Pubblicato il 22/06/2020
N. 03975/2020REG.PROV.COLL.
N. 09162/2012 REG.RIC.

SENTENZA
 
sul ricorso numero di registro generale 9162 del 2012, proposto dalla dottoressa -OMISSIS-, rappresentata e difesa dagli avvocati Marco Femminella e Rosella Ferrara, domiciliata presso la Segreteria della Sezione seconda del Consiglio di Stato in Roma, piazza Capo di Ferro, n. 13,
contro
– il Comune di Pescara, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Paola Di Marco, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Pescara, piazza Italia; – il dottor-OMISSIS-, rappresentato e difeso dall’avvocato Orazio Abbamonte, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via Terenzio, n. 7;
 
per la riforma
della sentenza breve del Tribunale Amministrativo Regionale per l’Abruzzo, sezione staccata di Pescara (Sezione Prima), n. -OMISSIS-resa tra le parti, in tema di approvazione di graduatoria definitiva del concorso pubblico per esami per la copertura di un posto a tempo indeterminato di dirigente tecnico-ingegnere/architetto.
 
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Pescara e del dottor-OMISSIS-;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore, nell’udienza pubblica del giorno 21 aprile 2020, il Cons. Italo Volpe e dati per presenti, ai sensi dell’art. 84, co. 5, del d.l. n. 18/2020, gli avvocati delle parti;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
 
FATTO e DIRITTO
1. La persona fisica indicata in oggetto ha impugnato la sentenza in forma semplificata del Tar per l’Abruzzo, Pescara, n. -OMISSIS-pubblicata il 10 aprile 2012, che – a spese compensate – le ha respinto l’originario ricorso introduttivo proposto per l’annullamento:
– del decreto dirigenziale n. -OMISSIS-col quale il -OMISSIS-Comune di Pescara (di seguito “Comune“) ne ha disposto l’esclusione dal concorso;
– della graduatoria definitiva nella parte in cui non la indica quale prima classificata e vincitrice del concorso;
– degli artt. 3 e 8 della lex specialis di gara, nell’interpretazione escludente datane dal Comune;
– del subprocedimento di accertamento delle conoscenze informatiche nell’ambito della prova orale;
– dell’esito della prova orale in parte qua, limitatamente al giudizio di sua inidoneità ;
– degli atti di nomina della commissione e dei membri aggregati e dei verbali della commissione, nella parte in cui non prevedono modalità  obiettive ed imparziali di accertamento della conoscenza informatica dei candidati e non accertano lo svolgimento di obiettiva ed analoga prova dei candidati rispetto alle conoscenze informatiche;
– della nota “Riscontro a richiesta di accesso agli atti …” del predetto Dirigente, trasmessa il 27 gennaio 2012;
– degli atti presupposti, connessi e conseguenti comunque lesivi e non conosciuti ad oggi.
1.1. In fatto, la sentenza ha brevemente ricordato che la ricorrente:
– aveva partecipato al concorso pubblico per esami indetto dal Comune con avviso del 6 maggio 2011 per la copertura di un posto a tempo indeterminato nel profilo professionale di ‘Dirigente tecnico ingegnere/architetto’ ma, esplicate le prove scritte ed orali, ne era stata esclusa per aver riportato il giudizio di inidoneità  nella conoscenza delle pìù diffuse applicazioni informatiche;
– aveva censurato la sua esclusione in quanto:
— la “conoscenza delle pìù diffuse applicazioni informatiche“, se prevista come requisito di partecipazione, doveva allora essere posseduta alla data di presentazione della domanda ed essere accertata preliminarmente e documentalmente (non già, come avvenuto, in sede di prova orale) ai fini della stessa ammissibilità  della domanda di partecipazione;
— non era prevista la sanzione dell’esclusione;
— detta “conoscenza“, non potendosi in realtà  qualificare, ai sensi del bando, come requisito di partecipazione, poteva al pìù avere un valore residuale in seno alla prova orale, che la candidata aveva comunque superato;
— lo svolgimento della prova di conoscenza informatica doveva essere oggetto di apposita statuizione della commissione e non essere rimessa (diversamente dalla prova di conoscenza linguistica) al giudizio discrezionale ed insindacabile di un solo membro;
— la nomina del componente aggregato, per la materia informatica, era avvenuta con provvedimento “innominato, privo di data e non reso pubblico” nè tale componente aveva partecipato a tutti i lavori della commissione;
— il Dirigente comunale aveva rigettato illegittimamente la domanda di riesame;
— violandosi i principi di concorsualità , proporzionalità  e non aggravamento del procedimento, la candidata era stata irragionevolmente esclusa dal concorso, pur avendo conseguito il miglior punteggio e pur essendo già dipendente di altra amministrazione.
1.2. In diritto la sentenza ha motivato affermando in sostanza che:
– l’infondatezza del ricorso “dispensa[va] il Collegio (&) dal disporre l’integrazione del contraddittorio nei confronti di tutti i partecipanti alla selezione concorsuale in parola e (&) dall’esaminare le eccezioni di rito dedotte dalle parti resistenti“;
– per effetto dell’art. 37 del d.lgs. n. 165/2001 i bandi di concorso per l’accesso alle pubbliche amministrazioni devono prevedere l’accertamento, fra l’altro, della conoscenza altresì¬ dell’uso delle apparecchiature ed applicazioni informatiche pìù diffuse. L’assenza di disposizioni regolamentari attuative della norma primaria non impediva che i bandi disponessero direttamente le modalità  di accertamento e i livelli delle occorrenti conoscenze, potendo essi stabilire alternativamente che le conoscenze informatiche potessero essere accertate nella forma di una delle prove di esame ovvero valessero quale requisito di ammissione ad un concorso;
– il bando del concorso in questione aveva optato per la seconda soluzione, solo rinviando l’accertamento della sussistenza del requisito alla fase della prova orale. Circostanza, questa, in sè non censurabile nè suscettibile di far acquisire a detto accertamento un “valore residuale nell’ambito della prova orale“. Peraltro, assodata l’insussistenza del requisito, l’esclusione dalla procedura selettiva era sanzione fisiologica;
– chiarita così¬ la differenza di questo accertamento rispetto ad una vera e propria prova orale, ad esso non sarebbero stati “applicabili i principi generali in materia di predisposizione delle domande di esame” nè quelli in tema di verbalizzazione della provata (o meno) conoscenza informatica;
– il membro aggregato alla commissione, per effettuare il predetto accertamento, era stato nominato “con un provvedimento amministrativo” ma, attesone il ruolo, “non avrebbe dovuto partecipare a tutti i lavori della Commissione di concorso, ma intervenire, nella qualità  di esperto, solo in sede di accertamento delle conoscenze informatiche“;
– visto che la candidata era risultata sguarnita del requisito, preteso anche per i partecipanti alla selezione già dipendenti di altre amministrazioni, non era illegittimo il diniego del riesame chiesto dalla ricorrente.
2. L’appello – riepilogati i fatti e puntualizzato in particolare che, all’esito delle prove scritte ed orali, la ricorrente era risultata prima in graduatoria – si affida alle seguenti censure:
a) error in judicando – erronea qualificazione della specifica previsione della lex specialis – mancato rilievo dell’illegittimità  dell’esclusione – omessa pronuncia – riproposizione ex 101, co. 2, c.p.a. del motivo sub 1-2) (violazione e falsa applicazione dell’art. 2 del d.P.R. n. 487/1994 – violazione e falsa applicazione dell’art. 35 del d.lgs. n. 165/2001 – violazione del principio di trasparenza ed imparzialità  dei pubblici concorsi – eccesso di potere per erronei presupposti di diritto – violazione e falsa applicazione degli artt. 3, 8, 9 e 11 da parte della commissione e del dirigente della lex specialis – violazione del principio di tassatività  delle cause di esclusione);
b) error in judicando – mancato rilievo dell’omessa verbalizzazione in sede di prova orale e dell’illegittimo operato della commissione (motivo sub 3 del ricorso introduttivo “illegittimo svolgimento dell’accertamento dell’idoneità  informatica da parte della commissione – violazione e falsa applicazione dell’art. 12 del d.P.R. n. 4871994 – violazione e falsa applicazione degli artt. 20 e 22 del regolamento comunale – art. 35 del d.lgs. n. 165/2001 – violazione del principio di trasparenza ed imparzialità  – eccesso di potere sotto il profilo della disparità  di trattamento e dell’ingiustizia manifesta – illegittimità  dell’atto dirigenziale di approvazione dei lavori della commissione“);
c) error in judicando – erronea valutazione della dedotta “sub 4) illegittimità  della nomina del membro aggregato – illegittima composizione della commissione – violazione dell’art. 17 del regolamento comunale“);
d) error in judicando – mancato rilievo dell’illegittimità  del rigetto dell’istanza in autotutela (motivo sub 5 del ricorso introduttivo “illegittimità  per erroneità  dei presupposti di fatto e di diritto – contraddittorietà  dell’istruttoria – travisamento dei fatti – difetto e contraddittorietà  della motivazione – pubblica fede ex art. 2700 c.c. dei verbali di commissione“);
e) riproposizione ex 101, co. 2, c.p.a. del 6° motivo di ricorso “violazione del principio di concorsualità  per pubblici impieghi – violazione del principio di proporzionalità  dell’atto amministrativo – violazione del principio di non aggravamento del procedimento e degli oneri di parte – irragionevolezza“.
2.1. Ad avviso di parte la sentenza merita di essere riformata perchè, in sostanza:
a.1) i primi Giudici hanno errato nel qualificare, nella fattispecie, la “conoscenza” dei pìù diffusi strumenti informatici quale “requisito di ammissione a verifica differita, cioè nel corso della prova orale seppur estraneo alla prova orale stessa“. Errato altresì¬, per conseguenza, è aver affermato che “a tale accertamento non sono applicabili i principi generali in materia di predisposizione delle domande di esame“. Inoltre, ove pure detta “conoscenza” fosse stata un requisito (come formalmente previsto nel bando di selezione), allora il Comune non avrebbe dovuto prevederne un accertamento di idoneità  in occasione della prova orale. Così¬ avendo fatto, allora, tale accertamento avrebbe dovuto seguire per intero le regole proprie di una prova d’esame. I primi giudici, in sostanza, non hanno colto la duplice prospettazione di parte, incorrendo così¬ anche in un vizio di omessa pronuncia. In ogni caso non era stata prevista la sanzione della esclusione dalla procedura selettiva per il caso di accertamento negativo di detta “conoscenza“;
b.1) valendo la tesi della riconducibilità  del predetto “accertamento” alla prova d’esame (orale), rilevavano allora i denunciati vizi di mancata determinazione dei “criteri e [del]le modalità  di valutazione delle prove concorsuali, da formalizzare nei relativi verbali, al fine di assegnare i punteggi attribuiti alle singole prove“, nonchè di affidamento del giudizio al solo commissario aggregato;
c.1) era stata illegittima la nomina del commissario aggregato, anche perchè tra l’altro irrispettosa dell’art. 17 del regolamento comunale dei concorsi secondo il quale “L’atto di nomina indica se gli esperti partecipano alla sola fase propedeutica o anche alla fase selettiva in relazione ai momenti di propria competenza con o senza diritto di voto a seconda della professionalità  da selezionare alla tipologia della prova prescelta“;
d.1) è illegittimo altresì¬ il diniego di riesame, specie alla luce del suo passaggio motivazionale secondo il quale “la stessa candidata ha ammesso pubblicamente (ciò è stato ascoltato da coloro che assistevano alla prova trattandosi di seduta pubblica) di non saper utilizzare e sviluppare calcoli su foglio Excel, affermazione, questa, che non lascia dubbi circa la non idoneità  in relazione alla conoscenza delle pìù diffuse applicazioni informatiche, a meno che si voglia negare che Excel non sia considerato applicazione informatica tra le pìù diffuse“. Questo enunciato avrebbe dovuto essere riportato a verbale e, ciò non essendo avvenuto, di esso non poteva tenersi conto fin dal momento della risposta alla domanda di riesame;
e.1) gli errori della commissione giudicatrice hanno condotto al paradossale risultato che la candidata, pur qualificatasi prima all’esito delle prove d’esame, è stata poi addirittura esclusa dalla procedura selettiva.
3. Si è costituito il Comune e l’unico controinteressato cui l’appello era stato notificato.
4. Con memoria del 13-16 marzo 2020 parte appellante ha riepilogato tutti i suoi argomenti.
5. Con memoria del 19 marzo 2020 il Comune ha:
– nel riepilogo dei fatti, ricordato che, in primo grado, un originario ricorso introduttivo, con sentenza del Tar per l’Abruzzo, Pescara, n.-OMISSIS-pubblicata il 9 febbraio 2012, era già stato dichiarato inammissibile per il vizio insuperabile (non riconducibile neppure alla categoria dell’errore scusabile) nella sua mancata notificazione ad almeno uno dei controinteressati. Controinteressati sussistenti nella specie perchè il censurato provvedimento di esclusione dalla procedura selettiva era intervenuto dopo l’espletamento delle prove d’esame e la conseguente conoscenza della graduatoria;
– conseguentemente ricordato che quello che aveva poi dato vita alla sentenza impugnata era un secondo ricorso, di contenuto pari al primo, notificato correttamente questa volta anche ad un controinteressato, negli originari termini decadenziali ancora pendenti, e pur tuttavia solo dopo la pubblicazione della predetta sentenza n.-OMISSIS-;
– in punto di diritto:
— preliminarmente osservato che, salvo a considerare manifestamente inammissibile ovvero infondato l’appello, il contraddittorio nel giudizio di secondo grado doveva essere necessariamente integrato, dato che lo stesso era stato introdotto solo nei riguardi di un controinteressato, quando invece tutti i positivamente graduati (ed ormai anche assunti) candidati erano ampiamente noti;
— riproposto quindi l’eccezione (già formulata in prime cure) di inammissibilità  del secondo ricorso di primo grado (che aveva dato vita alla sentenza impugnata) “per intervenuta consumazione del potere di impugnazione in relazione alla sentenza di inammissibilità , supra citata“;
— nel merito, obiettato partitamente a tutti gli argomenti avversari sviluppati nell’atto di appello.
6. La causa quindi, chiamata alla pubblica udienza di discussione del 21 aprile 2020, è stata ivi trattenuta in decisione.
7. Dev’essere in primo luogo respinta l’eccezione del Comune di inammissibilità  del ricorso di primo grado che ha condotto alla sentenza qui impugnata.
Innanzi tutto, a sostegno dell’eccezione il Comune richiama giurisprudenza non pertinente, siccome afferente all’impugnazione delle sentenze e non (come nella specie) dei provvedimenti amministrativi.
In relazione a questi ultimi, la giurisprudenza è bensì¬ nel senso che nel giudizio amministrativo la proposizione del ricorso consuma il diritto di azione del ricorrente, sicchè un gravame successivo tra le stesse parti ed avente lo stesso petitum e la stessa causa petendi, pur se proposto nei termini, deve ritenersi inammissibile per violazione del divieto scaturente dal principio del ne bis in idem (ad esempio T.A.R. Palermo, sez. I, 16 novembre 2001, n. 1587), ma questa regola si considera applicabile solo quando la domanda giudiziale è già stata ritenuta inammissibile, tardiva o sia stata rigettata e, comunque, già definita con sentenza passata in giudicato.
Ciò perchè è dal giudicato che discende la non riproponibilità  della domanda in un nuovo giudizio (Cons. Stato, sez. IV, n. 1509/2015; sez. VI, n. 1410/2014; sez. III, n. 1867/2012 ove, in particolare, essendo il giudicato intervenuto in pendenza del giudizio di primo grado, in grado d’appello è stato correttamente dichiarato che il ricorso di primo grado avrebbe dovuto essere dichiarato improcedibile).
Dunque, solo in presenza di un precedente giudicato opera il principio ne bis in idem, con la conseguenza che nel caso di specie, non essendo ancora passata in giudicato la sentenza n.-OMISSIS- allorchè fu emessa la sentenza oggetto di questo giudizio (e sempre ammesso che la sentenza precedente, giacchè contenente statuizioni in rito, fosse suscettibile di passare in giudicato), il ricorso era ammissibile, avendo sostanzialmente la ricorrente rimediato nei termini all’originario vizio del contraddittorio.
8. Va disattesa anche la richiesta di integrazione del contraddittorio giacchè, avuto riguardo alla possibile ricostruzione dei fatti, al momento dell’instaurazione del giudizio il controinteressato era uno solo, ossia colui che aveva conseguito l’incarico dirigenziale (ad un solo posto) messo a concorso.
Il fatto che nel lasso di tempo successivo altri soggetti collocatisi utilmente in graduatoria siano stati assunti dal Comune, per scorrimento della stessa, non vale ad ampliare il novero dei controinteressati, dovendo aversi riguardo al rapporto processuale così¬ come sussistente al momento dell’instaurazione del giudizio. Così¬ la giurisprudenza, secondo la quale la posizione di controinteressato deve ricollegarsi direttamente e immediatamente all’atto impugnato e non già ad atti successivi, anche se essi trovino nell’atto impugnato il loro presupposto, e va accertata alla data di emanazione del provvedimento impugnato, non avendo alcuna rilevanza le situazioni e i fatti sopravvenuti (Cons. Stato, sez. IV, n. 736/2003).
9. Nel merito l’appello è infondato e dev’essere pertanto respinto.
9.1. Sono infondati i profili di censura volti a contestare la scelta del Comune di configurare nel bando di concorso (chiaro sul punto, al di là delle pur tentate argomentazioni contrarie) la conoscenza degli strumenti informatici come requisito di ammissione.
Depone invero in tal senso l’art. 37 del d.lgs. n. 165/2001 (pur prima della sua novella ad opera dell’art. 17 della l. n. 124/2015, che ne ha reso pìù esplicito il principio) che ha autorizzato le pubbliche amministrazioni a qualificare nei propri concorsi la conoscenza in discorso (come pure quella della lingua straniera) come elemento di valutazione al pari delle altre materie di esame ovvero come requisito di partecipazione alla procedura concorsuale.
Soccorre in tal senso il precedente costituito da Cons. Stato n. -OMISSIS- secondo il quale “Dal combinato disposto degli artt. 37 e 1, co. 2, d.lgs. n. 165 cit. emerge, infatti, che:
a) a decorrere dal primo gennaio 2000 tutte le amministrazioni pubbliche (statali, autonome, regionali, locali ecc.) sono tenute, in sede di redazione dei bandi di concorso, a contemplare la conoscenza di almeno una lingua straniera e delle applicazioni ed apparecchiature informatiche basiche;
b) nel silenzio delle disposizioni primarie, i bandi possono prevedere che l’accertamento di tali conoscenze costituisca parte integrante delle prove di esame, ovvero che venga in rilievo quale requisito di ammissione al concorso;
c) per il solo personale statale, dirigente e non, è previsto che siano emanate disposizioni regolamentari che disciplinino le modalità  di accertamento, i livelli di conoscenza e gli eventuali casi di esonero;
d) in ogni caso, la mancata emanazione di tali disposizioni regolamentari non pregiudica la possibilità  che i bandi dispongano direttamente le modalità  di accertamento ed i livelli delle conoscenze in questione“.
E non muta la prospettiva – quanto alla rilevata infondatezza dell’appello – la circostanza che nel precedente richiamato il bando di concorso prevedesse espressamente l’esclusione del candidato che non avesse dimostrato di possedere la conoscenza (in quel caso) della lingua inglese mentre nel caso in esame un’analoga previsione non sia stata altrettanto chiara in seno al bando (dal che parte appellante, col primo motivo, reitera anche la censura relativa a un’esclusione disposta in difetto di sua previsione espressa).
Ma, a questo riguardo, deve qui aggiungersi che una previsione di esclusione del candidato dalla procedura selettiva è di fatto implicita (essendone in pratica coessenziale) nella qualificazione della conoscenza dell’informatica quale requisito di ammissione alla procedura stessa. E ciò oltre la previsione per cui tale conoscenza non avrebbe dato luogo a punteggio ma soltanto ad un “giudizio di idoneità “. Fatto questo che equivale a dire che chi non fosse stato giudicato idoneo (per mancanza di quella conoscenza) per ciò solo sarebbe stato escluso dalla procedura di selezione.
9.2. Chiarito ciò, discende poi che:
– non è stata illegittima la scelta di riscontrare l’effettiva conoscenza (la cui mancanza, detto incidentalmente, parte appellante non ha mai negato) degli strumenti informatici in occasione e durante la fase di prova orale, da cui poi la conseguenza di un’eventuale esclusione del candidato (privo di detta conoscenza) all’esito di questa stessa prova (su ciò, peraltro, già si è espressa la precedente sentenza citata n. -OMISSIS-);
– trattandosi di un requisito di qualificazione e non di materia di esame, del tutto legittimo è anche il fatto che, nella fattispecie, non siano stati predeterminati i ‘quesiti’ da porre ai candidati (così¬ come al contrario previsto, invece, per le vere e proprie prove d’esame);
– per di pìù, secondo i comuni principi in tema di verbalizzazione delle prove concorsuali, non integra illegittimità  la mancata specificazione dei ‘quesiti’ concretamente posti alla candidata ai fini dell’accertamento della conoscenza degli strumenti informatici;
– non v’è stata illegittimità  o irregolarità  quanto alla nomina dei membri aggregati nè nel fatto che essi non abbiano partecipato alla commissione d’esame ab initio (giacchè, appunto, membri aggregati) ma abbiano piuttosto partecipato solo alle sedute nelle quali il loro apporto era necessario;
– in ordine poi alla reiezione dell’istanza di riesame, neppure v’è stata illegittimità  perchè a rigore, secondo i noti principi, trattandosi in pratica di un’autotutela, il Comune neppure aveva un dovere di risposta.
Non condivisibile, infine, appare il profilo di censura riguardante un’eventuale irregolarità  commessa, per omesso esame, dai primi giudici, in quanto le doglianze di cui si è asseritamente omesso l’esame sono state di fatto ripetitive di censure già esaminate.
10. Respinto l’appello, le spese di questo grado di giudizio seguono la soccombenza e si liquidano, in favore del Comune e del controinteressato, in complessivi euro 4.000,00, in ragione di una metà  ciascuno.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Condanna parte appellante al pagamento, in favore del Comune e del controinteressato, in ragione di una metà  ciascuno, delle spese del presente grado di giudizio, liquidate in complessivi euro 4.000,00 oltre accessori di legge, se dovuti.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.
Ritenuto che sussistano i presupposti di cui agli artt. 52, co. 1 e 2, del d.lgs. n. 196/2003, e 9, par. 1, del Regolamento (UE) 2016/679 del Parlamento europeo e del Consiglio del 27 aprile 2016, a tutela dei diritti o della dignità  della parte interessata, manda alla Segreteria di procedere all’oscuramento delle generalità  nonchè di qualsiasi altro dato, ovunque ricorra, idoneo ad identificare le parti ricorrente e controinteressata, ivi inclusi gli estremi della sentenza appellata.
Così¬ deciso dalla Seconda Sezione del Consiglio di Stato con Sede in Roma nella camera di consiglio del giorno 21 aprile 2020 convocata con modalità  da remoto e con la contemporanea e continuativa presenza dei magistrati:
Raffaele Greco, Presidente
Paolo Giovanni Nicolo’ Lotti, Consigliere
Giancarlo Luttazi, Consigliere
Italo Volpe, Consigliere, Estensore
Francesco Frigida, Consigliere

Pubblicato il 22/06/2020
N. 01210/2020 REG.PROV.COLL.
N. 01619/2018 REG.RIC.

SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 1619 del 2018, proposto da
Ecap Agrigento, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Gaetano Mattina, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Vincenzo Terrano, sito in Palermo, Via Ausonia n.21;
contro
Assessorato dell’Istruzione e della Formazione Professionale, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato, domiciliataria ex lege in Palermo, via Valerio Villareale n.6;
nei confronti
Accademia Palladium, Euroform non costituiti in giudizio;
per l’annullamento
– della nota a firma del dirigente generale e del servizio n. 55946 del 3.8.2018 di conclusione del procedimento di riserva finanziaria ai sensi della L.R.10/1991 con la quale, nel richiamare e fare proprie le motivazioni di cui alla nota 46091 del 9.7.2018 non è stata confermata la richiesta della riserva di €. 274.096,00, inoltrata dall’ Ecap in data 11.6.2018, in quanto “l’allegato 2 per l’allievo La Gaipa Andrea non è firmato e quindi non conforme a quanto previsto dal Dpr 445/2000”;
– della nota 46091 del 9.7.2018 “Comunicazione avvio procedimento riserva finanziaria ai sensi della L.R. n.10/1991” il cui contenuto è stato integralmente richiamato e fatto proprio della nota n. 55946 del 3.8.2018 ;
– di ogni ulteriore atto presupposto, connesso e conseguenziale, ancorchè non conosciuto;
– per la declaratoria del diritto della ricorrente ad ottenere la richiesta riserva di €. 274.096,00 relativa alla proposta formativa “Operatore del benessere Acconciatura” inserita nell’Avviso 2/2018 per la “Costituzione del catalogo regionale dell’offerta formativa e per la realizzazione di percorsi formativi di qualificazione mirati al rafforzamento dell’occupabilità  in Sicilia”;
– nonchè per il risarcimento del danno subito dalla ricorrente, nella misura che si quantificherà  in corso di causa.

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Assessorato dell’Istruzione e della Formazione Professionale;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 20 dicembre 2019 il dott. Sebastiano Zafarana e uditi per le parti i difensori come da verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO
1.1. Con ricorso notificato il 05/09/2018 e depositato l’8/09/2018 l’ente ricorrente ha esposto che con il D.D.G n. 915 del 26.3.2018 all’art.1, l’Assessorato Regionale dell’Istruzione e della Formazione Professionale approvava l’Avviso n.2/2018 avente ad oggetto la “Costituzione del catalogo regionale dell’offerta formativa e per la realizzazione di percorsi formativi di qualificazione mirati al rafforzamento dell’occupabilità  in Sicilia”, al quale partecipava l’ente ricorrente.
Esaurita la prima fase di inserimento degli Enti di formazione all’interno del Catalogo dell’offerta formativa, con D.D.G. 2243 del 30.5.2018 l’Assessorato Regionale della Formazione e dell’Istruzione Professionale adottava il relativo Catalogo e disponeva che lo stesso venisse pubblicato ai sensi dell’art.12 comma 3 della legge regionale 5/2011 sul sito istituzionale del Dipartimento regionale dell’Istruzione e della Formazione professionale e per estratto sulla Gazzetta Ufficiale della Regione Siciliana.
Veniva altresì¬ previsto all’art.3 del suddetto D.D.G. n.2243 che “per la prima sperimentazione del Catalogo i soggetti destinatari (allievi) potranno candidarsi ai percorsi formativi, con le modalità  stabilite all’art.9.3. dell’Avviso 2/2018, a far data dal 6 giugno 2018 al medesimo indirizzo.”
Seguiva il D.D.G. 2387 del 5.6.2018 con il quale all’art.3 veniva confermato che “Per la prima sperimentazione del Catalogo, come previsto dall’art.3 del D.D.G. n.2243/2018 i soggetti destinatari (allievi) potranno candidarsi ai percorsi formativi, con le modalità  stabilite all’art.9.3 dell’Avviso 2/2018, dalle ore 12 A.M del 6.6.2018 all’indirizzo https://
catalogo.siciliafse1420.it e sino alle ore 12:00 AM del 21.6.2018, salvo eventuali specifiche proroghe.”
L’Ecap di Agrigento, ente di formazione professionale, secondo la procedura prevista dall’articolo 6 dell’Avviso n.2/2018 presentava la domanda di inserimento nel catalogo ed a conclusione della relativa fase istruttoria la ricorrente veniva inserita nell’apposito “Catalogo dell’offerta formativa” contenente: Categoria di destinatario, Provincia, Area, Sotto-area professionale, Profilo professionale, soggetto proponente e sede di erogazione, durata del percorso riferimento alla scheda del percorso formativo della singola edizione, secondo un ordinamento alfabetico.
Espone l’ente ricorrente che dal chiaro ed inequivoco tenore letterale delle disposizioni di cui all’art.9.3. dell’Avviso 2/2018 il candidato (allievo) doveva, autonomamente, registrarsi all’indirizzo fornito dal bando, scegliere uno o pìù percorsi formativi (fino ad un massimo di cinque) fornire i propri dati anagrafici ed alla fine della procedura ottenere dalla piattaforma una ricevuta di candidatura. Ultimata la registrazione l’allievo doveva recarsi presso l’Ente di formazione scelto per perfezionare la domanda di preiscrizione.
L’organismo di formazione era invece deputato: 1) al controllo ed alla verifica dei requisiti dei candidati per la partecipazione al percorso; 2) ad acquisire e caricare a sistema la domanda di preiscrizione ai percorsi formativi del Catalogo dell’Offerta Formativa sottoscritta dal candidato, unitamente all’ulteriore documentazione prevista ai fini della preiscrizione e della selezione.
In data 11.6.2018, l’ente ricorrente relativamente al percorso formativo “Operatore del benessere acconciatura” trasmetteva la domanda-richiesta di riserva di €. 274.096,00 per n.15 allievi con l’afferente documentazione prevista dall’Avviso 2/2018. Il bando non prevedeva altra modalità  equipollente di presentazione ed inoltro della domanda di riserva di finanziamento.
Espone che tuttavia, per un mero errore materiale e nonostante avesse proceduto all’identificazione dell’allievo La Gaipa Andrea con apposita dichiarazione in calce alla domanda sottoscritta dallo stesso, all’atto del caricamento a sistema della relativa documentazione ha erroneamente inserito, anzichè il file con la domanda scansionata debitamente sottoscritta dal corsista, il file generato dal sistema prima della stampa e sottoscrizione da parte del corsista.
Riferisce altresì¬ di non aver potuto porre rimedio all’errore, in quanto la piattaforma non consentiva di procedere al caricamento di una nuova domanda di riserva nè il bando consentiva l’inoltro di una nuova domanda con modalità  diverse da quella telematica.
Con nota prot.46091 del 9.7.2018 l’Assessorato Regionale dell’Istruzione e della Formazione Professionale comunicava all’Ecap di Agrigento l’impossibilità  di confermare la chiesta riserva di €. 274.096,00 in quanto la domanda “Allegato 2 all’Avviso” relativa alla posizione del sig. La Gaipa Andrea era priva di sottoscrizione e pertanto non conforme a quanto previsto dal DPR 445/2000.
L’Ecap con nota PEC dell’11.7.2018 forniva i relativi chiarimenti deducendo che trattandosi di mero errore materiale la stessa poteva essere ammessa al soccorso istruttorio al fine di regolarizzare la documentazione allegata alla domanda di riserva.
Tali osservazioni non venivano accolte e con nota prot.55946 del 3.8.2018 l’Assessorato convenuto non confermava la richiesta di riserva formulata con la domanda dell’11.6.2018 con la seguente motivazione: “Allegato 2 per La Gaipa Andrea non è firmato, pertanto, non è conforme a quanto previsto dal DPR 445/2000. Pertanto, la richiesta della riserva di € 274.096,00, inoltrata da codesto Ente in data 11/06/2018 15:07:31 è NON CONFERMATA”.
1.2. Il gravame è affidato ad un unico motivo di ricorso così¬ rubricato: Violazione e falsa applicazione dell’art.9, comma 3, n.1, 2 e 3 prima proposizione dell’Avviso 2/2018. Violazione degli artt.6 comma 1 lett.b) della legge 241 del 1990, 6 della legge Reg.n.10/1991 e 71 comma 3 del DPR 445/2000. Eccesso di potere per illogicità  manifesta della motivazione, difetto di istruttoria, travisamento, potere sviato Violazione del principio del favor partecipationis, di proporzionalità  ed autolimitazione.
1.3. In data 12/09/2018 si è costituita l’Amministrazione intimata con atto di mera forma.
1.4. Con ordinanza n.920 del 08/10/2018 questa Sezione ha respinto la domanda cautelare proposta dall’ente ricorrente.
1.5. Con ordinanza n.743 del 16/11/2018 il CGA ha riformato l’ordinanza di questo Tar con la seguente motivazione: “Considerato che, ad un primo esame, l’appello sembra assistito dal prescritto fumus boni iuris, considerata anche la poco chiara formulazione del bando, e che, altresì¬ l’allegazione, da parte dell’appellante, di un danno non facilmente riparabile, che deriverebbe dalla perdurante efficacia del provvedimento impugnato, non appare priva di fondamento”.
1.6. In vista dell’udienza pubblica entrambe le parti hanno depositato memorie difensive.
1.7. Alla pubblica udienza del 20 dicembre 2019 il ricorso è stato trattenuto in decisione.
DIRITTO
2. L’Assessorato Regionale dell’Istruzione e della Formazione Professionale, con il provvedimento impugato, non ha confermato la chiesta riserva di €. 274.096,00 all’Ecap di Agrigento relativa all’intera proposta formativa “Operatore del benessere Acconciatura”, in quanto la domanda “Allegato 2 all’Avviso” relativa alla posizione del sig. La Gaipa Andrea era priva di sottoscrizione e pertanto non conforme a quanto previsto dal DPR 445/2000.
Per quanto qui di specifico interesse e relativamente alla sezione A dell’Avviso 2/2018, “persona in cerca di prima occupazione, i disoccupati ai sensi del D.lgs n.150/2015” il paragrafo 9.3. dell’Avviso 2/2018 prevede testualmente:
“9.3. Modalità  di avvio delle attività  e di attribuzione delle risorse.
1. Successivamente alla pubblicazione del Catalogo, l’Amministrazione pubblica sulla piattaforma regionale di cui al precedente art. 6 punto 1, il bando di selezione degli allievi per la partecipazione ai percorsi della Sezione A. Il bando riporta il seguente contenuto minimo:
– percorsi formativi attivabili, durata e articolazione didattica, sede didattica ed eventuali prerequisiti previsti dal Repertorio per lo specifico profilo professionale;
– periodo di apertura del bando di selezione, che avrà  una durata di 15 giorni, prorogabile solo per le edizioni che non abbiano raggiunto il numero minimo di candidature per il singolo percorso e sede didattica;
– modalità  per la selezione e contatti degli organismi di formazione.
In particolare, gli allievi destinatari che intendono partecipare all’Avviso devono:
– registrarsi all’indirizzo fornito nel bando di selezione;
– candidarsi a uno o pìù percorsi formativi, fino a un massimo di cinque, fornendo i propri dati anagrafici;
– ottenere dalla piattaforma informatica una ricevuta dì candidatura e recarsi presso gli organismi di formazione scelti ai fini del perfezionamento della preiscrizione&&.
2.. Per la Sezione A, l’organismo di formazione verifica i requisiti dei candidati per la partecipazione al percorso, acquisisce e carica a sistema la Domanda di preiscrizione ai percorsi formativi del Catalogo dell’Offerta Formativa (Allegato 2) sottoscritta dal candidato, unitamente all’ulteriore documentazione prevista ai fini della preiscrizione e della selezione.
3. Per la Sezione A, l’organismo di formazione può richiedere, anche prima della scadenza del bando di selezione, per mezzo del sistema informatico, di riservare le risorse di una singola edizione concorsuale al raggiungimento di un numero minimo di 15 candidati con requisiti di partecipazione verificati secondo quanto previsto al precedente punto 2″.
Quindi, in sintesi, il candidato (allievo) doveva, autonomamente, registrarsi all’indirizzo fornito dal bando, scegliere uno o pìù percorsi formativi (fino ad un massimo di cinque) fornire i propri dati anagrafici ed alla fine della procedura ottenere dalla piattaforma una ricevuta di candidatura.
Ultimata la registrazione l’allievo doveva personalmente recarsi presso l’Ente di formazione scelto per perfezionare la domanda di preiscrizione con la sottoscrizione.
L’organismo di formazione era a sua volta deputato:
1) al controllo ed alla verifica dei requisiti dei candidati per la partecipazione al percorso; 2) ad acquisire la sottoscrizione della domanda dell’allievo e caricarla a sistema unitamente all’ulteriore documentazione prevista ai fini della preiscrizione e della selezione.
3. Ciò precisato con un unico motivo di ricorso la ricorrente assume:
– che unico soggetto titolare del potere di presentazione della domanda relativa alla richiesta di riserva finanziaria è solo ed esclusivamente l’Ente di formazione che ha ottenuto l’accreditamento seguendo la procedura di cui all’art.6 di inserimento nel Catalogo;
– che tutte le fasi di controllo, verifica, acquisizione e caricamento a sistema della domanda dell’allievo sono state tempestivamente poste in essere dalla ricorrente la quale avrebbe assunto un comportamento conforme alle prescrizioni della lex specialis.
Ne discenderebbe che l’iscrizione al corso fatta dall’allievo La Gaipa, con l’apposito allegato 2 dell’avviso 2/2018, non potrebbe che essere ricondotta nell’alveo di un mero documento da allegare alla richiesta di riserva, sicchè la domanda trasmessa dalla ricorrente non presenterebbe alcun vizio nei suoi elementi essenziali e sarebbe pienamente rispondente alle prescrizioni di cui alla lex specialis. L’erroneo caricamento a sistema del file generato dal sistema contenente la domanda (prima che la stessa venisse stampata, sottoscritta dal corsista e scansionata) anzichè la domanda scansionata dopo la sottoscrizione del sig. La Gaipa, non potrebbe in nessun modo inficiare la valida e tempestiva volontà  dell’Ente ricorrente di richiedere la riserva di risorse finanziarie.
Afferma poi che la lex specialis non prevedeva la presenza della domanda sottoscritta dall’allievo a pena di esclusione della richiesta di riserva di finanziamento.
Sulla scorta di dette premesse l’ente ricorrente ritiene che nella fattispecie de qua l’amministrazione ben poteva fare ricorso al c.d. dovere di soccorso istruttorio consentendo all’Ecap di regolarizzare la documentazione prodotta a corredo della domanda di riserva dell’importo di €. 274.096,00 relativa all’intera proposta formativa “Operatore del benessere Acconciatura”.
4. Il ricorso è infondato
4.1. Deve preliminarmente rilevarsi, sul punto, che il CGA con ordinanza n.743 del 16/11/2018 ha riformato l’ordinanza di questo Tar con la seguente motivazione: “Considerato che, ad un primo esame, l’appello sembra assistito dal prescritto fumus boni iuris, considerata anche la poco chiara formulazione del bando, e che, altresì¬ l’allegazione, da parte dell’appellante, di un danno non facilmente riparabile, che deriverebbe dalla perdurante efficacia del provvedimento impugnato, non appare priva di fondamento”.
Il Collegio, a seguito di un’approfondita valutazione del ricorso propria della fase di merito, ritiene tuttavia di confermare quanto già aveva ritenuto in sede cautelare, tenuto conto che la motivazione del giudice di appello si limita, dopo una delibazione sommaria, a ritenere genericamente sussistente il fumus sotto il profilo della poco chiara formulazione del bando, senza perಠoffrire alcuna indicazione specifica per orientare il Collegio anche rispetto alla articolata motivazione contenuta nell’ordinanza cautelare riformata.
4.2. Il collegio rileva infatti che le disposizioni di cui al paragrafo 9.3 dell’Avviso (Modalità  di avvio delle attività  e di attribuzione delle risorse) sono chiare sia in ordine alle modalità  di presentazione della domanda, nonchè (cfr punto 3) nel prevedere che “l’organismo di formazione può richiedere, anche prima della scadenza del bando di selezione, per mezzo del sistema informatico, di riservare le risorse di una singola edizione concorsuale al raggiungimento di un numero minimo di 15 candidati con requisiti di partecipazione verificati secondo quanto previsto al precedente punto 2”.
In sostanza le disposizioni dell’avviso sono congegnate in modo da subordinare l’attribuzione delle risorse finanziarie soltanto dietro il perfezionamento del sistema di preaccreditamento degli allievi ed al raggiungimento del numero minimo necessario dei medesimi da avviare al corso di formazione, essendo tale meccanismo procedimentale finalizzato proprio ad impedire la violazione delle regole di par condicio e concorrenza consentendo soltanto a chi comprova – secondo le precise modalità  di verifica ivi indicate – di aver effettivamente raggiunto il numero minimo di allievi, di potere prenotare (secondo l’ordine cronologico di presentazione delle domande) la riserva finanziaria.
Ed infatti il successivo punto 7 (del paragrafo 9.3) prevede che soltanto al termine dell’istruttoria conclusasi positivamente e delle verifiche in capo all’Amministrazione, il Servizio provvede alla redazione del provvedimento di concessione del contributo.
Nel caso in esame l’istruttoria non si è conclusa positivamente e, dunque, l’Assessorato – coerentemente con le specifiche previsioni dell’Avviso – non ha confermato la chiesta riserva di €. 274.096,00 all’Ecap di Agrigento relativa all’intera proposta formativa “Operatore del benessere Acconciatura”, in quanto la domanda “Allegato 2 all’Avviso” relativa alla posizione del sig. La Gaipa Andrea era priva di sottoscrizione e pertanto non conforme a quanto previsto dal DPR 445/2000.
D’altra parte appare opportuno evidenziare che il paragrafo 7.1. (Istruttoria) specifica che le domande ricevute entro i termini sono sottoposte a verifica istruttoria rispetto alle modalità  di presentazione e completezza della documentazione, e prevede espressamente che “L’esito negativo anche di uno solo dei controlli sopra elencati determina la non ammissione al Catalogo della domanda trasmessa, fermo restando la possibilità  di poter riproporre la domanda nelle successive finestre di presentazione”.
In definitiva le disposizioni in esame sono generalmente preordinate ad ammettere al catalogo soltanto le domande corredate da un numero minimo effettivo di allievi, e il particolare sistema di preacceditamento che incrocia le volontà  del soggetto preponente con quelle dei destinatari (allievi) dell’offerta formativa, e che richiede anche la presenza fisica dell’allievo presso la sede dell’ente per la sottoscrizione della domanda, serve appunto a scongiurare l’inclusione nel progetto di allievi fittizi al fine di prenotare anzitempo riserve finanziarie, prima di aver realmente raggiunto il numero di 15 allievi.
Orbene, ad avviso del Collegio, l’Amministrazione non poteva colmare l’omessa produzione dell’Allegato in parola facendo ricorso al “soccorso istruttorio” – come invocato dalla ricorrente – senza violare il principio della par condicio tra concorrenti, poichè nel caso di specie non si trattava di completare un requisito formale, ma di consentire una e vera propria integrazione di un dato essenziale omesso in danno di altri concorrenti che hanno correttamente presentato la domanda di riserva finanziaria in un momento cronologicamente posteriore (trattandosi di procedura a sportello con finanziamenti contingentati).
E ciò a maggior ragione vista anche la previsione di cui al paragrafo 7.1 dell’Avviso che consentiva all’ente ricorrente di poter riproporre la domanda – emendata dagli errori commessi dall’ente medesimo – nelle successive finestre di presentazione.
Il Collegio pertanto rileva l’infondatezza della censura, condividendo l’arresto del Consiglio di Stato il quale, al riguardo, ha affermato il seguente principio: “nell’ambito del procedimento amministrativo e, pìù in particolare, nelle procedure comparative e di massa, caratterizzate dalla presenza di un numero ragguardevole di partecipanti – quale certamente è la procedura in esame – il “soccorso istruttorio” previsto dall’art. 6, comma 1, lettera b), della legge 241/1990 non può essere invocato nei casi in cui confligge con il principio generale dell’autoresponsabilità  dei concorrenti, in forza del quale ciascuno sopporta le conseguenze di eventuali errori commessi nella presentazione della documentazione” (Consiglio di Stato sez. III 24 novembre 2016 n. 4930).
Pìù di recente il Consiglio di Stato ha ribadito che “Il ricorso al soccorso istruttorio non si giustifica nei casi in cui confligge con il principio generale dell’autoresponsabilità  dei concorrenti, in forza del quale ciascuno sopporta le conseguenze di eventuali errori commessi nella presentazione della documentazione; con la conseguenza che, in presenza di una previsione chiara e dell’inosservanza di questa da parte di un concorrente, l’invito alla integrazione costituirebbe una palese violazione del principio della par condicio, che verrebbe vulnerato dalla rimessione in termini, per mezzo della sanatoria (su iniziativa dell’Amministrazione), di una documentazione incompleta o insufficiente ad attestare il possesso del requisito di partecipazione da parte del concorrente che non ha presentato, nei termini e con le modalità  previste dalla lex specialis, una dichiarazione o documentazione conforme al bando” (cfr., da ultimo, Cons. Stato, III, n. 6752/2018, che richiama, id., n. 4266/2018 e n. 2219/2016).
Se ne ricava che consentire un ricorso ampio e generalizzato al soccorso istruttorio nelle procedure comparative e concorsuali, anche al di fuori dalle ipotesi normativamente previste, finisce inevitabilmente per interferire e collidere con il principio fondamentale, che caratterizza i procedimenti di evidenza pubblica, della par condicio tra i concorrenti, il quale certamente viene obliterato se viene consentita la produzione postuma della documentazione omessa, ovvero se viene consentito all’Amministrazione di acquisire d’ufficio anche i documenti detenuti da altre Amministrazioni che il concorrente era tenuto a presentare a norma di bando.
Orbene deve rilevarsi che l’ente ricorrente ha riferito di avere commesso un errore materiale a sè imputabile nel trasmettere un file sbagliato, sicchè piuttosto che consentirgli di sanare la carenza documentale con la produzione postuma dell’allegato mancante in danno di altri concorrenti – ponendo nel nulla le regole della lex specialis poste a presidio della effettività  del numero degli allievi – l’operato dell’Amministrazione di “non confermare” la riserva finanziaria appare non soltanto rispettosa delle specifiche previsioni dell’Avviso, ma anche del tutto coerente con i principi giurisprudenziali testà© citati.
6. Conclusivamente, per tutti i surriferiti motivi, il ricorso è infondato e va rigettato.
7. Le spese di giudizio possono essere compensate tra le parti atteso il diverso esito della fase cautelare.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo rigetta.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.
Così¬ deciso in Palermo nella camera di consiglio del giorno 20 dicembre 2019 con l’intervento dei magistrati:
Calogero Ferlisi, Presidente
Aurora Lento, Consigliere
Sebastiano Zafarana, Primo Referendario, Estensore

Pubblicato il 22/06/2020
N. 06811/2020 REG.PROV.COLL.
N. 02814/2019 REG.RIC.

SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 2814 del 2019, proposto da Antonella Bianchi, Francesca Rapi, Giulio Planera, rappresentati e difesi dall’avvocato Francesco Angelini, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio fisico eletto presso il suo studio in Roma, via San Remo 3;
contro
l’Agenzia delle Dogane e dei Monopoli, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa ex lege dall’Avvocatura Generale dello Stato, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio fisico eletto ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;
nei confronti
Stefano Bruno, Giovanni Mungioli, non costituiti in giudizio;
per l’annullamento
– della determinazione prot. n. 27048/RI/2018 dd. 21.12.2018 del Direttore dell’Agenzia delle Dogane e dei Monopoli, pubblicata sul sito istituzionale a far data dal 27.12.2018, con la quale, in asserita attuazione dell’art. 1, comma 93, lett. a), della legge n. 205 del 27 dicembre 2017, è stato bandito un concorso interno finalizzato al conferimento di 218 posizioni organizzative per lo svolgimento di incarichi di elevata responsabilità , alta professionalità  o particolare specializzazione (POER);
– di ogni altro e provvedimento presupposto, connesso e/o conseguenziale, ivi compresi, per quanto occorra e ove mai ritenuti lesivi: a) della determinazione n. 136786/RU del 17.12.2018, con la quale il Direttore dell’Agenzia ha individuato 218 posizioni organizzative per lo svolgimento di incarichi di elevata responsabilità , alta professionalità  o particolare specializzazione e suddivisione in tre livelli retributivi; b) dell’art.17 del Regolamento dell’Agenzia delle Dogane intitolato “Posizione Organizzative” approvato con det. n. 371 del 27.11.2018; c) della la diramazione dd. 24.01.2019, avvenuta a mezzo pubblicazione sul sito dell’Agenzia, con la quale è stata data notizia della modalità  di espletamento e dei criteri di valutazione della prova scritta della procedura indetta con Determinazione direttoriale n. 27048/2018; d) del (non conosciuto) atto di nomina della Commissione; e) di tutti i (non conosciuti) verbali relativi ai lavori svolti dalla Commissione giudicatrice nominata per lo svolgimento della suddetta procedura concorsuale; j) dei (non conosciuti) esiti della medesima procedura concorsuale.

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Agenzia delle Dogane e dei Monopoli;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 3 giugno 2020 la dott.ssa Marina Perrelli e trattenuta in decisione, ai sensi dell’art. 84, comma 5, del D.L. n. 18/2020;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO
1. I ricorrenti, tutti dipendenti dell’Agenzia delle Dogane e dei Monopoli e candidati alle procedure selettive interne per l’attribuzione di 218 posizioni organizzative indette dall’Agenzia con D.D. prot n. 27048/RI del 21.12.2018, hanno impugnato la determina di indizione della predetta procedura unitamente agli atti presupposti deducendone l’illegittimità :
1) per violazione e falsa applicazione degli artt. 3, 51 e 97 Cost., nonchè dei principi generali dell’azione amministrativa di cui all’art. 1 della legge n. 241/90 e dei relativi artt. 3 e 6, e, altresì¬, per illegittimità  degli atti impugnati quale conseguenza dell’incostituzionalità  dell’art. 1, comma 93, della L. n. 205/2017, nonchè dell’art. 4-bis, comma 2, del D.L. n. 78/2015, come da ultimo riformulato dall’art. 1, comma 323, della legge 30 dicembre 2018, n. 145;
2) per violazione e falsa applicazione degli artt. 3, 51 e 97 Cost., nonchè dei principi generali dell’azione amministrativa di cui all’art. 1 della legge n. 241/90 e dei relativi artt. 3 e 6, dell’art. 93, comma 1, della legge n. 205/2017, nonchè degli artt. 24 e 62 del D.lgs. n. 150/2009 e dell’art. 52, comma 1 bis, del D.lgs. n. 165/2001, degli artt. 3, 8, 9, 11 e 12 del D.P.R. n. 487/1994, per eccesso di potere per difetto assoluta di istruttoria e di motivazione.
2. L’Agenzia delle Dogane e dei Monopoli, costituita in giudizio, ha eccepito, in via preliminare, l’inammissibilità  del ricorso per mancanza di una lesione concreta ed attuale della sfera giuridica dei ricorrenti derivante dalla procedura concorsuale in questione, nonchè per assenza di un’effettiva utilità  che potrebbe derivare dall’annullamento dei provvedimenti gravati, poichè mancherebbe qualsiasi incidenza negativa degli atti impugnati sul bene della vita di cui si assumono titolari, vale a dire l’acquisizione della qualifica dirigenziale a seguito della definizione della procedura concorsuale.
2.1. Nel merito l’amministrazione resistente ha concluso per l’infondatezza del gravame in quanto la fattispecie dichiarata costituzionalmente illegittima con la sentenza n. 37 del 2015 sarebbe del tutto diversa da quella disciplinata dall’art. 1, comma 93, della legge n. 205/2017, in attuazione del quale è stato bandito il concorso interno finalizzato al conferimento di 218 posizioni organizzative, oggetto di causa.
3. Con l’ordinanza n. 2048 del 4.4.2019 la Sezione ha ritenuto di dover fissare, ai sensi dell’art. 55, comma 10, c.p.a., l’udienza pubblica del 18.12.2019 per la trattazione del ricorso nel merito, atteso il necessario approfondimento, possibile solo in tale fase.
4. All’udienza del 18.12.2019 la causa è stata rinviata all’udienza del 3.6.2020 per attendere l’esito del giudizio d legittimità  costituzionale pendente sull’art. 1, comma 93, della legge n. 205/2017, a seguito dell’ordinanza di remissione del TAR Lazio, sezione II ter, n.7067 del 3.6.2019, nonchè per consentire a parte ricorrente di regolarizzare il deposito del ricorso in formato nativo digitale.
5. All’udienza del 3.6.2020 la causa è stata trattenuta in decisione.
6. Il Collegio rileva che, nonostante, all’udienza del 18.12.2019, fosse stato dato il rinvio all’odierna udienza per consentire a parte ricorrente di depositare il ricorso in formato nativo digitale, tale incombente non risulta adempiuto.
7. La non conformità  dell’atto processuale alle disposizioni PAT implica un’irregolarità  dell’atto stesso, a fronte della quale, ai sensi dell’art. 44, comma 2, c.p.a., alla parte interessata deve essere assegnato un termine per la regolarizzazione. Detto termine deve considerarsi perentorio, e la relativa inosservanza determina la necessaria declaratoria d’irricevibilità  del ricorso.
7.1. In tal senso si è espressa la giurisprudenza amministrativa, nell’indirizzo maggioritario, al quale il Collegio ritiene di aderire: “Per mantenere intatte le finalità  del PAT ed impedirne la pratica elusione – che rischierebbe di tramutarsi in una fuga sistematica dalla forma digitale (con grave pregiudizio per le esigenze di correttezza della gestione informatica del processo amministrativo) – deve tuttavia ritenersi che, se il ricorso e il deposito sono irregolari perchè non assistiti, il primo, dalla forma e dalla sottoscrizione digitale, il secondo, dalla modalità  telematica, l’irregolarità  che si verifica (diversa da quella per così¬ dire «ordinaria») non possa essere sanata dalla costituzione degli intimati in base allo schema divisato dalla norma sancita dall’art. 44, comma 3, c.p.a. [&] Di conseguenza, accertata l’irregolarità  dell’atto nel senso di cui si è detto, il Collegio – ai sensi del comma 2 dell’art. 44 c.p.a. – deve, sempre e comunque, fissare al ricorrente un termine per la sua regolarizzazione nelle forme di legge. [&] Tale termine, in quanto assegnato dal giudice (e in difetto di diversa previsione) è perentorio (art. 52, comma 1, c.p.a.). Alla sua mancata osservanza segue l’irricevibilità  del ricorso (cfr. Cons. Stato, sez. III, 26 febbraio 2016, n. 788)” (cfr4r. in termini Cons. Stato, 4 aprile 2017 n. 1541).
7.2. Nel caso di specie, parte ricorrente, nonostante l’espresso avviso datole nel corso dell’udienza del 18.12.2019 e il rinvio accordato anche per consentirle di provvedere al deposito del ricorso in formato nativo digitale (cfr. verbale dell’udienza del 18.12.2019), ha omesso di regolarizzare il deposito del ricorso entro il termine perentorio assegnatole, coincidente con la nuova udienza fissata per il 3.6.2020.
7.3. Preso atto dell’omessa regolarizzazione del deposito del ricorso nel termine assegnato, al Collegio non rimane che dichiarare l’irricevibilità  dell’atto introduttivo, per le ragioni sopra esposte.
8. Sussistono giusti motivi, in considerazione della definizione in rito della controversia, per compensare integralmente le spese di lite.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo dichiara irricevibile.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.
Così¬ deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 3 giugno 2020, tenutasi mediante collegamento da remoto in videoconferenza, secondo quanto disposto dall’art. 84, comma 6, del D.L. 17 marzo 2020, n. 18, con l’intervento dei magistrati:
Francesco Riccio, Presidente
Marina Perrelli, Consigliere, Estensore
Giovanna Vigliotti, Referendario

Pubblicato il 22/06/2020
N. 06851/2020 REG.PROV.COLL.
N. 02568/2020 REG.RIC.

SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 2568 del 2020, proposto da Italiana Costruzioni Infrastrutture S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Gianluigi Pellegrino, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
contro
Azienda Strade Lazio – Astral S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Angelo Annibali, Andrea Ruffini, Marco Orlando, Matteo Valente, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Siteco S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Salvatore Napolitano, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
nei confronti
S.M. Edilizia S.r.l., Fer Impianti S.r.l., G.P. Ingegneria S.r.l., Saim S.r.l., Toce Domenico e C. S.a.s., Sirem S.r.l. non costituiti in giudizio;
per l’annullamento:
– della Determinazione dell’Amministratore Unico di Astral S.p.A. n. 59 del 25.02.2020, recante l’aggiudicazione al RTI con mandataria Siteco S.r.l. dell'”Appalto di progettazione esecutiva ed esecuzione di lavori sulla base del progetto definitivo dei lavori di realizzazione delle opere di ammodernamento e potenziamento della ferrovia ex concessa Roma-Viterbo nella tratta extraurbana Riano-Morlupo da progr. km 0+000 a progr. 5+989, 31 di progetto. Lotto II – CIG: 721385664A”;
– della nota Astral S.p.A. prot. n. 0004794 del 26.02.2020, con cui è stata data comunicazione della suddetta determinazione ai sensi dell’art. 76, co. 5, lett. a), D.Lgs. n. 50/16;
– di ogni altro atto presupposto, conseguente e/o comunque connesso, ivi inclusi il verbale di congruità  trasmesso dal RUP alla Stazione appaltante con nota prot. n. 614/20/LAV del 21.02.2020, il verbale di verifica dei requisiti speciali trasmesso dal RUP alla Stazione appaltante con nota prot. n. 614/20/LAV del 21.02.2020, e il verbale dell’Ufficio Gare e Contratti del 21.02.2020 (prot. n. 25/2020/GC/INT) di verifica dei requisiti di ordine generale

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Azienda Strade Lazio – Astral S.p.A. e di Siteco S.r.l.;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza del giorno 8 giugno 2020 la dott.ssa Lucia Gizzi;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO
Con ricorso ritualmente notificato, ICI – Italiana Costruzioni Infrastrutture Spa (d’ora in avanti, ICI) ha impugnato, chiedendone l’annullamento, la determinazione n. 59 del 25.2.2020, con la quale Astral Spa (d’ora in avanti, Astral) ha disposto l’aggiudicazione definitiva dalla gara per l'”Appalto di progettazione esecutiva ed esecuzione delle opere di ammodernamento e potenziamento della ferrovia ex concessa Roma-Viterbo, nella tratta extraurbana Riano-Morlupo, da progr. Km 0+000 a progr. Km 5+989,31 di progetto” – Lotto II CIG 721385664A a favore del raggruppamento temporaneo di imprese con Siteco Srl – Sirem Srl – SM Edilizia Srl – Fer Impianti Srl – GP Ingegneria Srl – SAIM Srl (d’ora in avanti, Siteco).
Con bando pubblicato sulla G.U.C.E. il 22.9.2017, Astral ha indetto una procedura di gara avente ad oggetto l’appalto integrato di progettazione esecutiva ed esecuzione di lavori sulla base del progetto definitivo dei lavori di realizzazione delle opere di ammodernamento e potenziamento della ferrovia ex concessa Roma-Viterbo, nella tratta extraurbana Riano-Morlupo da progr. Km 0+000 a progr. Km
5+989,31 di progetto. La gara era unica e divisa in due lotti: Lotto 1 dal Km 0+000 al Km 3+657 di progetto – CIG 7213850158 e Lotto 2 dal Km 3+657 al Km 5+989,31 di progetto – CIG 721385664A.
Il criterio di aggiudicazione di ciascun lotto era quello dell’offerta economicamente pìù vantaggiosa di cui all’art. 95 del d.lgs. n. 50 del 2016, da valutarsi attraverso l’applicazione del metodo aggregativo-compensatore.
Con riferimento al Lotto 2 ha conseguito l’aggiudicazione dell’appalto con la determinazione n. 17 del 30.1.2019, Società  Italiana per condotte d’acqua Spa (d’ora in avanti, Condotte). Tuttavia, all’esito del controllo sull’effettivo possesso dei requisiti di partecipazione in capo all’aggiudicataria,
Astral ha adottato la determinazione n. 7 del 17.1.2020, con cui l’ha esclusa dalla procedura di gara e le ha revocato l’aggiudicazione definitiva disposta con la determinazione n. 17 del 2019.
Il secondo in graduatoria era il RTI con mandataria CMB soc. cooperativa muratori e braccianti di Carpi, che perಠè risultato affidatario del lotto 1: quindi, alla luce del limite di aggiudicazione di un solo lotto di cui alla lex specialis, l’appalto è stato aggiudicato a Siteco, divenuta prima in graduatoria.
Avverso questo provvedimento è insorta ICI, originariamente collocata quarta in graduatoria e, in seguito ai provvedimenti in esame, divenuta seconda.
A fondamento del gravame, la società  ricorrente ha dedotto violazione degli artt. 48, 83 e 84 del d.lgs. n. 50 del 2016, nonchè del principio di continuità  del possesso dei requisiti, illogicità  e irragionevolezza manifeste: Siteco, infatti, avrebbe dovuto essere esclusa dalla procedura di gara poichè una delle mandanti, Sirem, era decaduta dalla attestazione SOA per OG3, a seguito di affitto del relativo ramo di azienda. Ciononostante, Astral ha consentito a Siteco di modificare la composizione soggettiva del RTI ad essa facente capo, in violazione dell’art. 48, comma 9, del d.lgs. n. 50 del 2016 che ammette detta modifica solamente se non è finalizzata, come invece nel caso di specie, a eludere la mancanza di un requisito di partecipazione alla gara. Avrebbe quindi dovuto trovare applicare l’art. 11.5 del disciplinare di gara, con conseguente esclusione della Siteco. Peraltro, contrariamente a quanto dedotto dalla Stazione appaltante, l’affitto di ramo d’azienda è avvenuto il 28.12.2018, tanto che il competente organismo Soa ha certificato all’Anac la perdita della relativa qualificazione di Sirem sin dal 1.1.2019, mentre la procedura di gara era in corso, in quanto l’aggiudicazione a Condotte, poi revocata, è avvenuta il 30.1.2019.
Sarebbe ugualmente priva di rilievo, ad avviso di ICI, la circostanza che la perdita del requisito sia avvenuta per affitto del ramo di azienda, in quanto non essendo detto contratto mai stato comunicato alla Stazione appaltante l’affittuaria non è subentrata nella posizione dell’affittante ai fini della procedura di gara.
In sostanza, a seguito dell’affitto del ramo di azienda, Sirem è decaduta dalla SOA, ma ha continuato a partecipare alla procedura di gara come mandante del RTI facente capo a Siteco, perchè il relativo contratto di affitto non è stato comunicato ad Astral.
Con un secondo motivo di ricorso, ICI ha dedotto violazione degli artt. 48, 83 e 84 del d.lgs. n. 50 del 2016, dell’art. 18 del disciplinare di gara, nonchè eccesso di potere per manifesta carenza di istruttoria, in quanto, dall’atto pubblico rep. n. 7357 del 3.2.2020, il nuovo RTI facente capo a Siteco risulta qualificato solamente per il 97% nella categoria OG3: anche nel nuovo raggruppamento, infatti, Siteco e SM Edilizia hanno confermato le quote di qualificazione originarie, lasciando così¬ scoperta la quota di qualificazione del 3% di Sirem.
Con un’ulteriore censura, la società  ricorrente ha dedotto violazione dell’art. 80, comma 5, lett. c), del d.lgs. n. 50 del 2016, del principio di leale collaborazione, nonchè irragionevolezza e illogicità  manifeste, in quanto l’omessa comunicazione dell’affitto del ramo di azienda e della conseguente perdita della SOA da parte di una delle mandanti del RTI aggiudicatario integra un’ulteriore causa di esclusione. In tal modo, infatti, il RTI ha impedito ad Astral di poter verificare la sussistenza, in capo alla mandante estromessa, del possesso dei requisiti di partecipazione, così¬ violando il principio di leale collaborazione e ponendo in essere un grave illecito professionale.
Con una quarta censura, ICI ha lamentato la violazione degli artt. 24, 46 e 83 del d.lgs. n. 50 del 2016 e dell’art. 51 del r.d. n. 2537 del 1925, nonchè eccesso di potere per difetto di istruttoria, in quanto Siteco avrebbe omesso l’indicazione del gruppo di lavoro; la categoria degli architetti sarebbe comunque inadeguata a realizzare la progettazione oggetto di gara; sarebbe stata omessa la verifica in relazione ai requisiti tecnici per la componente progettazione.
Con altra censura, ICI ha lamentato la violazione dell’art. 95, comma 10, del d.lgs. n. 50 del 2016, in quanto Siteco avrebbe quantificato nella propria offerta economica gli oneri per la sicurezza aziendale in euro 133.261,33. Tuttavia, nel corso della procedura di verifica dell’anomalia, avrebbe dedotto l’insufficienza dell’importo inizialmente dichiarato a coprire i costi reali e pertanto l’avrebbe inammissibilmente modificato in aumento, indicandolo in misura pari ad euro 216.066,57 (cfr. verbale di contraddittorio del 21.02.2020).
Con un’ulteriore motivo di gravame, la società  ricorrente ha denunciato la violazione dell’art. 23 del disciplinare di gara, l’incompletezza dell’offerta e l’eccesso di potere per difetto di istruttoria, in quanto, innanzitutto, Siteco non avrebbe sviluppato le proposte tecniche migliorative offerte allo stesso livello del progetto definitivo di base gara, non avendo adeguato il capitolato e l’elenco prezzi, che ne costituiscono parte essenziale. Inoltre, Siteco ha offerto, tra le migliorie, un servizio di navetta bus da 100 posti per garantire il trasporto degli utenti per il tratto ferroviario non utilizzabile durante lo svolgimento dei lavori di appalto (misura compensativa A3 01). Tuttavia, ad avviso della ICI, ciò non sarebbe possibile, in quanto, da un lato, nessuna delle imprese riunite ha le autorizzazioni richieste per svolgere il servizio di trasporto extraurbano, dall’altro, non esistono bus convenzionati da 100 posti.
Con un ultimo motivo di ricorso, ICI ha dedotto violazione dell’art. 97 del d.lgs. n. 50 del 2016, incongruità  dell’offerta ed eccesso di potere per difetto di istruttoria, in quanto il giudizio positivo espresso dal RUP in ordine alla congruità  dell’offerta di Siteco sarebbe carente sotto il profilo istruttorio, non tenendo conto di due criticità : la prima relativa alla proposta migliorativa del servizio navetta, che presenterebbe un’evidente sottostima economica; la seconda relativa alla voce spese generali e, in particolare, a quella inerente i costi del personale di cantiere.
Si costituivano in giudizio Astra e Siteco.
All’udienza dell’8.6.2020, previo deposito di memorie difensive, la causa veniva trattenuta in decisione.
DIRITTO
1. Oggetto di gravame è la determinazione n. 59 del 25.2.2020, con cui Astral – dopo aver escluso dalla procedura di gara Condotte e averle revocato l’aggiudicazione – ha aggiudicato definitivamente, con efficacia immediata, l’appalto al RTI costituito da Siteco e dalle mandatarie S.M. Edilizia Srl; FER Impianti Srl; G.P. Ingegneria Srl; SAIM Srl; Toce Domenico & C. Sas (d’ora in avanti, Siteco).
2. Con un primo motivo di gravame, la società  ricorrente ha dedotto violazione degli artt. 48, 83 e 84 del d.lgs. n. 50 del 2016, nonchè del principio di continuità  del possesso dei requisiti, illogicità  e irragionevolezza manifeste: il RTI facente capo a Siteco, infatti, avrebbe dovuto essere escluso dalla procedura di gara poichè una delle mandanti, Sirem, era decaduta dalla attestazione SOA per OG3, a seguito di affitto del relativo ramo di azienda. Ciononostante, Astral ha consentito a Siteco di modificare la composizione soggettiva del RTI ad essa facente capo, in violazione dell’art. 48, comma 9, del d.lgs. n. 50 del 2016, che ammette detta modifica solamente se non è finalizzata, come invece nel caso di specie, a eludere la mancanza di un requisito di partecipazione alla gara.
Peraltro, contrariamente a quanto dedotto dalla stazione appaltante, l’affitto di ramo d’azienda è avvenuto il 28.12.2018, tanto che il competente organismo SOA ha certificato all’Anac la perdita della relativa qualificazione in capo a Sirem sin dal 1.1.2019, mentre la procedura di gara era ancora in corso, in quanto l’aggiudicazione a Condotte, poi revocata, è avvenuta il 30.1.2019.
Sarebbe ugualmente priva di rilievo, ad avviso di ICI, la circostanza che la perdita del requisito sia avvenuta per affitto del ramo di azienda, in quanto, non essendo mai stato comunicato alla Stazione appaltante il relativo contratto, l’affittuaria non è subentrata nella posizione dell’affittante ai fini della procedura di gara.
In sostanza, a seguito dell’affitto del ramo di azienda, Sirem sarebbe decaduta dalla SOA, ma ha continuato a partecipare alla procedura di gara come mandante del RTI facente capo a Siteco, perchè il relativo contratto di affitto non è stato comunicato ad Astral.
Il motivo di ricorso in esame è infondato, per le seguenti ragioni.
L’art. 48 del d.lgs. n. 50 del 2016, al comma 19, prevede che “è ammesso il recesso di una o pìù imprese raggruppate, anche qualora il raggruppamento si riduca ad un unico soggetto, esclusivamente per esigenze organizzative del raggruppamento e sempre che le imprese rimanenti abbiano i requisiti di qualificazione adeguati ai lavori o servizi o forniture ancora da eseguire. In ogni caso la modifica soggettiva di cui al primo periodo non è ammessa se finalizzata ad eludere la mancanza di un requisito di partecipazione alla gara”.
Ai sensi della norma citata, è esclusa, per i raggruppanti, l’ammissibilità  di una modifica soggettiva, se finalizzata ad eludere la mancanza di un requisito di partecipazione alla gara, con la conseguenza che l’estromissione di un’impresa partecipante ad un raggruppamento nel corso della procedura di gara non può essere eseguita al fine di sanare ex post una situazione di preclusione all’ammissione della procedura medesima in ragione della sussistenza, al momento dell’offerta, di cause di esclusione riguardanti il soggetto estromesso, pena la violazione della par condicio tra i concorrenti (Cons. Stato, n. 374 del 2019; Tar Lazio, Roma, n. 417 del 2019).
Applicando le suindicate coordinate normative e giurisprudenziali al caso di specie, risulta evidente che la modifica soggettiva realizzata dal RTI aggiudicatario con l’atto notarile rep. n. 7357 del 3.2.2020 – essendo integrata dal mero recesso di una delle mandanti, rimanendo come si vedrà  le restanti imprese in possesso dei requisiti di partecipazione e rispondendo ad esigenze organizzative ed imprenditoriali del raggruppamento – rientra nella deroga al principio di immodificabilità  soggettiva degli operatori economici che partecipano alle procedure di gara in forma di raggruppamento temporaneo di imprese.
Nella fattispecie all’esame del Collegio, infatti, una delle imprese mandanti, Sirem Srl, è receduta dal raggruppamento facente capo a Siteco Srl (cfr. atto di costituzione del nuovo raggruppamento rep. n. 7357 del 3.2.2020), stante l’affitto del relativo ramo di azienda. Fino a questo momento, la Sirem era in possesso del requisito di qualificazione SOA per le prestazioni oggetto di appalto, in base alla propria partecipazione al RTI concorrente e alla parte di esse da realizzare.
L’affitto del ramo di azienda costituisce, senza dubbio, una scelta imprenditoriale della società  mandante e la sua conseguente estromissione dal RTI è dipesa di un’esigenza organizzativa interna al raggruppamento stesso: la Sirem, infatti, ha perso la qualificazione SOA solo a seguito e per l’effetto della scelta organizzativo-imprenditoriale di affittare il relativo ramo di azienda e, conseguentemente, è receduta dal RTI che ha riorganizzato la propria composizione.
Peraltro che si tratti, nel caso in esame, di una riorganizzazione interna al raggruppamento aggiudicatario è confermato dal fatto che l’affittuaria del ramo di azienda della Sirem è la stessa società  mandataria del RTI, la Siteco Srl, che, in forza del contratto di affitto, è subentrata nella posizione della mandante, con la conseguenza che questa ne è stata estromessa.
Ricorda in proposito il Collegio che, secondo la prevalente giurisprudenza amministrativa, sul piano normativo la possibilità  di subentro, in caso di cessione o affitto di ramo di azienda, risultava disciplinata dall’art. 51 del d.lgs. n. 163 del 2006, che – pur in presenza di un divieto di modificazione della composizione dei raggruppamenti temporanei rispetto a quello risultante dall’offerta, affermato dall’art. 37, comma 9, ed oggi riproposto dall’art. 48, comma 9, del d.lgs. n. 50 del 2016 – con riferimento alle “vicende soggettive dell’offerente e dell’aggiudicatario”, prevedeva che l’affittuario di un’azienda o di un ramo d’azienda subentrato ad un concorrente potesse essere ammesso alla gara, all’aggiudicazione ed alla stipulazione del contratto, previo accertamento dei requisiti previsti dalla normativa e dalla legge di gara. La disposizione non è stata riprodotta nel nuovo codice dei contratti, che, all’art. 106, contempla espressamente soltanto la modifica del contraente. Ciononostante, il principio da essa affermato, dell’ammissibilità  di modifiche soggettive dei concorrenti anche nella fase di aggiudicazione dell’appalto, può ritenersi tuttora applicabile. In tal senso si è espressa la delibera dell’ANAC n. 244 del 8 marzo 2017, che sottolinea la perdurante esigenza di salvaguardare la libertà  contrattuale delle imprese, le quali devono poter procedere alle riorganizzazioni aziendali reputate opportune senza che possa essere loro di pregiudizio lo svolgimento delle gare alle quali hanno partecipato (Cons. Stato n. 6216 del 2019). Nello stesso senso, è stato sottolineato che la tesi opposta finisce con l’ingiustamente “ingessare”, senza alcuna valida ragione giustificativa la naturale vocazione imprenditoriale dei soggetti partecipanti alle gare pubbliche, per tal guisa ponendosi in contrasto con il principio di tassatività  delle cause di esclusione che sono soltanto quelle espressamente previste dall’art. 80 del d.lgs. n. 50 del 2016. Appare altresì¬ evidente che la partecipazione di un soggetto ad una procedura di evidenza pubblica non può costituire, a pena di violazione della libertà  di iniziativa economica privata (art. 41 Cost.), o del principio di eguaglianza (art. 3 Cost.), motivo per condizionare, ostacolare o, addirittura, sopprimere l’essenza dell’attività  imprenditoriale, quando ciò non trovi giustificazione nella necessità  di tutelare interessi superiori (così¬, TAR Campania, Napoli, n. 7206 del 2018).
In sostanza, nella fattispecie in esame, la nuova costituzione del raggruppamento facente capo a Siteco è rimasta inalterata, salvo il recesso della Sirem, la quale era in possesso dei requisiti generali e speciali di partecipazione, come verificato da Astral (cfr. documento n. 1 allegato al ricorso, determina n. 59 del 2020), essendo decaduta dalla SOA solamente a seguito della scelta tecnico-organizzativa di affittare il relativo ramo di azienda alla mandataria Siteco, ossia all’interno dello stesso raggruppamento di cui faceva parte.
Peraltro, contrariamente a quanto dedotto dalla società  ricorrente al punto 1.2. dei motivi di ricorso, il contratto di affitto di ramo d’azienda da Sirem a Siteco è stato comunicato alla Stazione appaltante (cfr. documento n. 11 depositato da Astral). Inoltre, il contratto di affitto espressamente prevedeva il subentro dell’affittuaria nelle domande presentate nelle procedure di affidamento ancora in corso (art. 5.5., lett. ii) e, nel richiedere la comunicazione del contratto alle stazioni appaltanti entro 7 giorni, faceva riferimento agli artt. 2558 c.c. e 106 del d.lgs. n. 50 del 2016, ossia del subentro nel contratto di appalto; mentre nel caso di specie, non solo il contratto non era ancora stato stipulato, ma neanche si era conclusa la procedura di gara ed era in essa che l’affittuaria poteva subentrare.
Comunque, a prescindere dal subentro nella posizione di Sirem, la Siteco era, autonomamente e interamente, in possesso dell’attestazione SOA per l’intera categoria interessata dall’appalto (cfr. documento 10 allegato dalla Siteco).
3. Con un secondo motivo di ricorso, ICI ha dedotto violazione degli artt. 48, 83 e 84 del d.lgs. n. 50 del 2016 e dell’art. 18 del disciplinare di gara, nonchè eccesso di potere per manifesta carenza di istruttoria, in quanto, dall’atto pubblico rep. n. 7357 del 3.2.2020, il nuovo RTI facente capo a Siteco risulta qualificato solamente per il 97% nella categoria OG3: anche nel nuovo raggruppamento, infatti, Siteco e SM Edilizia hanno confermato le quote di qualificazione originarie, lasciando così¬ scoperta la quota di qualificazione del 3% di Sirem.
Anche questo motivo di ricorso è infondato.
L’originario atto notarile di costituzione del RTI facente capo a Siteco prevedeva una partecipazione al raggruppamento, per la categoria di lavori OG3, della mandataria Siteco del 72,5%, della mandante SM Edilizia del 24,64% e della mandante Sirem del 3%.
L’atto notarile di ricostituzione del RTI (rep. n. 7357 del 3.2.2020 – doc. n. 5 allegato al ricorso introduttivo) ha lasciato inalterate le quote di partecipazione, per la categoria di lavori OG3, di Siteco e SM Edilizia, nonostante l’estromissione della Sirem.
Tuttavia, il medesimo atto notarile, al medesimo punto 2.2, ha previsto che la quota di partecipazione al raggruppamento e di esecuzione dell’importo complessivo dei lavori di Siteco è passata dal 72,5% al 74,85%.
Il confronto tra il suddetto punto 2.2. dell’originario atto di costituzione del RTI e quello dell’atto di modifica del medesimo RTI evidenzia, insomma, come sia cambiata la quota di partecipazione facente capo a Siteco rispetto all’importo complessivo dei lavori, così¬ dimostrando l’incorporazione della quota della mandante Sirem receduta dal raggruppamento, ancorchè non sia stata “corretta” la quota corrispondente alla categoria di lavori OG3.
Come già chiarito in sede cautelare, tuttavia, l’indicata quota di partecipazione all’esecuzione dei lavori per la categoria OG3 di Siteco deve essere letta alla luce dell’atto di costituzione del nuovo raggruppamento complessivamente considerato (rep. n. 7357 del 3.2.2020), da cui emerge appunto l’aumento di detta partecipazione al 74,85% dell’importo complessivo dei lavori che, stante la copertura di tutte le altre categorie di lavori, ad una lettura non meramente formalistica, non può che riferirsi alla contestata categoria OG3.
4. Con un’ulteriore censura, la società  ricorrente ha dedotto violazione dell’art. 80, comma 5, lett. c), del d.lgs. n. 50 del 2016, del principio di leale collaborazione, nonchè irragionevolezza e illogicità  manifeste, in quanto l’omessa comunicazione dell’affitto del ramo di azienda e della conseguente perdita della SOA da parte di una delle mandanti del RTI aggiudicatario integrerebbe un’ulteriore causa di esclusione. In tal modo, infatti, il RTI ha impedito ad Astral di poter verificare la sussistenza, in capo alla mandante estromessa, del possesso dei requisiti di partecipazione, così¬ violando il principio di leale collaborazione e ponendo in essere un grave illecito professionale.
Il motivo di gravame in esame è anch’esso infondato, in quanto, dagli atti di causa, risulta che il contratto di affitto di ramo d’azienda da Sirem a Siteco è stato comunicato alla Stazione appaltante (cfr. documento n. 11 allegato alla memoria costitutiva di Astral).
Peraltro, Astral ha dato atto di aver verificato, in capo a Sirem, il possesso dei requisiti generali e speciali di partecipazione (cfr. documento n. 1 allegato al ricorso, determina n. 59 del 2020).
5. Con una quarta censura, ICI ha lamentato la violazione degli artt. 24, 46 e 83 del d.lgs. n. 50 del 2016 e dell’art. 51 del r.d. n. 2537 del 1925, nonchè eccesso di potere per difetto di istruttoria, per un triplice ordine di ragioni.
In primo luogo, ha osservato la società  ricorrente, la procedura per cui è causa riguarda un appalto integrato: ai fini della partecipazione in gara, pertanto, i concorrenti avrebbero dovuto garantire il possesso degli specifici requisiti di qualificazione prescritti anche per lo svolgimento delle prestazioni di progettazione esecutiva, oltre che per la successiva esecuzione dei lavori, come prescritto dall’art. 24, comma 5, del d.lgs. n. 50 del 2016, secondo cui “indipendentemente dalla natura giuridica del soggetto affidatario l’incarico è espletato da professionisti iscritti negli appositi albi previsti dai vigenti ordinamenti professionali, personalmente responsabili e nominativamente indicati già in sede di presentazione dell’offerta, con la specificazione delle rispettive qualificazioni professionali”. Peraltro, l’art. 4.3. del disciplinare di gara ha richiesto che “per la valutazione dei progettisti sarà  necessario predisporre una relazione inerente la composizione del gruppo di lavoro, contenente l’individuazione delle varie professionalità , corredata dai curricula di ogni soggetto coinvolto”. Il successivo art. 22.1.11 poi ha prescritto l’obbligo a carico del RTP associato di rendere, a pena di esclusione, la dichiarazione richiesta ai sensi del citato art. 24, comma 5, del d.lgs. n. 50 del 2016, con indicazione nominativa dei professionisti incaricati. Insomma, nella propria documentazione amministrativa, Siteco avrebbe dovuto indicare, a pena di esclusione, il gruppo di lavoro incaricato della progettazione, specificando le figure qualificate e personalmente responsabili per ciascuna delle prestazioni e categorie richieste. Invece, esso si è limitato ad indicare solamente il responsabile sicurezza in fase di esecuzione, il responsabile monitoraggi ambientali e il responsabile dell’integrazione tra le varie prestazioni specialistiche, mentre non avrebbe indicato alcun professionista riconducibile a FER Impianti che svolga attività  progettuali, nonostante tale impresa si sia qualificata al 100% per la categoria IB.09.
La censura è infondata, per le seguenti ragioni.
L’art. 22.1.11 del disciplina di gara, nell’individuare il contenuto della Busta A – Documentazione amministrativa, ha richiesto – nel caso, quale quello di specie, di RTI di progettisti costituiti o costituendi – l’inserimento, a pena di esclusione, della “Dichiarazione del Progettista associato, resa ai sensi dell’art. 24 comma 5 del D.Lgs. 50/2016 e ss.mm.ii., secondo il format Allegato 6, riportante i dati riferiti a ciascun soggetto componente il raggruppamento, debitamente sottoscritta contenente, ai sensi dell’articolo 4 comma 1 del D.M. 2/12/2016 n. 263, il nominativo quale progettista di almeno un giovane professionista laureato, abilitato da meno di cinque anni all’esercizio della professione”.
Questa dichiarazione è stata debitamente presentata e sottoscritta dalle tre società  che hanno partecipato alla gara in sub-raggruppamento di progettisti (GP Ingegneria Srl, Saim Srl, FER Impianti Srl), con specifica indicazione della quota di partecipazione al RTI costituendo e della quota di partecipazione ai servizi di progettazione oggetto di appalto (cfr. doc. 12 allegato alla memoria costitutiva di Astral). Ciascun soggetto facente parte del sub-raggruppamento per la progettazione, poi, ha correttamente indicato, nell’ambito del proprio DGUE, i nominativi del proprio staff tecnico, l’iscrizione negli appositi albi professionali nonchè le rispettive qualificazioni professionali, conformemente a quanto prescritto dall’art. 24, comma 5, de d.lgs. n. 50 del 2016, ai sensi del quale appunto “Indipendentemente dalla natura giuridica del soggetto affidatario l’incarico è espletato da professionisti iscritti negli appositi albi previsti dai vigenti ordinamenti professionali, personalmente responsabili e nominativamente indicati già in sede di presentazione dell’offerta, con la specificazione delle rispettive qualificazioni professionali” (cfr. doc. 13, 14 e 15 allegati alla memoria costitutiva di Astral).
In secondo luogo, la società  ricorrente ha lamentato che la FER Impianti, nel proprio DGUE, avrebbe indicato, all’interno della propria struttura tecnico-operativa, quali progettisti due architetti. Tuttavia, essa si è qualificata per la categoria IB.09, relativa alla progettazione di impianti, rispetto alla quale gli architetti sono sprovvisti delle necessarie competenze.
Anche questa censura è infondata: infatti, FER Impianti, oltre ad aver indicato nel proprio staff tecnico due architetti e un perito industriale, nel DGUE (cfr. doc. 15 allegato alla memoria costitutiva di Astral, p. 16), ha indicato l’Ing. Alberto Montanari, professionista in possesso di laurea in Ingegneria Civile, iscritto all’Ordine degli Ingegneri della Provincia di Roma e direttore Tecnico dell’impresa.
Infine, ad avviso di ICI, Astral non avrebbe accertato se i servizi di progettazione allegati a dimostrazione dei requisiti tecnico-organizzativi da parte di FER Impianti fossero stati effettivamente svolti dai professionisti designati nell’ambito della gara per cui è causa.
Anche questa censura è manifestamente infondata.
Dai documenti in atti, infatti, risulta che Astral ha puntualmente verificato la sussistenza, in capo a FER Impianti, dei requisiti speciali di partecipazione richiesti dal disciplinare, avendo la stessa allegato idonea documentazione attestante i servizi di progettazione espletati (cfr. doc. 17 allegato alla memoria costitutiva di Astral e doc. 14 e 15 allegati alla memoria Siteco).
6. Con altra censura, ICI ha lamentato la violazione dell’art. 95, comma 10, del d.lgs. n. 50 del 2016, in quanto Siteco avrebbe quantificato nella propria offerta economica gli oneri per la sicurezza aziendale in euro 133.261,33. Tuttavia, nel corso della procedura di verifica dell’anomalia, avrebbe dedotto l’insufficienza dell’importo inizialmente dichiarato a coprire i costi reali e pertanto l’avrebbe inammissibilmente modificato in aumento, indicandolo in misura pari ad euro 216.066,57 (cfr. verbale di contraddittorio del 21.02.2020).
Anche questo motivo di gravame è infondato, in quanto, in sede di verifica dell’anomalia dell’offerta, Siteco ha prodotto una tabella di dettaglio delle spese generali (doc. 19 allegato alla memoria costitutiva di Astral), che indica l’ammontare dei costi per la sicurezza in euro 133.261,15, ossia in un importo identico a quello originariamente previsto nell’offerta economica. In sede di contraddittorio, poi, Siteco ha confermato “l’offerta formulata in sede di gara (in data 02.01.2018) nonchè i giustificativi inviati ad Astral con pec del 21.01.2020” (cfr. doc. 2 allegato alla memoria costitutiva di Astral). Dalla lettura del verbale di chiusura della verifica di anomalia dell’offerta, Siteco ha dimostrato la congruità  della propria proposta, mantenendo la stessa un certo utile anche nell’ipotesi di eventuali maggiorazioni delle spese generali, stante il lasso temporale di due anni intercorso tra la data di presentazione della domanda di partecipazione e quella di effettuazione della verifica di anomalia (cfr. doc. 2 allegato alla memoria costitutiva di Astral).
In sostanza, Siteco non ha apportato alcuna modifica alla propria offerta economica, sotto il profilo degli oneri della sicurezza, ma ha rappresentato, in via meramente ipotetica, la congruità  dell’offerta economica, anche in caso di loro aggiornamento, alla luce del tempo trascorso dalla presentazione della domanda.
Comunque, anche a voler ritenere che, in sede di giustificazioni dell’offerta economica, Siteco abbia aumentato i costi della scurezza di euro 82.805,42 (ossia euro 216.066,57 – euro 133.261,15), questa modifica non sarebbe significativa, se si tiene conto che essa corrisponde allo 0,19% dell’importo dell’appalto (pari a euro 42.328.426,32) e allo 0,26% dell’importo ribassato dalla sua offerta economica (pari a euro 30.906.922,78).
7. Con un’ulteriore motivo di gravame, la società  ricorrente ha denunciato la violazione dell’art. 23 del disciplinare di gara, l’incompletezza dell’offerta e l’eccesso di potere per difetto di istruttoria. Ciò, innanzitutto, perchè Siteco non avrebbe sviluppato le proposte tecniche migliorative offerte allo stesso livello del progetto definitivo di base gara, non avendo adeguato il capitolato e l’elenco prezzi, che ne costituiscono parte essenziale.
La censura è inammissibile per genericità , non avendo indicato ICI quali sarebbero le proposte integrative e migliorative di Siteco non conformi alle prescrizioni del disciplinare di gara e per le quali, appunto, non sarebbe stata presentata la compiuta documentazione tecnica ed economica.
In sede di memoria di replica, poi, ICI ha lamentato che Siteco non avrebbe fornito “alcuna documentazione probatoria” a sostegno dell’affermata ottemperanza alle prescrizioni del disciplinare. Tuttavia, è la ricorrente che avrebbe dovuto indicare le specifiche migliorie non conformi al disciplinare e gli elementi di non conformità : solamente a fronte di una specifica deduzione in tal senso, la controinteressata aggiudicataria avrebbe potuto e dovuto dimostrare l’affermata conformità . Nel caso di specie, invece, lo si ripete, ICI ha sollevato una censura del tutto generica, sia con riferimento alle “svariate” e “diverse” migliorie censurate, sia con riferimento agli aspetti di censura denunciati.
In secondo luogo, la società  ricorrente ha dedotto che il servizio di navetta bus da 100 posti per garantire il trasporto degli utenti per il tratto ferroviario non utilizzabile durante lo svolgimento dei lavori di appalto, offerto da Siteco, non sarebbe possibile, in quanto, da un lato, nessuna delle imprese riunite ha le necessarie autorizzazioni richieste per svolgere il servizio di trasporto extraurbano, dall’altro, non esistono bus convenzionati da 100 posti.
Anche questa censura è infondata.
La circostanza che nessuna delle imprese del RTI aggiudicatario abbia ha le autorizzazioni richieste per svolgere il servizio di trasporto extraurbano è priva di rilievo, in quanto nella misura compensativa offerta non è indicato che detto servizio sarà  svolto da una delle imprese raggruppate e non, con diversa soluzione, da un soggetto terzo.
Ugualmente priva di pregio è la doglianza che, sul mercato, non esistono bus convenzionati da 100 posti: infatti, a fronte delle controdeduzioni della Stazione appaltante, che ha indicato alcuni modelli di autobus aventi tale capienza, ICI non ha replicato alcunchè.
8. Con un ultimo motivo di ricorso, ICI ha dedotto violazione dell’art. 97 del d.lgs. n. 50 del 2016, incongruità  dell’offerta ed eccesso di potere per difetto di istruttoria, in quanto il giudizio positivo espresso dal RUP in ordine alla congruità  dell’offerta di Siteco sarebbe carente sotto il profilo istruttorio, non tenendo conto di due criticità : la prima relativa alla proposta migliorativa del servizio navetta, che presenterebbe un’evidente sottostima economica; la seconda relativa alla voce spese generali e, in particolare, a quella inerente i costi del personale di cantiere.
Anche questo motivo di censura è infondato.
In via preliminare, il Collegio ricorda che, secondo la costante giurisprudenza amministrativa, la verifica di anomalia delle offerte è finalizzata ad accertare la complessiva attendibilità  e serietà  dell’offerta nonchè l’effettiva possibilità  dell’impresa di eseguire correttamente l’appalto alle condizioni proposte; la relativa valutazione della Stazione appaltante ha natura globale e sintetica e costituisce espressione di un tipico potere tecnico – discrezionale riservato alla P.A. che, come tale, è insindacabile in sede giurisdizionale, salvo che la manifesta e macroscopica erroneità  o irragionevolezza dell’operato rendano palese l’inattendibilità  complessiva dell’offerta. In quest’ottica, il G.A. non può procedere ad alcuna autonoma verifica della congruità  dell’offerta e delle singole voci, che rappresenterebbe un’inammissibile invasione della sfera propria della P.A., ma può esclusivamente verificare il giudizio sotto i profili della logicità , della ragionevolezza e dell’adeguatezza (ex mulsti, Cons. Stato, n. 8909 del 2019; Tar Lazio, Roma, n. 2815 e n. 1487 del 2020; Tar Campania, Napoli, n. 616 del 2020).
Nel caso di specie, la società  ricorrente pretende di sostituire il giudizio tecnico in ordine alla complessiva attendibilità  e serietà  dell’offerta del RTI aggiudicatario con il proprio, senza perಠcensurare ed evidenziare l’erroneità  fattuale, l’irragionevolezza macroscopica o l’illogicità  manifesta di esso.
In particolare, per quanto concerne il profilo relativo alla sottostima economica del servizio aggiuntivo di trasporto passeggeri, la valutazione di ICI parte dall’assunto, rimasto perಠindimostrato nonostante le controdeduzioni della Stazione appaltante, dell’inesistenza di mezzi di trasporto aventi capienza di 100 persone.
Per quanto concerne il profilo relativo al costo del personale di cantiere, la società  ricorrente pretende di sostituire la propria valutazione dei costi, effettuata sulla base della sua struttura ideale di cantiere, a quelli offerti dal RTI aggiudicatario, senza tener conto del fatto che ogni concorrente formula l’offerta sulla base della propria struttura organizzativa e operativa.
9. Alla luce delle suesposte considerazioni, il ricorso va rigettato perchè infondato.
Le spese di lite seguono la soccombenza e si liquidano come in dispositivo.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Prima Quater), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo rigetta.
Condanna la società  ricorrente alla rifusione delle spese di lite, in favore delle parti resistenti costituite, che liquida in complessivi 3000,00, oltre iva e cpa come per legge.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.
Così¬ deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 8 giugno 2020 da remoto con l’intervento dei magistrati:
Salvatore Mezzacapo, Presidente
Ines Simona Immacolata Pisano, Consigliere
Lucia Gizzi, Consigliere, Estensore

Pubblicato il 22/06/2020
N. 04005/2020REG.PROV.COLL.
N. 09989/2019 REG.RIC.

SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 9989 del 2019, proposto da Maurizio M., rappresentato e difeso da sè medesimo, con domicilio eletto ex art. 25 c.p.a. presso la Segreteria della terza sezione del Consiglio di Stato in Roma, p.zza Capo di Ferro n. 13;
contro
Comune di Cagliari – non costituito in giudizio;
per la riforma
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna (Sezione Seconda) n. 00833/2019, resa tra le parti, concernente l’atto di proclamazione del Sindaco di Cagliari, adottato all’esito delle elezioni amministrative del 16 giugno 2019.
 
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 18 giugno 2020, svolta in modalità  telematica, il Cons. Giovanni Pescatore;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
 
FATTO e DIRITTO
1. Nel giudizio di primo grado, l’odierno appellante ha impugnato l’atto di proclamazione degli eletti relativo al procedimento elettorale del Comune di Cagliari. A tal fine ha osservato che la percentuale delle schede nulle o contestate, calcolata rispetto al numero di votanti in ciascun seggio, è risultata maggiore nelle sezioni in cui il centrosinistra ha perso.
In particolare, vi sarebbe ragione di ravvisare – questa la tesi esposta dal ricorrente – una correlazione inversa tra l’incremento della percentuale di schede nulle o contestate e la riduzione della percentuale dei voti assegnati alla sola lista “Sardegna in comune”, nei comuni in cui il centrosinistra ha perso; ed in base al criterio del “pìù probabile che non”, questa anomala regolarità  andrebbe imputata ad un errore sistematico di valutazione della volontà  degli elettori, mentre risulterebbe del tutto implausibile la sua riconduzione a fattori meramente casuali. Da qui la richiesta istruttoria, avanzata nel primo grado di giudizio, di riesame di tutte le schede nulle o contestate nella totalità  delle sezioni elettorali del Comune di Cagliari.
2. Con la pronuncia qui appellata n. 833 del 14.11.2019, il Tar Sardegna ha respinto il ricorso, ritenendolo impostato su doglianze generiche o ipotizzanti la sussistenza di tipologie astratte di vizi, del tutto prive di alcun principio di prova in ordine a quanto dedotto, al di là di generiche affermazioni basate su altrettanto generici dati statistici.
3. Nella presente sede l’appellante è tornato a sostenere la validità  dell’analisi statistica posta a base delle deduzioni svolte nel primo grado di giudizio, ribadendo l’anomala distribuzione delle schede nulle o contestate ed illustrando dati di confronto con i risultati di altre tornate elettorali, in grado, a suo dire, di consolidare la verosimiglianza del quadro deduttivo.
4. Nell’insistere sulle istanze istruttorie già formulate nel primo grado di giudizio, il ricorrente ha poi aggiunto che la particolare configurazione grafica della scheda elettorale potrebbe avere ingenerato confusione nei votanti del centrosinistra (pag. 4 atto di appello) così¬ come alcune modalità  espressive del voto potrebbero avere indotto il seggio ad un’erronea interpretazione della volontà  degli elettori (pag. 5 atto di appello).
5. L’amministrazione intimata non si è costituita in giudizio.
6. Il ricorso è stato posto in decisione all’udienza pubblica del 18 giugno 2020.
7. In disparte il profilo di inammissibilità  dell’appello conseguente al fatto che la parte agisce senza il patrocinio di un procuratore – quindi in contrasto con l’art. 95, comma 6, c.p.a. secondo cui ai giudizi di impugnazione non si estende la possibilità  di difendersi personalmente, prevista dal combinato disposto dagli artt. 22, comma 1, e 23 c.p.a . per i giudizi dinanzi al giudice di primo grado (Cons. Stato, sez. III , n. 1127/2020) – il mezzo di impugnazione è anche infondato nel merito.
7.1. E’ preliminare osservare che le deduzioni riportate al paragrafo 4 del ricorso – riferite alle possibili cause distorsive che potrebbero avere condizionato l’espressione del voto o la sua interpretazione da parte del seggio elettorale – sono del tutto inedite rispetto al contenuto del ricorso di primo grado e, come tali, non possono trovare ingresso nel thema decidendum del presente giudizio di appello.
7.2. Nella rimanente parte della sua prospettazione, l’impugnazione rivela le carenze correttamente riscontrate dal giudice di primo grado. Alla doverosa rappresentazione di vizi specifici, circostanziati e individualizzanti – rappresentativi di irregolarità  concretamente incidenti su segmenti o atti ben definiti del procedimento elettorale – si supplisce da parte ricorrente attraverso l’illustrazione di dati statistici generali, riferiti all’andamento complessivo del flusso elettorale rilevato nella totalità  dei seggi del Comune di Cagliari.
Alla genericità  del costrutto deduttivo fa riscontro analoga indeterminatezza dell’approfondimento istruttorio invocato, indiscriminatamente esteso a tutte le sezioni elettorali.
7.3. Così¬ impostata, l’impugnativa contravviene a pìù risaputi limiti di ammissibilità  del giudizio elettorale, il quale, come noto:
– non può assecondare vizi dedotti in forma generica o ipotizzanti la sussistenza di tipologie astratte di vizi, nè argomenti impostati sulla base di una soggettiva valutazione di verosimiglianza o inverosimiglianza degli esiti elettorali;
– non può trasfigurare completamente il ruolo del sindacato giurisdizionale nella materia de qua, attribuendo al Giudice la funzione di scrutinatore di secondo livello, con il mandato di ripetere le operazioni di spoglio e di verificarne, nella loro globalità , la legittimità ;
– non può fondarsi su dati concernenti l’inconsueto andamento dei flussi generali (di voto, dei votanti o della percentuale delle schede non ammesse), poichè in sè privi di giuridica rilevanza se non supportati dalla allegazione, accompagnata quantomeno da un principio di prova, del fenomeno invalidante che potrebbe avere cagionato tale illegittimo andamento o che potrebbe avere viziato l’esito del procedimento elettorale (arg. ex Cons. Stato, sez. V, n.1593/2000).
7.4. In astratto, le considerazioni statistiche allegate dal ricorrente potrebbero valere a tracciare lo sfondo di inquadramento di una pìù specifica vicenda viziante singoli momenti, atti o fasi del procedimento elettorale; la stessa vicenda, a sua volta, dovrebbe essere supportata da elementi indiziari minimamente circoscritti e concreti, in grado di farla apparire plausibile e fondata su un “principio di prova”.
Questi necessari addendi argomentativi fanno del tutto difetto nella prospettazione dell’impugnativa di primo grado. In questa sede di appello, il ricorrente ha cercato di colmare le lacune censurate dal Tar, indicando possibili disfunzioni nelle due fasi della espressione e della valutazione del voto (riportate sopra, nel paragrafo 4), il tutto attraverso allegazioni che, oltre a presentare contenuto inedito e quindi ad incorrere nel divieto dei nova (art. 104 c.p.a.), costituiscono mere congetture ipotetiche, del tutto prive di un supporto probatorio e di un riferimento specifico a quanto accaduto in singole fasi e in singoli seggi elettorali.
7.5. Risultano quindi non accoglibile l’istanza istruttoria, poichè implicante indagini di carattere meramente esplorativo, ed infondato nel suo insieme l’intero atto di appello.
8. Stante l’esito del giudizio e la mancata costituzione della parte intimata, nulla deve disporsi in ordine alle spese di lite.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto,
lo respinge.
Nulla per le spese.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.
Così¬ deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 18 giugno 2020, svolta in modalità  telematica, con l’intervento dei magistrati:
Marco Lipari, Presidente
Giulio Veltri, Consigliere
Stefania Santoleri, Consigliere
Giovanni Pescatore, Consigliere, Estensore
Umberto Maiello, Consigliere
 

Fatti di causa
1. Le s.r.l. C. e New Cover hanno convenuto in giudizio la Provincia di Bari chiedendone la condanna a risarcire il danno subito per illegittima acquisizione dei suoli di loro proprietà  e per ottenere l’indennità  per il periodo di occupazione legittima. In sede di conclusioni, le parti attrici hanno chiesto che fosse dichiarato il difetto di giurisdizione del g.o. in favore di quello amministrativo.
2. Il Tribunale di Trani, con sentenza del 22 giugno 2012 ha affermato che, all’esito dell’intervento della Corte Costituzionale (sentenza n. 191 Ric. 2018 n. 28589 sez. SU – ud. 11-02-2020 -2- del 2006) doveva affermarsi la giurisdizione amministrativa per i comportamenti della p.a. riconducibili, sia pure mediatamente, all’esercizio di un pubblico potere, e conseguentemente doveva distinguersi tra occupazione "appropriativa" ed "usurpativa" ravvisandosi solo in questa ultima ipotesi la giurisdizione del g.o. Nella specie vi era stata un’occupazione d’urgenza originariamente legittima che era divenuta illegittima per scadenza del termine previsto senza perfezionamento della procedura ablatoria di asservimento con conseguente inclusione della fattispecie concreta nell’ambito dell’occupazione appropriativa, con giurisdizione del giudice amministrativo. In relazione alla questione di giurisdizione sulla domanda risarcitoria da accessione invertita è stato rilevato che, alla luce della L. n. 205 del 2000 e per effetto della sentenza n. 281 del 2004 della Corte Costituzionale, sono devolute alla giurisdizione del giudice amministrativo le azioni risarcitorie proposte a partire dal 10 agosto 2000, data di entrata in vigore dell’art. 34 del d.lgs n. 80 del 1998 come riformulato dall’art. 7 L. n. 205 del 2000.
3. Alla declinatoria della giurisdizione è seguita ex art. 59 L. n. 69 del 2009 la translatio iudici verso il giudice amministrativo mediante riassunzione.
4. Riassunta la causa davanti al T.A.R. Puglia, il giudice adito ha ritenuto la propria giurisdizione in relazione alla domanda risarcitoria, rigettandola nel merito, ma ha dichiarato il difetto di giurisdizione in relazione alla domanda di indennità  da occupazione legittima, pure proposta davanti al Tribunale di Trani dalle società  attrici, non ritenendo ammissibile l’attrazione per connessione di tale domanda nella giurisdizione del g.a. in virt๠del principio dell’inderogabilità  della giurisdizione per motivi di connessione. 5. La s.r.l. Cover Engineering in liquidazione ha sollevato conflitto negativo di giurisdizione ex art. 362 n.1 c.p.c. chiedendo alle Sezioni Unite di questa Corte d’indicare il plesso giurisdizionale relativo alla domanda d’indennità  da occupazione legittima dal momento che entrambe le giurisdizioni adite l’hanno esclusa.
6. La Provincia Metropolitana di Bari ha resistito, anche con memoria illustrativa, rilevando l’insussistenza di un reale conflitto negativo di giurisdizione, dal momento che il Tribunale di Trani si è pronunciato esclusivamente sulla domanda risarcitoria omettendo di esaminare la domanda d’indennità  da occupazione legittima. Lo strumento processuale nella specie poteva, di conseguenza, essere soltanto l’appello al fine di far valere il vizio di omessa pronuncia. Ha, inoltre, rilevato che la società  ricorrente aveva impugnato davanti al Consiglio di Stato la pronuncia del T.A.R. con riferimento al capo relativo al difetto di giurisdizione ed aveva ottenuto una pronuncia di irricevibilità . Non è, pertanto, proponibile il conflitto negativo di giurisdizione quando una delle due pronunce declinatorie sia stata impugnata non per il merito ma esclusivamente in relazione alla giurisdizione negata.
7. Il Tribunale di Trani ha dichiarato il difetto di giurisdizione per entrambe le domande proposte, quella risarcitoria e quella indennitaria, anche se nel corpus della motivazione viene dato rilievo, perchè di maggiore impatto tecnico e pìù attraversato da modifiche normative e giurisprudenziali, alla domanda di natura risarcitoria, alla quale, quella indennitaria, viene ritenuta, ancorchè erroneamente, attratta, così¬ da non richiedere una giustificazione argomentativa ad hoc. Nella parte ordinatoria del dispositivo, del resto, viene disposta l’integrale rimessione del giudizio davanti al giudice amministrativo. Non può, pertanto, condividersi, l’assunto della parte resistente, tenuto conto dell’inerenza ad un’unica vicenda ablatoria di entrambe le domande ad oggetto patrimoniale. 7.1 Nessuna influenza sul presente conflitto ha infine la pronuncia d’irricevibilità  del ricorso proposto davanti al Consiglio di Stato in quanto si tratta di una pronuncia in rito che non dirime la questione relativa alla giurisdizione, da ritenersi aperta, non essendo sufficiente al riguardo la proposizione del ricorso.
8. Ferma l’ammissibilità  del sollevato conflitto proposto sulla domanda relativa all’indennità  di occupazione legittima, deve affermarsi la giurisdizione del giudice ordinario come da giurisprudenza costante delle S.U. di questa Corte ribadita di recente anche con l’ord. n. 7303 del 2017, così¬ massimata: "le controversie riguardanti la determinazione e la corresponsione delle indennità  di occupazione legittima dovute in conseguenza di atti ablativi, ai sensi dell’art. 53, comma 2, del d.P.R. n. 327 del 2001 (oggi art. 133, comma 1, lett. g), c.p.a.), appartengono alla giurisdizione del giudice ordinario, a nulla rilevando che la relativa domanda sia stata proposta dall’attore unitamente a quella, devoluta invece alla giurisdizione del giudice amministrativo, di risarcimento del danno da perdita del bene, stante la vigenza, nell’ordinamento processuale, del principio generale di inderogabilità  della giurisdizione per motivi di connessione’. (In termini anche S.U.32361 del 2018).
9. In conclusione, deve essere cassata in parte qua la pronuncia del Tribunale di Trani in ordine alla affermazione della giurisdizione del giudice amministrativo anche per la domanda d’indennità  da occupazione legittima, con conseguente affermazione della giurisdizione del giudice ordinario su tale domanda e rimessione alla Corte d’Appello di Bari, quale giudice in unico grado competente, anche per le spese processuali del presente giudizio.
P.Q.M.
Cassa in parte qua la pronuncia del Tribunale di Trani e dichiara la giurisdizione del giudice ordinario in relazione alla domanda d’indennità  di occupazione temporanea proposta dalle parti ricorrenti. Rimette le parti davanti alla Corte d’Appello di Bari anche per le spese processuali del presente procedimento. Omissis

1.Le preclusioni di ordine processuale traggono, in generale, fondamento e giustificazione, in quanto tali e propter tenorem rationis, dalla necessità  di salvaguardare effettive esigenze di progressiva e concentrata definizione della ordinata sequela procedimentale (sicchè non può il termine decadenziale di impugnazione essere surrettiziamente recuperato, dalla soccombente, mediante l’intervento nel giudizio proposto da altri consorti; nè può, sotto distinto profilo, sacrificarsi, legittimando il generalizzato intervento nelle fasi di gravame, il principio del doppio grado di giurisdizione: cfr. art. 344 Cod. proc. civ.). Quando, perà², sia certo che tali esigenze non siano compromesse (perchè, per esempio, non ne risulti in alcun modo inciso o condizionato il thema probandum o decidendum, nè sia elusa alcuna prescrizione di matrice decadenziale) la sanzione di inammissibilità  appare ingiustificata ed ultronea, legittimandosi, semmai, la valorizzazione del generale ed economico canone conservativo propter utilitatem.
 
 
2. La suddivisione in lotti e la volontà  della Stazione appaltante di aggiudicarne non pìù di uno a ciascun operatore economico trova la propria giustificazione non solo nella notoria esigenza di favorire la partecipazione delle piccole e medie imprese ex art. 51 del d.lgs. n. 50/2016, ma anche in quella, altrettanto meritevole di tutela, di assicurare realmente la libera concorrenza e la massima partecipazione non solo al momento dell’effettuazione della gara, ma anche in relazione a tutto il periodo successivo di svolgimento del rapporto.

Pubblicato il 22/06/2020
N. 06831/2020 REG.PROV.COLL.
N. 15012/2019 REG.RIC.

SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 15012 del 2019, proposto dalla società  Pastore a r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Vito Aurelio Pappalepore, Alessandra Ciocia, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio fisico eletto presso il dotto. Francesco Pappalepore in Roma, via Guglielmo Calderini n.68;
contro
Roma Capitale, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Luigi D’Ottavi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio fisico eletto presso l’Avvocatura civica in Roma, via del Tempio di Giove, 21;
nei confronti
Sodexo Italia S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Maurizio Boifava, Giuseppina Salatino, Antonio Marchiano’, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Bioristoro Italia S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Sara Cacciatore, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
per l’annullamento
-della determina dirigenziale n.1844 del 5.11.2019, comunicata con nota prot. n.17654 del 12.11.2019, di affidamento in favore della società  Sodexo Italia del Lotto n.2 relativo al servizio di ristorazione scolastica – CIG 72177904BB;
-di ogni atto presupposto, connesso e conseguenziale, ivi compreso, ove occorra, il bando, il disciplinare di gara, le FAC, i verbali di gara e la determina dirigenziale n.1855 del 5.11.2019;
e per la condanna
della Stazione appaltante a risarcire la ricorrente del danno ingiusto cagionato dall’illegittimo svolgimento della gara e dall’esito dell’aggiudicazione stessa, anzitutto in forma specifica con il subentro, ex art. 122 c.p.a., nel contratto qualora stipulato, ovvero – in caso di impossibilità  del subentro – per equivalente economico.

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Roma Capitale, della Sodexo Italia S.p.A. e della Bioristoro Italia S.r.l.;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 20 maggio 2020 la dott.ssa Marina Perrelli e trattenuta la causa in decisione, ai sensi dell’art. 84, comma 5, del D.L. n. 18/2020;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO
1. La Società  ricorrente ha esposto: a) di aver partecipato alla “procedura aperta per l’affidamento del servizio di ristorazione scolastica a ridotto impatto ambientale nei nidi capitolini, nelle sezioni ponte, nelle scuole dell’infanzia comunali e statali, primarie e secondarie di primo grado site nel territorio, per la durata di tre anni”, bandita il 22.9.2019 dal Dipartimento Servizi Educativi e Scolastici, Politiche della Famiglia e dell’Infanzia -Direzione Servizi di Supporto al Sistema Educativo Scolastico di Roma Capitale e suddivisa in 15 lotti; b) di aver preso parte alla suddetta procedura in ATI con la Bioristoro per il Lotto n. 2, classificandosi al secondo posto, con la possibilità  di ottenerne l’aggiudicazione, essendosi la Dussmann Service s.r.l., prima in graduatoria, aggiudicata il lotto n.1; c) di non avere ottenuto la suddetta aggiudicazione poichè “lo stesso O.E. presentandosi come Impresa singola Bioristoro Italia s.r.l. ha raggiunto il punteggio complessivo (tecnico + economico) maggiore nel lotto 13”.
1.2. Parte ricorrente ha, quindi, impugnato il predetto provvedimento, unitamente agli atti presupposti e conseguenziali, specificamente indicati in epigrafe, deducendone l’illegittimità :
1) per violazione dell’art. II.1.6) del bando e della Sezione 9 del disciplinare, dell’art. 51 del D. Lgs. n.50/2016, nonchè per eccesso di potere per erronea presupposizione, illogicità  manifesta, travisamento, carenza di istruttoria e di motivazione. Premesso che la gara è stata articolata in 15 lotti, di dimensione, valore economico e prestazionale decrescente e che, in particolare, il lotto 2 reca un importo a base d’asta di € 41.107.879,89, mentre il lotto n.13 ha un importo a base d’asta di € 11.960.626,86, parte ricorrente sostiene che l’Amministrazione capitolina avrebbe errato nel ritenere sussistente, per i citati lotti n. 2 e n.13, una piena identità  dell’operatore economico risultato in posizione utile in graduatoria, avendo gli operatori economici partecipanti ai due lotti una compagine diversa, posto che per il lotto 2 la società  Pastore ha partecipato alla procedura in RTI con la società  Bioristoro, mentre per il lotto 13 quest’ultima ha presentato offerta in forma individuale. Nel caso di specie la Stazione appaltante non avrebbe, quindi, dovuto utilizzare il criterio “del maggior punteggio tecnico e, in subordine, il maggior punteggio complessivo (tecnico + economico)”, previsto dalla lex specialis, non ricorrendo l’ipotesi per l’applicazione dello stesso che presuppone l’identità  del soggetto aggiudicatario. L’amministrazione capitolina, non essendovi identità  del soggetto partecipante, avrebbe dovuto, invece, applicare il criterio di assegnazione residuale, previsto dalla lex specialis, cioè quello del valore economico di maggiore importo del lotto con la logica conseguenza dell’aggiudicazione del lotto n. 2 alla ricorrente in ATI e non del lotto n.13 alla Bioristoro, partecipante in forma individuale. Ad avviso della ricorrente, l’applicazione del criterio del maggiore punteggio, previsto per l’ipotesi in cui sia lo stesso soggetto a risultare aggiudicatario di pìù lotti, ha determinato il risultato, paradossale e lesivo dell’interesse pubblico, dell’aggiudicazione a Bioristoro del lotto n. 13 di valore inferiore rispetto al lotto n. 2 e di quest’ultimo alla controinteressata Sodexo s.p.a., con un costo complessivo per l’Amministrazione superiore di circa 3 milioni di euro rispetto all’offerta del RTI Bioristoro -Pastore;
2) per violazione dell’art. 51 del D. Lgs. n. 50/2016, del Bando-tipo n.1/2017 dell’ANAC, dei principi generali che informano le procedure di evidenza pubblica e le gare articolate con pìù lotti, nonchè per eccesso di potere per erronea presupposizione, illogicità  manifesta, travisamento, carenza di istruttoria e di motivazione. Qualora la lettura delle clausole della lex specialis proposta con il primo motivo non fosse ritenuta condivisibile, la ricorrente impugna il bando e il disciplinare di gara nella parte in cui fissano criteri di assegnazione dei lotti palesemente discriminatori, per come interpretati dalla Stazione appaltante. Secondo la prospettazione della ricorrente, il c.d. vincolo di aggiudicazione dovrebbe necessariamente essere individuato in base all’ordine decrescente di rilevanza economica dei lotti, come avallato anche dall’ANAC in sede di predisposizione della nota illustrativa al Bando-tipo n.1/2017. La Stazione appaltante avrebbe, quindi, dovuto, in applicazione del criterio decrescente del valore dei lotti, partire dal lotto n.1, aggiudicato il quale, ove per il Lotto n. 2 vi fossero state ridondanze, escludere il concorrente già risultato aggiudicatario ed affidare la commessa al secondo classificato e così¬ a seguire per il lotto n.3, concludendo con l’aggiudicazione del lotto n.15 di valore economico inferiore. Al contrario aver individuato quale criterio prioritario di assegnazione dei lotti quello del maggior valore tecnico dell’offerta sarebbe illogico e contrario al principio di concorrenza, in quanto costringerebbe l’operatore economico ad abdicare al diritto di partecipare alla procedura per l’affidamento di tutti i lotti posti a base di gara, ledendo i principi di apertura ai mercati, di massima partecipazione e di par condicio.
1.3. Sulla scorta delle suddette censure la società  ricorrente ha concluso per l’annullamento degli atti gravati e per la conseguente declaratoria di inefficacia del contratto, ai sensi degli artt. 121 e 122 c.p.a., con subentro nello stesso, ovvero, in via subordinata, per la condanna dell’amministrazione al risarcimento del danno per equivalente da quantificarsi, in via presuntiva e forfettaria, nella misura del 10% dell’importo a base di gara con riferimento al danno ingiustamente sofferto per il mancato utile di impresa e del 5% dell’importo a base di gara con riferimento al pregiudizio ingiustamente sofferto in ragione della mancata qualificazione professionale subita.
2. Roma Capitale, costituita in giudizio, ha eccepito, in via preliminare, l’irricevibilità  anche parziale delle doglianze sui criteri previsti dal bando dal momento che le regole di gara sarebbero state già accettate da tutti gli operatori economici al momento della formulazione dell’offerta e della pubblicazione dei chiarimenti. Roma Capitale ha, altresì¬, eccepito l’irricevibilità  della costituzione della Bioristoro, stante la tardività  rispetto alla conoscenza dell’aggiudicazione dei lotti, e la sua inammissibilità , se l’atto fosse qualificato come intervento ad adiuvandum, per difetto dei presupposti normativamente prescritti, non potendo la società  Pastore vantare alcun autonomo interesse in assenza del necessario gravame posto in essere unitamente a Bioristoro per fondare la propria pretesa in relazione ad un diverso lotto.
2.1. Nel merito l’amministrazione ha ribadito la legittimità  del proprio operato evidenziando che la gara oggetto di ricorso è una procedura “ponte” per consentire di svolgere, con la prossima gara ad evidenza pubblica di rilievo comunitario, l’accentramento del servizio in capo al competente Dipartimento riallineando le commesse svolte fino ad oggi a cura dei singoli Municipi. L’amministrazione ha affermato che la gara in questione risponde all’applicazione di una nuova filosofia progettuale, tesa ad inserire una innovativa modalità  di ristorazione concentrata sulle esigenze scolastiche degli utenti, anche quale formazione ad una corretta cultura dell’alimentazione, nonchè sulla rispondenza alle c.d. clausole ambientali in termini di ridotto consumo energetico e di qualità  della ristorazione. In conformità  all’art. 51 del D.lgs. n. 50/2016 la gara privilegia la distribuzione dei lotti ed il collegamento tra i medesimi per consentire la partecipazione, accanto ai “giganti della ristorazione”, anche delle piccole e medie imprese, introducendo dei criteri idonei ad aprire il mercato alla predetta platea di operatori. Sulla predetta ratio poggiano le clausole della lex specialis implicanti l’impossibilità  per gli operatori economici individuati di ottenere l’aggiudicazione di pìù di un lotto.
2.2. L’amministrazione ha, infine, evidenziato che in forza dell’art. 3, lettera p), del D. Lgs. n. 50/2016, ai sensi del quale per “operatore economico” si intende un soggetto costituito in forma singola o raggruppata che partecipa ad una gara (“una persona fisica o giuridica, (…), un raggruppamento di tali persone (…), compresa qualsiasi associazione temporanea di imprese, (…) che offre sul mercato la realizzazione di lavori o opere, la fornitura di prodotti o la prestazione di servizi”), è stato ritenuto che al mutare di una delle imprese raggruppate, muta l’intero raggruppamento e dunque muta il concorrente. Tale assunto sarebbe confermato anche dall’art. 48, comma 7, del Codice che vieta la partecipazione alla gara “in pìù di un raggruppamento temporaneo”, ovvero “anche in forma individuale qualora abbia partecipato alla gara medesima in raggruppamento”.
2.3. Sulla scorta di tali argomentazioni Roma Capitale ha concluso per la reiezione del ricorso.
3. La controinteressata Sodexo Italia S.p.A., costituita in giudizio, ha eccepito, in via preliminare, l’inammissibilità  del ricorso sotto molteplici profili: a) in quanto l’accoglimento del gravame presupporrebbe l’introduzione da parte del giudice, nel silenzio della lex specialis, di una regola non codificata dalla stazione appaltante, con la conseguente inammissibile sostituzione della volontà  del Tribunale a quella dell’ente locale; b) per carenza di un interesse concreto ed attuale, atteso che anche in caso di esito favorevole del ricorso, l’applicazione della nuova regola propugnata dalla ricorrente determinerebbe l’aggiudicazione del lotto n. 2 a favore di Dussmann Service S.r.l., prima graduata per punteggio complessivo ottenuto, che ha partecipato a tutti i lotti della procedura, come ha fatto Bioistoro, a volte in forma individuale a volte in R.T.I. sempre con composizione diversa; c) per omessa impugnazione del chiarimento n. 52, nonchè di quelli successivi nn. 53-54-55-56-57-58-60-61-66-70-73-80-86-102 per il rinvio operato al primo, atteso che la contestata applicazione dei criteri di assegnazione dei lotti si baserebbe sull’interpretazione autentica data dalla stazione appaltante con i suddetti chiarimenti; d) in quanto la ricorrente, pur agendo in qualità  di mandante di un costituendo R.T.I, sarebbe in manifesto contrasto con l’interesse della mandataria, a sua volta aggiudicataria uti singulo del diverso lotto n. 13.
3.1. Nel merito la controinteressata ha concluso per l’infondatezza del gravame, richiamando anche la recente giurisprudenza formatasi su fattispecie analoghe (cfr. Tar Marche, 17.7.2019, n. 500).
4. La Bioristoro Italia s.r.l., costituitasi in giudizio, ha rappresentato che, nella qualità  di capogruppo mandataria del costituendo RTI con la società  Pastore, ha interesse a vedere accolta l’azione proposta siccome preordinata all’affidamento di una commessa di valore economico quasi triplo rispetto a quella affidatale singolarmente. La Bioristoro ha, quindi, insistito per l’ammissibilità  e la ricevibilità  del ricorso proposto dalla odierna ricorrente aderendo alle censure dalla stessa articolate.
5. All’udienza del 18.12.2019, fissata per la trattazione dell’istanza cautelare, parte ricorrente ha chiesto il rinvio della causa al merito
5.1. All’udienza del 20.5.2020, preso atto delle memorie e delle repliche ex art. 73 c.p.a., nonchè delle note depositate dalle parti costituite, la causa è stata trattenuta in decisione, ai sensi dell’art. 84, comma 5, del D.L. n. 18/2020.
6. Occorre, in via preliminare, esaminare l’eccezione di Roma Capitale di improcedibilità  del ricorso per carenza di interesse alla luce della sospensione dei contratti a causa dell’emergenza Covid -19.
6.1. L’eccezione è infondata in quanto l’emergenza sanitaria dovuta al diffondersi del virus Covid-19 ha impedito all’amministrazione e agli operatori economici aggiudicatari di avviare le attività  finalizzate alla sottoscrizione dei contratti d’appalto, ma ha anche arrestato le operazioni propedeutiche all’indizione della gara di ristorazione, con conseguente persistenza dell’interesse alla decisione delle questioni sottoposte all’esame del Tribunale nell’ottica sia di un eventuale subentro per la prosecuzione del servizio interrotto, quando verrà  ripreso, sia della successiva gara, laddove l’amministrazione intendesse reiterare il vincolo di aggiudicazione e, nello specifico, l’interpretazione data al predetto vincolo.
7. E, altresì¬, infondata l’eccezione di inammissibilità  della costituzione, quale interveniente ad adiuvandum, di Bioristoro, in quanto mandataria del costituendo RTI con l’odierna ricorrente Pastore S.r.l., sollevata sia da Roma Capitale che dalla controinteressata.
7.1. Secondo la prospettazione dell’amministrazione resistente e della controinteressata la Bioristoro Italia s.r.l. vanterebbe un interesse identico a quello fatto valere dalla ricorrente, con la conseguente veste di “cointeressata” al ricorso e di titolare non di un interesse riflesso e subordinato rispetto a quello fatto valere dalla Pastore s.r.l., bensì¬ di un interesse qualificato che le avrebbe consentito la proposizione di un’autonoma impugnazione.
7.2. Il cointeressato all’impugnazione, pur titolare di una posizione autonoma rispetto a quella delle parti principali – essendo leso direttamente dal provvedimento da altri impugnato – ai sensi del combinato disposto di cui all’art. 28, comma 2, c.p.a. e all’art. 29 c.p.a., è onerato ad attivarsi tempestivamente in sede giurisdizionale, potendo scegliere se proporre un autonomo ricorso entro il termine di decadenza all’uopo applicabile ovvero intervenire tempestivamente nel processo inter alios pendente (sempre entro il termine di decadenza al riguardo operante), aderendo al ricorso da altri proposto ( cfr. Cons. di Stato, VI, 15.1.2020, n. 384).
7.3. Peraltro secondo il recentissimo e condivisibile orientamento del Consiglio di Stato, “le preclusioni di ordine processuale traggono, in generale, fondamento e giustificazione, in quanto tali e propter tenorem rationis, dalla necessità  di salvaguardare effettive esigenze di progressiva e concentrata definizione della ordinata sequela procedimentale (sicchè non può il termine decadenziale di impugnazione essere surrettiziamente recuperato, dalla soccombente, mediante l’intervento nel giudizio proposto da altri consorti; nè può, sotto distinto profilo, sacrificarsi, legittimando il generalizzato intervento nelle fasi di gravame, il principio del doppio grado di giurisdizione: cfr. art. 344 Cod. proc. civ.). Quando, perà², sia certo che tali esigenze non siano compromesse (perchè, per esempio, non ne risulti in alcun modo inciso o condizionato il thema probandum o decidendum, nè sia elusa alcuna prescrizione di matrice decadenziale) la sanzione di inammissibilità  appare ingiustificata ed ultronea, legittimandosi, semmai, la valorizzazione del generale ed economico canone conservativo propter utilitatem (cfr in termini Cons. Stato, V, 12.3.2020, n. 1771; nonchè Cons. Stato, V, 28.2.2020, n. 1448).
8. Nel merito il ricorso non è fondato, circostanza che esime il Collegio dal dover esaminare le eccezioni preliminari di inammissibilità  del ricorso sollevate dalla controinteressata.
9. E’ infondata e da disattendere la censura di violazione degli artt. 3, comma 1 lett. p) e lett. c), e 47, comma 2 lett. d), del D.lgs. n. 50/2016: secondo la rammentata prospettazione di parte ricorrente Roma Capitale avrebbe errato nel considerare identici due operatori economici unicamente per la comune presenza di una o pìù imprese, nonostante il codice dei contratti non operi una distinzione di “forma” tra le varie categorie di operatori economici, bensì¬ di “sostanza”.
9.1. Al riguardo la Sezione ritiene di dover ribadire quanto già affermato in una recentissima sentenza in cui è stata contestata per ragioni speculari a quelle dedotte da parte ricorrente una legge di gara della medesima Stazione appaltante recante prescrizioni similari a quelle oggetto del presente giudizio (cfr. TAR Lazio, Roma, II n. 3948 del 16.4.2020).
9.2. Nella citata sentenza, avente ad oggetto il bando di Roma Capitale per la stipula di accordi quadro della durata di tre anni relativi all’affidamento del “Servizio Educativo per l’Autonomia degli alunni con disabilità  frequentanti le scuole dell’infanzia comunali e statali, primarie e secondarie di primo grado statali”, era stata dedotta l’illegittimità  della lex specialis anche laddove prescriveva per l’aggiudicazione dei lotti dell’accordo quadro che “i concorrenti possono presentare offerta per uno, pìù lotti o la totalità  dei lotti ma non potranno essere aggiudicatari di pìù di un lotto, sia se partecipino singolarmente, sia in raggruppamento temporaneo d’imprese, sia in forma consortile ai sensi dell’art. 51, comma 2, del Codice”.
Anche nel presente giudizio il punto II.1.6 del bando di gara prevede che i concorrenti possono presentare offerta per uno, pìù lotti o per tutti i lotti e non potranno essere aggiudicatari di pìù di un lotto. In particolare, come specificato dalla sezione 9 del disciplinare, ai sensi dell’art 48, comma 7, del D. lgs. n. 50/2016, una stessa impresa non può concorrere da sola, in raggruppamento con altre ovvero in forma consortile nel medesimo lotto.
9.3. Tanto premesso, la Sezione in relazione alla suddetta prescrizione della lex di gara ha affermato che “condivisibilmente ed in linea con i principi emergenti dal Codice dei Contratti (art.51), l’amministrazione ha ritenuto di garantire la massima partecipazione e di attribuire la medesima opportunità  a tutti gli operatori del settore, facendoli concorrere per uno o pìù lotti, ma non consentendo agli stessi di essere aggiudicatari di pìù di un lotto, sia se partecipino singolarmente, sia se concorrano in RTI ovvero in forma consortile. La previsione guarda al dato sostanziale e vuole impedire che un medesimo soggetto, singolarmente oppure in forma aggregata, possa conseguire l’aggiudicazione di pìù di un lotto”. In particolare, la Sezione ha ritenuto che non fossero “pertinenti le argomentazioni difensive proposte dalla parte esponente, laddove ricorda che un RTI è operatore ai sensi dell’art. 3 del Codice e dunque va inteso come un soggetto che partecipa ad una gara al pari degli altri, ma diverso da una persona fisica o giuridica. Altro è ritenere un RTI operatore economico, altro è ritenere l’identità  sostanziale, in termini di ottenimento di vantaggi competitivi ed economici, di un concorrente che agisca una volta in forma singola ed una volta in forma aggregata, ottenendo due volte il corrispettivo dell’affidamento. Per altro, l’ATI, come noto, non ha autonoma soggettività  giuridica; pertanto, anche da un punto di vista formale e di imputazione degli effetti giuridici, il singolo che partecipa ad un RTI ottiene direttamente i vantaggi della commessa (due volte dunque se anche aggiudicatario, come singolo, anche di un altro lotto)” (cfr. in termini TAR Lazio, Roma, II n. 3948 del 16.4.2020).
9.4. Il Collegio rammenta che l’art. 51 del D.lgs. n. 50/2016 stabilisce non solo che, nel rispetto della disciplina comunitaria in materia di appalti pubblici, “al fine di favorire l’accesso delle microimprese, piccole e medie imprese, le stazioni appaltanti suddividono gli appalti in lotti funzionali & in conformità  alle categorie o specializzazioni nel settore dei lavori, servizi e forniture”, ma anche che “nel caso di suddivisione in lotti, il relativo valore deve essere adeguato in modo da garantire l’effettiva possibilità  di partecipazione da parte delle micro imprese, piccole e medie imprese”.
L’art. 83, comma 2, del D. lgs. n. 50/2016 prevede, inoltre, che i requisiti di idoneità  professionale e le capacità  economica e finanziaria e tecniche – professionali sono attinenti e proporzionati all’oggetto dell’appalto, “tenendo presente l’interesse pubblico ad avere il pìù ampio numero di potenziali partecipanti, nel rispetto dei principi di trasparenza e rotazione”.
E, indubbiamente, un ulteriore impulso all’apertura dei mercati attraverso la partecipazione alle gare e la possibile aggiudicazione delle stesse da parte del pìù alto numero di imprese possibile – le quali in tal modo, in un circolo “virtuoso”, potrebbero acquisire le qualificazioni ed i requisiti necessari alla partecipazione ad un numero sempre maggiore di gare – è dato dal c.d. vincolo di aggiudicazione, vale a dire dalla facoltà  della stazione appaltante di limitare il numero massimo di lotti che possono essere aggiudicati ad un solo offerente.
9.5. Alla luce dei principi enunciati dalle citate disposizioni emerge che nel caso di specie, a differenza di quanto sostenuto da parte ricorrente, l’amministrazione resistente ha fatto buon uso del vincolo di aggiudicazione, previsto dalla lex di gara, interpretandolo correttamente e legittimamente quale strumento proconcorrenziale idoneo ad impedire ad uno stesso soggetto di essere aggiudicatario di una pluralità  di lotti (non importa se in forma singola o associata) e ad aumentare le possibilità  di successo delle piccole e medie imprese, pur in presenza di aziende meglio posizionate sul mercato.
9.6. Va, infine, osservato che nel caso di specie la suddivisione in lotti e la volontà  della Stazione appaltante di aggiudicarne non pìù di uno a ciascun operatore economico trova la propria giustificazione non solo nella notoria esigenza di favorire la partecipazione delle piccole e medie imprese ex art. 51 del d.lgs. n. 50/2016, ma anche in quella, altrettanto meritevole di tutela, di assicurare realmente la libera concorrenza e la massima partecipazione non solo al momento dell’effettuazione della gara, ma anche in relazione a tutto il periodo successivo di svolgimento del rapporto (cfr. (cfr. Consiglio di Stato, III, 22.2.2018 n. 1138; Consiglio di Stato, III, 26.9.2018, n. 5534).
10. Il secondo motivo con il quale parte ricorrente censura, in via subordinata, la lex di gara nella parte in cui fissa criteri di assegnazione dei lotti che sarebbero palesemente discriminatori, oltre che inammissibile per tardività , avendo la ricorrente partecipato alla procedura accettandone le relative regole, è comunque infondato in forza delle considerazioni già espresse con riguardo al primo motivo in merito alla corretta interpretazione del bando e del disciplinare seguita dalla stazione appaltante per finalità  proconcorrenziali onde impedire ad uno stesso soggetto di essere aggiudicatario di una pluralità  di lotti.
11. Le spese di lite seguono la soccombenza, ad eccezione che nei confronti della Bioristoro Italia s.r.l. rispetto alla quale sussistono giusti motivi per compensarle.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Condanna la ricorrente alla rifusione in favore dell’amministrazione resistente e della controinteressata Sodexo Italia s.p.a. delle spese processuali, liquidate in complessivi euro 6.000,00 (seimila/00), in ragione di euro 3.000,00 (tremila/00) per ciascuna, oltre accessori di legge.
Compensa le spese con la Bioristoro Italia s.r.l.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.
Così¬ deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 20 maggio 2020, tenutasi mediante collegamento da remoto in videoconferenza, secondo quanto disposto dall’art. 84, comma 6, del D.L. 17 marzo 2020, n. 18, con l’intervento dei magistrati:
Francesco Riccio, Presidente
Marina Perrelli, Consigliere, Estensore
Giovanna Vigliotti, Referendario

 
 

Pubblicato il 22/06/2020

N. 03966/2020REG.PROV.COLL.
N. 09966/2019 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

SENTENZA

Sul ricorso numero di registro generale 9966 del 2019, proposto dall’Ente Parco Nazionale Arcipelago Toscano – Isole di Toscana, in persona del Direttore pro tempore e dal Ministero dell’Ambiente e della Tutela del Territorio e del Mare, in persona del Ministro pro tempore, rappresentati e difesi dall’Avvocatura generale dello Stato, domiciliati ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12.

I signori Alberto Calamai e Cristina Bartoletti, rappresentati e difesi dagli avvocati Francesco Paoletti e Roberto Righi, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Roberto Righi in Roma, viale Maresciallo Pilsudski, 118.
Il signor Pulvirenti Walter; la Regione Toscana; la S.r.l. Turismo Sostenibile, l’Associazione Italiana delle guide ambientali – AIGAE; tutti non costituiti in giudizio.

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana, sede di Firenze, Sezione Prima, n. 1269/2019, resa tra le parti, concernente la declaratoria della nullità  della deliberazione dell’Ente parco n. 14 del 27 febbraio 2019 per violazione o elusione del giudicato contenuto nella sentenza n. 1429/2018 del medesimo Tar Toscana.
 
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio dei signori Alberto Calamai e Cristina Bartoletti;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 7 maggio 2020 il consigliere Daniela Di Carlo;
Visto l’art. 84 del d.l. n. 18 del 2020;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
 

FATTO e DIRITTO

1. I signori Alberto Calamai e Cristina Bartoletti hanno chiesto, ai sensi dell’art. 112 del cod. proc. amm., la declaratoria di nullità  della deliberazione emanata dall’Ente Parco Nazionale Arcipelago Toscano n. 14 del 27 febbraio 2019 recante “Modalità  relative alla gestione delle visite guidate nell’ambito dell’isola di Pianosa in applicazione della del. 61/2018“, deducendo che la stessa avrebbe violato o, comunque, eluso, il giudicato contenuto nella sentenza n. 1429/2018 resa dallo stesso Tar Toscana tra le parti, non impugnata e passata in cosa giudicata.
2. Il Tar Toscana, con la sentenza di cui in epigrafe, per quanto qui di interesse, ha accolto il primo motivo di ricorso ed ha compensato tra le parti le spese di lite.
3. L’Ente Parco e il Ministero dell’ambiente hanno appellato la sentenza, ritenendola affetta da “VIOLAZIONE DELL’ART. 112 DEL C.P.A. E DELLE NORME IN TEMA DI ELUSIONE
DEL GIUDICATO – VIOLAZIONE DEGLI ARTT. 1362 E SS. DEL COD.CIV. E DEI
PRINCIPI IN TEMA DI INTERPRETAZIONE DEGLI ATTI AMMINISTRATIVI“, nella parte in cui la stessa ha ritenuto che la nuova deliberazione emanata dall’Ente Parco ha di fatto reiterato la gran parte delle limitazioni all’esercizio della professione di guida ambientale, in precedenza annullate, ed ha circoscritto i percorsi fruibili dalle guide ambientali ex lege n. 4/2013 ai soli Percorsi Trekking 1 e Percorsi Trekking 2, con esclusione dei rimanenti percorsi.
4. I signori Calamai e Bartoletti si sono costituiti in giudizio, eccependo la inesistenza ovvero la nullità  della notificazione dell’atto di appello ai sensi degli artt. 41 e 93 del cod. proc. amm., perchè priva del documento contenente lo stesso atto di appello. Nel merito, comunque, hanno chiesto il rigetto dell’appello perchè infondato.
5. Le parti hanno ulteriormente insistito sulle rispettive tesi difensive, mediante il deposito di documenti, di memorie difensive e di replica.
6. All’udienza pubblica del 7 maggio 2020, la causa è stata trattenuta in decisione.
7. In via preliminare, la Sezione ritiene di dovere assorbire l’eccezione di inammissibilità  dell’appello sollevata dalla parte appellata, attesa la manifesta infondatezza del gravame e la maggiore soddisfazione che deriva alle parti processuali da una pronuncia di merito sulla lite, la quale è idonea a regolare in senso sostanziale il rapporto controverso (v. Plenaria n. 5/2015).
8. Nel merito, l’appello è infondato e va, pertanto, respinto.
9. La Sezione ricorda brevemente che la vicenda giudiziaria riguarda il ricorso principale n. 268/2017 ed i successivi motivi aggiunti proposti da alcune guide ambientali iscritte nell’apposito elenco provinciale, al fine di ottenere l’annullamento di plurime e successive deliberazioni emanate dall’Ente Parco Nazionale dell’Arcipelago Toscano per regolare la fruizione del parco -ed in particolare delle isole di Pianosa, Giannutri e Gorgona- perchè ritenute lesive dei propri interessi nella parte in cui le stesse avrebbero -a loro dire- introdotto irragionevoli limitazioni all’esercizio della libera professione di accompagnatore turistico ambientale, rispetto alla medesima attività  svolta dalle guide del Parco.
10. Va a questo punto chiarito in che cosa si è sostanziato l’accoglimento del ricorso da parte del Tar Toscana e su che cosa esattamente è calato il giudicato. La sentenza n. 1429/2018 è rimasta, infatti, inoppugnata.
11. Innanzitutto, la sentenza in questione ha dichiarato l’improcedibilità  per sopravvenuto difetto di interesse del ricorso principale con il quale si era chiesto l’annullamento della deliberazione dell’Ente Parco n. 53 del 23 dicembre 2016, perchè superata dalle successive disposizioni emanate con la deliberazione n. 14 del 2017. Quest’ultima delibera, infatti, ha revocato sia la delibera n. 53/2016 e sia quella n. 6/2017, sul presupposto “che si debba meglio specificare la tipologia dei percorsi guidati, delle specializzazioni necessarie per la fruizione turistica di Pianosa e Giannutri, oltre ad uniformare le tariffe dei servizi garantendo pari trattamento a tutti gli utenti ed infine che si debba precisare meglio sia i percorsi finalizzati ai servizi offerti dal Parco che quelli finalizzati ai servizi di accompagnamento privato“.
12. L’accoglimento ha riguardato, invece, i successivi motivi aggiunti, laddove si era sostenuta l’illegittimità  della delibera n. 14/2017, nella parte in cui la stessa regolava nuovamente l’esercizio dei servizi di accompagnamento, distinguendo le attività  esperibili dalle guide ex lege n. 4/2013 da quelle attribuite alle guide del Parco, e segnatamente:
– “per quanto concerne le isole di Giannutri e Pianosa, analogamente a quanto previsto con il precedente provvedimento, anche la pìù recente delibera prevede che dal 15 marzo al 15 ottobre la gestione dell’offerta dei servizi guidati del Parco è affidata alle Guide Parco, mentre per il resto dell’anno “la fruizione dell’isola tramite un qualsiasi servizio di accompagnamento naturalistico guidato è aperta”“;
– “Nel periodo c.d. “riservato” le Guide Ambientali (ai sensi della Legge n. 4/2013) potranno accompagnare gruppi precostituiti e gestire autonomamente la visita dell’isola, soltanto accreditandosi sul sito del parco e, nel contempo, potranno esercitare la propria professione in autonomia “su percorsi indicati all’uopo attraverso atto della Direzione”“;
– “Per quanto attiene all’isola di Gorgona, la delibera 14/2017 riserva la giornata del sabato esclusivamente alle visite guidate da parte delle Guide Parco, mentre ammette la possibilità  di svolgere il servizio guidato da parte dei “professionisti di cui alla citata legge 4/2013″ negli altri giorni della settimana”“.
13. Ad avviso del primo giudice, queste previsioni hanno introdotto ingiustificate limitazioni all’attività  delle guide ex lege n. 4/2013, peggiorative sia delle condizioni professionali sia di quelle imprenditoriali rispetto alla analoga attività  esercitata dalle guide del parco, in violazione della normativa interna statale e regionale (v. in particolare la legge statale 14 gennaio 2013, n. 4, che reca le Disposizioni in materia di professioni non organizzate, e la legge regionale Toscana n. 86/2016), e di quella europea sull’esercizio delle professioni.
14. Approfondendo il contenuto e la ratio delle limitazioni in questione, nel raffronto con i poteri statutari attribuiti all’Ente Parco, il Tar ha anche osservato che:
– il potere statutariamente previsto di disciplinare l’esercizio delle attività  consentite entro il territorio di riferimento, incontra un oggettivo limite nelle specifiche materie riservate allo stesso potere regolamentare;
– “Dette materie sono finalizzate a garantire il rispetto delle caratteristiche naturali, paesistiche, antropologiche, storiche e culturali locali proprie di ogni parco, disciplinando a) la tipologia e le modalità  di costruzione di opere e manufatti; b) lo svolgimento delle attività  artigianali, commerciali, di servizio e agro-silvo-pastorali; c) il soggiorno e la circolazione del pubblico; d) lo svolgimento di attività  sportive, ricreative ed educative; e) lo svolgimento di attività  di ricerca scientifica e biosanitaria e, da ultimo (si veda la lett.h)), l’accessibilità  nel territorio attraverso percorsi e strutture idonee per disabili e anziani“;
– “In nessuna parte delle disposizioni sopra citate è possibile evincere l’esistenza di una norma che legittimi l’Ente Parco ad introdurre limitazioni all’esercizio di una professione (quella delle Guide Turistico/Ambientali), disciplinata da un’apposita legge nazionale e recepita da specifiche norme della regione Toscana in attuazione dell’art. 117 della Costituzione“;
– “per effetto dell’immanenza dei principi di derivazione comunitaria, l’ordinamento delle professioni turistiche non può sottostare a indebite restrizioni anticomunitarie che interferiscano o in qualche modo ne limitino l’esercizio anche in ambito territoriale (si vedano in questo senso i principi contenuti nel d.lgs. n. 59/2010)“.
15. La Sezione fa notare, a questo punto, che l’autentica ragione sostanziale sulla quale ha riposato l’accoglimento, al di là degli specifici contenuti deliberativi esaminati, è stato l’avere introdotto, da parte dell’Ente Parco, doppi e “distinti regimi di influenza e di ripartizione delle reciproche competenze“, senza che ciò trovasse “riscontro nelle disposizioni sopra citate” e, soprattutto, senza che l’Ente Parco fosse a ciò abilitato “nell’ambito delle funzioni attribuite dalla l. 394/1991, e pìù in generale sulla base della disposizioni sopra citate & in assenza di una specifica disposizione di legge attributiva di un tale potere e nella contestuale mancanza di una motivazione idonea a supportare le limitazioni così¬ introdotte“.
16. Nell’odierno giudizio di ottemperanza occorre verificare se la deliberazione dell’Ente Parco n. 14/2019 abbia o meno riprodotto, nella sostanza, i medesimi vizi di legittimità  già propri della deliberazione n. 14/2017 annullata.
17. La Sezione ritiene che al quesito debba darsi risposta positiva, e che dunque vada confermato il ragionamento logico giuridico seguito dal primo giudice, anche alla luce dell’esame delle condizioni di fruibilità  del parco in base alle delibere n. 53 del 2016; n. 6/2017; n. 14/2017; n. 61/2018; n. 14/2019; ed ai cambiamenti verificatisi nel tempo per effetto delle ripetute deliberazioni dell’Ente Parco, sotto i seguenti profili: luoghi accessibili; tempistica degli accessi; modalità  per l’accesso; onerosità  dell’accesso; differenze di regime tra le attività  delle guide del Parco e le attività  delle guide ambientali.
18. A questo proposito, va ribadito con forza quanto già osservato dal Tar Toscana in sede di legittimità  con la sentenza n. 1429/2018, ed in sede di inottemperanza al giudicato con la sentenza n. 1269/2019 qui impugnata, e cioè che non è assolutamente in discussione il potere regolamentare dell’Ente Parco quanto alle modalità  di organizzazione, di gestione e di fruizione del Parco dell’Arcipelago Toscano, purchè tale potere -statutariamente attribuito- non trasmodi nell’illegittima introduzione di un doppio binario sulle regole di utilizzabilità  delle risorse naturali del parco, il quale abbia l’effetto finale:
a) di prediligere la figura della guida del parco rispetto a quella della guida ambientale escursionistica, con ricadute negative per la seconda figura sul piano professionale ed imprenditoriale;
b) di far conseguire all’Ente Parco vantaggi economici, anche indiretti, conseguenti alla scelte compiute dagli utilizzatori finali del servizio all’atto dell’acquisito dei servizi turistici, essendo -l’Ente Parco in questione- un operatore economico al pari degli altri rispetto alla tutela interna ed europea della concorrenza. Non possono dunque essere confuse, in alcun modo, le funzioni di tutela ambientale con quelle di regolazione del mercato delle professioni.
19. La Sezione, inoltre, fa osservare che:
a) in questa sede non è in contestazione la definizione dell’offerta turistica dell’Ente Parco di cui alla deliberazione n. 61/2018, perchè la stessa, in quanto riepilogativa dei sentieri e delle relative tipologie di escursione, non è di per sè lesiva della posizione degli appellati e dei cointeressati;
b) parimenti, non sono in contestazione il contingentamento numerico degli accessi, il periodo di accesso e le modalità  di percorrenza dei tracciati, laddove finalizzati ad esigenze di tutela ambientale e naturalistica;
c) è in contestazione, invece, la deliberazione n. 14/2019, recante le “Modalità  relative alla gestione delle visite guidate nell’ambito dell’isola di Pianosa in applicazione della del. 61/2018“, nella sola parte in cui la stessa torna a distinguere -sia pure sotto un profilo contenutistico diverso rispetto a quello specificamente esaminato dal Tar- tra i percorsi accessibili alle guide ambientali in modo libero (Trek. 1 e Trek. 2, che coincidono cartograficamente con i due percorsi già rimessi alle guide ambientali dalla deliberazione n. 14/2014), ed i percorsi per i quali le relative tipologie di fruizione ‘restano gestite direttamente dal Parco’.
20. Dalla lettura dell’atto impugnato, non emergono ragioni plausibili per giustificare la gestione diretta dell’Ente Parco attraverso le proprie guide, sostanzialmente per la maggior parte dei percorsi turistici, rispetto alla finalità  -legittima e statutariamente prevista- della tutela della sicurezza e di quella del patrimonio paleontologico, archeologico e naturalistico. In altri termini, nell’atto impugnato non è chiarita la ragione per la quale le guide ambientali non possano avere autonomo accesso ai percorsi sotto la propria responsabilità  professionale, essendo soggetti abilitati ex lege n. 4/20133 e deputati, anche ai sensi della l.r. Toscana n. 86/2016, alla protezione del bene ambientale.
21. Non è nemmeno chiaro in quale modo le modalità  concrete di fruizione di alcuni sentieri possano assurgere a giustificazione delle limitazioni reintrodotte, essendo la specializzazione conseguita dai ricorrenti (e cioè quella di guida ambientale escursionistica) regolata dalla legge, e non dalle caratteristiche dei servizi offerti (es. l’escursione in mountain Bike o in carrozza), le quali possono avere effetti, per lo pìù, in termini di minore o maggiore attrazione turistica, e quindi di redditività  dell’offerta turistica.
22. Dall’atto impugnato, inoltre, non è emersa una ragionevole e plausibile spiegazione circa il fatto che (a parte i Trek. 1 e Trek. 2), per tutte le altre “attrattive turistiche” la guida ambientale escursionistica vi accede pagando il servizio della guida del parco, la quale di fatto accompagna il gruppo.
Ciò produce plurimi e svariati effetti, alcuni diretti e altri diretti:
oltre al pagamento del ticket d’ingresso, fisso e uno per tutti, grava sull’utente finale che sceglie di farsi accompagnare dalla guida ambientale, un prezzo che ricomprende anche il costo per coprire il servizio di accompagnamento espletato dalla guida del parco;
l’utente finale sarà  naturaliter portato, nel compiere la propria scelta dal paniere dei servizi disponibili, quello che maggiormente lo farà  risparmiare, presumibilmente evitando di farsi accompagnare dalla guida ambientale, qualora ciò significhi sostenere un costo, anche piccolo, per remunerare altresì¬ il servizio prestato dalle guide del parco;
dalle complessive scelte dei consumatori, potrebbe derivare un complessivo vantaggio per l’Ente Parco, il quale assommerebbe nella propria persona quella di tutore del bene ambientale e quella di operatore economico, attraverso le guide del parco;
le scelte complessive dei consumatori, come determinate dalle politiche commerciali del parco, potrebbero influenzare a loro volta le condizioni di offerta del servizio da parte delle guide ambientali, presumibilmente in maniera non economicamente sostenibile;
23. Dall’atto impugnato, non emerge nemmeno in quale modo le guide del parco potrebbero assicurare la sicurezza dei turisti e vigilare sul patrimonio naturalistico, non essendo di intuitiva evidenza il nesso causale, logico ancor prima che giuridico, del perchè la specializzazione (che è settoriale) delle guide interne al Parco assicurerebbe il raggiungimento di tali obiettivi in misura ottimale o migliore rispetto a quella garantita da guide ambientali escursionistiche abilitate sull’intero territorio nazionale. Tanto pìù che l’accesso secondo le menzionate modalità  parrebbe limitato ai soli mesi primaverili, estivi e in parte autunnali (in sostanza, i pìù remunerativi), a meno di non ritenere che il medesimo bene “ambiente” meriti una diversa e dimidiata tutela nei mesi che sono di minore attrattiva turistica.
24. In conclusione, le nuove disposizioni impugnate, sia pure di contenuto formalmente diverso rispetto a quello che caratterizzava la deliberazione annullata, riproducono nella sostanza i medesimi vizi ed eludono il giudicato contenuto nella sentenza n. 1429/2018 del Tar Toscana.
Pìù in particolare, come è stato chiarito al precedente punto 15, il giudicato in questione si è formato, oltre che sugli specifici contenuti deliberativi impugnati, anche sull’acclaramento -in via definitiva- che osta all’istituzione, da parte dell’Ente Parco, di doppi e “distinti regimi di influenza e di ripartizione delle reciproche competenze” tra le guide del Parco e le guide ambientali escursionistiche, l’assenza di una specifica disposizione di legge attributiva di un siffatto potere.
25. Per le suesposte considerazioni, in definitiva, l’appello va respinto.
26. Le spese del presente grado di giudizio, liquidate come in dispositivo secondo i parametri di cui al regolamento n. 55 del 2014 e s.m.i., seguono la regola della soccombenza.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quarta, definitivamente pronunciando sull’appello n. 9966/2019, come in epigrafe proposto, lo respinge e condanna l’Ente Parco Nazionale Arcipelago Toscano a rifondere alle parti appellate la somma complessiva di euro 5.000,00 oltre spese generali, I.V.A. e C.P.A. se dovute come per legge.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità  amministrativa.
Così¬ deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 7 maggio 2020 svoltasi ai sensi dell’art. 84 del d.l. n. 18 del 2020, con l’intervento dei magistrati:
Antonino Anastasi, Presidente
Daniela Di Carlo, Consigliere, Estensore
Francesco Gambato Spisani, Consigliere
Alessandro Verrico, Consigliere
Silvia Martino, Consigliere

 

 
Premessa.

La sentenza in commento costituisce un prezioso stimolo per fare il punto sulle dinamiche applicative delle cause espulsive dalle procedure evidenziali tendenti alla scelta del contraente privato nell’ambito dei contratti pubblici; e ciò nella prospettiva della interpretazione dell’art. 80 del D. Lgs. n. 50/2016, norma nevralgica, su cui si innesta il delicato compito della tenuta del bilanciamento degli interessi pubblici e privati coinvolti nella dialettica concorrenziale[2].
Il tema è vasto, e la sentenza ne consente una circoscrizione a due aspetti: la valenza espulsiva della violazione degli obblighi tributari da un lato, e degli obblighi di buona fede dall’altro, nella loro declinazione di obblighi informativi, dichiarativi e documentali, questione, quest’ultima, di maggior pregnanza e sottoposta di recente al vaglio dell’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato.[3]
Si tratta, pertanto, di misurare la tenuta dell’esercizio della giurisdizione nella gestione del rapporto di tensione tra cause di esclusione tipizzate dal legislatore e cause di esclusione la cui tipizzazione è affidata alla stazione appaltante attraverso il conferimento ad essa di poteri discrezionali; conferimento evocato dal rinvio legislativo a clausole giuridiche indeterminate, tra le quali massimamente spicca quella relativa al riscontro dei “gravi illeciti professionali” di cui all’art. 80, comma 5, lett. c)[4].

Le violazioni tributarie rilevanti ex art. 80, comma 4, del D. Lgs. n. 50/2016.

L’art. 80, comma 4, D. Lgs. n. 50/2016 prevede quale causa di esclusione dalla procedura di gara la commissione da parte del concorrente di “gravi violazioni, definitivamente accertate, rispetto agli obblighi relativi al pagamento delle imposte e tasse o dei contributi previdenziali“[5], per cui, in base ad essa, per l’operatività  della causa espulsiva, occorre riscontrare due elementi fattuali al fine di disporre l’esclusione, l’uno sostanziale, la gravità  della violazione, e l’altro, formale, inerente alla definitività  dell’accertamento.
La norma presenta caratteri sufficientemente precisi nel delimitare la fattispecie di esclusione sotto entrambi i profili: la gravità  della violazione è quantitativamente determinata dalla norma attraverso il rinvio all’art. 48 bis, commi 1 e 2 bis del dPR n. 602/73, che individua la soglia superata la quale si ha per stabilita la rilevanza, e dunque integrato il requisito della gravità  della violazione.
Riguardo al requisito del “definitivo accertamento della violazione” la sentenza in commento si allinea al consolidato orientamento secondo cui deve trattarsi di un accertamento non pìù soggetto ad impugnazione innanzi alle Commissioni tributarie ovvero divenuto definitivo in seguito a sentenza passata in giudicato[6].
La sentenza si segnala per l’approfondimento che essa dedica all’esegesi della richiamata normativa sotto il profilo tributario. Anzitutto, essa ritiene che la definitività  attenga all’accertamento della violazione tributaria con esclusione della rilevanza della fase di riscossione del tributo, che, di regola, accede ad una violazione tributaria già definitivamente accertata, e sindacabile, tramite l’impugnazione della cartella di pagamento, solo sotto il profilo della inesistenza del titolo.
Il Tar salernitano ritiene che nell’ambito degli atti di accertamento rientri anche il cd. avviso bonario, previsto dall’art. 36 bis del dPR n. 600/73, sul rilievo che affinchè si possa parlare di atto di accertamento è irrilevante la circostanza che l’atto contenga lo iussum di pagamento, essendo sufficiente che si tratti di un atto idoneo a portare a conoscenza del contribuente le risultanze dell’attività  accertativa, e che, conseguentemente, determini l’insorgere del corrispondente onere di impugnazione, stante, peraltro, il valore non tassativo dell’elencazione degli atti impugnabili innanzi alle Commissioni tributarie, contenuto nell’art. 19 del D. Lgs. n. 546/92.
Si aggiunge che la delineata impostazione non rappresenta in alcun modo un caso di ampliamento della latitudine applicativa della norma in senso estensivo o analogico, in quanto la definitività  dell’accertamento di cui al disposto normativo è di per sè idoneo a ricomprendere tutta le tipologie attizie a cui il legislatore tributario riconnette la definizione della fase accertativa del tributo.
Proprio la circostanza attinente alla ricorrenza nel caso di specie della definitività  dell’accertamento ha condotto il Tar Salerno a ritenere irrilevante sia l’impugnativa della cartella esattoriale, per le ragioni viste, sia il ricorrere della specifica esimente prevista dall’ultima parte dell’art. 80, comma 4, D. Lgs. n. 50/2016, secondo cui costituisce causa di non operatività  della causa escludente dalla gara il fatto che l’Amministrazione finanziaria e il partecipante/contribuente abbiano concluso un accordo con cui quest’ultimo si sia impegnato in forma vincolante al pagamento dei tributi omessi, purchè tale accordo intervenga prima della scadenza del termine di presentazione della domanda.
Nel caso di specie, invece, si trattava di un’impresa che aveva impugnato la cartella esattoriale e, che in un tempo successivo alla scadenza del termine di presentazione della domanda di partecipazione, aveva concluso un accordo con l’Agenzia delle entrate, con la conseguenza che la stessa doveva essere esclusa.
Ciò posto, si evidenzia da ultimo che la complessiva ipotesi descritta può ben essere accertata direttamente dal giudice, in quanto si tratta di causa di esclusione i cui tratti tipizzanti sono delineati in modo sufficientemente preciso dal legislatore, e pertanto, al giudice si richiede esclusivamente un’attività  ricognitiva dei presupposti fattuali di applicazione, escludendosi ogni margine valutativo in merito all’accertamento della loro ricorrenza.

La rilevanza espulsiva della violazione della buona fede.

La sentenza in esame, poi, si occupa del profilo attinente alla causa di esclusione prevista dall’art. 80, comma 5, lett. c) e c bis), ultima parte, con riferimento alla verifica dell’efficacia automaticamente escludente o meno della violazione degli obblighi informativi da parte del partecipante alla gara, già rientranti nel pìù generale concetto di buona fede precontrattuale rilevante, ex artt. 1337 e 1338 c.c., ai sensi dell’art. 30, comma 1, D. Lgs. n. 50/2016.
La questione attiene anzitutto alla qualificazione del concetto di “grave illecito professionale”, espresso dalla lettera c) del comma 5 dell’art. 80 del Codice dei contratti, questione sovrapponibile alle ipotesi in cui la legge rinvia a concetti giuridici indeterminati, cioè a concetti contenitore, suscettibili di essere integrati sul piano della fattispecie dall’attività  dell’interprete, attraverso la selezione delle condotte e degli elementi extragiuridici rilevanti ai fini della integrazione del requisito.
Nello specifico, inoltre, la sentenza costituisce l’occasione per una ricostruzione della rilevanza, ai fini espulsivi, delle condotte dell’operatore economico che concorre per l’aggiudicazione di una gara pubblica, che integrano violazione della correttezza professionale dello stesso, sotto il profilo degli obblighi informativi esigibili.
In sostanza, si tratta di stabilire non solo quali siano le condotte rilevanti ai fini delle esclusioni, ma di determinare la tenuta della disposizione in esame con il principio della tassatività  – tipicità  delle cause di esclusione scolpito dall’art. 80, comma 8, del D. Lgs. n. 50/2016.
Nel descritto quadro, vengono in rilievo le pìù gravi ipotesi delle falsità  dichiarative e documentali (rilevanti ex art. 80, comma 5, lett. c) e f bis) D. Lgs. n. 50/2016) da tenere distinte dalle mere omissioni o reticenze; le falsità  costituiscono sempre condotte integranti gli estremi del grave illecito professionale, per la loro naturale capacità  decettiva derivante dalla immutatio veri.
In relazione alle omissioni e reticenze, si osserva che la giurisprudenza, in via generale, ritiene che gli obblighi informativi rivestano un carattere strumentale, “finalizzato (solo) a mettere in condizione la stazione appaltante di conoscere tutte le circostanze rilevanti per l’apprezzamento dei requisiti di moralità  e meritevolezza soggettiva: non obbligo fine a se stesso, ma servente.”[7].
In quest’ambito, la sentenza in esame si inserisce nel dibattito giurisprudenziale relativo alla considerazione delle omissioni informative ai fini della automatica espulsione dalla procedura di gara o meno dei partecipanti che abbiano omesso di offrire alla stazione appaltante “informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione“, così¬ come prevede, con norma di chiusura, l’ultima parte della lett. c bis) del comma 5 del pìù volte richiamato art. 80 del Codice dei contratti.
La risoluzione della questione è stata di recente rimessa all’attenzione dell’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato dall’ordinanza della V sezione del 9 aprile 2020, n. 2332.
In sostanza, tale ultimo provvedimento prende atto di un contrasto di giurisprudenza in merito alla valutazione ai fini escludenti delle omissioni dichiarative, rintracciabili ogniqualvolta il soggetto non dice quando ha l’obbligo di parlare, e cioè se dette violazioni integrino ex se il motivo di esclusione (tesi formalistica) ovvero se la loro idoneità  a compromettere la procedura di gara debba essere apprezzata dalla stazione appaltante, caso per caso, attraverso l’esercizio di un potere discrezionale di carattere valutativo. Dal tenore dell’ordinanza di remissione sembra che la V Sezione del Consiglio di Stato propenda per una interpretazione sostanzialista, che tende alla salvaguardia del potere discrezionale di valutazione della stazione appaltante[8].
Diversamente, la sentenza che si annota opta in maniera espressa per la tesi formalistica, evidenziando, a parere di chi scrive, tutte le criticità  di questo approccio ermeneutico.
Anzitutto, si osserva che osta ad un’ermeneusi volta a riconoscere l’automaticità  espulsiva dell’omissione e della reticenza dichiarative il rilievo di carattere sistematico secondo cui, dal complessivo esame dell’art. 80, risulta evidente la voluntas legis di trattare separatamente le ipotesi di motivi di esclusione automatici, cioè operanti al mero riscontro di fatti tipizzati dalla norma a cui segue una mera attività  ricognitiva dei presupposti delineati dalla stessa, rispetto a fattispecie come quella in esame in cui è lo stesso legislatore ad affidare alla valutazione delle stazioni appaltanti il giudizio valutativo in ordine alla rilevanza delle stesse attraverso l’utilizzazione di concetti giuridici indeterminati.
Si riscontra, in altre parole, una graduazione legislativa della rilevanza dei motivi di esclusione dalle gare pubbliche, che risulterebbe vanificata dal trattamento indifferenziato di tutte le ipotesi contemplate dalla norma a cui condurrebbe l’interpretazione proposta dall’impostazione formalistica adottata dalla pronuncia in commento.
Ciò posto, la criticità  che sembra dirimente in favore dell’impostazione sostanzialistica deriva dalla considerazione secondo cui l’approccio formalistico innesca un sindacato del giudice amministrativo di carattere sostitutivo e, in quanto tale, vietato in ambiti giurisdizionali diversi da quelli estesi alla giurisdizione di merito (artt. 7 e 134 del c.p.a.).
Si tratterebbe, in altre parole, di esercizio di un sindacato sostitutivo operato dal giudice amministrativo rispetto ad un potere non ancora esercitato, in quanto tale inibito dall’art. 34, comma 2, prima parte, del c.p.a., che espressamente dispone che: “In nessun caso il giudice può pronunciare con riferimento a poteri amministrativi non ancora esercitati.“, realizzandosi in tal modo un eccesso di potere giurisdizionale per sconfinamento, giustiziabile dalla Corte di Cassazione nell’ambito del suo sindacato sulla giurisdizione, a norma dell’art. 111, ultimo comma della Costituzione[9].
Infatti, se l’operatore economico ha omesso di fornire le informazioni a cui era obbligato per ciò solo non ha messo la stazione appaltante nelle condizioni di esercizio del potere.
Sembra, pertanto, pìù aderente al dato normativo l’approccio sostanzialista, secondo cui è consentito al giudice la verifica della sussistenza dell’obbligo dichiarativo e della sua violazione da parte del concorrente, con conseguente accoglimento dell’eventuale gravame proposto, ma con salvezza dei poteri dell’amministrazione, da esercitarsi in via conformativa alla pronuncia, e connessi alla valutazione della idoneità  di detta omissione a determinare una compromissione della procedura di gara e, pìù in generale, della loro idoneità  a valutare l’affidabilità , la lealtà , e la serietà  dell’operatore economico.
In favore della impostazione formalistica potrebbe portarsi l’argomento testuale costituito dal raffronto tra l’originaria formulazione dell’art. 80, comma 5, lett. c) e la versione risultante dalla manipolazione legislativa operata dall’art. 5, comma 1 del D.L. 14 dicembre 2018, n. 135, convertito, con modificazioni, dalla L. 11 febbraio 2019, n. 12, con cui si sono scorporate le varie ipotesi in esso contemplate ed è stato eliminato l’inciso “tra queste sono comprese“, in tal modo lanciando la suggestione di una volontà  tipizzante del legislatore; anche se si deve d’altro lato prendere atto che le prime interpretazioni della norma novellata propendono per il riconoscimento del valore pur sempre esemplificativo delle ipotesi previste, in tal modo dequotando l’innovatività  della riforma normativa in esame.
Infine, non può trascurarsi che la tipizzazione sostanziale e processuale di clausole giuridiche indeterminate non è inibita in assoluto, in quanto largamente utilizzata e collaudata dalla giurisprudenza amministrativa in relazione alla cd. informativa antimafia atipica di cui agli artt. 84, comma 4, lett. d) ed e) e 91, comma 6, del D. Lgs. n. 159/2011, dove, perà², occorre precisare che il sistema di prevenzione antimafia, nella sua intima natura di “frontiera avanzata” di lotta al fenomeno della infiltrazione mafiosa, consente in via eccezionale il ricorso ad un “principio di legalità  sostanziale declinato in senso forte“[10], metodo difficilmente estensibile al di là dell’ambito materiale in cui è utilizzato.

Pubblicato il 22/06/2020
N. 02517/2020 REG.PROV.COLL.
N. 00099/2019 REG.RIC.

SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 99 del 2019, proposto da
Iliad Italia S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa, congiuntamente e disgiuntamente, dagli avv.ti Domenico Ielo e Giovanni Mangialardi, con domicilio pec come da Registri di Giustizia, e domicilio fisico eletto presso lo studio dell’avv. Diego Manzo in Napoli, Piazzetta Ascensione, 10;
contro
Comune di Frattamaggiore, in persona del Sindaco legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avv.ti Luigi Parisi, Antonella Di Bitonto e Agnese Grassia, domicilio pec come da Registri di Giustizia;
nei confronti
Arpac, in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituito in giudizio;
per l’annullamento
– a) del provvedimento prot. n. 22878 del 17 ottobre 2018, con cui il Comune di Frattamaggiore (NA) ha annullato la Segnalazione Certificata di Inizio Attività  (“SCIA”) presentata da Iliad Italia spa per la modifica della Stazione Radio Base (“SRB”) esistente sul lastrico solare dell’edificio sito in vico IV Corso Durante – foglio 4, mapp. 264;
– b) ove applicabili, degli artt. 6 e 7 del “Regolamento comunale per l’insediamento urbanistico e territoriale degli impianti di telefonia mobile” approvato con delibera del Consiglio n. 47 del 31 luglio 2006;
– di tutti gli altri atti presupposti, connessi e/o consequenziali anche non noti e in particolare della nota comunale prot. n. 24735 del 7 novembre 2018 che ribadisce il diniego impugnato.

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Frattamaggiore;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nella udienza del giorno 6 maggio 2020 il dott. Guglielmo Passarelli di Napoli in collegamento da remoto in videoconferenza, secondo quanto disposto dall’art. 84, comma 6, del decreto legge 17 marzo 2020, n. 18, senza discussione orale e sulla base degli atti, come previsto dal comma 5 della citata norma;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO
Con ricorso iscritto al n. 99 dell’anno 2019, la parte ricorrente impugnava i provvedimenti indicati in epigrafe. A sostegno delle sue doglianze, premetteva:
– che, con il provvedimento impugnato, il Comune di Frattamaggiore vietava a essa Iliad Italia spa di modificare una SRB esistente in Frattamaggiore per la trasmissione di segnali telefonici, sia perchè posta “a distanza di 40 metri circa dal perimetro dell’edificio di culto Santuario dell’Immacolata” e quindi a distanza inferiore al limite di 100 metri rispetto ai “ricettori sensibili“, stabilito dall’art. 6 del regolamento comunale, sia perchè non preceduta dal programma di localizzazione degli impianti che l’operatore deve presentare entro il 30 settembre di ogni anno, ai sensi dell’art. 7 del citato regolamento comunale;
– che l’art. 6 del regolamento comunale, allegato a motivazione del provvedimento impugnato, riguarda l’installazione dei nuovi impianti e, se riguardasse la modifica degli impianti esistenti, sarebbe irragionevole ed illegittimo nella parte in cui impone il divieto di realizzare impianti di telefonia mobile all’interno di un raggio di 100 metri dal perimetro esterno del Santuario;
– che l’art. 7 è inapplicabile a Iliad Italia spa, in quanto la stessa ha avviato solo pochi mesi fa la propria attività , e comunque in quanto, se pure fosse applicabile, sarebbe irragionevole ed illegittimo;
– di aver presentato, in data 6 luglio 2018, al Comune di Frattamaggiore, la SCIA ex art. 87 bis D.Lgs. n. 259/2003, relativa alla modifica della Stazione Radio Base in oggetto;
– che, con nota prot. n. 18511 del 3 agosto 2018, il Comune di Frattamaggiore, III Settore Assetto e Gestione del territorio – Urbanistica, aveva comunicato “l’avvio del procedimento per l’annullamento” della predetta SCIA, sulla scorta di una asserita violazione degli artt. 6 e 7 del regolamento comunale;
– di aver replicato che non avrebbe installato alcun nuovo impianto, ma solo modificato quello cedutole da Wind Tre Spa;
– che, tuttavia, l’Amministrazione adottava il provvedimento impugnato.
Instava quindi per l’annullamento degli atti impugnati con vittoria di spese processuali.
Si costituiva l’Amministrazione per resistere al ricorso, con memorie il cui contenuto sarà  pìù specificamente indicato oltre.
All’udienza camerale del 30.01.2019, con ordinanza cautelare n. 163/2019, l’istanza cautelare è stata respinta.
All’udienza del 06.05.2020, tenutasi da remoto e senza discussione orale, come previsto dai commi 5 e 6 dell’art. 84 D.L. 18/2020, il ricorso è stato assunto in decisione.
DIRITTO
La parte ricorrente impugnava i provvedimenti in epigrafe indicati, per i seguenti motivi:
1) l’art. 6 del regolamento non può applicarsi agli impianti già realizzati; anche l’art. 7 del regolamento comunale, per il quale la segnalazione deve essere preceduta da un “programma di localizzazione degli impianti” che l’operatore deve presentare entro il 30 settembre di ogni anno, può applicarsi solo agli impianti di nuova costruzione;
2) ove si ritenesse che gli artt. 6 e 7 del regolamento fossero applicabili anche agli impianti già realizzati, tali norme sarebbero illegittime, perchè il criterio della distanza minima da rispettarsi da siti determinati in modo generico, e non specifico, è, per giurisprudenza costante, un limite non consentito;
3) è illegittimo l’art. 7 del regolamento comunale nella parte in cui ha stabilito che la domanda di realizzazione di nuovi impianti non possa essere accolta se, entro il 30 settembre dell’anno precedente, l’operatore non abbia presentato il “programma delle localizzazioni“, e questo non sia stato approvato, perchè è lo Stato che deve fissare gli adempimenti procedimentali necessari;
4) non può essere impedito l’aggiornamento tecnologico dell’impianto.
L’Amministrazione eccepisce l’infondatezza del ricorso, evidenziando, in particolare, come la norma regolamentare ben possa applicarsi anche al caso della riconfigurazione di un impianto preesistente, e, soprattutto, come il regolamento faccia salva la possibilità  che il gestore provi l’impossibilità  di una localizzazione alternativa: e, in tal caso, la giurisprudenza ha ritenuto legittimo il criterio della distanza.
In memoria depositata in data 30.04.2020 la parte ricorrente ribadisce la fondatezza del ricorso.
Il ricorso è fondato e va accolto per i motivi di seguito precisati.
È fondata la prima censura. È vero, infatti, che questa Sezione ha pìù volte ritenuto legittime le disposizioni regolamentari contestate (Tar Campania, Napoli, Sez. VII, n. 2167/2012; n. 3653/2018); ma, nel caso di specie, occorre verificare se le disposizioni in parola possano applicarsi anche al caso della riconfigurazione di un impianto preesistente (oltre che al caso dell’impianto di nuova installazione).
In sede cautelare, si è ritenuto che la norma regolamentare possa applicarsi anche al caso della riconfigurazione di un impianto preesistente. È stata condivisa, in tale fase, la tesi del Comune, secondo cui l’autorizzazione per implementare un impianto con nuova tecnologia è necessaria perchè prevista espressamente anche per la modifica delle caratteristiche di emissione, e l’intervento, per le sue connotazioni innovative concrete, non può considerarsi di mera manutenzione dell’esistente ma (essendo assimilato a incremento di urbanizzazione primaria) non può ritenersi sottratto ad una doverosa valutazione pure sotto il profilo urbanistico.
Il Collegio, melius re perpensa, ritiene di dover riconsiderare tale assunto, quanto meno ove non ricorrano determinate condizioni. Infatti, è lo stesso legislatore a prevedere che, per determinate tipologie di impianti (ovvero “Al fine di accelerare la realizzazione degli investimenti per il completamento della rete di banda larga mobile, nel caso di installazione di apparati con tecnologia UMTS, sue evoluzioni o altre tecnologie su infrastrutture per impianti radioelettrici preesistenti o di modifica delle caratteristiche trasmissive, fermo restando il rispetto dei limiti, dei valori e degli obiettivi di cui all’articolo 87 nonchè di quanto disposto al comma 3-bis del medesimo articolo“, e dunque anche quando – come nel caso di specie – si tratti di apportare innovazioni tecnologiche ad una SRB preesistente), si possa attivare una procedura semplificata (la s.c.i.a. di cui all’art. 87 bis d.lgs. 259/2003). Per l’appunto, questa è la procedura seguita, nel caso di specie, dalla società  ricorrente; nè il Comune ha contestato l’insussistenza dei presupposti previsti dalla legge per la presentazione della s.c.i.a. di cui all’art. 87 bis anzichè dell’istanza di cui all’art. 87 d.lgs. 259/2003.
Pertanto, quanto meno quando sussistono i presupposti di cui all’art. 87 bis, appare irragionevole applicare gli artt. 6 e 7 del Regolamento, trattandosi di mera riconfigurazione di un impianto preesistente (vista con chiaro favore dal legislatore, non giustificandosi, altrimenti, la possibilità  di utilizzare la descritta procedura semplificata, e rispetto alla quale ratio risulterebbe antitetico l’obbligo valutare ex novo il rispetto di tutte le disposizioni localizzative).
Anche il secondo motivo addotto dal Comune non è idoneo a giustificare il diniego. È vero, infatti, che il piano di localizzazione degli impianti di telecomunicazione è uno strumento ritenuto legittimo dalla giurisprudenza di questa Sezione, perchè risponde all’esigenza di introdurre criteri minimi di conoscenza preventiva e di pianificazione del territorio al fine di orientare l’attività  amministrativa di controllo preventivo – urbanistico-edilizio ed ambientale – della assentibilità  degli interventi di installazione degli impianti (tra le tante, T.A.R. Campania Napoli Sez. VII Sent., 10/06/2011, n. 3106). Tuttavia, deve ritenersi fondata la censura, nella parte in cui si sostiene che anche l’art. 7 del regolamento comunale, per il quale la segnalazione deve essere preceduta da un “programma di localizzazione degli impianti” che l’operatore deve presentare entro il 30 settembre di ogni anno, possa applicarsi solo agli impianti di nuova costruzione. Considerata la ratio del piano – sopra evidenziata – appare ragionevole non estendere tale onere anche al caso della riconfigurazione di un impianto già istallato, soprattutto qualora sussistano i presupposti previsti dalla legge per l’attivazione della procedura semplificata di cui all’art. 87 bis d.lgs. 259/2003.
Le altre censure possono essere assorbite.
Sussistono giusti motivi, attesa la peculiarità  e l’incertezza della questione, nonchè la soccombenza parziale e reciproca ed il diverso esito tra fase cautelare e fase di merito, per compensare interamente tra le parti le spese del giudizio.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania, Settima Sezione di Napoli, definitivamente pronunciando, disattesa e respinta ogni diversa istanza, domanda, deduzione ed eccezione, così¬ provvede:
1. Accoglie il ricorso n. 99 dell’anno 2019 nei limiti di cui in motivazione, e per l’effetto annulla il provvedimento impugnato sub a);
2. Rigetta il ricorso, limitatamente all’impugnativa dell’atto sub b) in epigrafe;
3. Compensa integralmente le spese tra le parti.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.
Così¬ deciso nella camera di consiglio del giorno 6 maggio 2020, tenutasi mediante collegamento simultaneo da remoto in videoconferenza, secondo quanto disposto dall’art. 84, comma 6, del decreto legge 17 marzo 2020, n. 18, con l’intervento dei magistrati:
Michelangelo Maria Liguori, Presidente
Guglielmo Passarelli Di Napoli, Consigliere, Estensore
Valeria Ianniello, Primo Referendario