sede di Roma, Sezione II bis, dunque l’art. 13 della legge regionale del lazio n. 8/2001, per la parte in cui impone il rispetto di una distanza minima fra impianti ai fini della possibilità di realizzare e gestire un nuovo impianto stradale di distribuzione di carburanti, al pari delle altre disposizioni di legge statale e regionale che prevedono o consentono di prevedere ingiustificate limitazioni all’ingresso di nuovi operatori nel mercato della distribuzione di carburanti, appare in grado di ostacolare indebitamente l’esercizio delle libertà fondamentali garantite dal Trattato a tutti i cittadini dell’Unione Europea.

4.3 In particolare, la previsione di distanze minime tra impianti condiziona direttamente l’accesso all’attivita` di distribuzione di carburanti e penalizza l’entrata di nuovi operatori, italiani o di altri Paesi dell’Unione, sul mercato italiano, favorendo indebitamente gli operatori esistenti, e quindi è suscettibile di violare le disposizioni del Trattato che sanciscono il rispetto dei principi di concorrenza, di libertà di stabilimento e di libera prestazione di servizi.

A giudizio del Collegio, si può quindi ritenere che le previsioni legislative in esame configurino una indebita restrizione alle libertà di concorrenza, di stabilimento e di prestazione dei servizi garantite a tutti i cittadini dell’Unione europea e che le Autorità amministrative e giudiziarie nazionali siano, conseguentemente, chiamate a disapplicarle.

4.4 La incongruità ed irragionevolezza delle previsione di distanze minime fra gli impianti, rispetto alle invocate finalità di sicurezza stradale, di tutela sanitaria ed ambientale e di razionalizzazione del servizio reso agli utenti, emerge evidente considerando che la prescrizione non si applica al fine di conformare l’esistenza degli impianti preesistenti, ma solo al fine di limitare la possibilità di installarne di nuovi.

La previsione di distanze minime fra impianti non può, poi, trovare giustificazione in superiori esigenze di tutela della salute, della sicurezza e del territorio, alla luce dei vincoli già previsti dal d.lgs. n. 32/1998 e successive modifiche per il rilascio delle autorizzazioni all’apertura di un nuovo impianto, dovendo il Comune verificarne la conformità – tra l’altro – alle disposizioni del piano regolatore, alle prescrizioni concernenti la sicurezza sanitaria, ambientale e stradale, alle disposizioni per la tutela dei beni storici e artistici, nonché alle prescrizioni per la prevenzione degli incendi. Il rispetto delle norme a tutela della salute, della sicurezza e del territorio appare, pertanto, già assicurato dai controlli compiuti dal comune, che rendono superflua, e quindi ingiustificata, l’introduzione di distanze minime.

5. Le perplessità avanzate dal Collegio circa la compatibilità comunitaria dell’art. 13 della legge regionale n. 8/2001 e delle norme di legge statale di riferimento, appaiono avvalorate non solo dalle segnalazioni, in data 4 novembre 2004 e 18 gennaio 2007, inviate dall’ Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato al Parlamento ed al Governo italiano, con le quali si formulano una serie di considerazioni critiche sul sistema normativo italiano in materia di distribuzione carburanti, ritenuto anticoncorrenziale, ma anche dalla posizione recentemente assunta dalla Commissione europea.

5.1 La Commissione europea il 12 ottobre 2004 ha inviato all’Italia una lettera di messa in mora per esser venuta meno, in relazione alla normativa che fissa le condizioni per l’apertura e la gestione di impianti di distribuzione di carburante, agli obblighi imposti dall’articolo 43 del trattato relativo alla libertà di stabilimento. Con nota del12 ottobre 2005 la Commissione Europea ha poi comunicato l’avvio di una procedura di infrazione (procedura d’infrazione 2004/4365) nei confronti dell’Italia, per la ritenuta contrarietà della disciplina che attiene alle autorizzazioni per l’installazione e la gestione degli impianti di distribuzione carburanti ed in particolare del D.lgs n° 32/98, del Piano nazionale per l’ammodernamento del sistema distributivo carburanti e di numerose disposizioni di leggi regionali, con le previsionÌ dell’ articolo 43 del Trattato CE, che prevede il divieto di operare restrizioni alla libertà di stabilimento dei cittadini di uno stato membro nel quadro del mercato interno.

5.2 In estrema sintesi, le osservazioni mosse alla normativa nazionale e regionale possono essere riassunte nella incompatibilità comunitaria:

– dei criteri, contenuti nelle normative regionali e nel Decreto Ministeriale del 31 ottobre 2001, che prevedono bacini di utenza e che definiscono soglie di offerta massima in base ad alcuni parametri;
– dell’obbligo di chiudere un numero minimo di impianti prima dell’installazione o del trasferimento di un altro impianto;
– delle condizioni di superficie minima, di servizi connessi o di attività commerciali integrative rispetto alla distribuzione dei carburanti;
– della previsione di orari e turni di chiusura obbligatori, per i servizi “oil” e “non oil”;
– e, infine, del criterio della distanza minima tra esercizi, la cui possibile illegittimità comunitaria è qui in esame in quanto rilevante ai fini della definizione del giudizio.

5.3 Quanto al profilo delle distanze minime da ultimo evidenziato, comune all’art. 13 della legge regionale n. 8/2001 applicabile alla fattispecie in esame, appare utile riportare l’argomentazione della Commissione europea, secondo la quale, in sintesi, i motivi addotti a giustificazione (obbiettivi di tutela della sicurezza stradale, dell’ambiente e della sanità pubblica) dovrebbero essere perseguiti attraverso norme specifiche, perché la distanza minima non è in grado di assicurare il conseguimento di tali obiettivi, mentre gli stessi requisiti, ove fossero considerati assoluti e inderogabili, dovrebbero essere imposti in maniera generale e costante da tutte le disposizioni nazionali in materia e rispetto a tutti gli impianti, nuovi ed esistenti.

5.4 Questo Tribunale ritiene, infine, del tutto compatibile la proposizione della questione incidentale di compatibilità comunitaria in esame con l’indicata procedura di infrazione comunitaria, che concerne anche disposizioni nazionali diverse ed ulteriori e che, comunque, affronta il diverso profilo della possibile indebita limitazione della libertà di stabilimento e di prestazione di servizi in Italia da parte dei cittadini di altri Paesi membri, ai fini di un’eventuale sentenza di condanna dell’Italia a conformarsi al Diritto europeo, mentre la questione pregiudiziale sollevata da questo Tribunale concerne la possibile immediata disapplicazione della normativa nazionale e regionale per la specifica fattispecie in esame, al fine di garantire anche all’impresa ricorrente l’esercizio delle libertà fondamentali riconosciute dal Trattato a tutti i cittadini dell’Unione Europea, italiani e non.

6. Sulla base delle precedenti argomentazioni, questo TAR del Lazio, sede di Roma, Sezione II bis, ritiene necessario sottoporre all’esame della Corte di Giustizia, sulla base delle svolte considerazioni, il quesito interpretativo concernente la compatibilità con il Diritto comunitario, e segnatamente con gli artt. 43, 48, 49 e 56 del Trattato CE e con i principi comunitari di concorrenza economica e di non discriminazione giuridica sanciti dal medesimo Trattato, delle norme regionali e nazionali italiane che prevedono distanze minime obbligatorie fra gli impianti stradali di distribuzione di carburanti, e segnatamente dell’art. 13 della legge regionale del Lazio (applicabile alla fattispecie a quo e rilevante, come si è sopra argomentato, ai fini della decisione del giudizio sottoposto a questo Tribunale) nonché delle norme di legge nazionali di riferimento (D. Lgs. n. 32/1998 e successive modifiche ed integrazioni, legge n. 57/2001 e D.M. in data 31 ottobre 2001), per la parte in cui consentono, o comunque non impediscono, nell’esercizio delle competenze normative riconosciute alla Stato secondo la Corte Costituzionale italiana, l’adozione di norme di legge regionali che impongono, come il citato art. 13, il rispetto di distanze minime fra gli impianti stradali di distribuzione di carburanti.

6.1 Al riguardo, questo Tribunale osserva che, secondo la consolidata giurisprudenza della Corte di Giustizia, gli articoli 43 e 49 del Trattato prescrivono non solo l’eliminazione di qualsiasi discriminazione nei confronti del prestatore di servizi stabilito in un altro Stato membro in base alla sua cittadinanza, ma anche la soppressione di qualsiasi restrizione tale da vietare, ostacolare o rendere meno attraenti le attività del prestatore stabilito in un altro Stato membro ove fornisca legittimamente servizi analoghi, mentre secondo l’art. 48 una società avete sede in uno stato membro ha in particolare il diritto di stabilirsi in un altro stato membro tramite l’apertura di agenzie e succursali o filiali senza indebiti ostacoli.

6.2 Va, inoltre, osservato che il citato art. 43, nell’escludere la legittimità di restrizioni alla libertà di stabilimento dei cittadini e delle imprese di uno Stato nel territorio di altro Stato membro, sembra dover necessariamente trovare applicazione anche nei confronti delle imprese appartenenti allo stesso Stato membro. Analogamente deve ritenersi per la prescrizione dettata dal successivo art. 49 del Trattato (riguardante il divieto di restrizioni all’espletamento di attività industriali, commerciali e simili) nei confronti delle imprese operanti nel territorio dell’Unione Europea, nonché con riguardo alla disposizione, di cui all’art. 56 del Trattato stesso, che garantisce la libera circolazione dei capitali.

6.3 A giudizio di questo Tribunale, dunque, le norme del Trattato che sanciscono i principi della libertà di stabilimento e di libera prestazione dei servizi e circolazione dei capitali, devono necessariamente essere lette alla luce del fondamentale principio di libera concorrenza economica, che informa l’intero Trattato, nonché alla luce del principio di non discriminazione giuridica, che costituisce un fondamentale patrimonio di civiltà giuridica comune al Diritto dell’Unione Europea ed ai Diritti dei suoi Stati membri fin dalla Dichiarazione dei diritti dell’uomo e del cittadino approvata nel 1789, al fine di riconoscere una regola generale del diritto europeo, che postula una fondamentale esigenza di trattamento paritario fra gli operatori economici, e più in generale fra i cittadini, appartenenti a qualunque Stato facente parte dell’Unione, e che, quindi, impone di garantire a tutti i cittadini dell’Unione il rispetto delle libertà fondamentali (quali la libertà di concorrenza, di stabilimento e di prestazione dei servizi), siano essi appartenenti, o meno, allo Stato membro la cui normazione venga in considerazione.

6.4 A tale ultimo riguardo, occorre evidenziare che, secondo la stessa giurisprudenza della Corte di Giustizia relativa all’ambito di applicazione dell’art. 59 del Trattato (divenuto, in seguito a modifica, art. 49; e le cui previsioni sul punto, ad avviso del Collegio, sono suscettibili di espansione interpretativa con riferimento anche alle disposizioni dettate dagli artt. 43 e 56), viene in considerazione l’esigenza non solo di eliminare qualsiasi discriminazione nei confronti del prestatore di servizi stabilito in un altro Stato membro in base alla sua cittadinanza, ma anche di sopprimere qualsiasi restrizione (anche qualora applicabile indistintamente ai prestatori nazionali ed a quelli degli altri Stati membri), ove essa sia tale da vietare, ostacolare o rendere meno interessanti le attività del prestatore stabilito in un altro Stato membro, il quale fornisca legittimamente servizi analoghi, ), in conformità all’esigenza di garantire la libertà, consentita dalla citate previsioni del Trattato, di espletare all’interno dell’Unione un’attività economica (sentenze 18 giugno 1998, causa C-266/96, Corsica Ferries France; 23 novembre 1999, cause riunite C-369/96 e C-376/96, Arblade e a.; 20 febbraio 2001, causa C-205/99, Analir e a.; 9 agosto 1994, causa C-43/93, Vander Elst, 29 novembre 2001, causa C-17/00, De Coster).

7. Ai fini della ulteriore valutazione della possibile illegittimità costituzionale delle disposizioni italiane in esame, deve quindi essere esaminata la giurisprudenza comunitaria che prevede e delimita, in vi eccezionale, la possibilità di interventi nazionali derogatori dei predetti principi di libertà.

7.1 Secondo la predetta giurisprudenza, dunque, qualsiasi provvedimento nazionale che possa ostacolare o scoraggiare l’esercizio delle dette libertà è giustificabile solo se soddisfa quattro condizioni: 1) applicazione in modo non discriminatorio; 2) soddisfacimento di ragioni imperative di interesse pubblico; 3) idoneità a garantire il conseguimento dello scopo perseguito; 4) non eccedenza oltre quanto necessario per il suo raggiungimento (sentenze 31 marzo 1993, causa C-19/92, Kraus; 4 luglio 2000, causa C-424/97, Haim; Mac Quen e a., cit.; 26 gennaio 2006, causa C-514/03, Commissione CE c. Regno di Spagna).

7.2 Quanto si è sopra considerato, unitamente alla considerazioni sopra riportate della Commissione europea e dell’Autorità garante della concorrenza e del mercato, circa la previsione normativa di distanze minime obbligatorie fra gli impianti, vale ad escludere la sussistenza di ciascuna delle condizioni sopra indicate: Infatti, le distanze: 1) valgono solo al fine di limitare l’installazione di nuovi impianti e non si applicano agli impianti preesistenti, discriminando così i nuovi operatori rispetto a quelli preesistenti; 2) non soddisfano affatto le dichiarate superiori esigenze di tutela sanitaria, ambientale e di sicurezza, che trovano, invece, più adeguata tutela nelle –diverse- prescrizioni concernenti la sicurezza stradale, la salubrità e l’inquinamento ambientale, già applicabili ai medesimi impianti; 3) non risultano idonee, anche in relazione alla descritta frammentazione normativa, a garantire le affermate ragioni di tutela della sicurezza, sanitaria ed ambientale, né a favorire la almeno dichiaratamente perseguita razionalizzazione del mercato; 4) in ogni caso, determinano effetti diversi ed ulteriori, di gran lunga prevalenti rispetto a quelli dichiaratamente perseguiti, di chiusura del mercato rispetto ai nuovi operatori, di restrizione equivalente all’abbinamento dei nuovi impianti ad attività commerciali preesistenti e di indebito e favore per la rendita di posizione dei preesistenti operatori del mercato.

7.3 conclusivamente, questo Tribunale ritiene di dover sottoporre al giudizio della Corte di Giustizia delle Comunità Europee, ai sensi dell’art. 234 del Trattato, la questione interpretativa illustrata al precedente punto 6, con la conseguente sospensione, nelle more della definizione della questione interpretativa, del giudizio relativo al ricorso in epigrafe.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio, Sezione II bis,
RIMETTE
alla Corte di Giustizia delle Comunità Europee il quesito interpretativo concernente la compatibilità con il Diritto comunitario, e segnatamente con gli artt. 43, 48, 49 e 56 del Trattato CE e con i principi comunitari di concorrenza economica e di non discriminazione giuridica sanciti dal medesimo Trattato, ai sensi dell’art. 234 del Trattato CE, la seguente questione pregiudiziale:
“se le norme regionali e nazionali italiane che prevedono distanze minime obbligatorie fra gli impianti stradali di distribuzione di carburanti, e segnatamente l’art. 13 della legge regionale del Lazio, applicabile alla fattispecie sottoposta a questo Tribunale e rilevante ai fini della decisione del giudizio, nonché le norme di legge nazionali di riferimento (D. Lgs. n. 32/1998 e successive modifiche ed integrazioni, legge n. 57/2001 e D.M. in data 31 ottobre 2001), per la parte in cui hanno consentito, o comunque non hanno impedito, nell’esercizio delle competenze normative dello Stato italiano, la previsione di distanze minime fra gli impianti stradali di distribuzione di carburanti da parte del citato art. 13, siano compatibili con il Diritto comunitario, e segnatamente con gli artt. 43, 48, 49 e 56 del Trattato CE e con i principi comunitari di concorrenza economica e di non discriminazione giuridica sanciti dal medesimo Trattato, secondo quanto indicato in motivazione”;

ORDINA

alla Segreteria della Sezione di trasmettere la presente ordinanza, con gli atti di causa e con copia delle norme nazionali citate, alla Corte di Giustizia delle Comunità Europee, affinché decida, ai sensi dell’art. 234 del Trattato CE, sul quesito sopra indicato

INSTA

affinché la questione pregiudiziale venga trattata secondo la procedura accelerata di cui all’art. 104-bis del regolamento di procedura della Corte di Giustizia della Comunità Europea del 19 giugno 1991

SOSPENDE

il giudizio in corso fino alla pronuncia della Corte di Giustizia delle Comunità Europee sulla prospettata questione pregiudiziale, riservando ogni statuizione in rito, nel merito ed in ordine alle spese di lite.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, nella Camera di Consiglio del 3 luglio 2008 con l’intervento dei Magistrati:
Eduardo PUGLIESE Presidente

Raffaello SESTINI Consigliere – Relatore

Mariangela CAMINITI Primo referendario

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione II bis – Ordinanza – 22/7/2008 n.953 proviene da Giustamm.

Pres. Baccarini Est. Lundini
Soc. Teckal S.r.l. (Avv. S. Napolitano) c/Azienda ospedaliera San Giovanni Addolorata (Avv. G. Gentile)

sulla legittimazione della singola impresa di un’ATI ad impugnare gli atti di gara

Contratti della P.A. – Gara – ATI – Singola impresa – Atti di gara – Impugnazione –Legittimazione – Ragioni

Nei pubblici appalti, ogni singola impresa partecipante ad un’ATI, anche nel ruolo di semplice mandante e non di mandataria può sempre, sia prima che dopo la formale costituzione dell’ATI, proporre impugnazione contro gli atti e i risultati della gara, essendo titolare di autonoma legittimazione ad agire nell’ambito del raggruppamento di imprese, anche se i motivi dello sfavorevole provvedimento oggetto d’impugnativa siano incentrati sulla posizione specifica di altro componente dell’ATI(1).
— *** —

1) Cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 29.3.2006, n. 1600 e TAR Lombardia, MI, IV, n. 454 del 4.3.2008.

<

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

composto dai Signori:

STEFANO BACCARINI – Presidente
DOMENICO LUNDINI – Cons., relatore
CECILIA ALTAVISTA – Primo Referendario
ha pronunciato la seguente

sul ricorso 2356/1999 proposto da:

SOC. TECKAL SRL

rappresentata e difesa da:

NAPOLITANO AVV. SALVATORE
con domicilio eletto in ROMA
VIA ZARA, 16
presso
NAPOLITANO AVV. SALVATORE

AZIENDA OSPEDALIERA SAN GIOVANNI ADDOLORATA
rappresentata e difesa da
GENTILE AVV. GIAN MICHELE
con domicilio eletto in Roma
Via G. G. Belli, 27
presso lo studio dello stesso difensore

-del provvedimento di esclusione della ricorrente dalla gara bandita dall’Azienda Ospedaliera “Complesso San Giovanni Addolorata”- pubblicata sulla GUCE del 24.11.2008, serie S227, relativa alla licitazione privata per l’affidamento dei servizi di gestione e manutenzione ordinaria e straordinaria degli impianti termici, tecnologici, di condizionamento e di supporto telematico agli impianti stessi degli edifici di pertinenza della Azienda ospedaliera compesso ospedaliero S. Giovanni e Addolorata e per l’esecuzione dei lavori di riqualificazione tecnologica- per asserita carenza dei requisiti di partecipazione prescritti al punto n. 30 del bando di gara;
-della lettera raccomandata del 20.1.1999, prot. N. 80, con cui l’ente committente ha comunicato alla costituenda ATI il provvedimento di esclusione;
-del bando di gara in oggetto, per quanto possa occorrere, e nel caso in cui il punto n. 9 dello stesso (erroneamente identificato dalla committente come punto n. 30), possa essere interpretato in modo difforme al dettato dell’art. 23 del D.Lvo 406/91 in-dell’eventuale provvedimento non conosciuto di aggiudicazione della gara, ove intervenuto;
-di ogni altro atto presupposto, conseguente, coordinato e comunque connesso con quelli sopra indicati, ivi compresa la consegna dei lavori ed il contratto ove intervenuti medio tempore;

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Amministrazione intimata e le relative memorie difensive;
Designato relatore per la pubblica udienza del 2.4.2008 il Consigliere Domenico LUNDINI e uditi all’udienza predetta gli avvocati come da verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

FATTO E DIRITTO

1.Costituisce oggetto del ricorso di cui trattasi il provvedimento, comunicato con nota del 20.1.1999, con il quale l’Azienda Ospedaliera San Giovanni-Addolorata di Roma ha escluso l’ATI comprendente la capogruppo Petrolifera Estense spa e le mandanti CEFLA soc. coop. a r.l. e Teckal srl dalla gara, indetta nel 1998, per l’affidamento del servizio di gestione e manutenzione di impianti negli edifici di pertinenza dell’Azienda suddetta, di supporto telematico agli impianti stessi e per l’esecuzione dei lavori di riqualificazione tecnologica.
2.Sebbene l’impugnativa risulti genericamente estesa all’”eventuale” e “non conosciuto” provvedimento di aggiudicazione, tale provvedimento non risulta depositato in atti e quindi non si sa quale sia stato l’esito definitivo della gara; se l’aggiudicazione sia intervenuta ed in quale momento (se prima o dopo la proposizione del ricorso in questione); se il servizio ed i lavori siano stati portati a compimento ed eventualmente da chi.
Si tratta peraltro, ad avviso del Collegio, di circostanze nella specie irrilevanti, poiché persiste comunque l’interesse dell’istante, quanto meno sotto il profilo risarcitorio, ad ottenere l’annullamento dell’esclusione dalla gara, a prescindere dalla sorte della relativa aggiudicazione (vedi CdS, VI, 13.6.2005, n. 3089).
3.Ancora sul piano preliminare, va rilevato che in caso di associazione temporanea di imprese (ATI) nei pubblici appalti, ogni singola impresa partecipante all’ATI stessa, anche nel ruolo di semplice mandante e non di mandataria (come appunto nel caso di specie in cui ha veste di ricorrente la sola Teckal srl), può sempre, sia prima che dopo la formale costituzione dell’ATI, proporre impugnazione contro gli atti e i risultati della gara, essendo titolare di autonoma legittimazione ad agire nell’ambito del raggruppamento di imprese ed anche se i motivi dello sfavorevole provvedimento oggetto d’impugnativa siano incentrati sulla posizione specifica di altro componente dell’ATI (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 29.3.2006, n. 1600 e TAR Lombardia, MI, IV, n. 454 del 4.3.2008).
4.Nel merito il ricorso è meritevole di accoglimento, alla stregua e nei limiti delle seguenti considerazioni.
L’esclusione dell’ATI in questione dalla procedura è stata disposta, ai sensi dell’art. 30 del bando di gara (o art. 9, secondo altra copia del bando stesso, con diverso articolato, depositata dalla ricorrente), sul rilievo che il certificato di iscrizione all’Albo Nazionale Costruttori in possesso della capogruppo per la categoria G11, importo 3 miliardi di lire, non raggiungeva il 60% dell’importo totale richiesto (15 miliardi).
Peraltro, come correttamente assume l’istante nel primo motivo d’impugnativa, il bando di gara, all’art. 30 suddetto, si è limitato a richiamare la disciplina posta, per i raggruppamenti temporanei di imprese, dall’art. 8 del DPCM 10.1.1991, n. 55, disponendo che in base allo stesso le “condizioni minime di carattere economico e tecniche che devono possedere le imprese”, devono far capo alla capogruppo per almeno il 60% e per la restante quota devono essere possedute dalle mandanti, a ciascuna delle quali esse sono richieste in una percentuale minima del 20%.
Ebbene, il suddetto art. 8 del DPCM n. 55/1991 riferendosi alle percentuali di possesso dei requisiti finanziari e tecnici, semprechè frazionabili, richiama, per l’individuazione di questi ultimi, gli artt. 17 e 18 della legge n. 584 dell’8.8.1977. In base a tali articoli, i requisiti predetti riguardano:
-“idonee dichiarazioni bancarie”; “bilanci o estratti dei bilanci dell’impresa, quando la pubblicazione ne sia obbligatoria in base alla legislazione dello Stato di residenza del concorrente”; “dichiarazione concernente la cifra di affari, globale e in la
Conformemente a tali disposizioni dev’essere dunque inteso ed interpretato l’art. 30 del bando di gara, che del resto richiede, in altre disposizioni in esso pure contenute, la prova delle attività svolte (cifra d’affari), dei servizi analoghi a quelli oggetto di gara, del costo sostenuto per personale dipendente, per determinati importi nell’ultimo triennio, nonché l’esecuzione di uno o due servizi analoghi nell’ultimo quinquennio, anche in questo caso per un importo totale espressamente indicato dal bando.
Di contro, il provvedimento di esclusione è stato motivato facendo esclusivo riferimento all’importo, ritenuto deficitario, dell’iscrizione dell’impresa capofila all’ANC per la categoria G11, coprevalente.
Peraltro, nessuna disposizione del bando predisposto dall’Azienda Ospedaliera richiede il possesso, in capo alla mandataria dell’ATI, di una iscrizione nelle categorie coprevalenti per una percentuale stabilita.
Lo stesso art. 31 del bando richiede un’iscrizione minima all’ANC per ogni mandante, ma nulla specifica ed impone per la mandataria, soltanto precisando la necessità che l’importo complessivo sia posseduto dall’”intero raggruppamento”.
D’altra parte, rispetto ai requisiti di capacità tecnico-finanziaria di accesso alla gara, cosa diversa è il requisito di iscrizione ANC per categorie ed importi corrispondenti a quelli di gara.
La materia, con riferimento all’epoca della vicenda, risulta disciplinata dall’art. 23 del D.Lgs. 19.12.1991, n. 406. Tale articolo, per le associazioni temporanee di imprese richiede che le stesse presentino una somma di importi di iscrizione nella categoria richiesta almeno pari all’importo totale dei lavori da appaltare e che, comunque, ciascuna impresa sia iscritta alla categoria richiesta almeno per classifica corrispondente ad un quinto dell’importo dei lavori della categoria oppure dell’appalto (se per questo è richiesta l’iscrizione ad una sola categoria).
Tale disposizione richiede quindi il possesso di tale quota di iscrizione minima del 20% in capo a “ciascuna impresa riunita”, non ammettendo distinzioni di sorta tra le imprese mandanti e la capogruppo.
Ne consegue, per il caso di specie, l’illegittimità dell’atto di esclusione, per palese violazione dell’art. 23 del D.Lgs. n. 406/91 (che andava applicato in mancanza di contrastanti norme di gara), essendo stata richiesta, per la sola capogruppo, una percentuale superiore a quella (necessaria e posseduta) del 20% dell’importo in totale richiesto per i lavori della categoria G11.
Né potrebbe ritenersi che la disciplina di cui all’art. 23 sopra specificato nella specie non sia applicabile, dato che la stessa Amministrazione ha manifestato univocamente la volontà di disciplinare, almeno per la parte riguardante i lavori, i requisiti di partecipazione alla gara delle ATI facendo espresso riferimento alla normativa tipica dettata in tema appunto di Lavori Pubblici (D.P.C.M. 10.1.1991, n. 55), di cui l’art. 23 del D.Lgs. n. 406/91 è espressione fondamentale. E del resto l’ente appaltante ha richiesto, ai fini dell’ammissione, il requisito di iscrizione all’ANC per due categorie, il che necessariamente comporta l’applicabilità di tutta la relativa disciplina. E nel bando, va rilevato infine, a detto D.Lgs. n. 406/91 si fa anche espresso riferimento nell’art. 22.
6.Nei limiti dell’interesse e dell’impugnativa del provvedimento di esclusione e relativa comunicazione (stante la solo generica ed ipotetica impugnativa degli atti successivi e la non lesività del bando di gara) dev’essere quindi accolto il ricorso di cui in epigrafe, con annullamento, per l’effetto, dell’esclusione stessa.
Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate nel dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio, Sezione III, accoglie il ricorso in epigrafe ed annulla, per l’effetto, gli atti impugnati, nei limiti dell’interesse e di quanto specificato in motivazione.
Condanna l’Amministrazione a rifondere le spese nella misura di euro 2.000,00 (duemila/00).
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.

Così deciso nella Camera di Consiglio del 2 aprile 2008

Il Presidente: Stefano Baccarini

L’Estensore: Domenico Lundini

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione III – Sentenza – 22/7/2008 n.7175 proviene da Giustamm.

Pres. Salvatore – Est. Cacace
CNIM s.a., DE Vizia Transfer s.p.a., Co.Ge.Co. s.c.r.l. (Avv.ti F. Tedeschini, S. Santiapichi) c. Presidenza del Consiglio dei Ministri (Avv. Stato), Comune di Salerno (Avv. A. Brancaccio)

sui presupposti per l’avvalimento infragruppo in sede di prequalifica e sull’ammissibilità del cd “doppio avvalimento”

Contratti della P.A. – Gara – Requisiti – Prequalifica – Avvalimento infragruppo – Dichiarazione – Omessa comprova del legame di gruppo – Ammissibilità

Poiché nella fase di prequalifica il criterio interpretativo della disciplina di gara deve essere indirizzato a favorire la più ampia partecipazione, qualora il bando richieda la semplice dichiarazione (e non la dimostrazione) di essere in possesso dei requisiti di partecipazione alla gara, la dichiarazione di avvalimento (chiaramente implicita nella dichiarazione di possesso del requisito come ‘gruppo’), è sufficiente ai fini dell’ammissione in gara ancorché non accompagnata dalla documentazione di cui al comma 2 dell’art. 49 D.lgs. 163/2006, salva la dovuta presentazione della stessa in sede di succesiva verifica dell’effettivo possesso dei requisiti.(1)

— *** —

(1) Cfr. T.A.R. Lazio, I, 12 maggio 2008, n. 3875

sui presupposti per l’avvalimento infragruppo in sede di prequalifica

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Registro Ordinanze: 3886/2008
Registro Generale:5397/2008

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Sezione Quarta

composto dai Signori: Pres.ff. Costantino Salvatore; Cons. Pier Luigi Lodi; Cons. Anna Leoni; Cons. Salvatore Cacace Est.; Cons. Vito Carella
ha pronunciato la presente

ORDINANZA

nella Camera di Consiglio del 22 Luglio 2008
Visto l’art. 33, commi terzo e quarto, della legge 6 dicembre 1971, n. 1034, come modificato dalla legge 21 luglio 2000, n. 205;
Visto l’appello proposto da:

CNIM SA – C.GRUPPO ATI ATI DE VIZIA TRANSFER SPA ATI COGECO SCRL
rappresentato e difeso dagli Avv.ti FEDERICO TEDESCHINI e SEVERINO SANTIAPICHI
con domicilio eletto in Roma VIA ANTONIO BERTOLONI N. 44/46
presso SEVERINO SANTIAPICHI

contro

PRESIDENZA DEL CONSIGLIO DEI MINISTRI-COMM.DEL. OPCM 3641/08
rappresentato e difeso dall’AVVOCATURA GEN. STATO
con domicilio in Roma VIA DEI PORTOGHESI 12

COMUNE DI SALERNOrappresentato e difeso da: Avv. ANTONIO BRANCACCIOcon domicilio eletto in Roma VIA TARANTO N. 18 presso ANTONIO BRANCACCIO

A2A SPA non costituitosi;
HERA SPA Q. MAND.RIA RTInon costituitosi;
RTI Rappresentato e difeso da SOCIETA’ COOPERATIVAnon costituitosi;
per l’annullamento, previa sospensione dell’efficacia,
della sentenza del TAR LAZIO – ROMA :Sezione I 3875/2008 , resa tra le parti, concernente LOCALIZZAZIONE E REALIZZAZIONE IMPIANTO TERMODISTRUZIONE RIFIUTIURBANI.
Visti gli atti e documenti depositati con l’appello;
Vista la domanda di sospensione dell’ efficacia della sentenza di reiezione, presentata in via incidentale dalla parte appellante.
Visto l’atto di costituzione in giudizio di:
COMUNE DI SALERNO
PRESIDENZA DEL CONSIGLIO DEI MINISTRI-COMM.DEL. OPCM 3641/08
Udito il relatore Cons. Salvatore Cacace e uditi gli avv.ti Tedeschini, Brancaccio e l’avv. dello Stato Tortora;
Ritenuto:
– che correttamente il T.A.R. ha ricondotto all’istituto dell’avvalimento la dichiarazione dell’odierna appellante di possedere, in quanto gruppo, il requisito del fatturato medio;
– che, nella sede della prequalifica, ch’è deputata alla valutazione della sussistenza dei requisiti tecnici e morali di accesso alla procedura e che è altresì volta a far conoscere all’amministrazione la disponibilità del mercato per cui il criterio inte
– che il “doppio avvalimento” pare consentito dalla normativa comunitaria;
– che, rivelandosi, sotto gli indicati profili, l’appello all’esame “prima facie” fondato e sussistendo peraltro gli estremi di cui al comma 3 dell’art. 23-bis della legge n. 1034/1971 (ma non quelli di “estrema gravità ed urgenza”, di cui al comma 5 dell

P.Q.M.

Accoglie l’istanza cautelare (ricorso numero: 5397/2008) nei sensi di cui in motivazione e, per l’effetto, fissa l’udienza di merio per il giorno 28 ottobre 2008.
La presente ordinanza sarà eseguita dalla Amministrazione ed è depositata presso la segreteria della Sezione che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Roma, 22 Luglio 2008

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione IV – Ordinanza – 22/7/2008 n.3886 proviene da Giustamm.

Pres. Baccarini Est. Altavista
Giove S.r.l. (Avv.ti F. Di Giovanni e G. Bonotto) c/ Consip S.p.a. (Avv. A. Clarizia)

sulla inconfigurabilità del servizio di pubblicità come attività destinata al buon funzionamento della rete stradale, ai fini della partecipazione ad una procedura di gara

1. Contratti della P.A. – Gara – Requisiti – Servizio di pubblicità – Concessione funzionamento rete stradale – Inconfigurabilità
2. Processo amministrativo – Rito abbreviato – Ricorso – Deposito – Termine dimidiato – Decorso – Notificazione destinatario

1. Ai fini della partecipazione ad una procedura di gara, la gestione del servizio di pubblicità sulla rete stradale, che comprende la realizzazione di alcune attività come la posa di cartelloni, non rientra nelle attività destinate al buon funzionamento della rete stradale – richieste nel caso di specie dal bando – essendo un’attività finalizzata esclusivamente a rendere efficiente il servizio di pubblicità e non la rete stradale.
2. Nel rito abbreviato di cui all’art. 23 bis, l. Tar, in cui il termine per il deposito del ricorso è di quindici giorni, decorrenti da quando si perfeziona l’ultima notificazione, nel caso in cui la notificazione avvenga a mezzo del servizio postale, e dunque si perfezioni in momenti diversi per l’autore e per il destinatario della notificazione, al fine del decorso del termine per il deposito del ricorso occorre comunque avere riguardo al momento in cui la notificazione si perfeziona per il destinatario(1).
— *** —

1) Cfr. Consiglio Stato , sez. VI, 22 novembre 2006 , n. 6835

composto dai Signori: STEFANO BACCARINI Presidente

GIUSEPPE SAPONE Cons.

CECILIA ALTAVISTA Primo Ref , relatore


ha pronunciato la

SENTENZA

Sul ricorso 4539/2006 proposto da:

SOC DITTA GIOVE SRL rappresentata e difesa da: DI GIOVANNI AVV. FRANCESCO BONOTTO AVV. GIOVANNI con domicilio eletto in ROMA VIA SARDEGNA, 38 presso DI GIOVANNI AVV. FRANCESCO

Contro

SOC CONSIP SPA – CONCESSIONARIA SERVIZI INFORMATICI PUBBLICI rappresentato e difeso da: CLARIZIA AVV. ANGELO con domicilio eletto in ROMA VIA PRINCIPESSA CLOTILDE, 2 presso la sua sede

e nei confronti di

SOC STI SPA + (RTI) rappresentato e difeso da: JARICCI AVV. PIETRANGELO con domicilio eletto in ROMA VIA COLA DI RIENZO, 52
presso la sua sede

e nei confronti di

SOC AIPA SPA rappresentato e difeso da: NAPOLI AVV MARCO
ZOPPOLATO AVV. MAURIZIO con domicilio eletto in ROMA VIA DEL MASCHERINO, 72 presso ZOPPOLATO AVV. MAURIZIO

di tutti gli atti indicati nell’epigrafe del ricorso;

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione del giudizio di
SOC AIPA SPA
SOC CONSIP SPA – CONCESSIONARIA SERVIZI INFORMATICI PUBBLICI
SOC STI SPA + (RTI)
Visti gli atti della causa;
Visto l’art. 23 bis comma sesto della legge 6 dicembre 1971, n. 1034, introdotto dalla legge 21 luglio 2000, n. 205;
Uditi nella pubblica udienza del 4 giugno 2008, Primo Referendario Cecilia ALTAVISTA, gli avvocati come da verbale di udienza;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

FATTO

La Consip s.p.a. con bando pubblicato il 28-4-2005 ha indetto una gara di appalto di servizi relativi alla formazione del catasto stradale per gli enti proprietari delle strade suddivisa in cinque lotti per aree geografiche.
Tra le prescrizioni del bando di gara era espressamente previsto il divieto di partecipazione per i raggruppamenti in cui le imprese partecipanti avessero già singolarmente i requisiti tecnici ed economici previsti dal capitolato.
Tra i requisiti era richiesta la pregressa esperienza nel campo delle attività di rilevo stradale, in particolare il possesso di incarichi e referenze, relativi all’ultimo triennio, aventi ad oggetto attività di rilievo stradale, finalizzate alla localizzazione, censimento e inventario della rete stradale per un valore di almeno 500.000 euro.
La gara è stata aggiudicata al raggruppamento formato da AIPA s.p.a., STI s.p.a., SITECO s.p.a., Sistemi Globali s.p.a., UPPR s.rl., Intini Angelo s.r.l.
Avverso l’aggiudicazione è stato proposto il presente ricorso sostenendo la violazione del punto III 1.3. del bando di gara in quanto sia l’AIPA che la Siteco sarebbero state in possesso singolarmente dei requisiti di partecipazione.
Si sono costituite l’AIPA, la STI e la CONSIP, eccependo la tardività del deposito del ricorso e comunque contestandone la fondatezza.
Alla camera di consiglio del 7 giugno 2006 è stata respinta la istanza incidentale di sospensione del provvedimento impugnato.
Alla udienza pubblica del 6 febbraio 2008 è stata disposta istruttoria al fine di verificare i requisiti in capo ai partecipanti al raggruppamento aggiudicatario.
Alla udienza pubblica del 4-6-2008 il ricorso è stato trattenuto in decisione.

DIRITTO

In via preliminare deve essere esaminata la questione relativa alla tardività del deposito del ricorso.
Tale eccezione non è suscettibile di accoglimento.
Il ricorso risulta, infatti, notificato alla Consip il 3-5-2006; alla STI il 2 e il 10-5-2006; il deposito e avvenuto presso la Segreteria del Tar il 19-5-2006;
Le notifiche effettuate alla STI sono relative a due diverse sedi, delle quali una, Corso Porporato 18, indicata anche dalla difesa nel presente giudizio come sede della società. Proprio presso tale sede risulta effettuata l’ultima notifica del 10 maggio.
La giurisprudenza si è già pronunciata nel senso che il termine per il deposito del ricorso decorra dall’ultima notifica (T.A.R. Campania Napoli, sez. V, 12 settembre 2007 , n. 7567). In tema di momento del perfezionamento della notifica a mezzo posta, quando non vengano in rilievo ipotesi di decadenza conseguenti al tardivo compimento di attività riferibili a soggetti diversi dal richiedente la notifica (quali l’ufficiale giudiziario o il di lui ausiliario agente postale) e viceversa la norma preveda che un termine debba decorrere o altro adempimento debba essere compiuto dal tempo dell’avvenuta notificazione (come nel caso del deposito del ricorso entro un termine decorrente dall’ultima delle notificazioni alle parti contro le quali il ricorso stesso è proposto), la suddetta distinzione dei momenti di perfezionamento della notifica non trova applicazione, dovendo essa intendersi pertanto per entrambi compiuta al momento della sua effettuazione nei confronti del destinatario contro cui l’impugnazione è rivolta. Pertanto, nel rito abbreviato di cui all’art. 23 bis, l. Tar, in cui il termine per il deposito del ricorso è di quindici giorni, decorrenti da quando si perfeziona l’ultima notificazione, nel caso in cui la notificazione avvenga a mezzo del servizio postale, e dunque si perfezioni in momenti diversi per l’autore e per il destinatario della notificazione, al fine del decorso del termine per il deposito del ricorso occorre comunque avere riguardo al momento in cui la notificazione si perfeziona per il destinatario (Consiglio Stato , sez. VI, 22 novembre 2006 , n. 6835).
Nel merito il ricorso è infondato.
Con l’unico motivo di ricorso si sostiene la violazione delle prescrizioni del bando di gara che impedivano la partecipazione ai raggruppamenti in cui i singoli partecipanti possedessero già i requisiti di partecipazione.
Il punto III 2.1.3 del bando prevedeva quale requisito di partecipazione il possesso, nel triennio 2002-2004, di incarichi aventi ad oggetto attività di rilievo stradale finalizzate alla localizzazione, al censimento, e inventario della sede stradale e eventi collegati per un importo di almeno 500.000 euro.
Tale requisito è stato dichiarato dall’Aipa, ma secondo la parte ricorrente, sarebbe stato posseduto anche da altro partecipante al raggruppamento, la Siteco.
E’ risultato dalla istruttoria, disposta da questo Tribunale, che la Aipa non era in possesso dei requisiti, non avendo pregressa esperienza nelle attività cd. di rilievo stradale. Infatti, dai documenti depositati dalla Guardia di Finanza a seguito della istruttoria è emerso che la Aipa ha svolto attività quale concessionario della riscossione e gestore dei servizi pubblicitari. I Comuni che hanno stipulato contratti con la Aipa, hanno, infatti, dichiarato che tali contratti sono relativi alla gestione del servizio di pubblicità o ad altre attività di riscossione di entrate comunali.
Tale genere di attività non può ritenersi rientrante nelle attività relative alla sede stradale come richiesto dal bando.
La gestione del servizio di pubblicità sulla rete stradale comprende la realizzazione di alcune attività lungo la sede stradale, come la posa di cartelloni, ma tale attività è finalizzata esclusivamente a rendere efficiente il servizio di pubblicità non la rete stradale. Il censimento, inventario e localizzazione della sede stradale, richiesti nel caso di specie sono invece destinati al buon funzionamento della rete stradale.
Ne deriva che in alcun modo l’Aipa si può ritenere in possesso del requisito richiesto dal bando di gara.
Non essendo dunque in possesso la Aipa del requisito, non ricorre la violazione del punto III, 2.1.3 del bando, in quanto secondo la prospettazione della società ricorrente, uno solo dei partecipanti avrebbe l’esperienza richiesta nel campo delle attività di rilevazione della sede stradale.
Poiché nel ricorso non sono formulate ulteriori e diverse censure, la impugnazione proposta dalla Ditta Giove s.r.l. è infondata deve essere respinta.
In considerazione della particolarità della vicenda, sussistono giusti motivi per la compensazione delle spese processuali.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, Sezione III, respinge il ricorso in epigrafe.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.

Così deciso nella Camera di Consiglio del 4 giugno 2008.
Il Presidente: Stefano Baccarini

L’Estensore: Cecilia Altavista

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione III – Sentenza – 22/7/2008 n.7193 proviene da Giustamm.

A. Catoni – Presidente; R. Speca – Estensore
Iper Aquila S.r.l. (avv. F. Corti) c/ il Comune di L’Aquila (avv. D. De Nardis)

illegittimo il diniego di agibilità non preceduto dalla comunicazione del preavviso di rigetto

Procedimento amministrativo – Art. 10 bis L. 7 agosto 1990 n. 241 – Istituto del c.d. preavviso di rigetto – Nel caso di rigetto dell’istanza di agibilità – E’ applicabile

L’istituto del preavviso di rigetto trova applicazione anche in sede di adozione di un provvedimento di rigetto di un’istanza di agibilità.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sul ricorso numero di registro generale 102 del 2007, proposto da:

per Aquila S.r.l., rappresentata e difesa dall’avv. Fausto Corti, con domicilio eletto presso Fausto Avv. Corti in L’Aquila, via Garibaldi N. 79 (N.I.);

Comune di L’Aquila, rappresentato e difeso dall’avv. Domenico De Nardis, con domicilio eletto presso – Ufficio Legale Comune in L’Aquila, piazza Palazzo 19;

per l’annullamento
previa sospensione dell’efficacia,

del provvedimento del Dirigente del Settore territorio in data 8 febbraio 2007 (prot. 6303) con cui è stata dichiarata inammissibile l’ istanza di agibilità presentata dalla ricorrente il 14 dicembre 2006;.

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di L’Aquila;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 19/03/2008 il dott. Rolando Speca e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

Con ricorso notificato in data 16.03.2007 la istante Società espone di aver concluso i lavori per la costruzione di un centro commerciale, della grande distribuzione, in località Pile, nel Comune di L’Aquila, denominato “L’Aquilone”.
Unicamente per tre locali (due al piano terra ed uno al primo piano e per una superficie di mq. 400 circa sui 24.000 che compongono l’intero edificio) veniva ritenuto che i lavori non potevano ritenersi conclusi.
Avendo l’istante presentato in data 14.11.2006 la dichiarazione di fine lavori provvedendo altresì alla presentazione di DIA in variante al permesso di costruire, nonché l’istanza per il rilascio per la certificazione di agibilità, limitatamente alla parte di fabbricato non ancora completata, si vedeva rigettare, in quanto inammissibile, la domanda finalizzata all’ottenimento di una agibilità parziale.
In data 17 novembre 2007 la domanda veniva reiterata e nuovamente respinta nonostante che nella richiesta di agibilità non fossero stati ricompresi i tre locali anzidetti..
Altra domanda la esponente avanzava in data 14.12.2006 che, tuttavia, veniva anche essa respinta con provvedimento in data 08.02.2007.
Avverso tale ultimo provvedimento la istante Società ha avanzato impugnativa deducendo quanto appresso.
1)Falsità dei presupposti e difetto di motivazione – Essendo il provvedimento fondato su un presupposto di fatto inesistente.
Espone parte ricorrente di avere presentato la propria istanza unicamente per la parte del centro commerciale per la quale erano stati conclusi i lavori (esclusi cioè i tre locali di che trattasi).
La presentazione di un tale tipo di domanda , viene precisato, è consentita dalla prassi del Comune di L’Aquila.
2) Violazione dell’articolo 10 bis della L. 241/90 – Per avere il Comune omesso di comunicare alla esponente i motivi ostativi all’accoglimento della propria istanza.
Il Comune non ha comunicato i motivi ostativi all’accoglimento della istanza; tutto ciò in violazione dell’articolo 10 bis della L. 241/90.
La comunicazione di preavviso di diniego sarebbe peraltro stato di indubbia utilità in quanto avrebbe consentito al ricorrente di segnalare l’errore in cui era incorso il Dirigente.
3) Violazione dei principi di proporzionalità dell’azione amministrativa e di leale collaborazione tra cittadini e P.A.. – Violazione dell’articolo 2, L.241/90, e dell’articolo 25 della L. 380/2001.
Si assiste al sistematico rifiuto del Dirigente del Settore Territorio a prendere in considerazione la domanda della Società ricorrente la quale è giunta a presentare tre istanze di agibilità, tutte respinte.
L’atteggiamento del Comune di L’Aquila esorbita da ogni logica di normalità e viola il principio di fattiva collaborazione fra cittadino e P.A.
E’ mancato, peraltro, da parte della P.A. una minima attività istruttoria.
Chiede quindi la ricorrente Società l’annullamento dell’impugnato provvedimento, con vittoria di spese.
Con successiva memoria, depositata in data 27.03.2007 parte ricorrente rappresenta che, nelle more del ricorso, ha presentato domanda di agibilità per due dei tre locali non ricompresi nella domanda rigettata dall’Amministrazione comunale.
Quest’ultima non ha assunto alcun provvedimento nel termine di sessanta giorni per cui, a seguito della formazione del silenzio – assenso, deve ritenersi acquisita la autorizzazione richiesta.
Con ulteriore memoria depositata in data 07.03.2008 la ridetta Società istante, richiamate le argomentazioni di cui al proposto ricorso, ha insistito sulla illegittimità dell’impugnato provvedimento di rigetto in quanto pervenuto senza la previa comunicazione dei motivi ostativi al suo accoglimento (art. 10 bis della L. 241/90.
Il Comune di L’Aquila, con memoria depositata in data 28.03.2007, ha insistito per la reiezione del ricorso con il favore delle spese.
Alla pubblica udienza del 19 marzo 2008 la causa è passata in decisione.

DIRITTO

Con istanza in data 14.12.2006, diretta al Sindaco del Comune di L’Aquila, la s.r.l. Iper L’Aquila in relazione all’edificio di cui in ricorso, posto in località Campo di Pile (L’Aquila) avanzava richiesta per l’ottenimento dell’autorizzazione ad abitatare detto edificio “limitatamente a tutte le parti dell ‘intervento ad esclusione di quelle porzioni espressamente indicate come non ultimate negli allegati elaborati grafici”.
In risposta all’anzidetta richiesta il Comune di L’Aquila, con nota prot. n. 6363 del 08.02.2007, comunicava che l’istanza era da considerarsi inammissibile in quanto i lavori relativamente ad alcuni locali non sono stati ultimati.
Dal testé richiamato atto la istante Società si è doluta avanti a questo T.A.R..
Il ricorso è fondato e merita accoglimento
Con particolare riferimento al secondo motivo di gravame deve convenirsi che, nel caso di specie, il rigetto dell’istanza di agibilità è intervenuto da parte del Comune di L’Aquila senza preventiva comunicazione alla ricorrente dei motivi ostativi al suo accoglimento.
L’impugnato atto comunale si limita infatti a rilevare una inammissibilità della istanza di parte ricorrente in quanto” i lavori relativamente ad alcuni locali….. non sono stati ultimati.
È dunque evidente che in tal modo è stato violato l’articolo 10 bis della L. 241/90 (nel testo novellato della L. 15/2005) secondo il quale nei procedimenti ad istanze, prima della formale adozione di un provvedimento negativo, la P.A. procedente ha l’obbligo di comunicare tempestivamente all’istante le ragioni che ostano all’accoglimento della domanda, concedendogli un termine di giorni dieci per la presentazione di osservazioni e documenti.
Si tratta, dunque, di garantire da un lato la piena partecipazione del privato all’attività amministrativa, e, dall’altro che le scelte della P.A. vengano compiute sulla base di informazioni il più complete possibili, soprattutto laddove si debbano assumere provvedimenti negativi, direttamente incidenti nella sfera soggettiva dei cittadini.
Alle argomentazioni come dianzi riportate va peraltro aggiunto che anche a fronte di una successiva domanda di agibilità avanzata dall’istante (in pendenza di gravame) il Comune di L’Aquila (viene precisato nella memoria depositata il 27.03.2007 da parte ricorrente) non ha formulato alcun elemento, anzi ha mantenuto un comportamento assimilabile a silenzio rigetto.
Dunque il ricorso va accolto.
Le spese di giudizio seguono la soccombenza e alle stesse si provvede come da dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’Abruzzo, L’Aquila, accoglie il ricorso e per l’effetto annulla il provvedimento impugnato.
Condanna il resistente Comune di L’Aquila al pagamento delle spese di lite nella misura di € 3.000,00 in favore della parte ricorrente.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in L’Aquila nella camera di consiglio del giorno 19/03/2008 con l’intervento dei Magistrati:
Antonio Catoni, Presidente
Rolando Speca, Consigliere, Estensore
Paolo Passoni, Consigliere

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