Pres. Luigi Maruotti, Est. Carlo Deodato

sui poteri del giudice dell’ottemperanza in caso di provvedimenti sopravvenuti elusivi del giudicato

Giudizio di ottemperanza – Provvedimento sopravvenuto – Obbligo di impugnazione – Non sussiste – Ragioni – Conseguenze  

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Pres.Sapone/ Est. Storto

Sulla sospensione della determinazione AIFA sulla classificazione di medicinali

Farmaci – Servizio sanitario – AIP – Classificazioni in fascia C – Esclusione dalla lista di trasparenza –  Va sospesa – Ragioni
 

Va sospesa la determinazione del Direttore generale dell’AIFA con la quale sono stati classificati in fascia “C” alcuni medicinali per i quali la ricorrente è in possesso di autorizzazione all’importazione parallela (AIP) e quella che esclude dalla lista di trasparenza i medesimi medicinali. Il fumus boni iuris è inquadrabile, infatti, nella circostanza che, per i farmaci delle aziende titolari di AIP, va comunque praticato lo stesso prezzo fissato per quelli corrispondenti degli originator.Oltre a ciò non risulta applicabile al caso di specie l’art. 11, comma 1 del d.-l. n. 158 del 2012.
 

N. 03390/2016 REG.PROV.CAU.
N. 13757/2015 REG.RIC.           

REPUBBLICA ITALIANA
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio
(Sezione Terza Quater)
ha pronunciato la presente
ORDINANZA
sul ricorso numero di registro generale 13757 del 2015, integrato da motivi aggiunti, proposto da:

Programmi Sanitari Integrati S.r.l., in persona del legale rapp.te p.t., rappresentata e difesa dagli avv. Riccardo Troiano e Riccardo Valle, con domicilio eletto presso Studio Legale Orrick, Herrington & Sutcliffe in Roma, piazza della Croce Rossa, 2/C

contro
Agenzia Italiana del Farmaco – Aifa, in persona del legale rapp.te p.t., rappresentata e difesa ope legis dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria in Roma, Via dei Portoghesi, 12 
nei confronti di
Gekofar s.r.l. e Farma 1000 s.r.l., in persona dei rispettivi legali rapp.ti p.t., nn.cc. 
per l’annullamento
previa sospensione dell’efficacia,
– della determinazione del Direttore generale dell’AIFA n. 1365/2015 del 26.10.2015 con la quale sono stati classificati in fascia “C” n. 7 medicinali per i quali la ricorrente è in possesso di autorizzazione all’importazione parallela (AIP);
– della determinazione del Direttore generale dell’AIFA n. 1267/2015 del 6.10.2015 nella parte in cui esclude dalla lista di trasparenza i predetti 7 medicinali per i quali la ricorrente è in possesso di autorizzazione all’importazione parallela;
– degli altri provvedimenti indicati in ricorso;
e con motivi aggiunti:
– della determinazione del Direttore generale dell’AIFA n. 328/2016 del 7 marzo 2016 in G.U. n. 81 del 7 aprile 2016 di conferma della classificazione in classe C dei n. 7 medicinali per i quali la ricorrente è in possesso di AIP e di disposizione de
– della lista di trasparenza pubblicata sul sito internet dell’AIFA il 15 aprile 2016;
– degli altri atti indicati nel ricorso per motivi aggiunti,
nonché per l’accertamento e la declaratoria della nullità ex artt. 21-septies l. n. 241/1990 e 114, comma 4, lettera c), c.p.a. per violazione o elusione del decisum cautelare;

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’AIFA;
Vista la domanda di sospensione dell’esecuzione dei provvedimenti impugnati, presentata in via incidentale dalla parte ricorrente;
Visto l’art. 55 cod. proc. amm.;
Visti tutti gli atti della causa;
Ritenuta la propria giurisdizione e competenza;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 21 giugno 2016 il dott. Alfredo Storto e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Considerato, ad un primo sommario esame, che sussiste il fumus boni iuris con riguardo al primo motivo articolato col ricorso introduttivo e reiterato nel ricorso per motivi aggiunti, tenuto conto che per i farmaci delle aziende titolari di AIP (Autorizzazione all’Importazione Parallela) va comunque praticato lo stesso prezzo fissato per quelli corrispondenti degli originator;
Ritenuto, pertanto, che non risulta applicabile al caso di specie l’art. 11, comma 1, del d.l. n. 158/2012;
Ritenuto che sussiste anche il periculum in mora come dedotto nell’impugnativa;
Ritenuto, infine, che le spese sono regolate in dispositivo secondo la soccombenza;
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Terza Quater), accoglie la domanda cautelare e per l’effetto sospende l’efficacia degli atti gravati.
Fissa per la trattazione nel merito del ricorso l’udienza pubblica del 7 febbraio 2017, ore di rito.
Condanna l’AIFA al pagamento delle spese della presente fase cautelare, che liquida in complessivi € 2.000 (duemila).
La presente ordinanza sarà eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la segreteria del tribunale che provvederà a darne comunicazione alle parti.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 21 giugno 2016 con l’intervento dei magistrati:
Giuseppe Sapone, Presidente
Pierina Biancofiore, Consigliere
Alfredo Storto, Consigliere, Estensore
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 22/06/2016
 

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Pres. Di Palma/ est. Acierno

Stepchild adoption: sì della Cassazione all’adozione per le coppie omosessuali

1.Giurisdizione e competenza – Ricorso per Cassazione – Controversia – Questione riguardante diritti individuali recenti – Pronuncia a SSUU – Non necessaria – Ragioni

2.Diritto minorile – Adozione in casi particolari – Art. 44 lett. d) –  Stepchild adoption – Conflitto di interessi –  Genitore legale rappresentante e minore – Non sussiste – Ragioni

3.Diritto minorile – Adozione in casi particolari – Art. 44 lett d) L. 184 del 1983 – Condizioni – Impossibilità affidamento preadottivo – Interpretazione estensiva – Stato di abbandono – Non necessario – Conseguenze

4.Diritto minorile – Filiazione – Stepchild adoption – Rapporto genitore biologico e minore –  Rapporto adottante e minore adottata – Non riconducibilità alla “surrogazione di maternità” – Ragioni

5.Diritto minorile – Adozione in casi particolari – Art. 44 lett. d) – Applicabilità per le coppie omosessuali – Legittimità – Ragioni
 
 

1.Non tutte le questioni riguardanti diritti individuali o relazionali di più recente emersione ed attualità sono, per ciò solo, qualificabili come “di massima di particolare importanza” ai sensi dell’art. 374 c.p.c., così da essere sempre sottoposte all’esame delle sezioni unite. Ne consegue che non sussiste sempre l’obbligo per le Sezioni della Cassazione di rimettere alle S.U. tutte le questioni variamente collegate a temi socialmente e/o eticamente sensibili.
 
2.Deve escludersi che possa trarsi in via ermeneutica, in carenza di indici normativi specifici, un’incompatibilità di interessi tra genitore del minore adottando e del minore stesso , quale conseguenza dell’applicazione dell’art. 44, comma 1, lett d) della l. n. 184 del 1983. Questa ipotesi normativa di adozione in casi particolari mira, infatti, a dare riconoscimento giuridico, previo rigoroso accertamento della corrispondenza della scelta all’interesse del minore, a relazioni affettive continuative e di natura stabile instaurate con il minore e caratterizzate dall’adempimento di doveri di accadimento, di assistenza, di cura e di educazione analoghi a quelli genitoriali. La ratio dell’istituto è quella di consolidare legami preesistenti e di evitare che si protraggano situazioni di fatto prive di uno statuto giuridico adeguato. All’interno di tale paradigma non può ravvisarsi una situazione di incompatibilità d’interessi in re ipsa, desumibile cioè dal modello adottivo astratto, tra genitore-legale rappresentante ed il minore adottando. Il dato testuale dell’art. 46 della l. 184 del 1983, prevedendo, in via generale ed astratta, il necessario assenso (all’adozione ex. art 44 lett. d) ) del genitore dell’adottando, è indice del fatto  che non vi si ravvisa, neanche potenzialmente, alcuna situazione di conflitto di interessi.
 
3.Coerentemente con il sistema della tutela dei minori e dei rapporti di filiazione biologica e adottiva attualmente vigenti, deve ritenersi che la clausola di cui all’art. 44 comma 1 lett d) della l. n. 184 del 1983, che prevede, tra i casi di adozione in casi particolari, quella susseguente alla “contestata impossibilità di affidamento preadottivo”, vada interpretata in modo estensivo. Da tale lettura ermeneutica discende che è sufficiente l’impossibilità “di diritto” di procedere all’affidamento preadottivo, e non solo quella “di fatto”, derivante da una condizione di abbandono in senso giuridico, per procedere all’adozione ex art. 44 lett d) l. n.184 del 1983. Conseguentemente, è sussumibile nella fattispecie in esame il caso di adozione di un minore proposta dalla partner della madre, con questa stabilmente convivente.
 
4.Il rapporto di filiazione esistente tra la minore e la madre biologica e legale, al pari del rapporto che lega la minore alla richiedente l’adozione ai sensi dell’art. 44 lett. d) della l. n. 184 del 1983, non è riconducibile ad alcuna delle forme di c.d. “surrogazione di maternità” realizzate mediante l’affidamento della gestazione a terzi, qualora la minore venga riconosciuta dalla donna che l’ha partorita, in applicazione dell’art. 269, terzo comma, c.c.
 
5.Poichè all’adozione in casi particolari prevista dall’art. 44 lett. d) della l. n. 183 del 1984 possono accedere sia le persone singole che le coppie di fatto, l’esame dei requisiti e delle condizioni imposte dalla legge, sia in astratto (la “constatata impossibilità di affidamento preadottivo”) che in concreto (indagine sull’interesse del minore), non può essere svolto – neanche indirettamente –  dando rilievo all’orientamento sessuale del richiedente e alla conseguente natura della relazione da questo stabilita con il proprio partner.
 
 

Presidente: Di Palma – Estensore: Acierno

1. M.R.C., legata da una relazione sentimentale e di convivenza con O.O. fin dal 2003, ha proposto dinanzi al Tribunale per i minorenni di Roma, ai sensi dell’art. 44, comma 1, lett. d), della l. 4 maggio 1983, n. 184 (Diritto del minore ad una famiglia), domanda di adozione della minore A.O. (nata a [omissis], il [omissis]), evidenziando che: – la nascita di A. è stata il frutto di un progetto genitoriale maturato e realizzato con la propria compagna di vita; – la decisione di scegliere la O., più giovane, ai fini della gravidanza è stata dettata dalle maggiori probabilità di successo delle procedure di procreazione medicalmente assistita effettuate in Spagna; – A. ha vissuto sin dalla nascita con lei e la sua compagna, in un contesto familiare e di relazioni scolastiche e sociali analogo a quello delle altre bambine della sua età, nel quale sono presenti anche i nonni O. e alcuni familiari della ricorrente.
Il Tribunale adito – acquisito l’assenso della madre della minore alla adozione e sentito il Pubblico Ministero minorile, il quale ha espresso parere sfavorevole -, con la sentenza n. 299/2014 del 30 luglio 2014, ha disposto farsi luogo all’adozione di A.O. da parte di M.R.C., con conseguente aggiunta del cognome di quest’ultima a quello della minore.
Tale decisione è stata basata sulle seguenti argomentazioni: a) non è ravvisabile nel nostro ordinamento, diversamente dall’adozione “legittimante”, il divieto per la persona singola di adottare ai sensi dell’art. 44, comma 1, lett. d), della l. n. 184 del 1983; b) nessuna limitazione normativa può desumersi dall’orientamento sessuale della richiedente l’adozione in casi particolari; c) con la menzionata disposizione, il legislatore ha inteso favorire il consolidamento di rapporti tra minore e parenti o persone che già se ne prendono cura, prevedendo un modello adottivo con effetti più limitati rispetto a quello di cui all’art. 6 della stessa l. n. 184 del 1983; d) la ratio legis deve essere individuata nella verifica della realizzazione dell’interesse del minore, da intendersi come limite invalicabile e chiave interpretativa dell’istituto; e) la condizione dell’impossibilità dell’affidamento preadottivo, contenuta nella lett. d) del comma 1 dell’art. 44, deve essere interpretata non già, restrittivamente, come impossibilità “di fatto”, bensì come impossibilità “di diritto”, così da comprendere anche minori non in stato di abbandono ma relativamente ai quali nasca l’interesse al riconoscimento di rapporti di genitorialità; f) tale ultimo requisito è sussistente nella specie, non trovandosi A. in stato di abbandono e risultando, di conseguenza, non collocabile in affidamento preadottivo in ragione della presenza della madre, perfettamente in grado di occuparsene; g) la minore, in virtù dello stabile legame di convivenza tra la O. e la C., ha sviluppato una relazione di tipo genitoriale con quest’ultima, relazione che, attraverso il paradigma dell’art. 44, comma 1, lett. d), della l. n. 184 del 1983, può avere riconoscimento giuridico entro i limiti dettati dal peculiare modello adottivo applicabile; h) non sussistono, al riguardo, ostacoli normativi costituiti dall’assenza del rapporto matrimoniale e dalla riscontrata natura del rapporto tra la madre della minore e la C., in quanto persone dello stesso sesso; i) le indagini richieste dall’art. 57 della stessa l. n. 184 del 1983 hanno consentito di rilevare la piena rispondenza dell’adozione al preminente interesse della minore.
2. A séguito dell’impugnazione proposta dal Pubblico Ministero minorile avverso tale sentenza, la Corte d’Appello di Roma, sezione minorenni – in contraddittorio con M.R.C., che ha resistito all’appello; respinta, con ordinanza del 3 febbraio-9 aprile 2015, l’istanza di nomina di un curatore speciale della minore; disposta ed espletata la “verifica”, di cui all’art. 57 della l. n. 184 del 1983 -, con la sentenza n. 7127/2015 del 23 dicembre 2015, ha rigettato l’appello.
In particolare, nel confermare la menzionata pronuncia del Tribunale, la Corte:
a) in ordine all’esistenza di un potenziale conflitto d’interessi tra la minore e la madre, legale rappresentante della stessa in giudizio, ed alla conseguente necessità della nomina di un curatore speciale, ai sensi dell’art. 78 c.p.c., nel ribadire quanto osservato con la citata ordinanza reiettiva del 3 febbraio-9 aprile 2015, ha ritenuto che non vi fosse, nel caso concreto, incompatibilità d’interessi e di posizioni tra la minore e la madre in merito all’esito della causa ed ha sottolineato che la norma richiede il preventivo assenso del genitore;
b) in ordine alla dedotta illegittimità dell’interpretazione della condicio legis, relativa alla «constatata impossibilità dell’affidamento preadottivo», ha affermato che: nell’intenzione del legislatore, tale disposizione risponde all’esigenza di rafforzare legami di fatto esistenti in ambito familiare/parentale e di trovare una soluzione per situazioni nelle quali non sia possibile l’adozione legittimante; insorto contrasto in dottrina ed in giurisprudenza, nella prima fase di applicazione della norma, tra l’interpretazione “restrittiva” – secondo la quale l’impossibilità di affidamento preadottivo presuppone una situazione di abbandono, in quanto solo tale condizione rende possibile un affidamento preadottivo – e l’interpretazione “estensiva” – secondo la quale può prescindersi dalla condizione di abbandono -, quest’ultima interpretazione è quella nettamente prevalente nella giurisprudenza minorile, avendo trovato autorevole avallo ermeneutico nella sentenza della Corte costituzionale n. 383 del 1999, per la quale l’art. 44, primo comma, lett. c), nella versione ratione temporis (1999) applicabile, formalmente e sostanzialmente corrispondente alla vigente lett. d), non richiede la preesistenza di una situazione di abbandono del minore, trattandosi di un sorta di clausola residuale volta a disciplinare le situazioni non rientranti nei parametri di cui all’art. 7, relativi alle condizioni necessarie per procedere all’adozione legittimante; in conclusione, deve aderirsi all’interpretazione secondo la quale è sufficiente l’impossibilità giuridica dell’affidamento preadottivo, la quale può verificarsi anche in mancanza di una situazione di abbandono;
c) in particolare, ha osservato che: nessuna delle quattro fattispecie di adozione in casi particolari, previste dall’art. 44, comma 1, richiede il preventivo accertamento di una situazione di abbandono, in quanto la ratio ad esse sottesa è volta alla salvaguardia di legami affettivi e relazionali preesistenti ed alla risoluzione di situazioni personali nelle quali l’interesse del minore ad un’idonea collocazione familiare è preminente e si realizza mediante l’instaurazione di «vincoli giuridici significativi» con chi si occupa stabilmente di lui; l’interpretazione estensiva non può ritenersi preclusa dalla pronuncia della Corte di cassazione n. 22292 del 2013, perché relativa ad una fattispecie nella quale l’applicabilità dell’art. 44, comma 1, lett. d), è stata esclusa per essere già in atto un affidamento preadottivo conseguente ad una dichiarazione di adottabilità;
d) con riferimento al caso di specie, ha affermato che: l’impossibilità dell’affidamento preadottivo è incontestabile, esistendo un genitore con la piena consapevolezza del suo ruolo ed una figlia minore che ha maturato un rapporto interpersonale, affettivo ed educativo con la partner convivente della madre, tale da acquisire un’autonoma particolare rilevanza e da giustificarne il riconoscimento giuridico attraverso una forma legale corrispondente a ciò che si verifica nella vita quotidiana delle relazioni familiari della minore medesima; la natura residuale dell’art. 44, comma 1, lett. d), risponde pienamente a tali esigenze; il Tribunale ha accertato, in concreto, l’esistenza di un profondo legame della minore con la C., instaurato fin dalla nascita e caratterizzato da tutti gli elementi affettivi e di riferimento relazionale, interno ed esterno, qualificanti il rapporto genitoriale e filiale; si tratta non già di dare vita ad una forma di genitorialità non consentita dalla legge, ma di prendere atto di una situazione relazionale preesistente e di dare ad essa una forma giuridica secondo i parametri consentiti dalla legge sull’adozione, senza alcuna sovrapposizione al rapporto che lega la madre della minore e la C.; le indagini svolte ai sensi dell’art. 57 della l. n. 184 del 1983 hanno consentito di accertare la piena capacità affettiva ed educativa della C. – che mantiene un solido rapporto anche con il proprio fratello e con il suo nucleo familiare di origine, nel quale la minore è coinvolta -, nonché la condizione di benessere in cui la minore vive, comprendente aspetti ludici, sociali, scolastici, ricreativi, affettivi, culturali e materiali che la stessa C. concorre a determinare.
3. Avverso questa sentenza il Procuratore Generale della Repubblica presso la Corte d’Appello di Roma ha proposto ricorso per cassazione, deducendo due motivi di censura.
Resiste, con controricorso, M.R.C.

1. Con il primo motivo (con cui deduce: «Omessa nomina del curatore speciale della minore ai sensi dell’art. 78 c.p.c. – nel procedimento di adozione il conflitto di interessi del minore è in re ipsa»), il Pubblico Ministero ricorrente critica la sentenza impugnata, sostenendo che: a) la situazione di conflitto d’interessi si manifesta nello stesso ricorso introduttivo, laddove è esplicitato che la nascita di A. è stata il frutto di un progetto portato avanti dalla coppia costituita dalla madre biologica e dalla ricorrente, «dal che è agevole ravvisare l’aspirazione di entrambe, e quindi anche della madre della minore, a vivere la bigenitorialità nell’ambito del rapporto di coppia come consolidamento dello stesso» (cfr. Ricorso, pag. 4); b) tale conflitto è “potenziale”, dal momento che la madre agisce nel proprio interesse e ritiene che tale interesse coincida con quello della minore, sicché la decisione impugnata, anche se formalmente tesa a salvaguardare l’interesse della minore, appare sostanzialmente ispirata da una concezione “adultocentrica”; c) l’assenso della madre all’adozione non è risolutivo, trattandosi di una condizione della procedura prevista per qualsiasi tipologia di adozione in casi particolari; d) pertanto, sarebbe stato necessario scindere le due posizioni, quella di portatrice di un interesse morale all’adozione e quella di legale rappresentante dell’adottanda, appunto con la nomina di un curatore speciale della minore.
Con il secondo motivo (con cui deduce: «Errore nella applicazione della legge ex art. 44 lett. d legge 184/83»), il ricorrente critica ancora la sentenza impugnata, quanto all’interpretazione dell’art. 44, comma 1, lett. d), data dalla Corte d’Appello, sostenendo che: a) la «constatata impossibilità di affidamento preadottivo» presuppone pur sempre la preesistenza di una situazione di abbandono, trattandosi di un istituto giuridico unitario dai caratteri individuabili in negativo che mira a offrire tutela a situazioni di adozione difficili od impossibili di fatto, come è comprovato dalla stessa scelta del participio passato «constatata», che rimanda ad un’attività materiale – la ricerca di una coppia idonea all’affidamento preadottivo – al cui esito infruttuoso soltanto si apre la possibilità dell’adozione speciale; b) al riguardo, il richiamo della sentenza della Corte costituzionale n. 383 del 1999 non appare pertinente, in quanto tale sentenza è relativa ad una fattispecie concernente la domanda di adozione speciale rivolta da parenti entro il quarto grado che già si occupano ed accudiscono il minore, così impedendo la dichiarazione di abbandono; c) invece, la sentenza della Corte di cassazione n. 22293 del 2013 afferma correttamente che non può dilatarsi la nozione d’impossibilità di affidamento preadottivo al punto da ricomprendervi l’ipotesi del contrasto con l’interesse del minore, con la conseguenza che l’impossibilità di affidamento preadottivo rappresenta un’ipotesi subordinata al mancato esito dell’adozione legittimante.
1.1. Nell’odierna udienza di discussione, il sostituto Procuratore Generale ha chiesto: 1) in via preliminare, la rimessione del ricorso alle Sezioni Unite, perché involgente una questione di massima di particolare importanza; 2) in via subordinata, l’accoglimento del ricorso, ritenendo inapplicabile alla fattispecie dedotta nel presente giudizio l’art. 44, comma 1, lett. d), della l. n. 184 del 1983, in quanto tutta la disciplina normativa relativa all’adozione, comprensiva dell’art. 44, è rivolta alla tutela dell’infanzia maltrattata, abbandonata ed abusata, mentre nel caso di specie la minore ha un genitore legittimo che si occupa in modo del tutto idoneo di lei; inoltre, l’interpretazione della condicio legis «constatata impossibilità dell’affidamento preadottivo» che non richieda la preventiva esistenza di una condizione di abbandono determinerebbe un aggiramento del limite contenuto nella lett. b) dello stesso art. 44, il quale consente soltanto l’adozione del figlio del coniuge ed esclude tale possibilità per le coppie eterosessuali o dello stesso sesso che non siano unite in matrimonio; ancora, la Corte d’Appello di Roma non ha neanche tentato un’interpretazione costituzionalmente orientata della lett. b) dell’art. 44, volta ad estenderne l’applicazione anche alle coppie di fatto, né ha ritenuto di sollevare eccezione d’illegittimità costituzionale della norma per disparità di trattamento tra le unioni matrimoniali e le altre forme di relazione stabile oppure per discriminazione dovuta ad orientamento sessuale, ma ha ritenuto applicabile la lett. d) nonostante il carattere derogatorio e di stretta interpretazione della norma; infine, a fronte di un’ampia varietà di situazioni familiari stabili meritevoli di tutela, deve ritenersi rimessa al legislatore la scelta in ordine ai valori ed ai diritti da tutelare.
2. Preliminarmente, quanto alla richiesta di rimessione alle Sezioni Unite formulata dal sostituto Procuratore Generale, il Collegio osserva innanzitutto che, secondo il consolidato e condiviso orientamento di questa Corte (cfr., ex plurimis, le sentenze nn. 4219 del 1985, 359 del 2003, 8016 del 2012), l’istanza di parte volta all’assegnazione del ricorso alle sezioni unite, formulata ai sensi dell’art. 376 c.p.c. (nella specie, ai sensi del terzo comma dello stesso art. 376) e dell’art. 139 disp. att. c.p.c., costituisce mera sollecitazione all’esercizio di un potere discrezionale, che non solo non è soggetto ad un dovere di motivazione, ma non deve neppure necessariamente manifestarsi in uno specifico esame e rigetto di detta istanza.
Fermo restando quanto ora ribadito, può in ogni caso osservarsi che la Corte di cassazione ha pronunciato a sezione semplice su numerose questioni variamente collegate a temi socialmente e/o eticamente sensibili, in tema sia di “direttive di fine vita” (sentenza n. 21748 del 2007), sia di limiti al riconoscimento giuridico delle unioni omoaffettive (sentenze nn. 4184 del 2012 e 2004 del 2015), sia di adozione da parte della persona singola (sentenze nn. 6078 del 2006 e 3572 del 2011), sia di surrogazione di maternità nella forma della gestazione affidata a terzi (sentenza n. 24001 del 2014). Deve, pertanto, ritenersi che non tutte le questioni riguardanti diritti individuali o relazionali di più recente emersione ed attualità sono per ciò solo qualificabili come «di massima di particolare importanza» nell’accezione di cui all’art. 374, secondo comma, c.p.c.
3. In limine, il Collegio precisa che, nella specie, il rapporto di filiazione esistente tra la minore e la madre biologica e legale, al pari del rapporto che lega la minore alla richiedente l’adozione ai sensi dell’art. 44, comma 1, lett. d), della l. n. 184 del 1983, non è riconducibile ad alcuna delle forme di cosiddetta “surrogazione di maternità” realizzate mediante l’affidamento della gestazione a terzi: la minore, infatti, è stata riconosciuta dalla donna che l’ha partorita, in applicazione dell’art. 269, terzo comma, c.c.
4. Il ricorso non merita accoglimento.
4.1. Il primo motivo non è fondato.
Con esso (cfr., supra, n. 1.), la critica del ricorrente si incentra sulla prefigurabilità di un conflitto «potenziale» (così qualificato dallo stesso ricorrente) tra l’interesse della madre ad ottenere riconoscimento giuridico dell’unione con la propria partner e quello, autonomo, della minore adottanda, conflitto dal quale scaturirebbe la necessità della nomina di un curatore speciale della minore medesima.
La questione che tale motivo pone non ha precedenti specifici e consiste nello stabilire se, nell’ambito di un rapporto di convivenza di coppia, la domanda proposta da una delle persone componenti la coppia per l’adozione del figlio minore dell’altra, ai sensi dell’art. 44, comma 1, lett. d), della l. n. 184 del 1983, determini ex se un conflitto di interessi, anche solo potenziale, tra la madre ed il minore adottando.
Al riguardo, è indispensabile premettere il quadro normativo di riferimento interno e convenzionale concernente la rappresentanza e la partecipazione del minore ai giudizi che lo riguardano.
La generale previsione contenuta nel secondo comma dell’art. 78 c.p.c. – «Si procede altresì alla nomina di un curatore speciale al rappresentato, quando vi è conflitto di interessi col rappresentante» – deve integrarsi, con specifico riferimento al minore, con gli artt. 3 e 12 della Convenzione sui diritti del fanciullo, fatta a New York il 20 novembre 1989 e resa esecutiva dalla l. 27 maggio 1991, n. 176, nonché con gli artt. 4 e 9 della Convenzione europea sull’esercizio dei diritti del fanciullo, fatta a Strasburgo il 25 gennaio 1996 e resa esecutiva dalla l. 20 marzo 2003, n. 77.
In particolare, la Convenzione di New York – dopo aver affermato, nell’art. 3, par. 1, il fondamentale principio, secondo cui «In tutte le decisioni relative ai fanciulli, di competenza sia delle istituzioni pubbliche o private di assistenza sociale, dei tribunali, delle autorità amministrative o degli organi legislativi, l’interesse superiore del fanciullo deve essere una considerazione preminente» -, con l’art. 12, par. 2, stabilendo che «[…] si darà […] al fanciullo la possibilità di essere ascoltato in ogni procedura giudiziaria o amministrativa che lo concerne, sia direttamente, sia tramite un rappresentante o un organo appropriato, in modo compatibile con le regole di procedura della legislazione nazionale», sancisce l’autonomia dei diritti e degli interessi del minore anche nei procedimenti giurisdizionali.
A sua volta, l’art. 4, par. 1, della Convenzione di Strasburgo dispone che «Salvo quando disposto dall’articolo 9, il fanciullo ha il diritto di chiedere, personalmente o per il tramite di altre persone o organi, la designazione di un rappresentante speciale delle procedure dinnanzi ad un’autorità giudiziaria che lo concernono, qualora il diritto interno privi coloro che hanno responsabilità di genitore, della facoltà di rappresentare il fanciullo per via di un conflitto d’interesse con lo stesso». E il successivo art. 9, par. 1, stabilisce che «Nelle procedure che interessano un fanciullo, se, in virtù del diritto interno, coloro che hanno responsabilità di genitore si vedono privati della facoltà di rappresentare il fanciullo a causa di un conflitto d’interessi con lo stesso, l’autorità giudiziaria può designare un rappresentante speciale per il fanciullo in tali procedure».
Tale quadro normativo convenzionale esige, dunque, che possa essere rappresentata autonomamente la posizione del minore nei giudizi che lo riguardano e si riferisce in particolare a quelli relativi ad interventi sulla responsabilità genitoriale ed a quelli adottivi, riservando tuttavia ai legislatori nazionali di stabilirne le modalità.
La scelta operata dal legislatore italiano è fondata sulla predeterminazione normativa di alcune peculiari fattispecie nelle quali è ipotizzabile in astratto, senza dover distinguere caso per caso, il conflitto d’interessi, con conseguente necessità di nomina del curatore speciale a pena di nullità del procedimento per violazione dei principi costituzionali del giusto processo (cfr., ad esempio, artt. 244, sesto comma, 247, secondo, terzo e quarto comma, 248, terzo e quinto comma, 249, terzo e quarto comma, 264, c.c.), mentre tutte le altre concrete fattispecie di conflitto d’interessi potenziale, che possa insorgere nei giudizi riguardanti i diritti dei minori, sono regolate dall’art. 78, secondo comma, c.p.c.: ciò significa che il giudice del merito è tenuto a verificare in concreto l’esistenza potenziale di una situazione d’incompatibilità tra gli interessi del rappresentante e quello preminente del minore rappresentato.
L’impostazione binaria ora illustrata è coerente con l’interpretazione complessiva del sistema di tutela della effettiva rappresentanza degli interessi del minore nei giudizi che lo riguardano, derivante dagli orientamenti della Corte costituzionale e della giurisprudenza di legittimità.
In particolare, la Corte costituzionale, già nell’ordinanza n. 528 del 2000, allude alla necessità di verificare l’esistenza nel nostro ordinamento di norme che consentano la nomina del curatore speciale del minore nei giudizi che hanno ad oggetto la potestà genitoriale (artt. 333 e 336 c.c., ratione temporis applicabili), ancorché non vi sia una previsione puntuale al riguardo nelle norme codicistiche richiamate. La stessa indicazione è contenuta nella sentenza n. 1 del 2002, nella quale viene espressamente precisato che il menzionato art. 12 della Convenzione di New York integra la disciplina contenuta nell’art. 336 c.c. (nella versione ratione temporis applicabile) in modo da consentire, «se del caso», la nomina dì un curatore speciale. Nella sentenza n. 83 del 2011, la Corte è esplicita nell’affermare che, se di regola la rappresentanza sostanziale e processuale del minore è affidata al genitore, qualora si prospettino situazioni di conflitto d’interessi, spetta al giudice procedere alla nomina del curatore anche d’ufficio, «avuto riguardo allo specifico potere attribuito in proposito all’autorità giudiziaria dall’art. 9, primo comma, della Convenzione di Strasburgo […] previa prudente valutazione delle circostanze del caso concreto» (n. 5 del Considerato in diritto).
Coerentemente con i principi soprarichiamati – fondati sul rafforzamento del potere-dovere del giudice del merito di verificare in concreto l’esistenza di una situazione d’incompatibilità tra gli interessi del genitore-rappresentante legale e quelli del minore -, sono state individuate, anche ai fini della delimitazione del sindacato di legittimità di questa Corte, le ipotesi di conflitto d’interessi, rilevabili in astratto ed in via generale, distinguendole dalle situazioni concrete che volta a volta il giudice del merito ha il potere-dovere di esaminare, anche alla luce delle norme convenzionali sopra indicate e del sistema potenziato di tutela processuale della posizione del minore nei giudizi che lo riguardano, derivante dalla l. 28 marzo 2001, n. 149 (di modifica della l. n. 184 del 1983, le cui norme processuali sono entrate in vigore il 1° luglio 2007). Al riguardo, può richiamarsi la sentenza n. 7281 del 2010, con la quale, in ordine ad un giudizio di adottabilità, si è ritenuto che il conflitto d’interessi tra genitori e minore, ai sensi dell’art. 8, ultimo comma, e 10, secondo comma, della l. n. 184 del 1983, sia in re ipsa, con conseguente obbligo per il giudice di provvedere alla nomina del curatore speciale, mentre relativamente al rapporto tra tutore e minore la valutazione in concreto di una situazione d’incompatibilità debba essere frutto di valutazione svolta caso per caso dal giudice (cfr., in senso conforme, le sentenze nn. 12290, 16553 e 16870 del 2010, 11420 del 2014).
L’apprezzamento dell’esistenza di un potenziale conflitto d’interessi, che non sia previsto normativamente in modo espresso (come ad esempio, nel disconoscimento di paternità, dal citato art. 244, ultimo comma, c.c.) o non sia ricavabile dall’interpretazione coordinata delle norme che regolano il giudizio (come nel procedimento volto alla dichiarazione di adottabilità), è rimesso in via esclusiva al giudice del merito e non è sindacabile in sede di giudizio di legittimità: al riguardo, può richiamarsi la sentenza n. 5533 del 2001, secondo la quale il conflitto d’interessi tra genitore e figlio minore si determina non «in presenza di un interesse comune, sia pure distinto ed autonomo, di entrambi al compimento di un determinato atto, ma soltanto allorché i due interessi siano nel caso concreto incompatibili tra loro». Il medesimo principio è affermato nella motivazione della sentenza n. 21651 del 2011, proprio con riferimento ad una fattispecie di adozione in casi particolari, ai sensi dell’art. 44, comma 1, lett. b), della l. n. 184 del 1983, laddove non si esclude “in linea di principio” l’applicabilità dell’art. 78, secondo comma, c.p.c., ma si afferma, richiamando la precedente pronuncia n. 2489 del 1992, che «il conflitto deve essere concreto, diretto ed attuale, e sussiste se al vantaggio di un soggetto corrisponde il danno dell’altro».
Alla luce dei richiamati principi, emerge chiaramente l’infondatezza del motivo in esame. Rilevato che viene censurata – sotto il profilo della violazione di norme di diritto di cui all’art. 360, primo comma, n. 3, c.p.c. – l’«Omessa nomina del curatore speciale della minore ai sensi dell’art. 78 c.p.c.», sul rilievo che «nel procedimento di adozione il conflitto di interessi del minore è in re ipsa», anche se da ritenersi non in atto ma potenziale, deve escludersi che possa trarsi in via ermeneutica, in carenza d’indici normativi specifici, un’incompatibilità d’interessi ravvisabile in generale quale conseguenza dell’applicazione dell’art. 44, comma 1, lett. d), della l. n. 184 del 1983. Questa peculiare ipotesi normativa di adozione in casi particolari mira infatti – come meglio risulterà nel corso dell’esame del secondo motivo (cfr.,infra, n. 4.2.) – a dare riconoscimento giuridico, previo rigoroso accertamento della corrispondenza della scelta all’interesse del minore, a relazioni affettive continuative e di natura stabile instaurate con il minore e caratterizzate dall’adempimento di doveri di accudimento, di assistenza, di cura e di educazione analoghi a quelli genitoriali. La ratio dell’istituto è quella di consolidare, ove ricorrano le condizioni dettate dalle legge, legami preesistenti e di evitare che si protraggano situazioni di fatto prive di uno statuto giuridico adeguato. All’interno di tale paradigma non può ravvisarsi una situazione d’incompatibilità d’interessi in re ipsa, desumibile cioè dal modello adottivo astratto, tra il genitore-legale rappresentante ed il minore adottando.
Al riguardo, deve aggiungersi che non può non cogliersi, nella necessità dell’assenso del genitore dell’adottando previsto dall’art. 46 della l. n. 184 del 1983, un indice normativo contrario alla configurabilità, in via generale ed astratta, di una situazione di conflitto d’interessi anche solo potenziale. Tale situazione può, invece, riscontrarsi in concreto nel corso del procedimento di adozione di cui all’art. 44, sicché il giudice, se sollecitato da una delle parti o dal pubblico ministero, deve verificarne l’esistenza nella fattispecie dedotta in giudizio. Nella specie, la Corte d’Appello, con l’ordinanza del 9 aprile 2015 (cfr., supra, Fatti di causa, n. 2.) ha trattato espressamente la questione, escludendo la necessità della nomina di un curatore speciale, sia in considerazione della radicale diversità della situazione sub judice rispetto a quelle che caratterizzano le dichiarazioni di adottabilità, nelle quali viene in luce proprio l’inidoneità dei genitori e l’inadempienza ai doveri discendenti dal vincolo di filiazione, sia in relazione alla valutazione in concreto della comunanza – e non dell’incompatibilità – degli interessi del genitore e del minore, sia, infine, in considerazione della necessità dell’assenso preventivo all’adozione da parte del genitore stesso.
La censura, in conclusione, è da respingersi sotto il profilo della violazione di legge, dal momento che il conflitto d’interessi denunciato non è in re ipsa ma va accertato in concreto con riferimento alle singole situazioni dedotte in giudizio.
Può, infine, osservarsi che l’unica ragione posta a sostegno della denunciata incompatibilità d’interessi è stata individuata nell’interesse della madre della minore al consolidamento giuridico del proprio progetto di vita relazionale e genitoriale. Al riguardo, tuttavia: o si ritiene che sia proprio la relazione sottostante (coppia omoaffettiva) ad essere potenzialmente contrastante, in re ipsa, con l’interesse del minore, incorrendo però in una inammissibile valutazione negativa fondata esclusivamente sull’orientamento sessuale della madre della minore e della richiedente l’adozione, di natura discriminatoria e comunque priva di qualsiasi allegazione e fondamento probatorio specifico; oppure si deve escludere tout court, come già ampiamente argomentato, la configurabilità in via generale ed astratta di una situazione di conflitto d’interessi. E, comunque, anche a voler qualificare il vizio denunciato all’interno del paradigma di cui all’art. 360, primo comma, n. 5, c.p.c. (ancorché non espressamente dedotto), la Corte d’Appello ha compiutamente esaminato il profilo indicato, ne ha trattato in modo completo ed ha espresso, di conseguenza, una valutazione finale insindacabile.
4.2. Anche il secondo motivo è privo di fondamento.
Il suo esame sarà incentrato sull’esatta delimitazione dell’ambito di applicazione dell’ipotesi normativa di adozione in casi particolari disciplinata nell’art. 44, comma 1, lett. d), della l. n. 184 del 1983. In particolare, l’indagine ermeneutica sarà concentrata sul contenuto da attribuire alla disposizione «constatata impossibilità di affidamento preadottivo», condizione questa – in cui deve trovarsi il minore adottando – indispensabile per l’applicazione di tale fattispecie di adozione.
4.2.1. Al fine di pervenire ad un’interpretazione coerente con la lettera e la ratiodell’istituto, oltreché con il contesto costituzionale e convenzionale all’interno del quale devono collocarsi i diritti del minore, è necessario esaminare il testo dell’art. 44 nella sua interezza nonché la sua evoluzione normativa ed applicativa alla luce, in particolare, della giurisprudenza della Corte costituzionale e di questa Corte.
Il testo originario della norma era il seguente: «I minori possono essere adottati anche quando non ricorrono le condizioni di cui al primo comma dell’articolo 7: a) da persone unite al minore, orfano di padre e di madre, da vincolo di parentela fino al sesto grado o da rapporto stabile e duraturo preesistente alla perdita dei genitori; b) dal coniuge nel caso in cui il minore sia figlio anche adottivo dell’altro coniuge; c) quando vi sia la constatata impossibilità di affidamento preadottivo [primo comma]. L’adozione, nei casi indicati nel precedente comma, è consentita anche in presenza di figli legittimi [secondo comma]. Nei casi di cui alle lettere a) e c) l’adozione è consentita, oltre che ai coniugi, anche a chi non è coniugato. Se l’adottante è persona coniugata e non separata, il minore deve essere adottato da entrambi i coniugi [terzo comma]. In tutti i casi l’adottante deve superare di almeno diciotto anni l’età di coloro che intende adottare [quarto comma]».
L’art. 25 della menzionata l. 28 marzo 2001, n. 149, ha sostituito l’intero art. 44, inserendo, in particolare, una nuova ipotesi adottiva relativa al minore disabile, contrassegnata dalla lett. c). Per effetto di questa interpolazione, l’adozione «quando vi sia la constatata impossibilità di affidamento preadottivo» risulta attualmente contrassegnata dalla lett. d). Inoltre, le successive modifiche hanno riguardato la soppressione – ad opera dell’art. 100, comma 1, lett. t), del d.lgs. 28 dicembre 2013, n. 154 , nel comma 2 dello stesso art. 44, dell’attributo «legittimi» dopo «figli», nonché l’inserimento – ad opera dell’art. 4, comma 1, della l. 19 ottobre 2015, n. 173 (Modifiche alla legge 4 maggio 1983, n. 184, sul diritto alla continuità affettiva dei bambini e delle bambine in affido familiare) -, nell’art. 44, comma 1, lett. a), dopo le parole «stabile e duraturo», relative al rapporto del minore orfano di padre e di madre con parenti fino al sesto grado, delle parole «anche maturato nell’ambito di un prolungato periodo di affidamento».
Il testo vigente dell’art. 44 della l. n. 184 del 1983 risulta, pertanto, il seguente: «1. I minori possono essere adottati anche quando non ricorrono le condizioni di cui al comma 1 dell’articolo 7: a) da persone unite al minore da vincolo di parentela fino al sesto grado o da preesistente rapporto stabile e duraturo, anche maturato nell’ambito di un prolungato periodo di affidamento, quando il minore sia orfano di padre e di madre; b) dal coniuge nel caso in cui il minore sia figlio anche adottivo dell’altro coniuge; c) quando il minore si trovi nelle condizioni indicate dall’articolo 3, comma 1, della legge 5 febbraio 1992, n. 104, e sia orfano di padre e di madre; d) quando vi sia la constatata impossibilità di affidamento preadottivo. 2. L’adozione, nei casi indicati nel comma 1, è consentita anche in presenza di figli. 3. Nei casi di cui alle lettere a), c), e d) del comma 1 l’adozione è consentita, oltre che ai coniugi, anche a chi non è coniugato. Se l’adottante è persona coniugata e non separata, l’adozione può essere tuttavia disposta solo a seguito di richiesta da parte di entrambi i coniugi. 4. Nei casi di cui alle lettere a) e d) del comma 1 l’età dell’adottante deve superare di almeno diciotto anni quella di coloro che egli intende adottare».
È, infine, indispensabile tener presente che il tribunale per i minorenni, per ogni ipotesi di adozione non legittimante, oltre all’acquisizione dell’assenso del genitore dell’adottando (art. 46, primo comma, cit.), deve svolgere l’indagine prevista dal successivo art. 57, il quale dispone: «Il tribunale verifica: 1) se ricorrono le circostanze di cui all’articolo 44; 2) se l’adozione realizza il preminente interesse del minore [primo comma]. A tal fine il tribunale per i minorenni, sentiti i genitori dell’adottando, dispone l’esecuzione di adeguate indagini da effettuarsi, tramite i servizi locali e gli organi di pubblica sicurezza, sull’adottante, sul minore e sulla di lui famiglia [secondo comma]. L’indagine dovrà riguardare in particolare: a) l’idoneità affettiva e la capacità di educare e istruire il minore, la situazione personale ed economica, la salute, l’ambiente familiare degli adottanti; b) i motivi per i quali l’adottante desidera adottare il minore; c) la personalità del minore; d) la possibilità di idonea convivenza, tenendo conto della personalità dell’adottante e del minore [terzo comma]». La lett. a) del terzo comma è stata sostituita ad opera dell’art. 29 della l. n. 149 del 2001, che ha esteso l’accertamento da svolgere anche alla «idoneità affettiva».
4.2.2. Alla luce di tale quadro normativo, l’interpretazione della condizione costituita dalla «constatata impossibilità di affidamento preadottivo», non può essere scissa né dall’esame complessivo dell’istituto dell’adozione in casi particolari né dalle modifiche normative medio tempore intervenute, al fine di verificare se la sua ratiooriginaria possa ritenersi tuttora intatta oppure sia mutata in conseguenza dell’evoluzione del quadro normativo.
Il Procuratore generale ricorrente ed il sostituto Procuratore generale d’udienza aderiscono nettamente alla richiamata “tesi restrittiva” (cfr., supra, nn. 1. e 1.1.), che si fonda sulla qualificazione della «constatata impossibilità di affidamento preadottivo» come “impossibilità di fatto”: secondo tale tesi, l’inveramento della condizione richiede ineludibilmente la preesistenza di una situazione di abbandono (o di semi abbandono) del minore.
Al riguardo, possono individuarsi tre ragioni giustificative di questa lettura della norma: 1) la valorizzazione dell’intentio legis: l’originaria lett. c), ora lett. d), del comma 1 dell’art. 44, anche secondo alcuni orientamenti dottrinali espressi nella fase di prima applicazione della norma, doveva essere rivolta a scongiurare l’affidamento a terzi di minori da parte dei genitori mediante l’aggiramento del rigoroso regime dell’adozione legittimante; tale ratio originaria ha, di conseguenza, permeato l’istituto, limitandone anche attualmente l’applicazione a minori in condizioni di prolungata istituzionalizzazione, alla quale non sia seguìto, e verosimilmente non possa seguire, l’affidamento preadottivo; 2) l’utilizzazione del sintagma «constatata impossibilità» richiama una situazione di fatto preesistente; 3) la contraria interpretazione “estensiva” – come sottolineato anche dal sostituto Procuratore Generale nella sua requisitoria d’udienza – condurrebbe a dichiarare l’adozione in casi particolari tutte le volte che ciò corrisponda all’interesse del minore adottando, con conseguente aggiramento della condizione limitativa imposta dalla legge.
Il Collegio non condivide tale opzione interpretativa.
L’esame critico del suo fondamento va svolto, come già detto, muovendo dal quadro normativo costituito dalla l. n. 184 del 1983 e dagli altri rilevanti interventi innovativi in tema di filiazione, dianzi delineati. L’analisi deve essere completata con la verifica dell’incidenza del quadro costituzionale e convenzionale, ed in particolare dei principi affermati dalla giurisprudenza della Corte di Strasburgo in tema di “best interest” del minore.
Deve sottolinearsi che l’art. 44, al primo comma, stabilisce che l’accertamento di una situazione di abbandono (art. 8, comma 1) non costituisce, differentemente dall’adozione legittimante, una condizione necessaria per l’adozione in casi particolari, e che tale prescrizione di carattere generale si applica a tutte le ipotesi previste dalle lett. a), b), c) e d) dello stesso art. 44. Infatti, tale norma dispone che «I minori possono essere adottati anche quando non ricorrono le condizioni di cui al comma 1 dell’articolo 7» e il richiamato art. 7, al comma 1, stabilisce come condizione necessaria per l’adozione legittimante la dichiarazione di adottabilità, la quale presuppone a sua volta l’accertamento della situazione di abbandono così come prescritto nel successivo art. 8, comma 1. Risulta pertanto, anche dal mero esame testuale delle norme sopraindicate, che l’adozione in casi particolari può essere dichiarata a prescindere dalla sussistenza di una situazione di abbandono del minore adottando.
La conferma dell’assunto si trae anche dal successivo art. 11, comma 1, nella parte in cui stabilisce che, relativamente al minore orfano di entrambi i genitori e privo di parenti entro il quarto grado che abbiano con lui rapporti significativi, il tribunale per i minorenni deve dichiarare lo stato di adottabilità, «salvo che esistano istanze di adozione ai sensi dell’articolo 44».
Le altre differenze di regime giuridico tra le due diverse categorie di adozione, hanno invece una portata applicativa più limitata. Il limite dovuto alla differenza d’età si applica soltanto alle ipotesi sub a) e d) e l’estensione alle persone non sposate non riguarda l’ipotesi relativa all’adozione del figlio del coniuge, regolata dalla lett. b).
Deve, pertanto, essere pienamente valorizzata ai fini ermeneutici la portata generale della prescrizione contenuta nel primo comma dell’art. 44, secondo la quale – si ribadisce – la preesistenza dello stato di abbandono non costituisce limite normativo all’applicazione della norma nella sua interezza e conseguentemente, per quanto rileva in questa sede, anche all’ipotesi descritta nella lett. d).
Sostenere invece che, per integrare la condizione della «constatata impossibilità dell’affidamento preadottivo», debba sempre sussistere la situazione di abbandono, oltreché contrastare con l’art. 44, comma 1 – nella parte in cui ne esclude la necessità per tutte le ipotesi descritte dalla norma, senza distinzione tra le singole fattispecie, come invece si riscontra nel terzo comma dell’art. 44 relativamente agli altri requisiti relativi all’età o all’insussistenza dello status coniugale -, condurrebbe sempre ad escludere che, nell’ipotesi di cui alla lett. d), l’adozione possa conseguire ad una relazione già instaurata e consolidata con il minore, essendo tale condizione relazionale contrastante con l’accertamento di una situazione di abbandono così come descritta nel citato art. 8, comma 1, della l. n. 184 del 1983.
Già sul piano dell’esame testuale delle norme l’adozione in casi particolari si caratterizza per una radicale differenza di disciplina in ordine alle condizioni di accesso (oltreché a differenze di rilievo anche quanto agli effetti, il cui esame è però superfluo) non priva d’influenza sul piano sistematico. Al riguardo, deve ritenersi che vi siano due modelli di adozione, quella legittimante, fondata sulla condizione di abbandono del minore, e quella non legittimante, fondata su requisiti diversi sia in ordine alla situazione di fatto nella quale versa il minore, sia in ordine alla relazione con il richiedente l’adozione.
All’interno di questa diversa categoria di genitorialità adottiva prevista dal nostro ordinamento, deve rilevarsi che delle quattro fattispecie di adozione in casi particolari descritte nell’art. 44, quella contrassegnata dalla lett. d) è caratterizzata da un grado di determinazione inferiore alle altre tre: nella prima, infatti, vengono esattamente definite le situazioni del minore (orfano di padre e madre) e dell’adottante (parente entro il sesto grado con preesistente rapporto stabile e duraturo con il minore); nella seconda, ugualmente, il minore adottando deve essere figlio, anche adottivo, di un coniuge e l’adottante non può che essere l’altro coniuge; nella terza, il minore deve essere orfano di entrambi i genitori e portatore di handicap, mentre non è richiesta alcuna condizione in ordine all’adottante; nella lett. d), invece, nessun requisito viene indicato per definire i profili dell’adottante e dell’adottando, essendo soltanto prevista la condicio legis della «constatata impossibilità dell’affidamento preadottivo».
L’impostazione di cui alle considerazioni che precedono è del tutto coerente con quanto affermato dalla Corte costituzionale con la sentenza n. 383 del 1999.
Con questa pronuncia, infatti, la Corte – nel dichiarare non fondata, in riferimento agli artt. 3 e 30, secondo comma, Cost., anche la questione di legittimità costituzionale dell’art. 44, primo comma, lett. c), della l. n. 184 del 1983 (testualmente corrispondente alla vigente lett. d dello stesso art. 44: cfr., supra, n. 4.2.1.) – ha affermato, tra l’altro, che:
a) «[…] l’art. 44 della legge n. 184 del 1983 si sostanzia in una sorta di clausola residuale per i casi speciali non inquadrabili nella disciplina dell’adozione “legittimante”, consentendo l’adozione dei minori “anche quando non ricorrono le condizioni di cui al primo comma dell’art. 7”. In questa logica di apertura, la lettera c) fornisce un’ulteriore “valvola” per i casi che non rientrano in quelli più specifici previsti dalle lettere a) e b)»;
b) «Le ordinanze di rimessione ritengono di dover trarre dal riferimento letterale della disposizione impugnata alla “constatata impossibilità di affidamento preadottivo” il presupposto interpretativo secondo cui, per far ricorso all’ipotesi prevista dalla lettera c) della norma, occorre necessariamente la previa dichiarazione dello stato di abbandono del minore e quindi la declaratoria formale di adottabilità, nonché il vano tentativo del predetto affidamento. In realtà, l’art. 44 è tutto retto dalla “assenza delle condizioni” previste dal primo comma del precedente art. 7 della medesima legge n. 184: pertanto, gli stessi principi relativi alle prime due ipotesi dell’art. 44 valgono anche per le fattispecie ricadenti sotto la lettera c)»;
c) «Una ulteriore conferma della adottabilità dei minori in tutti i casi rientranti nelle tre lettere dell’art. 44 anche quando non sono stati o non possono essere formalmente dichiarati adottabili si trae dal disposto del primo comma del precedente art. 11 […]. È evidente allora che, nelle ipotesi considerate, il legislatore ha voluto favorire il consolidamento dei rapporti tra il minore ed i parenti o le persone che già si prendono cura di lui, prevedendo la possibilità di un’adozione, sia pure con effetti più limitati rispetto a quella “legittimante”, ma con presupposti necessariamente meno rigorosi di quest’ultima. Ciò è pienamente conforme al principio ispiratore di tutta la disciplina in esame: l’effettiva realizzazione degli interessi del minore» (nn. 2. e 3. del Considerato in diritto).
L’attenzione prestata dalla Corte costituzionale all’aspetto della continuità affettiva ed educativa della relazione tra l’adottante e l’adottando, come elemento caratterizzante la realizzazione dell’interesse del minore, anticipa significativamente le linee ispiratrici degli interventi legislativi di riforma della filiazione e degli istituti dell’adozione e della stessa giurisprudenza della Corte europea dei diritti umani, sviluppatasi nell’ultimo decennio intorno al contenuto e alla preminenza del “best interest” del minore anche rispetto all’interesse pubblico degli Stati.
In particolare, quanto ai predetti interventi legislativi, la riforma della filiazione, di recente attuata mediante la legge delega 10 dicembre 2012, n. 219, ed il già citato d.lgs. n. 154 del 2013, ha modificato incisivamente la preesistente disciplina normativa degli status filiali, stabilendo solo per il figlio l’imprescrittibilità del diritto a far prevalere la verità biologica: questa opzione evidenzia il riconoscimento del rilievo delle relazioni instaurate e consolidate nel tempo tra genitore e figlio sotto il profilo del diritto di quest’ultimo a conservare tale profilo caratterizzante l’identità personale fin dalla nascita. Inoltre, il medesimo principio, rafforzato dal canone dell’assunzione di responsabilità in ordine alle scelte genitoriali fatte consapevolmente, è a fondamento dell’art. 9, commi 1 e 2, della l. 19 febbraio 2004, n. 40: in queste norme è stabilito, infatti, che un rapporto di filiazione – sorto per effetto dell’accesso a pratiche di procreazione medicalmente assistita vietate dalle legge, ove il consenso all’accesso a tali pratiche sia ricavabile da atti concludenti – non può essere messo in discussione mediante il disconoscimento di paternità, l’impugnazione del riconoscimento per difetto di veridicità o l’esercizio del diritto all’anonimato materno. Ancora, la salvaguardia della continuità affettiva costituisce la ratio della già menzionata, recentissima l. n. 173 del 2015, tanto da costituire il titolo della novella, recante appunto «Modifiche alla legge 4 maggio 1983, n. 184, sul diritto alla continuità affettiva dei bambini e delle bambine in affido familiare». Infine, anche l’istituto dell’adozione in casi particolari è stato significativamente lambito dalle riforme legislative sopra indicate: infatti, con riferimento all’indagine da svolgersi ai sensi del menzionato art. 57, comma 3, lett. a) – nel testo sostituito dall’art. 29 della l. n. 149 del 2001 – il tribunale per i minorenni, al fine di verificare, oltre alla sussistenza dei requisiti normativi astratti, anche l’effettiva rispondenza dell’adozione richiesta all’interesse del minore, deve operare una specifica valutazione della «idoneità affettiva» del genitore adottante, valutazione la quale non può che essere effettuata sulla base di una relazione preesistente adottante-minore, come tale incompatibile con una situazione di abbandono.
In conclusione, l’interpretazione della espressione «constatata impossibilità dell’affidamento preadottivo» da prescegliere non può che essere quella adottata dalla Corte d’Appello di Roma: coerentemente con il sistema della tutela dei minori e dei rapporti di filiazione biologica ed adottiva attualmente vigente, deve ritenersi sufficiente l’impossibilità “di diritto” di procedere all’affidamento preadottivo e non solo quella “di fatto”, derivante da una condizione di abbandono in senso tecnico-giuridico o di semi abbandono (art. 8, comma 1).
4.2.3. Al riguardo, deve osservarsi che la sentenza di questa Sezione n. 22292 del 2013, con orientamento confermato dalla successiva n. 1792 del 2015, non è in contrasto con la scelta ermeneutica assunta dal Collegio. Le due pronunce definiscono la nozione d’impossibilità dell’affidamento preadottivo in relazione alla richiesta di adozione ai sensi dell’art. 44, comma 1, lett. d), da parte di una coppia affidataria riferita ad un minore che era già in affidamento preadottivo presso altra coppia, perché in corso il procedimento volto all’adozione legittimante. In questo peculiare conflitto, la Corte ha ritenuto che l’impossibilità dell’affidamento preadottivo non potesse desumersi dall’allegato contrasto della scelta dell’adozione legittimante con l’interesse del minore. La condicio legis in questione viene, pertanto, esplorata sotto un versante del tutto diverso ed autonomo da quello oggetto del presente giudizio. La menzionata l. n. 173 del 2015, volta a facilitare l’accesso all’adozione legittimante da parte delle famiglie affidatarie che abbiano condiviso con il minore un lungo periodo di affidamento, è stata introdotta anche al fine di evitare conflittualità quali quelle alla base delle due richiamate pronunce.
L’interpretazione della «impossibilità di affidamento preadottivo» all’interno di conflitti quale quello sopra delineato non osta, in conclusione, alla più ampia opzione ermeneutica che ricomprenda nella formula anche l’impossibilità “di diritto”, e con essa tutte le ipotesi in cui, pur in difetto dello stato di abbandono, sussista in concreto l’interesse del minore a vedere riconosciuti i legami affettivi sviluppatisi con altri soggetti, che se ne prendano cura.
4.2.4. Il quadro della giurisprudenza della Corte europea dei diritti umani è del tutto coerente con le conclusioni raggiunte, dal momento che si sta sempre più affermando, in particolare nei procedimenti adottivi, il principio secondo il quale il rapporto affettivo che si sia consolidato all’interno di un nucleo familiare, in senso stretto o tradizionale o comunque ad esso omologabile per il suo contenuto relazionale, deve essere conservato anche a prescindere dalla corrispondenza con rapporti giuridicamente riconosciuti, salvo che vi sia un accertamento di fatto contrario a questa soluzione (cfr., tra gli altri, il caso M. e B. contro Italia – ricorso n. 16318 del 2007 – deciso con la sentenza 27 aprile 2010, nella quale viene affrontato un conflitto analogo a quello sopra illustrato in ordine alla sentenza di questa Corte n. 22292 del 2013, ma con soluzione che privilegia la relazione istaurata con gli affidatari provvisori; il medesimo principio è stato affermato nella sentenza P. e C. contro Italia del 27 gennaio 2015 – ricorso n. 25358 del 2012 – la cui fattispecie riguarda un progetto procreativo realizzato mediante gestazione per altri, vietato nel nostro ordinamento).
La Corte, infine, nel caso X ed altri contro Austria (sentenza del 19 febbraio 2013 nel ricorso n. 19010 del 2007), ha riconosciuto anche in tema di adozione del figlio del partner (o adozione cosiddetta “coparentale”) la violazione del principio di non discriminazione stabilito dall’art. 14 della Convenzione in presenza di una ingiustificata disparità di regime giuridico tra le coppie eterosessuali e le coppie formate da persone dello stesso sesso, dal momento che nell’ordinamento austriaco tale forma di adozione era consentita soltanto alle coppie di fatto eterosessuali. La Corte di Strasburgo, al riguardo, ha sottolineato che l’Austria non aveva fornito «motivi particolarmente solidi e convincenti idonei a stabilire che l’esclusione delle coppie omosessuali dall’adozione coparentale aperta alle coppie eterosessuali non sposate fosse necessaria per tutelare la famiglia tradizionale» (par. 151 della sentenza). Il rilievo della pronuncia rispetto al presente giudizio si coglie in relazione all’applicazione del paradigma antidiscriminatorio. Nel caso di una discriminazione fondata sul sesso o l’orientamento sessuale, il margine di apprezzamento degli Stati è limitato, ed il consenso dei medesimi in ordine all’estensione del diritto all’adozione alle coppie formate da persone dello stesso sesso non è immediatamente rilevante (parr. 147, 148, 149), se in concreto si verifica una situazione, come nella fattispecie esaminata dalla Corte, di disparità di trattamento tra coppie di fatto eterosessuali e dello stesso sesso non fondata su ragioni «serie» (non essendovi evidenze scientifiche dotate di un adeguato margine di certezza in ordine alla configurabilità di eventuali pregiudizi per il minore derivanti dall’omogenitorialità, come riconosciuto anche dalla sentenza di questa Corte n. 601 del 2013).
Ne consegue che, coerentemente con i principi sopra affermati, poiché all’adozione in casi particolari prevista dall’art. 44, comma 1, lett. d), possono accedere sia le persone singole che le coppie di fatto, l’esame dei requisiti e delle condizioni imposte dalla legge, sia in astratto («la constatata impossibilità dell’affidamento preadottivo»), sia in concreto (l’indagine sull’interesse del minore imposta dall’art. 57, primo comma, n. 2), non può essere svolto – neanche indirettamente – dando rilievo all’orientamento sessuale del richiedente e alla conseguente natura della relazione da questo stabilita con il proprio partner.
Deve sottolinearsi peraltro che, rispetto alla situazione descritta nel par. 91 della sopra citata sentenza X ed Altri contro Austria, il consenso degli Stati aderenti alla CEDU all’adozione legittimante da parte di persone dello stesso sesso e all’adozione cosiddetta coparentale è notevolmente cresciuto rispetto ai dati indicati dalla Corte di Strasburgo nella sentenza medesima: infatti, attualmente, in quattordici Stati (Belgio, Spagna, Paesi Bassi, Portogallo, Francia, Lussemburgo, Regno Unito, Irlanda, Svezia, Norvegia, Danimarca, Irlanda, Malta, Austria) è consentita l’adozione alle coppie dello stesso sesso, mentre in Germania è possibile l’adozione del figlio del partner, così come in Croazia, Estonia e Slovenia, ma non l’adozionetout court.
4.2.5. Si rileva, infine, che la l. 20 maggio 2016, n. 76 (Regolamentazione delle unioni civili tra persone dello stesso sesso e disciplina delle convivenze), entrata in vigore il 5 giugno 2016, non si applica, ratione temporis ed in mancanza di disciplina transitoria, alla fattispecie dedotta in giudizio.
5. La circostanza che la parte soccombente è un ufficio del Pubblico Ministero comporta – in conformità con il costante principio, secondo cui l’ufficio del Pubblico Ministero non può essere condannato al pagamento delle spese del giudizio nell’ipotesi di soccombenza, trattandosi di organo propulsore dell’attività giurisdizionale al quale sono attribuiti poteri, diversi da quelli svolti dalle parti, meramente processuali ed esercitati per dovere d’ufficio e nell’interesse pubblico (cfr., ex plurimis e da ultima, la sentenza n. 19711 del 2015) – che non v’è luogo a provvedere sulle spese del presente grado del giudizio.

Rigetta il ricorso.
Dispone, ai sensi dell’art. 52 del d.lgs. n. 196 del 2003, che in caso di diffusione della presente sentenza si omettano le generalità.
 
 
 

L'articolo Corte di Cassazione – Sezione I civile – Sentenza – 22/6/2016 n.12962 proviene da Giustamm.

Pres. Terenzio Del Gaudio, Est. Margit Falk Ebner

Sulla potestà regolamentare comunale relativa alla localizzazione degli impianti di telefonia mobile.

Localizzazione di impianti di telecomunicazione – Illegittimità del divieto assoluto di localizzazione –  Potere regolamentare degli Enti locali ai sensi della l. 36/01 – Art. 239, D.lgs. 152/06
 
 

La potestà assegnata ai Comuni dall’art. 8, comma 6, della legge quadro n. 36/ 2001 deve tradursi nell’introduzione, sotto il profilo urbanistico, di regole a tutela di zone e beni di particolare pregio ambientale, paesaggistico o storico artistico, senza trasformarsi in limitazioni alla localizzazione degli impianti di telefonia mobile per intere ed estese porzioni del territorio comunale, in assenza di una plausibile ragione giustificativa.
 

N. 00201/2016 REG.PROV.COLL.
N. 00018/2016 REG.RIC.
 
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Regionale di Giustizia Amministrativa
Sezione Autonoma di Bolzano
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 18 del 2016, proposto da:
Wind Telecomunicazioni Spa, rappresentata e difesa dall’avv. Giuseppe Sartorio, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Bruno Giudiceandrea in Bolzano, Via Talvera, 3;
contro
Comune di Bolzano, rappresentato e difeso dagli avv. Bianca Maria Giudiceandrea, Laura Polonioli, Gudrun Agostini e Alessandra Merini, domiciliata presso l’Avvocatura del Comune in Bolzano, Vicolo Gumer, 7;
Provincia Autonoma di Bolzano;
per l’annullamento,
previa sospensione dell’efficacia,
– della nota priva di numero di protocollo, riferita alla pratica prot. n. 83944/13, datata 12 novembre 2015 e successivamente ricevuta, con cui il Direttore dell’Ufficio Gestione del Territorio, a firma congiunta con il Commissario Straordinario del Comu
di ogni altro atto presupposto, connesso e/o consequenziale ivi incluse:
a) la deliberazione del Consiglio comunale n. 51 del 21.10.2015, approvata dal Commissario per la provvisoria amministrazione del Comune, dott.ssa Francesca De Carlini, di modifica dell’Allegato B del Regolamento edilizio comunale approvato con delibera di C.C. n. 117 del 05.12.2006;
b) il Regolamento Edilizio Comunale, All. B, come modificato con delibera di cui sopra, con particolare riferimento all’art. 5 dell’allegato B, nella parte in cui impedisce la realizzazione di nuovi impianti e la riconfigurazione radioelettrica di impianti esistenti ed attivi, già regolarmente autorizzati nelle “zone sensibili” di cui all’art. 4, laddove nel raggio di 75 mt. dal palo siano compresi, anche parzialmente, immobili definiti “siti sensibili”; all’art. 7 bis, nella parte in cui consente, ma nel solo centro storico, la deroga al rispetto del suddetto limite distanziale, “purché venga dimostrato che la copertura radioelettrica del territorio non risulti realizzabile in altro modo” anziché le quante volte il Gestore possa dimostrare che la copertura radioelettrica del territorio non risulta realizzabile attraverso l’installazione/riconfigurazione di un singolo impianto né in zona di preferenza né in zona di installazione condizionata; e, per quanto possa occorrere, all’art. 8, comma 4.
 
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Bolzano;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatrice nell’udienza pubblica del giorno 11 maggio 2016 la consigliere Margit Falk Ebner e uditi per le parti i difensori avv. G. Sartorio per la parte ricorrente e avv. L. Polonioli per il Comune di Bolzano.
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
 
FATTO
Il presente ricorso rubricato al n. di RG 18/2016 è stato preceduto dal ricorso rubricato al n. di RG 189/2014 con il quale Wind Telecomunicazioni S.p.A. aveva impugnato (con il ricorso introduttivo) il provvedimento dd. 21.3.2014, prot. n. 83944/13, con cui l’Assessore delegato del Comune di Bolzano aveva rigettato la denuncia di inizio attività, da essa presentata in data 26.11.2013, per la riconfigurazione senza variazioni edilizie dell’impianto di telefonia mobile denominato “Zona Fiera – BZ 098”, già esistente in via Buozzi n. 12, e relativi atti presupposti, unitamente al preordinato Allegato B al Regolamento edilizio del medesimo Comune, approvato con delibera del Consiglio comunale n. 117 del 5.12.2006, come modificato con delibera consigliare n. 93 del 17.12.2009, del quale contestava in particolare gli articoli 5 e 8 che dispongono il divieto di installazione degli impianti “in tutte le aree classificate sensibili” ivi incluse quelle residenziali, nella parte in cui non è definito, attraverso le necessarie planimetrie, quali siano nell’ambito del territorio comunale di Bolzano le zone sensibili, quelle di installazione condizionata e quelle di preferenza, nonché nella parte in cui non è ammessa, nelle zone sensibili, alcuna possibilità di deroga all’incondizionato divieto, quante volte il gestore possa dimostrare che la copertura radioelettrica del territorio non risulta realizzabile attraverso l’installazione del singolo impianto né in zona di preferenza né in zona di installazione condizionata e (con i motivi aggiunti, depositati il 28.11.2014) il divieto d’inizio attività per la suddetta riconfigurazione, emesso in data 14.7.2014, prot. n. 83944/13, dal Direttore dell’Ufficio Gestione del Territorio del Comune di Bolzano in sede di riesame, a seguito della modifica al vigente allegato B del Regolamento edilizio comunale, avvenuta con deliberazione del Consiglio comunale n. 22 del 12.6.2014, nonché la citata deliberazione n. 22 del 12.6.2014.
Nelle more di tale giudizio questo Tribunale disponeva una consulenza tecnica d’ufficio in altri ricorsi analoghi, affidata al CTU, Prof. Silvano Populin, volta a verificare se l’Allegato B al Regolamento comunale edilizio, come modificato con deliberazione n. 22/2014 fosse o meno compatibile con un’adeguata ed uniforme copertura del segnale telefonico da parte dei gestori di telefonia mobile (anche con riferimento alle nuove tecnologie UMTS e LTE), tale da garantire l’efficiente distribuzione del servizio sull’intero territorio del Comune di Bolzano.
All’esito di tale consulenza tecnica d’ufficio, con l’udienza di discussione già fissata per il 16.12.2015, il Comune di Bolzano, in persona del Commissario per la provvisoria amministrazione del Comune di Bolzano nello svolgimento delle funzioni del Consiglio comunale, procedeva con deliberazione n. 51 del 21.10.2015 ad un’ulteriore “Modifica del Regolamento edilizio comunale approvata con delibera del Consiglio n. 117 del 5.12.2006 — Allegato B”, tenendo espressamente conto delle conclusioni espresse nella nominata consulenza tecnica d’ufficio, secondo cui le norme regolamentari indagate non garantivano la copertura uniforme del segnale in tutto il territorio comunale, registrandosi le difficoltà maggiori nella zona del centro storico. Veniva in particolare ridotto il criterio distanziale dai siti sensibili da 100 m a 75 m e dai siti medesimi venivano eliminate le pertinenze, così riducendosi ulteriormente l’area interdetta alla localizzazione d’impianti. Veniva altresì prevista, ma solo per il centro storico, la possibilità di deroga dai limiti di localizzazione, ammettendo l’installazione e/o la riconfigurazione richiesta dai gestori, ancorché situate nel raggio di protezione dei siti definiti sensibili, nell’ipotesi in cui essi dimostrassero che la copertura del segnale non fosse in altro modo realizzabile.
Anche per tale ulteriore modifica dell’Allegato B al Regolamento edilizio comunale era previsto all’art. 18 che le domande di installazione o riconfigurazione già evase negativamente sulla base della precedente versione del regolamento in questione, e rese oggetto di ricorso, fossero riesaminate (questa volta d’ufficio), alla luce della nuova disciplina.
Con successiva nota del 12.11.2015 il Comune di Bolzano comunicava alla ricorrente la conferma del divieto di inizio di attività per la suddetta D.I.A. del 26.11.2013, con riferimento alla riconfigurazione senza variazioni edilizie dell’impianto di telefonia mobile denominato “ZONA FIERA – BZ 098” già esistente ed operativo alla Via Buozzi, n. 12 sul presupposto che la modifica radioelettrica non può essere effettuata per la presenza, entro i 75 metri dall’impianto, dell’edificio scolastico Waldorf di Via Bruno Buozzi n. 18.
Con sentenza n. 32/2016 del 16.12.2015-28.1.2016 questo Tribunale, pronunciando sul ricorso e sui motivi aggiunti, rubricati al n. di RG 189/2014, li dichiarava improcedibili per sopravvenuto difetto di interesse e condannava il Comune di Bolzano alla rifusione delle spese a favore della ricorrente sul presupposto della soccombenza virtuale dello stesso e tenendo conto della condotta tenuta dall’Amministrazione comunale, che, con la modifica del proprio Regolamento edilizio mutando il quadro normativo e superando i provvedimenti adottati sulla sua base aveva costretto la ricorrente, sul piano processuale, a una defatigante difesa.
Con il presente ricorso rubricato al n. di RG 18/2016 Wind Telecomunicazioni S.p.A. impugna l’ultimo diniego di inizio attività dd. 12.11.2015, riferito alla pratica prot. n. 83944/13, con cui il Direttore dell’Ufficio Gestione del Territorio, a firma congiunta con il Commissario Straordinario del Comune di Bolzano, ha comunicato il divieto di inizio attività per la D.I.A. del 26.11.2013, con riferimento alla riconfigurazione senza variazioni edilizie dell’impianto di telefonia mobile denominato “ZONA FIERA – BZ 098” già esistente ed operativo alla Via Buozzi, n. 12 e il Regolamento edilizio ad esso preordinato, come modificato con deliberazione consiliare n. 51/2015, con particolare riferimento all’art. 5 dell’allegato B, nella parte in cui impedisce la realizzazione di nuovi impianti e la riconfigurazione radioelettrica di impianti esistenti ed attivi, già regolarmente autorizzati, nelle “zone sensibili”di cui all’art. 4, laddove nel raggio di 75 mt. dal palo siano compresi, anche parzialmente, immobili definiti “siti sensibili”, all’art.7 bis,nella parte in cui consente, ma nel solo centro storico, la deroga al rispetto del suddetto limite distanziale, “purché venga dimostrato che copertura radioelettrica del territorio non risulti realizzabile in altro modo” anziché le quante volte il Gestore possa dimostrare che la copertura radioelettrica del territorio non risulta realizzabile attraverso l’installazione/riconfigurazione di un singolo impianto né in zona di preferenza né in zona di installazione condizionata, e, per quanto possa occorrere, all’art. 8, comma 4.
Il ricorso poggia sui seguenti motivi aggiunti:
1. VIOLAZIONE DI LEGGE – VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DELL’ART. 10 BIS DELLA LEGGE N. 241/1990, COME INTRODOTTO DALLA LEGGE N. 15/05 – ECCESSO DI POTERE – DIFETTO ASSOLUTO DI MOTIVAZIONE – VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DEL D. LGS. N. 259/03 – ERRONEA VALUTAZIONE DEI PRESUPPOSTI DI FATTO E DI DIRITTO – DIFETTO ASSOLUTO DI ISTRUTTORIA;
2. VIOLAZIONE DI LEGGE (CODICE DELLE COMUNICAZIONI), (D.P.C.M. 8.7.2003), (LEGGE 24.2.2001 N. 36) — VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DELL’ART. 7 BIS DELLA L.P. 6/2002 E DELL’ART. 4 DEL PIANO PROVINCIALE DI SETTORE — ECCESSO DI POTERE PER SVIAMENTO – INCOMPETENZA DEL COMUNE DI BOLZANO – VIOLAZIONE DEGLI ARTT. 42 E 48 D. LGS. 18.8.2000 N. 267 – ILLEGITTIMITA’ ED INEFFICACIA ANCHE AI SENSI DEL D. LGS. 1.8.2003 N. 259 — ECCESSO DI POTERE — DIFETTO ASSOLUTO DI ISTRUTTORIA — ERRONEA VALUTAZIONE DEI PRESUPPOSTI DI FATTO E DI DIRITTO — SVIAMENTO;
3. SEGUE: VIOLAZIONE DI LEGGE – VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DELLA LEGGE N. 36/2001 – VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DEL D. LGS. N. 259/2003 – INCOMPETENZA – ECCESSO DI POTERE – OMESSA ISTRUTTORIA;
4. VIOLAZIONE DI LEGGE – VIOLAZIONE E MANCATA APPLICAZIONE DELL’ART. 3, COMMA PRIMO, LETT. A) E DELL’ART. 6 DEL D. LGS. N. 380/2001 – ECCESSO DI POTERE – DIFETTO ASSOLUTO DI MOTIVAZIONE – CONTRADDITTORIETA’ ED ILLOGICITA’ – VIOLAZIONE DEL PRINCIPIO DI OPERATIVITÀ DELLE PRESCRIZIONI DI PIANO “DE FUTURO” PER I NUOVI INTERVENTI – VIOLAZIONE E MANCATA APPLICAZIONE DEL D. LGS N. 259/03 – VIOLAZIONE E MANCATA APPLICAZIONE DEGLI ARTT. 89 E 93 DEL D.LGS N. 259/03 – ECCESSO DI POTERE – ERRONEA VALUTAZIONE DEI PRESUPPOSTI DI FATTO E DI DIRITTO – DIFETTO ASSOLUTO DI ISTRUTTORIA;
5. ILLEGITTIMITA’ DERIVATA – VIOLAZIONE DI LEGGE (CODICE DELLE COMUNICAZIONI) – (D.P.C.M. 8.7.2003) – (L.N. 24.2.2001 N. 36) — VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DELL’ART. 7 BIS DELLA L.P. N. 6/2002 E DELL’ART. 4 DEL PIANO PROVINCIALE DI SETTORE – VIOLAZIONE DEL DECRETO DEL PRESIDENTE DELLA PROVINCIA 13.11.2013 N. 36 – ECCESSO DI POTERE PER SVIAMENTO – INCOMPETENZA DEL COMUNE DI BOLZANO – VIOLAZIONE DEGLI ARTT. 42 E 48 D. LGS. 18.8.2000 N. 267 – ILLEGITTIMITA’ ED INEFFICACIA ANCHE AI SENSI DEL D. LGS. 1.8.2003 N. 259 – ECCESSO DI POTERE – DIFETTO ASSOLUTO DI ISTRUTTORIA – ERRONEA VALUTAZIONE DEI PRESUPPOSTI DI FATTO E DI DIRITTO – SVIAMENTO;
6. VIOLAZIONE DI LEGGE – DISAPPLICAZIONE PER VIOLAZIONE DEL DECRETO DEL D.P.P.A. DI BOLZANO, 13 NOVEMBRE 2013 – IN VIA SUBORDINATA, ILLEGITTIMITA’ DERIVATA DALLA ILLEGITTIMITA’ DEL DETTO DPPA N. 36/13 (ART. 3, COMMA 2) – ECCESSO DI POTERE – DIFETTO ASSOLUTO DI MOTIVAZIONE – SVIAMENTO DI POTERE;
7. SEGUE: ILLEGITTIMITÀ DERIVATA – VIOLAZIONE DI LEGGE – VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DELL’ART. 7 BIS DELLA L.P. N. 6/2002 E DELL’ART. 4 DEL PIANO PROVINCIALE DI SETTORE – VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DEL DECRETO DEL PRESIDENTE DELLA PROVINCIA 29.4.2009 N. 24 – VIOLAZIONE DI LEGGE (CODICE DELLE COMUNICAZIONI) – (D.P.C.M. 8.7.2003) – (L.N. 24.2.2001 N.36) – ECCESSO DI POTERE PER SVIAMENTO – INCOMPETENZA DEL COMUNE DI BOLZANO – VIOLAZIONE DEGLI ARTT. 42 E 48 D. LGS. 18.8.2000 N. 267 – VIOLAZIONE DEL PARERE IGIENICO SANITARIO RESO DALL’APPA NEL CASO SPECIFICO;
8. VIOLAZIONE DI LEGGE – VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DEGLI ARTT. 83, CO. 3 D.P.REG. 1.2.2005, N. 3/L – VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DELL’ART. 141, CO. 7, D. LGS. 18.8.2000, N. 267 – INCOMPETENZA DEL COMMISSARIO PER LA PROVVISORIA AMMINISTRAZIONE, NOMINATO CON DECRETO NR. 022756 DEL 30.9.2015 DEL COMMISSARIO DI GOVERNO PER LA PROVINCIA DI BOLZANO. INAFFICACIA. ECCESSO DI POTERE – SVIAMENTO;
9. VIOLAZIONE DI LEGGE – VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DELLA LEGGE URBANISTICA PROVINCIALE 11 AGOSTO 1997, N. 131 (rectius 13) – MANCATA APPLICAZIONE DEGLI ARTT. 20 E 21 – INEFFICACIA – MANCATA APPROVAZIONE DELLE ADOTTATE MODIFICHE AL R.E.C. DA PARTE DELLA GIUNTA PROVINCIALE;
10. VIOLAZIONE DI LEGGE – VIOLAZIONE DEL CODICE DELLE COMUNICAZIONI APPROVATO CON D. LGS. 1.8.2003 N. 259/2003 – VIOLAZIONE DELL’ART. 86, COMMA 3, ART. 87 ED ART. 93 DEL D. LGS. N. 259/2003 – VIOLAZIONE DELLA NORMATIVA COMUNITARIA – VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DEL D.P.C.M. 8.7.2003 – VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE ART. 14 L. 22.2.2001 N. 36 – VIOLAZIONE DEI PRINCIPI DI SEMPLIFICAZIONE E NON AGGRAVAMENTO DEL PROCEDIMENTO – ILLEGITTIMITA’ DERIVATA DA QUELLA DEL REGOLAMENTO DEL COMUNE DI BOLZANO – ECCESSO DI POTERE – INCOMPETENZA – DIFETTO ASSOLUTO DI ISTRUTTORIA – CARENZA DI MOTIVAZIONE – VIOLAZIONE DELL’ART. 41 COST. – ECCESSO DI POTERE – SVIAMENTO;
11. VIOLAZIONE DI LEGGE – VIOLAZIONE DELL’ART. 10 BIS LEGGE N. 241/90 – VIOLAZIONE DELL’ART. 86, COMMI 1, LETT.A, 2 E 3 DEL D. LGS. 1.8.2003 N. 259 – VIOLAZIONE DEL CODICE DELLE COMUNICAZIONI – VIOLAZIONE DELL’ART. 3 DELLA VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DELLA LEGGE 24.2.2001 N. 36 – INCOMPETENZA DEL COMUNE DI BOLZANO. ECCESSO DI POTERE PER SVIAMENTO.
In via istruttoria la ricorrente chiede la riconvocazione del CTU, Prof. Silvano Populin, già nominato in una causa analoga, con l’affidamento dell’incarico di verificare se le natura e l’estensione delle preclusioni imposte dal Comune di Bolzano anche con l’ultima modifica regolamentare risultino compatibili con la rete WIND e con un regolare funzionamento dei nuovi sistemi UMTS ed LTE accertando: a) se le prescrizioni con cui il Comune di Bolzano ha confermato il divieto di dislocazione di impianti all’interno di alcune aree, sia pur ridotte nella loro estensione, rendano difficile o addirittura impossibile un’adeguata copertura del segnale WIND su intere parti del territorio comunale, secondo quanto sostenuto nel ricorso, o al contrario assicurino l’uniforme copertura del segnale telefonico sull’intero territorio comunale e l’efficiente distribuzione del servizio, così come imposto, tra le altre, dalla norma di cui all’art. 3 comma 1, del DPPA di Bolzano n. 36/2013; b) ogni altro chiarimento utile al fine di valutare se le disposizioni comunali come novellate siano in grado di superare i rilievi già formulati con la CTU già agli atti dei precedenti giudizi tra il Comune ed i Gestori di Telefonia mobile, ovvero siano tecnicamente compatibili con il funzionamento della rete telefonica e con i nuovi sistemi UMTS ed LTE.
Il Comune di Bolzano si costituiva con atto di costituzione e memoria difensiva dd. 18.2.2016, chiedendo il rigetto del ricorso. Con successiva memoria il Comune di Bolzano chiedeva la riunione del presente ricorso al ricorso pendente sub RG 17/2016 e si opponeva all’istanza di espletamento di una nuova consulenza tecnica d’ufficio.
La Provincia autonoma di Bolzano non si costituiva in giudizio.
All’udienza in camera di consiglio del 23.2.2016 la trattazione della domanda cautelare veniva rinviata, su concorde istanza delle parti, all’udienza di merito, fissata per il giorno 11.5.2016.
Sentite le parti in tale udienza, il ricorso veniva trattenuto per la decisione.
DIRITTO
1. La domanda di riunione del presente ricorso al ricorso pendente sub RG 17/2016 non appare opportuna e viene, pertanto, rigettata.
2. Il ricorso è fondato e va accolto con particolare riferimento alle censure riguardanti due questioni centrali: la prima vertente sul fatto che i divieti di localizzazione di impianti per le comunicazioni elettroniche, introdotti con regolamento comunale in base all’art. 8, comma 6 della legge 22 febbraio 2001, n. 36 e all’art. 21 del D.P.P. 29 aprile 2009, n. 24, poi sostituito dall’art. 4 del D.P.P. 13 novembre 2013, n. 36, al fine di assicurare un corretto inserimento urbanistico degli impianti e di minimizzare l’esposizione della popolazione ai campi elettromagnetici, non possono essere estesi agli interventi di mera riconfigurazione di impianti esistenti, sempre che siano rispettati i limiti di esposizione ai campi em fissati dalla normativa statale; la seconda vertente sul fatto che i suddetti limiti, introdotti dal Comune di Bolzano con l’Allegato B del Regolamento edilizio, nella versione di cui alla delibera del Consiglio comunale n. 51/2015 non sono compatibili con l’uniforme copertura del segnale su tutto il territorio comunale, sicché integrano dei generalizzati divieti di localizzazione incompatibili con l’efficiente prestazione del servizio, peraltro tesi a perseguire scopi radioprotezionistici sottratti alle attribuzioni comunali, con conseguente difetto assoluto di competenza del Comune.
Osserva il Collegio che questo Tribunale, nella sentenza n. 32/2016 pronunciata nel precedente ricorso rubricato sub n. di RG 189/2014, e in numerose altre sentenze in cause identiche, ha accertato l’illegittimità dell’allegato B del Regolamento (come modificato con la deliberazione consiliare n. 22 del 2014), nel punto in cui ha esteso alle mere riconfigurazioni di impianti esistenti e autorizzati la disciplina comunale sui criteri di localizzazione.
Va fatto notare che, in ordine alla applicabilità dei criteri di localizzazione anche alle mere riconfigurazioni di impianti già esistenti e autorizzati, il testo da ultimo revisionato della disciplina comunale sulla localizzazione delle infrastrutture di telecomunicazione (deliberazione consiliare n. 51/2015) oggi impugnato è identico a quello precedentemente modificato con la deliberazione consiliare n. 22 del 2014, già giudicato illegittimo sul punto da questo Tribunale: in entrambe le delibere, l’art. 1, comma 1 chiarisce, infatti, che le disposizioni di cui all’Allegato B si applicano anche alle riconfigurazioni radioelettriche con aumento del campo elettromagnetico generato.
Orbene, il Collegio non può che richiamare quanto già affermato nella citata sentenza n. 32/2016 con riferimento ai limiti del potere regolamentare del Comune in materia: “L’art. 8, comma 6, della legge n. 36/2001 prevede che i comuni possano adottare un regolamento per assicurare il corretto insediamento urbanistico e territoriale degli impianti e minimizzare l’esposizione della popolazione ai campi elettromagnetici.
Analogamente il D.P.P. n. 24/2009 disponeva all’art. 21 che i comuni possono approvare un regolamento per assicurare la corretta distribuzione urbanistica e territoriale degli impianti e minimizzare l’esposizione della popolazione ai campi elettromagnetici, nel rispetto dei limiti e delle competenze di cui alla legislazione vigente e nel rispetto dei principi del piano di settore. Ora, l’art. 4 del D.P.P n. 36/2013, che ha sostituito il D.P.P. n. 24/2009 appena citato, prevede che, nel rispetto dei limiti e delle competenze di cui alla legislazione vigente, i comuni possano emanare norme volte ad assicurare il corretto inserimento urbanistico degli impianti e a minimizzare l’esposizione della popolazione ai campi elettromagnetici, e l’art 3 del medesimo regolamento precisa al comma 2, che nella realizzazione e nell’esercizio delle infrastrutture per le comunicazioni devono essere rispettate le esigenze di salvaguardia della salute, di sicurezza, di tutela della natura e del paesaggio e delle aree protette, tenendo conto della copertura del territorio e della qualità del servizio offerto.
Le citate norme attribuiscono ai comuni la potestà di dettare norme di natura urbanistica finalizzate alla corretta distribuzione degli impianti sul territorio comunale, tenendo conto dell’obiettivo di minimizzare l’esposizione della popolazione ai campi elettromagnetici, ma non consentono ai nominati enti locali di stabilire livelli di esposizione diversi da quelli fissati dalla normativa nazionale, perseguendo finalità radioprotezionistiche sottratte alla loro competenza. Il descritto potere regolamentare deve poi essere esercitato compatibilmente con l’esigenza di creare la rete infrastrutturale necessaria a un efficiente servizio di telecomunicazione, la quale deve poter essere modernizzata per rimanere al passo con il progredire delle tecnologie.
Gli impugnati provvedimenti comunali si pongono pertanto in aperto contrasto con le norme sopra richiamate, che consentono al Comune di ‘adottare un regolamento per assicurare il corretto insediamento urbanistico e territoriale degli impianti e minimizzare l’esposizione della popolazione ai campi elettromagnetici non già di vietare i meri ammodernamenti della rete esistente’, come ha rilevato il Consiglio di Stato, Sez. III, nella sentenza n. 2945/2013 (cfr. anche Sez. III, n. 1361/2014; nel medesimo senso C.d.S., Sez. III, ordinanza n. 3199 del 16.7.2015: ‘la possibilità di riconfigurazione ed adeguamento alle più recenti tecnologie non può essere impedita da norme regolamentari comunali, in quanto, altrimenti, l’operatore di telefonia mobile, a seguito dell’imposizione di delocalizzazione che ne deriva …, sarebbe costretto a realizzare nuovi impianti, anziché intervenire su quelli preesistenti, con ciò frustrando gli stessi principi di mitigazione e di precauzione, mentre la sempre maggiore quantità di servizi che possono essere offerti mediante la rete di telefonia mobile impone ai gestori un costante aggiornamento tecnologico, favorito dallo stesso legislatore attraverso la realizzazione degli investimenti per il completamento della rete di banda larga’).
Pertanto, salvo il rigoroso rispetto dei limiti di esposizione fissati dalla normativa statale competente a tutelare, in modo unitario su tutto il territorio nazionale, il diritto alla salute rispetto all’esposizione ai campi elettromagnetici, il potere – di natura urbanistica, poiché teso alla corretta distribuzione territoriale dell’infrastruttura in discorso – attribuito ai comuni, che consente loro di dettare norme per il razionale inserimento degli impianti orientandosi al criterio della minimizzazione dell’esposizione della popolazione ai campi elettromagnetici, non può spingersi sino all’introduzione di criteri rispettivamente divieti di localizzazione che impediscano l’ammodernamento di impianti già esistenti, traducendosi ciò in un impedimento allo sviluppo delle reti esistenti, che nell’ottica dell’art. 86 del D.lgs. 259/03 sono equiparate alle opere di urbanizzazione primaria e alle quali l’art. 90 riconosce il carattere di pubblica utilità. Non da ultimo va riflettuto sul fatto che i siti sensibili, che fanno da fulcro ai criteri localizzativi adottati nella specie dal Comune di Bolzano, sono per loro natura mutevoli, considerato tra l’altro che si tratta in parte di strutture private, con conseguente mutevolezza e imponderabile fluidità delle zone interdette alla posa degli impianti in questione. Di conseguenza, ove i richiamati criteri localizzativi imperniati su detti siti investissero anche gli impianti (legittimamente) esistenti, diverrebbe impossibile per i gestori la programmazione di una rete infrastrutturale costantemente ammodernata e ammodernabile al passo con l’evoluzione tecnologica, poiché costretti a un continuo rimodellamento della rete esistente su detta fluida mutevolezza delle aree interdette. Ne risulterebbe gravemente pregiudicata l’efficienza del servizio, senza che peraltro ricorra una qualche apprezzabile ragione giustificativa dedotta a sostegno del pregiudizio imposto alle reti.
Segue dalle svolte riflessioni che eventuali criteri localizzativi degli impianti di rete per la comunicazione elettronica, anche nei termini negativi di divieto di localizzazione in determinate aree, sono applicabili agli impianti infrastrutturali nuovi, in ordine ai quali va perseguito il fine di un corretto sviluppo della rete, tenendo conto degli oggetti da sottoporre a tutela vuoi per il loro valore paesaggistico o culturale, vuoi per ragioni di particolare attenzione rispetto all’esposizione ai campi em. Non possono invece interdire la riconfigurazione, ossia l’ammodernamento di segmenti di rete e dunque di impianti già legittimamente esistenti.
È dunque fondato il primo gruppo di censure formulate dalla ricorrente, dovendosi ritenere illegittimo – per violazione dell’art. 8, comma 6, della legge 36/2001, e dell’art. 21 del D.P.P. del 29 aprile 2009, n. 24, poi sostituito dall’art. 4 del D.P.P. 13 novembre 2013, n. 36 – l’art. 1 dell’allegato B del Regolamento edilizio comunale, laddove prevede l’estensione dei divieti di localizzazione alle riconfigurazioni con aumento del campo elettromagnetico generato”.
Di conseguenza è illegittimo, in via derivata dalle citate disposizioni regolamentari, anche l’impugnato provvedimento comunale di conferma del divieto di inizio attività dd. 12.11.2015, riferito alla pratica prot. n. 83944/13, con cui il Direttore dell’Ufficio Gestione del Territorio, a firma congiunta con il Commissario Straordinario del Comune di Bolzano, ha comunicato il divieto di inizio attività per la D.I.A. del 26.11.2013, con riferimento alla riconfigurazione senza variazioni edilizie dell’impianto di telefonia mobile denominato “ZONA FIERA – BZ 098” già esistente ed operativo alla Via Buozzi, n. 12.
Parimenti fondato è il secondo gruppo di doglianze, con cui la ricorrente lamenta che i criteri localizzativi stabiliti nell’Allegato B del Regolamento edilizio comunale, perseguendo scopi radioprotezionistici sottratti alla competenza comunale, si traducono in divieti generalizzati che sottraggono vaste zone del territorio comunale alla possibilità di collocazione di impianti di rete, con conseguente pregiudizio della copertura del segnale per intere aree.
In particolare la ricorrente lamenta l’illegittimità delle modifiche contenute nella deliberazione n. 51 del 2015 anche nel punto in cui introdurrebbero un divieto generalizzato di realizzazione degli impianti non solo nelle aree c.d. sensibili, bensì anche in un raggio di 75 metri da esse (art. 5, comma 3).
L’Amministrazione comunale, nella recente modifica del Regolamento, si sarebbe limitata, in assenza di qualsiasi espressa motivazione e in assenza di ogni istruttoria, a ridurre il limite distanziale dagli iniziali 100 metri agli attuali 75 metri dal “palo”. Non si conoscerebbero le ragioni per le quali il limite distanziale attualmente in essere sia stato ritenuto idoneo a consentire la copertura del territorio comunale. Tale limite, applicato anche alle riconfigurazioni, precluderebbe ancora oggi l’adeguamento tecnologico di numerosi impianti già esistenti, a soli fini radioprotezionistici.
Al riguardo si ribadisce che il Comune di Bolzano ha modificato per ben due volte il contestato Allegato B del Regolamento edilizio comunale, riducendo via via la portata dei divieti di localizzazione degli impianti.
Con la deliberazione n. 22 del 2014 l’art. 5 del nominato allegato B è stato modificato nel senso dell’eliminazione di tre categorie di siti sensibili, non rilevando più, ai fini dell’applicazione del criterio distanziale di 100 metri di cui al successivo art. 5, comma 3, i centri di accoglienza, i luoghi di culto e i parchi gioco e le relative aree pertinenziali.
Con la successiva deliberazione n. 51 del 2015, emessa a seguito della citata CTU esperita in altro giudizio vertente sul Regolamento edilizio comunale, Allegato B (come modificato con la delibera n. 22 del 2014), e su analoghe questioni di prospettata illegittimità, nonché in espressa considerazione delle conclusioni cui essa era pervenuta, il Comune di Bolzano ha ridotto il criterio distanziale rispetto ai siti indicati come sensibili da 100 a 75 metri (art. 5, comma 3, allegato B, Reg. edil. in vigore), eliminando altresì le pertinenze quali elementi rilevanti ai fini dell’applicazione del suddetto raggio di protezione.
Inoltre, è stata introdotta, per il solo centro storico, la possibilità di deroga nel caso l’impianto da insediare o riconfigurare vada a insistere nella fascia protetta, ma il gestore interessato dimostri che non è possibile garantire in altro modo la copertura del segnale radioelettrico (art. 7 bis, allegato B, Reg. edil. in vigore).
Nelle premesse della delibera n. 51 del 2015 il Comune di Bolzano dà espressamente atto che, in esito alla CTU esperita sul censurato Regolamento, “il consulente ha definitivamente rilevato che le norme regolamentari comunali non garantiscono una copertura uniforme in tutte le parti del territorio”.
Ebbene, la richiamata consulenza aveva chiaramente messo in evidenza l’assenza di ogni istruttoria in ordine alla compatibilità della nuova disciplina con la copertura del segnale su tutto il territorio comunale e accertato l’impossibilità dello sviluppo della rete per le comunicazioni elettroniche nel territorio comunale. Nondimeno, l’Amministrazione ha deciso di modificare la disciplina dei criteri di localizzazione, nuovamente omettendo di esperire ogni istruttoria, non consentendo ai gestori di telefonia mobile di comprendere sulla base di quali presupposti l’Amministrazione abbia ritenuto che riducendo il limite distanziale a 75 metri, anziché 100 metri, verrebbe garantita quella copertura uniforme sull’intero territorio comunale, che il consulente tecnico aveva accertato non essere garantita con il previgente limite distanziale di 100 metri.
Osserva il Collegio, in particolare, che l’Amministrazione ha omesso nuovamente di effettuare, previamente, una mappatura dei siti sensibili esistenti con le relative distanze di rispetto come risultanti dall’applicazione del nuovo Regolamento, al fine di verificare la compatibilità dei nuovi criteri con le esigenze di copertura dei gestori e l’impatto delle nuove misure sull’efficienza del servizio.
Né serve alla difesa del Comune appellarsi agli esiti della citata consulenza tecnica, la quale è stata esperita sui criteri precedentemente in vigore (che prevedevano, come detto, un criterio di distanza di 100 metri, anziché di 75 metri).
Va ribadito, inoltre, che le disposizioni di cui all’art. 8, comma 6, della legge n. 36/2001 e l’art. 4 del D.P.P. n. 36/2013, nell’attribuire ai comuni il potere di individuare criteri per il corretto insediamento della rete per le comunicazioni elettroniche tenendo conto delle specificità territoriali e dell’esigenza di minimizzare l’esposizione della popolazione ai campi elettromagnetici, non ha conferito ai comuni alcuna competenza di natura radioprotezionistica, volta a subordinare – fino a interdirlo o comunque a ostacolarlo – lo sviluppo della rete a dette esigenze di minimizzazione all’esposizione, bensì ha conferito loro un potere di natura urbanistica finalizzato a enucleare criteri che consentano di contemperare, trovando un ragionevole punto di equilibrio, le esigenze del necessario insediamento e sviluppo della rete per le comunicazioni elettroniche con la finalità di preservare il territorio da un impatto eccessivo e incontrollato degli impianti in questione, tenendo conto dell’obiettivo di ridurre il più possibile, ma sempre compatibilmente con le oggettive esigenze della rete medesima (si veda sul punto 1’art. 3, comma 1, del D.P.P. n. 36/2013), l’esposizione della popolazione ai campi elettromagnetici.
Come più volte ribadito dal Consiglio di. Stato, nel solco della giurisprudenza costituzionale (cfr. tra le altre, Corte Cost. n. 331/2003, n. 307/2003 e n. 336/2005), “la potestà assegnata ai Comuni dall’art. 8, comma 6, della legge quadro n. 36/ 2001 (che prevede la possibilità che i Comuni adottino un regolamento c.d. di minimizzaione finalizzato a garantire il corretto insediamento urbanistico e territoriale degli impianti e a minimizzare l’esposizione della popolazione ai campi elettromagnetici) deve tradursi nell’introduzione, sotto il profilo urbanistico, di regole a tutela di zone e beni di particolare pregio ambientale, paesaggistico o storico artistico (ovvero, perciò che riguarda la minimizzazione dell’esposizione della popolazione ai campi elettromagnetici, nell’individuazione di siti che per destinazione d’uso e qualità degli utenti possano essere considerati sensibili alle immissioni radioelettriche), senza trasformarsi in limitazioni alla localizzazione degli impianti di telefonia mobile per intere ed estese porzioni del territorio comunale, in assenza di una plausibile ragione giustificativa” (cfr. Sez. III, 19 marzo 2014, n. 1361; nello stesso senso, Sez. III, 23 gennaio 2014, n. 349; 10 luglio 2013, n. 3690 e 4 aprile 2013, n. 1873).
Il Collegio ritiene che il Comune di Bolzano, con le ultime modifiche del Regolamento apportate in tutta fretta il 21 ottobre 2015, all’esito della consulenza tecnica citata, al fine di evitare (come dichiarato nelle premesse della stessa delibera) “il concreto pericolo che il TRGA di Bolzano proceda con l’annullamento dell’intero regolamento comunale sulla collocazione delle antenne di telefonia” (il riferimento è al Regolamento come modificato con la deliberazione consiliare n. 22 del 2014), sia incorso anche nei vizi dedotti con il secondo gruppo di censure, avendo esercitato nuovamente il proprio potere regolamentare, per successive approssimazioni, senza esperire un’adeguata istruttoria che muovendo da rigorose premesse tecniche potesse, da un lato, condurre all’individuazione di criteri localizzativi ragionevoli, motivati e certi, dall’altro alla verifica della loro compatibilità con le oggettive esigenze di insediamento e sviluppo della rete per le comunicazioni.
Le norme regolamentari censurate dalla ricorrente, e di conseguenza il provvedimento di conferma del divieto di inizio attività, adottato dal Comune di Bolzano il 12.11.2015 a seguito delle nuove modifiche del Regolamento edilizio all’esame del Collegio, sono perciò da considerarsi illegittime nei limiti della loro impugnazione.
3. In conclusione, assorbita ogni altra censura, il ricorso è fondato e, di conseguenza vanno annullati il provvedimento comunale di conferma del divieto di inizio attività del 12.11. 2015 e l’Allegato B al Regolamento edilizio comunale, come modificato con la deliberazione consiliare n. 51 del 2015, limitatamente agli artt. 1, comma 1, 5, comma 3, e 7bis.
P.Q.M.
Il Tribunale Regionale di Giustizia Amministrativa – Sezione autonoma di Bolzano, definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto annulla il provvedimento del Direttore dell’Ufficio Gestione del territorio del Comune di Bolzano del 12.11.2015 e gli artt. 1, comma 1, 5, comma 3, e 7bis dell’Allegato B del Regolamento edilizio comunale, come modificato con la delibera del Commissario per la provvisoria amministrazione del Comune n. 51 del 21 ottobre 2015.
Condanna il Comune di Bolzano a rifondere alla ricorrente le spese di lite, che si liquidano in complessivi Euro 2.000,00 (duemila/00), oltre IVA, CPA e altri oneri accessori.
Spese tra la ricorrente e la Provincia autonoma di Bolzano compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Bolzano nella camera di consiglio del giorno 11 maggio 2016 con l’intervento dei magistrati:
Terenzio Del Gaudio, Presidente
Margit Falk Ebner, Consigliere, Estensore
Lorenza Pantozzi Lerjefors, Consigliere
Edith Engl, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 22/06/2016
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)
 

L'articolo T.R.G.A. – Sezione di Bolzano – Sentenza – 22/6/2016 n.201 proviene da Giustamm.

Pres. Anastasi – Est. Migliozzi

1.Giustizia amministrativa – Ricorso principale – Ricorso incidentale escludente – Ordine di esame – Priorità dello scrutinio – Condizioni 
2.Contratti della P.A. – Gara – Concorrente- Requisiti – Art. 38 Dpr 445/2000 – Onere dichiarativo – Sussiste – Condizioni – Omissione – Conseguenze

1.In  un giudizio di primo grado avente ad oggetto procedure di gare, va esaminato prioritariamente rispetto al ricorso principale, quello incidentale escludente che sollevi un’eccezione di carenza di legittimazione del ricorrente principale non aggiudicatario, in quanto soggetto che non ha mai partecipato alla gara o che vi ha partecipato ma è stato correttamente escluso ovvero che avrebbe dovuto essere escluso ma non lo è stato per errore dell’amministrazione.

2.Nelle procedure di gara sussiste in capo al concorrente  l’onere dichiarativo in termini perentori anche per la situazione antecedente la pubblicazione del bando di gara, obbligo da esplicarsi con le modalità previste dal comma 2 dell’art. 38 Dpr 445/2000 e cioè a mezzo di dichiarazione sostitutiva a rendersi personalmente dal soggetto interessato, il che esclude che una siffatta dichiarazione possa essere resa da terzi in luogo e per conto del concorrente. Ne consegue che l’assenza della documentazione  con siffatte modalità comprovante i requisiti personali e di moralità dei partecipanti comporta l’automatica esclusione dalla procedura selettiva, giacchè se così non fosse ci sarebbe un’elusione di un adempimento prescritto obbligatoriamente dalla disciplina di gara, oltrechè una palese violazione del canone della par condicio tra i partecipanti che deve assistere lo svolgimento della procedura selettiva dall’inizio e fino alla conclusione della stessa.

N. 02752/2016REG.PROV.COLL.
N. 03711/2015 REG.RIC.
 
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 3711 del 2015, proposto da: 
Oberosler Cav. Pietro S.r.l., rappresentata e difesa dagli avv. Gianluigi Pellegrino, Harald Bonura, Giuliano Fonderico, con domicilio eletto presso il primo, in Roma, corso del Rinascimento, 11; 
contro
Anas Spa, rappresentata e difesa per legge dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliata in Roma, Via dei Portoghesi, 12; 
nei confronti di
Donati Spa in proprio e quale mandataria Rti, rappresentata e difesa dagli avv.ti Mario Sanino, Elia Barbieri, Stefano Vinti, con domicilio eletto presso quest’ultimo, in Roma, Via Emilia N, 88;
Rti Ircoop Spa, Rti Salc Spa, Rti Dema Costruzioni Srl, Ietto Srl, Gp Ingegneria Srl, Gta Srl; Regione Lazio; 
per la riforma
del dispositivo di sentenza del T.A.R. LAZIO – ROMA: SEZIONE III n. 05929/2015, resa tra le parti concernente l’affidamento della progettazione esecutiva e realizzazione dello stralcio funzionale tra lo svincolo di Cinelli ed il nuovo svincolo di Monte Romano est S.S.675

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visti i motivi aggiunti all’appello proposti avverso la sentenza TAR Lazio n.7107/2015
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Anas Spa e di Donati Spa in proprio e quale Mandataria Rti;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 25 febbraio 2016 il Cons. Andrea Migliozzi e uditi per le parti gli avvocati Pellegrino, Clarizia, Feroci, Paola Salvatore (per delega Sanino), Barbieri e l’avvocato dello Stato Dettori;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO
Con bando pubblicato sulla G.U. serie V Speciale n.122 del 17/10/2011 ANAS spa indiceva una procedura ristretta da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa per l’affidamento della progettazione esecutiva e l’esecuzione dei lavori, ai sensi dell’art.53 comma 2 del dlgs n.163/2006 relativi alla realizzazione “dello stralcio funzionale tra lo svincolo Cinelli ed il nuovo svincolo di Monte Romano Est della SS.675 ( tronco 3°, lotto 1 stralcio B ).
La Commissione giudicatrice svolgeva i lavori di espletamento della gara e nella seduta del 31 gennaio 2014 approvava la graduatoria finale per l’aggiudicazione provvisoria così composta: 1) ATI I.GE.M.A.S Scarl ;2) ATI Donati Spa ;3) ATI Oberosler srl.
Nella stessa seduta veniva attivata la procedura per la verifica della congruità di alcune offerte risultate anomale a seguito della quale l’offerta della prima classificata ( ATI I.GE.M.A.S ) veniva giudicata non congrua e non affidabile nel suo complesso, per cui risultava aggiudicataria provvisoria ATI Donati, seconda classificata.
Quindi con disposizione del Presidente dell’ANAS n.63 del 19/9/2014 veniva disposta l’aggiudicazione definitiva in favore di RTI Donati .
Oberosler Cav. Pietro srl ( in seguito Oberosler ) proponeva innanzi al Tar del Lazio ricorso avverso il provvedimento di aggiudicazione dell’appalto sopra indicato nonché avverso gli atti tutti della gara, ivi compresa l’aggiudicazione provvisoria e chiedeva altresì la condanna di ANAS ex art.34 comma a, lettera c) c.p.a. a disporre l’aggiudicazione definitiva della gara e il subentro del contratto in favore del costituendo raggruppamento temporaneo di cui la ricorrente è mandataria capogruppo.
L’interessata deduceva la illegittimità degli atti impugnati sotto vari profili, tra cui quello per violazione dell’art.49 del dlgs. n. 163/2006 in tema di avvalimento, posto che un ausiliario della concorrente ATI Donati , la G.P. Ingegneria ha dichiarato di avvalersi a sua volta della Società G.T.A. e l’ulteriore avvalimento non è consentito al soggetto ausiliario, sicchè la stazione appaltante avrebbe dovuto escludere l’ATI Donati dalla gara per mancanza del requisito di capacità tecnica in capo al progettista incaricato.
A sua volta ATI Donati Spa ( in seguito Donati ) proponeva ricorso incidentale volto a contestare la legittimità dell’ammissione alla gara di Oberosler e in particolare gli atti della procedura nella parte in cui :
Oberosler è stata ammessa alla fase di prequalifica; b) la Commissione ha valutato come valida sia l’offerta tecnica che quella economica di Oberosler; c) ha confermato la posizione in graduatoria di Oberosler invece di escluderla dalla gara ; d) è stata approvata la graduatoria finale con riguardo alla posizione della ricorrente principale ( terza, poi divenuta seconda a seguito dell’esclusione di ATI I.GE.M.A.S. ).
A sostegno del gravame incidentale Donati deduceva vari motivi, tra cui, in particolare quello relativo alla violazione dell’art.38 comma 1 del dlgs n.163/2006 in ragione della incompletezza delle dichiarazioni a rendersi ai sensi della norma suindicata che avrebbe dovuto comportare ad origine l’esclusione di Oberosler dalla procedura selettiva per cui è causa.
L’adito Tribunale amministrativo capitolino con dispositivo di sentenza n. 5929/2015 accoglieva il ricorso incidentale proposto da Donati e dichiarava improcedibile il ricorso principale proposto da Oberosler.
Faceva quindi seguito la sentenza dello stesso TAR, la n. 7107 /2015 con cui il primo giudice nel confermare quanto in precedenza statuito in sede di dispositivo, esponeva le ragioni delle già prese conclusioni.
Oberosler, dopo aver gravato con atto di appello il dispositivo di sentenza, ha impugnato con motivi aggiunti la sentenza sopra indicata, articolando il gravame su quattro fondamentali ordini di censure:
il primo relativo all’erroneo accoglimento del ricorso incidentale e alla conseguente erroneità della declaratoria di improcedibilità oltrechè inammissibilità del ricorso principale;
il secondo, in ordine alla manifesta fondatezza del ricorso principale dell’odierna appellante ;
il terzo con riferimento al rapporto tra ricorso principale e ricorso incidentale, in ragione della erronea precedenza data dal Tar all’esame del gravame incidentale.
Il quarto avente ad oggetto le statuizioni del Tar sulle spese di causa, laddove a suo avviso non appare corretto attribuire ad ANAS una parte delle spese del giudizio in relazione ad un accoglimento di un gravame incidentale che censura l’operato della stessa stazione appaltante .
Si è costituita in giudizio Donati spa che ha sostenuto la fondatezza del ricorso incidentale di primo grado e la infondatezza del gravame principale di prime cure.
Anche ANAS costituitasi in giudizio ha chiesto la reiezione delle domande formulate dall’appellante.
Le parti hanno poi prodotto apposite memorie, anche di replica, ad ulteriore sviluppo delle tesi difensive originariamente introdotte.
All’udienza pubblica del 25 febbraio 2016 la causa è stata introitata per la definizione.
DIRITTO
Ritiene il Collegio che i motivi del gravame complessivamente considerato ( appello introduttivo e motivi aggiunti ) non siano tali da scalfire la validità delle osservazioni e conclusioni recate dall’ impugnata sentenza
In via prioritariamente logica occorre occuparsi delle censure dedotte dall’ appellante principale di cui alla lettera sub c) del “fatto” con cui viene criticata la decisione del TAR di dare precedenza alla disamina del ricorso incidentale relativamente all’ordo quaestionum complessivamente portate alla sua cognizione.
Le critiche mosse sul punto al decisum sono infondate.
Come esattamente divisato dal primo giudice, il ricorso incidentale di tipo “escludente” ( e tale è quello proposto da Donati spa) ossia quello rivolto a far valere profili di illegittimità dell’ammissione alla gara di Oberosler srl e quindi ad eliderne l’interesse all’impugnazione dell’aggiudicazione in favore della Donati spa, deve essere esaminato in via prioritaria.
In base alle statuizioni rese dall’Adunanza Plenaria nella decisione n. 9 del 25 febbraio 2014 e a quanto da questa Sezione pure ribadito ( sentenza n. 5186 del 24/11/2014 ) nel giudizio di primo grado avente ad oggetto procedure di gare, va esaminato prioritariamente rispetto al ricorso principale, quello incidentale escludente che sollevi un’eccezione di carenza di legittimazione del ricorrente principale non aggiudicatario, in quanto soggetto che non ha mai partecipato alla gara o che vi ha partecipato ma è stato correttamente escluso ovvero che avrebbe dovuto essere escluso ma non lo è stato per errore dell’amministrazione.
Né possono essere invocati dalla difesa dell’ appellante principale i principi enunciati dalla sentenza della Corte di Giustizia dell’Unione Europea del 4 luglio 2013 ( causa Fastweb ) giacchè in quella sede si controverteva della conformità di entrambe le uniche due offerte in gara e quindi il concorrente principale conservava un interesse strumentale alla rinnovazione della gara laddove, invece nella specie vi sono più di due offerte, di guisa che la regola dell’esame congiunto dei ricorsi presentati non si applica.
Ciò chiarito, il primo giudice ha accolto tre dei motivi del ricorso incidentale e tra questi, quello con cui Donati spa ha censurato la incompletezza delle dichiarazioni ex art.38 del dlgs n.163/2006 a rendersi in sede di presentazione della domanda di ammissione alla gara dall’odierna appellante .
In particolare, il TAR ha rilevato il non rispetto dell’obbligo dichiarativo imposto dalla suindicata norma a carico dell’ing. Capozzi, amministratore cessato dalla carica nel periodo intercorrente tra la pubblicazione del bando e la presentazione della domanda di partecipazione alla gara de qua che invece in ragione di tale status avrebbe dovuto essere resa personalmente.
Ritiene il Collegio che quanto rilevato dal primo giudice in ordine alla irregolarità della dichiarazione in questione sia da condividere.
L’art.38 del dlgs n.163/2006 ( codice dei contratti ) a proposito dei requisiti di ordine generale per la partecipazione alle gare stabilisce tra l’altro quanto segue :
“1 sono esclusi dalla partecipazione alle procedure di affidamento delle concessioni e degli appalti di lavori, forniture e servizi …. i soggetti:
“ b) nei cui confronti è pendente procedimento per l’applicazione di una delle misure di prevenzione di cui all’articolo 3 della legge 37712/1956 n.1423 o di una delle cause ostative previste dall’articolo 10 della legge 31 maggio 1956 n.575”…;
“c) nei cui confronti è stata pronunciata sentenza di condanna passata in giudicato oppure sentenza di applicazione della pena su richiesta ai sensi dell’art.444 del codice di procedura penale per reati gravi in danno dello stato o della Comunità che incidono sulla moralità professionale… In ogni caso l’esclusione o il divieto operano anche nei confronti dei soggetti cessati dalla carica nell’anno antecedente la data di pubblicazione della gara….”
“m-ter : di cui alla precedente lettera b) che pur essendo stati vittime dei reati previsti e puniti dagli artt. 317 e 169 del codice penale … non risultino aver denunciato i fatti all’autorità giudiziaria”.
Il predetto articolo poi al punto 2 prevede espressamente che : “ il candidato o il concorrente attesta il possesso dei requisiti mediante dichiarazione sostitutiva in conformità alle previsioni del testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia di documentazione amministrativa di cui al DPR 28 dicembre2000 n. 455…”.
Dal canto suo il bando di gara pubblicato sulla G.U.R.I. del 17/10/2011, al punto III.2.1, relativamente alle condizioni di partecipazione ha richiesto, a pena di esclusione , le dichiarazioni /documentazioni ai sensi degli artt. 19,46,e 47 del DPR n. 445/2000 in ordine all’assenza delle condizioni ostative di cui all’art.38 lettere b), c) m- ter da parte del legale rappresentante del candidato o da soggetto munito di idonei poteri e “dagli altri soggetti specificati nei successivi punti” tra cui anche “i soggetti cessati dalla carica nell’anno antecedente la data di pubblicazione del bando di gara”( punto III.2.1lettera a.4).
In base al combinato disposto di cui alle prescrizioni di rango legislativo e della lex specialis sopra descritte si evince che la insussistenza delle situazioni contemplate dall’art. 38 comma 1 lettere b), c) ed m-ter devono essere verificate nei confronti degli organi di vertice dei soggetti partecipanti ma anche di quelli che sono cessati dalla carica nell’anno antecedente alla pubblicazione del bando di gara , con la conseguenza che la mancata dichiarazione relativa ai requisiti personali e di moralità di cui al citato art.38 comporta l’automatica esclusione dalla procedura selettiva ( Cons Stato Sez. III 5/4/2013 n. 1894).
Nella specie è accaduto che l’ing. Massimo Capozzi è stato legale rappresentante e direttore tecnico della Oberosler e si è dimesso dalle predette cariche dopo che è stato pubblicato il bando di gara e prima della presentazione della domanda di partecipazione alla stessa, senza che abbia prodotto personalmente alcuna dichiarazione attestante l’inesistenza delle cause di esclusione di cui sopra .
Ora è indubbio che l’ing. Capozzi era tenuto ad adempiere all’obbligo dichiarativo ex art.38 citato perché ricopriva una rilevante carica societaria al momento della indizione della gara coincidente con la pubblicazione del bando che, com’è noto, rappresenta il discrimine temporale che definisce sia i soggetti in carica che quelli cessati ( Cons Stato Sez. V 27/12/2013 n. 6271).
Ebbene, l’onere dichiarativo per il predetto deve ritenersi sussistente anche per l’altro titolo, quello che lo vuole tra i “cessati”, giacchè anche a voler inserire l’ing. Capozzi tra i cessati nell’anno antecedente il bando, anche qui sia il dato normativo sia la prescrizione di bando ( punto III.2.1) imponeva l’obbligo di attestazione in parola e tanto a mezzo di dichiarazione individuale da rendersi a cura dell’interessato, senza che tale specifico documento nella specie risulti sia stato formato e prodotto.
Parte appellante in ordine al profilo di doglianza dedotto dall’originario ricorrente incidentale , come ritenuto fondato dal TAR, obietta con il fatto che l’ing. Capozzi è stato considerato cessato dalla carica e che il legale rappresentante della Oberosler ha reso espressamente la dichiarazione circa la insussistenza in capo al medesimo delle cause di esclusione previste dalla legge e dal bando, sicchè alcun onere dichiarativo sarebbe stato eluso.
La tesi difensiva per quanto abilmente prospettata non appare condivisibile.
In primo luogo si osserva come l’ing. Capozzi è cessato( il dato è incontestato) nell’arco temporale che va dopo la pubblicazione del bando e prima della presentazione della domanda di partecipazione alla gara , il che sta a significare che in relazione ad una fase particolamente qualificante per la procedura selettiva, quella dell’indizione, il predetto era ancora in carica e ricopriva un ruolo rilevante per la Società stessa, sicchè non può considerarsi cessato alla stregua dell’ordinaria definizione di tale termine e quindi sotto la veste di organo ancora in carica avrebbe dovuto produrre l’apposita dichiarazione ( cosa non avvenuta).
Ma anche a voler seguire il ragionamento dell’appellante e quindi a considerare l’ing. Capozzi comunque cessato, la disciplina di gara ha in ogni caso imposto l’onere dichiarativo in termini perentori anche per la situazione antecedente la pubblicazione del bando di gara, obbligo da esplicarsi con le modalità previste dal comma 2 dell’art. 38 citato e cioè a mezzo di dichiarazione sostitutiva a rendersi personalmente dal soggetto interessato, il che esclude che una siffatta dichiarazione possa essere resa, come avvenuto, da terzi in luogo e per conto dell’ing. Capozzi.
Qui può anche non discutersi della veridicità o meno di quanto dichiarato a proposito dello status rivestito dal Capozzi, ma ciò che rileva è che nella specie mancano le dichiarazioni da rendersi personalmente in ordine alla insussistenza delle condizioni ostative da chi a tale obbligo era tenuto sia che lo si voglia ritenere organo di vertice in carica sia che lo si ritenga cessato, laddove la presenza delle relative personali dichiarazioni erano parimenti imposte dalle previsioni recate dalla lex specialis, aventi natura cogente e perentoria.
Ne deriva che l’assenza della documentazione nei sensi e con le modalità sopra descritte comprovante i requisiti personali e di moralità dei partecipanti non può non comportare l’applicazione della misura espulsiva dalla gara, giacchè se così non fosse si inverirebbe una non consentita elusione di un adempimento prescritto obbligatoriamente dalla disciplina di gara, oltrechè una palese violazione del canone della par condicio tra i partecipanti che deve assistere lo svolgimento della procedura selettiva dall’inizio e fino alla conclusione della stessa ( Cons. Stato Sez. III 29/1/2015 n. 395) .
Con l’originario ricorso incidentale di tipo paralizzante l’attuale appellata Donati ha pure denunciato con il secondo motivo la inadeguatezza , in fase di prequalifica , dei requisiti di partecipazione dell’appellante sul rilievo che la mandante dell’ATI Oberosler, la Società Edil Moter era in possesso di una qualificazione ( attestazione SOA ) insufficiente rispetto alla percentuale di partecipazione al raggruppamento.
Il primo giudice ha ritenuto fondato anche questo vizio di legittimità denunciato dalla Donati e questa Sezione ritiene di dover condividere le statuizioni rese sul punto dal TAR.
Il bando di gara al punto III.2.3 ), quale sotto paragrafo del punto III.2) inerente le condizioni di partecipazione , richiedeva , in relazione alla capacità tecnica , a pena di esclusione, che RTI e i Consorzi ordinari di imprese dimostrassero di possedere il possesso dei “requisiti di qualificazione in conformità all’art.37 del dlgs 163/06 ed all’art.92 del DPR n. 207/2011, con l’obbligo, come previsto dal successivo paragrafo, di “ indicare le quote di partecipazione relative a ciascun operatore economico in coerenza con la percentuale dei requisiti posseduti di cui al precedente punto III.2.2 lettera a) e III.2.3 lettera a) e b)”, laddove la prima delle predette ultime previsioni precisava che l’esecutore dell’opera doveva essere in possesso di “attestazione di qualificazione in corso di validità , adeguata per categoria e classifica ai valori dell’appalto da aggiudicare rilasciata da una SOA autorizzata per l’attività di costruzione e progettazione”.
Ora con riferimento alla normativa dettata dal bando di gara si può ragionevolmente dedurre, per quanto si va ad esporre che le prescrizioni imposte in tema di dimostrazione di capacità tecnica non risultano essere state compiutamente osservate dalla Società appellante.
Invero, sulla scorta della documentazione di causa è pacifico che Oberosler ed Edil Moter hanno dichiarato di volersi associare ai sensi dell’art. 37 del dlgs n. 163/06 , dando vita ad un costituendo RTI di tipo orizzontale e dichiarando le quote di partecipazione delle componenti la costituenda Associazione Temporanea di Imprese nella seguente misura: Oberosler 65% e Edil Moter 35%.
Ebbene la mandante Edil Moter era iscritta, alla categoria prevalente dell’appalto de quo ( OG3), in base all’attestazione SOA per la classifica VIII per un importo fino a 15.494.000 euro che risulta inferiore a quello al 35% della quota di apporto partecipativo all’ATI dichiarata, rapportata all’importo complessivo dell’appalto, nel che si evidenzia che ab origine la mandante Edil Moter difettava dei requisiti di qualificazione tecnica richiesti dal bando, quelli esattamente coincidenti con il possesso di una attestazione SOA nella categoria OG3 per un importo tale da garantire il 35% della quota di partecipazione, di gran lunga superiore a quello indicato ed in possesso.
Vero è a tale proposito che la lettera d’invito ammetteva modifiche sia soggettive che oggettive nella composizione dei raggruppamenti tra la fase di prequalifica e quella di gara, ma la stessa lettera specificava che ciò sarebbe potuto avvenire “fermo restando le condizioni e i limiti di cui al bando medesimo” e sul punto il bando ( terz’ultimo capoverso della pag. 10 ) prevedeva la possibilità per il raggruppamento di sostituire una più mandanti con altra o altre “purchè in possesso dei requisiti per la partecipazione pari o superiori a quelli dell’impresa sostituita /e”
La lex specialis ha consentito quindi la modificazione soggettiva in sede di gara semprechè però permanessero i requisiti richiesti in sede di prequalifica e nel caso di specie l’ingresso nel raggruppamento della ulteriore mandante SO.VE.CO. non è avvenuto in consonanza con quanto in proposito la norma suindicata ha inteso preservare se è vero che l’intervento di tale ultima Società è volto allo scopo di raggiungere la quota di qualificazione originariamente mancante , mediante una rimodulazione delle quote di lavori da eseguire, ma se così è appare evidente che un siffatta “sanatoria” di una deficienza ab origine insorta non sia consentita.
Parte appellante sulla quaestio critica le osservazioni e prese conclusioni del TAR sul rilievo che la mandataria Oberosler possedeva da sola tutti i requisiti necessari per la partecipazione alla gara e che la fase di prequalifica cui attiene l’addebito mosso al RTI citato è solo una fase preliminare , destinata a recedere rispetto alla fase di presentazione delle offerte in cui occorre in concreto verificare la sussistenza dei requisiti di ordine generale e speciale delle concorrenti.
Anche qui l’argomentazione difensiva dell’appellante non convince.
La stazione appaltante ha effettuato, con le apposite previsioni recate dal bando, una scelta fondamentale cui non può non darsi rilevanza, quella di verificare la sussistenza dei requisiti in questione indicativi dell’affidabilità tecnica dei concorrenti alla specifica fase della prequalifica e ciò è indubbiamente e legittimamente rimesso al potere d’azione dell’Amministrazione che ha codificato la possibilità di esercitare tale verifica in sede di bando di gara e cioè a mezzo di una fonte normativa di eccellenza, quella destinata a disciplinare l’iter procedurale della gara.
Quanto poi al fatto che Oberosler disponeva di per sé qualificazioni sufficienti e sovrabbondanti per tutte le lavorazioni, ciò non vale ad invalidare la circostanza per cui avuto riguardo alla formula organizzatoria prevista dall’art. 37 del dlgs n.16372006 di cui nella ci si è avvalso espressamente, le Società concorrenti si sono vincolate alla regola della doverosa corrispondenza tra quota di attività assunta, quota di partecipazione al raggruppamento e misura di qualificazione posseduta che nella specie non risulta riscontrabile.
Conclusivamente i due assorbenti motivi del ricorso incidentale di primo grado appena esaminati si appalesano fondati dovendo ritenersi essersi verificate le condizioni previste dalla normativa ex dlgs n. 163/2006 e dalla lex specialis regolante la procedura selettiva di che trattasi per farsi luogo alla non ammissione alla gara di Oberosler.
La fondatezza del ricorso incidentale di carattere escludente proposto da Donati in primo grado comporta l’inammissibilità del ricorso principale di prime cure della Obesosler che non essendo legittimata a partecipare non può dedurre censure volte a stigmatizzare la gestione della procedura selettiva e gli esiti della stessa ( Cons Stato Sez. IV 8/7/2015 n.4170).
Conseguentemente l’appello all’esame in quanto infondato, va respinto.
Le spese del presente grado del giudizio seguono la regola della soccombenza e vengono liquidate come in dispositivo.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)
definitivamente pronunciando sull’appello comprensivo dei motivi aggiunti, lo Rigetta.
Condanna parte appellante al pagamento delle spese del presente grado del giudizio nei confronti della controinteressata Impresa Donati Spa che si liquidano complessivamente in euro 5.000,00 ( cinquemila//00 ) oltre IVA e CPA ; le compensa nei confronti di ANAS.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 25 febbraio 2016 con l’intervento dei magistrati:
Antonino Anastasi, Presidente
Fabio Taormina, Consigliere
Andrea Migliozzi, Consigliere, Estensore
Silvestro Maria Russo, Consigliere
Giuseppe Castiglia, Consigliere
         
         
L’ESTENSORE        IL PRESIDENTE
         
         
         
         
         
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 22/06/2016
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

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