SENTENZA
nella causa civile iscritta al n. 19984/2015 R.G.A.C., trattenuta in decisione all’udienza del 1.10.2019, con termini ex art. 190, comma 1, c.p.c., per comparse conclusionali e memorie di replica, promossa
DA
omissis e omissis, in proprio e nella qualita di esercenti la responsabilita genitoriale sul figlio minore omissis, rappresentati e difesi dagli avv.ti Giuseppe Mezzasalma e Claudia Bolognini ed elettivamente domiciliati presso lo studio dell’avv. Mezzasalma, sito in Roma Via Lucrezio Caro n. 50, giusta procura a margine dell’atto di citazione;
ATTORI
CONTRO
CASA DI CURA omissis, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Patrizia Crudetti e dall’avv. Giorgia Regoli, presso il cui studio in Roma, Piazza Borghese 3, e elettivamente domiciliata, giusta procura a margine della comparsa di costituzione e risposta;
CONVENUTA
OGGETTO: risarcimento danni da responsabilita professionale.
CONCLUSIONI: come da verbale d’udienza del 1.10.2019, da qui intendersi richiamate ed integralmente trascritte.
RAGIONI IN FATTO E IN DIRITTO DELLA DECISIONE
Con atto di citazione ritualmente notificato omissis e omissis, in proprio e nella qualita di esercenti la responsabilita genitoriale sul minore omissis, hanno evocato in giudizio avanti all’intestato Tribunale la Casa di Cura Citta di Roma, deducendo che in data 14.11.2013, dopo esser stata li ricoverata per un parto naturale, l’equipe medica della struttura avrebbe erroneamente eseguito la procedura di fuoriuscita del minore, cagionando a quest’ultimo la frattura dell’omero sinistro e la paralisi del plesso brachiale sinistro. Tali lesioni conseguenti all’imperizia medica avrebbero reso necessario il trasferimento del minore in ambulanza presso l’Ospedale Pediatrico Bambin Gesu , dal quale sarebbe stato dimesso il 19.11.2013. Hanno domandato la condanna della struttura sanitaria al risarcimento dei danni patrimoniali e non patrimoniali – biologico e morale – cagionati al minore al momento della nascita, quantificati in euro 30.841,35 oltre agli interessi compensativi da lucro cessante e rivalutazione monetaria.
Si e costituita in giudizio la Casa di Cura Citta di Roma S.p.A. eccependo, in via preliminare, la nullita e/o inammissibilita della domanda per genericita ed indeterminatezza in ordine alla condotta inadempiente della convenuta, nonche al danno riportato dal minore. Nel merito la struttura ha chiesto il rigetto della domanda per infondatezza in punto di danno-conseguenza, atteso che la condotta dei sanitari non avrebbe cagionato una lesione del plesso brachiale sinistro e che la frattura dell’omero sinistro non avrebbe ingenerato postumi invalidanti per il minore. La struttura ha contestato la richiesta risarcitoria anche in relazione alle ulteriori voci di danno per insussistenza di prove a sostegno.
In secondo luogo e stata dedotta l’infondatezza della domanda in merito all’inadempimento dei sanitari, in quanto la frattura dell’omero deriverebbe da una complicanza imprevedibile del parto naturale, ossia la distocia di spalla, che i sanitari avrebbero immediatamente e correttamente diagnosticato, oltre che correttamente gestito eseguendo con perizia le manovre ostetriche indicate dalle linee guida, bendando correttamente il braccio del piccolo omissis e trasferendolo all’Ospedale Bambino Gesu .
Rigettata per infondatezza l’eccezione di nullita dell’atto di citazione, la causa e stata istruita con l’acquisizione di documenti ed una consulenza medico-legale ed e stata trattenuta in decisione all’udienza del 1.10.2019, con concessione dei termini ai sensi dell’art. 190, comma 1, c.p.c. per il deposito di comparse conclusionali e memorie di replica.
All’esito dell’istruttoria la domanda attorea deve essere accolta, nei limiti di seguito esposti.
In primo luogo, occorre chiarire i principi applicabili al caso di specie. Con il decreto Balduzzi (D.L. 158/2012), entrato in vigore il 1.1.2013, all’art. 3 e stato stabilito che “il sanitario che, nello svolgimento della propria attivita si attiene a linee guida e buone pratiche accreditate dalla comunita scientifica non risponde penalmente per colpa lieve, ma rimane fermo l’obbligo risarcitorio ex art. 2043 c.c.”. Nel caso di specie, occorso il 14.11.2013, in ossequio all’art. 11 preleggi non trova applicazione la successiva riforma L. 24/2017 (Legge Gelli-Bianco), come chiarito anche dalla giurisprudenza di legittimita (Cass., Sez. III, 11.11.2019, n. 28994). Ne consegue che la presente vertenza deve essere decisa facendo applicazione del quadro normativo vigente all’epoca dei fatti per come modificato dal decreto Balduzzi.
Nondimeno, le citate novelle non hanno inciso sulla qualificazione contrattuale della responsabilita della struttura sanitaria che e tenuta a rispondere dei danni arrecati da inadempimento per fatto proprio ai sensi dell’art. 1218 c.c. ovvero per fatto altrui ai sensi dell’art. 1228 c.c. ove i danni siano conseguenti alla condotta colposa dei sanitari di cui la struttura si avvale per l’esecuzione della prestazione sanitaria.
E’ pacifico in giurisprudenza che al momento del ricovero ospedaliero il paziente stipuli per facta concludentia un contratto atipico di “spedalita ” con la struttura, in base al quale la stessa e tenuta a una prestazione complessa, che non si esaurisce in quella prettamente sanitaria, ma comprende la messa a disposizione di personale medico ausiliario e paramedico, di medicinali e delle attrezzature tecniche necessarie, nonche di quelle latu sensu alberghiere.
Nel caso di specie gli attori hanno dedotto la responsabilita della casa di cura ai sensi dell’art. 1228 c.c. per inadempimento della prestazione sanitaria, in quanto asseritamente eseguita con imperizia.
Si ricorda che la prestazione sanitaria e ancora oggi qualificata come obbligazione di mezzi, che ha ad oggetto un comportamento diligente ed esperto mediante l’impiego di mezzi idonei ad un certo risultato, ma non ha ad oggetto la realizzazione del risultato. Ne consegue che il parametro identificativo di un inesatto adempimento e la diligenza qualificata imposta al professionista dall’art. 1176, comma 2, c.c., tenuto conto delle specifiche competenze e l’area di attivita in cui opera.
In merito alla distribuzione dell’onere probatorio, si rammenta che incombe sul danneggiato dimostrare il titolo a base della domanda, i danni lamentati ed il nesso causale tra questi ultimi e l’inadempimento dei sanitari che deve essere specificamente allegato. Ove sia stato assolto tale onere, spetta alla struttura sanitaria dimostrare l’esatto adempimento ovvero che l’impossibilita della prestazione e dovuta a casa non imputabile, ossia ad “un impedimento imprevedibile e inevitabile con la ordinaria diligenza” (Cass., Sez. III, 11.11.2019, 28989). Inoltre, “la distinzione fra prestazione di facile esecuzione e prestazione implicante la soluzione di problemi tecnici di particolare difficolta non vale come criterio di ripartizione dell’onere della prova, ma rileva soltanto ai fini della valutazione del grado di diligenza e del corrispondente grado di colpa, spettando al sanitario la prova della particolare difficolta della prestazione, in conformita con il principio di generale favor per il creditore danneggiato cui l’ordinamento e informato” (Cass., sez. III, 29. 4.2015, n.8690).
Nel caso di specie gli attori hanno dedotto l’imperita esecuzione delle manovre ostetriche per l’espulsione del feto, rese necessarie da una imprevedibile distocia di spalla occorsa durante il parto eseguito per le vie naturali, mentre secondo la prospettazione avversaria la condotta sanitaria sarebbe stata conforme alle linee guida.
Sul punto devono essere condivise le considerazioni del CTU, dott. Marconi, in quanto sorrette da un ragionamento logico frutto di un congruo approfondimento del caso clinico e della documentazione sanitaria in atti. Segnatamente la CTU ha valutato la correttezza e tempestivita della diagnosi di sopravvenuta distocia di spalla compiuta dai sanitari, che “non poteva essere prevista, ne prevenuta. Cio in accordo anche con i riferimenti scientifici accreditati. La tempestivita della diagnosi e l’applicazione di trattamenti previsti, ovvero specifiche manovre ostetriche prescritte per il caso, hanno impedito il verificarsi di esiti estremamente gravi e notevolmente piu probabili, (paralisi del plesso brachiale, asfissia, esiti neurologici), altamente possibili e frequenti in questi casi, come discusso in precedenza” (pag. 23 della CTU). Il CTU ha poi rilevato che “Nel corso delle procedure d’emergenza, previste per il superamento della distocia di spalla, l’esecuzione di piu manovre con grado di complessita progressivo , gravate da notevoli difficolta esecutive, ha comportato la necessita di agire sull’arto superiore sinistro del neonato , provocando una frattura dell’omero sinistro , che sebbene indirettamente utile per la risoluzione delle difficolta di estrazione e per la prevenzione di danni maggiori, costituisce un danno iatrogeno involontario, correlato con l’esecuzione parzialmente irregolare della manovra stessa”, precisando come “La frattura dell’omero sinistro costituisce l’esito di un difetto nell’esecuzione della manovra di estrazione-abbassamento dell’arto in questione, di per se corretta sul piano dell’indicazione ostetrica” e come ” La frattura dell’omero, relativa al braccio a presentazione posteriore nel parto, rappresenta un danno non frequente ma ben noto , nell’esecuzione delle manovre ostetriche di risoluzione della distocia di spalla. L’esecuzione delle manovre suddette, seppur in condizioni imprevedibili d’emergenza, effettuate nella pratica clinica con una frequenza rara, visto anche il rischio di concomitanti danni molto piu gravi, ha comunque prodotto la condizione traumatica fratturativa dell’arto” ( pagg.23-24 della CTU).
Il CTU ha quindi rilevato, a seguito dell’esame obiettivo, in merito agli esiti permanenti, che “Le conseguenze in questione sono esclusivamente anatomiche, senza, gia attualmente, difetti funzionali rilevabili, di tipo articolare, di spalla e gomito, con progressive ulteriori modificazioni migliorative nel corso del tempo , stante il futuro rimaneggiamento osseo connesso con lo sviluppo somatico senza, prevedibilmente, piu alcuna successiva identificabilita della rima di frattura diafisaria” ( pag.25 della CTU) ed ha indicato la presenza di postumi permanenti in misura pari al 2% e di un periodo di invalidita temporanea assoluta pari a giorni 40. Nella risposta alle note critiche del CTP di parte attrice, volte a contestare la  valutazione in termini percentuali dei postumi permanenti riscontrati, il CTU ha ribadito quanto segue: ” viene precisato che la rivalutazione del danno , richiesta dal CT di parte attrice, in relazione agli orientamenti contenuti nella citata tabella delle menomazioni all’integrita psicofisica dell’11/09/2003, non appare accettabile nella valutazione di un esito in un’eta , come in questo caso infantile, senza ripercussioni funzionali previste appunto nella quantificazione tabellare citata, con un danno esclusivamente anatomico, suscettibile di verosimile riassorbimento con i fisiologici processi d’accrescimento e sviluppo osseo”.
Appare pertanto fondata la domanda di accertamento della responsabilita della struttura sanitaria convenuta, dal momento che, secondo quanto rappresentato dal CTU, pur apparendo la manovra applicata dai sanitari sull’arto del neonato indicata e necessaria al fine di consentire l’espletamento del parto, la stessa e stata eseguita in maniera parzialmente scorretta, e da tale non corretta esecuzione e derivato un danno biologico permanente.
Per la liquidazione del danno biologico, va richiamato il D.L. 13.9.2012, convertito con la L. n. 189/12, il cui art. 3 introduce una disposizione innovativa in materia di liquidazione del danno per accertata responsabilita professionale medica, disponendo che questo debba essere liquidato in applicazione dei criteri tabellari previsti dagli artt. 138 e 139 del d.lgs. n. 209/2005, per il risarcimento dei danni alla persona conseguente alla circolazione stradale. Questo giudice reputa che tale norma sostanziale vigente al momento della presente liquidazione debba ricevere applicazione nel caso all’esame, nel quale e stata accertata l’esistenza di postumi inferiori al 9% (c.d. micro permanenti) per i quali sussiste un sistema tabellare di liquidazione del danno, normativamente fissato. Pertanto, in applicazione dell’art. 139 del d.lgs. 209/2005 e dei criteri tabellari per le lesioni micro-permanenti, come aggiornati dal D.M. 22.07.2019 ,devono essere liquidate in favore degli attori le seguenti cifre: a titolo di Inabilita Temporanea Assoluta € 1.899,6, nonche a titolo di Invalidita Permanente al 2% considerata l’eta del minore all’epoca dell’illecito ( meno di 1 anno) € 1.791,39.
Tale somma, pari ad euro 3.690,99 deve essere aumentata del 20%, ossia dell’importo di € 738,19, al fine di garantire un risarcimento integrale del danno non patrimoniale, comprensivo anche dei pregiudizi sostanzianti il c.d. danno morale (dolori, sofferenze, disagi, patimenti d’animo): e infatti noto che la Suprema Corte con sentenza S.U. n. 26972/2008 ha statuito -senza negare l’esistenza dei danni tradizionalmente definiti “per comodita di sintesi” biologico, morale ed esistenziale- che, al fine di evitare duplicazioni di risarcimento, non puo procedersi alla distinta attribuzione del danno biologico e del danno morale, o del danno c.d. esistenziale, quali autonome voci di danno, ma che “il giudice dovra qualora di avvalga delle note tabelle”(intendendosi quelle giurisprudenziali), “procedere ad adeguata personalizzazione della liquidazione del danno biologico, valutando nella loro effettiva consistenza le sofferenze fisiche e psichiche patite dal soggetto leso, onde pervenire al ristoro del danno nella sua interezza”. Si ritiene quindi equo maggiorare il danno biologico complessivo -nella misura sopra indicata- tenuto conto che il danno morale e incontestabilmente dovuto al danneggiato ai sensi dell’ art. 2059 c.c. (integrando il fatto una violazione di diritti costituzionalmente rilevanti, nella specie del diritto alla salute ed in considerazione della eta del neonato).
Non essendovi spese mediche documentate nulla puo essere riconosciuto a tale titolo.
Pertanto la somma dovuta dalla parte convenuta ammonta ad euro 4.429,18. Oltre alla rivalutazione del credito, gia determinato nel suo complesso ammontare ai valori attuali, vanno riconosciuti gli interessi per ritardato pagamento, liquidati, in conformita al consolidato orientamento della cassazione (Cass., S.U. n. 1712/1995), in via equitativa e presuntiva mediante ricorso al metodo degli interessi e del tasso di rendimento dei titoli di Stato (Cass., S.U. n. 19499/2008).
Il risarcimento del danno da fatto illecito deve ricomprendere sia l’equivalente del bene perduto sia l’equivalente del mancato godimento di quel bene e del suo controvalore monetario per tutto il tempo che intercorre tra il fatto e la sua liquidazione, tenuto conto che la prova del lucro cessante puo essere raggiunta sulla base di criteri presuntivi e , dunque, con riferimento agli interessi legali (individuati annualmente con dm ex art. 1284 c.c.) quale parametro minimo ed oggettivo (salva la prova del maggior danno da parte del creditore) o, se di misura maggiore, il rendimento medio annuo netto dei titoli di Stato di durata non superiore a dodici mesi.
A tal fine si riconosce , in via necessariamente equitativa ex art. 2056, comma 2, c.c., un ulteriore 0.85% annuo – in assenza di elementi che consentono di presumere un impiego maggiormente remunerativo della somma -, assumendo come base la semisomma tra il valore del bene perduto al tempo dell’illecito ossia all’aprile 2007 (ottenuto devalutando l’importo del risarcimento complessivamente liquidato), e il valore rivalutato ad oggi (4.342,33+4.429,18=8.771,51:2= 4.385,75, poi 0.85% annuo). Pertanto, in applicazione di tali principi, l’importo dovuto per lucro cessante, calcolato sul totale e pari ad euro 260,95.
Spetta poi alla parte attrice il rimborso delle spese mediche sostenute e documentate in atti ( all.4 atto di citazione) in misura pari ad euro 79,52.
Ne consegue che la somma totale dovuta a parte attrice dalla convenuta e pari ad € 4.769,65, oltre interessi legali dalla data della pubblicazione della sentenza al saldo. Data la soccombenza, parte convenuta deve essere condannata a rimborsare a parte attrice le spese di lite, liquidate come da dispositivo, in applicazione dei criteri di cui al D.M.55/2014, e comprensive anche della fase di mediazione, oltre alle spese della CTU.
Le spese di CTU sono poste definitivamente a carico della parte convenuta soccombente.
P.Q.M.
definitivamente pronunciando, disattesa ogni deduzione, eccezione ed istanza

Cosi deciso, in Roma 05.05.2020
Il Giudice
dr.ssa Paola Larosa
La presente sentenza e stata redatta con la collaborazione del M.O.T. dr.ssa Claudia Tordo Caprioli

Pubblicato il 22/05/2020
N. 03250/2020REG.PROV.COLL.
N. 07433/2016 REG.RIC.

SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 7433 del 2016, proposto da -OMISSIS-, rappresentato e difeso dall’avvocato Francesco Coppola, con domicilio eletto presso lo studio Giuseppe Naccarato in Roma, via Tagliamento, 76;
contro
Ministero della Difesa Comando Generale dell’Arma dei Carabinieri 8^ Sez. Equo Indennizzo, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;
per la riforma
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria (Sezione Prima) n. -OMISSIS-, resa tra le parti, concernente mancato riconoscimento dipendenza infermità  da causa di servizio e diniego equo indennizzo
 
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di Ministero della Difesa Comando Generale dell’Arma dei Carabinieri 8^ Sez. Equo Indennizzo;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nella camera di consiglia del giorno 21 maggio 2020, svoltasi in video-conferenza ai sensi delll’art. 84, commi 5 e 6, d.l. n. 18/2020, il Presidente Roberto Giovagnoli;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
 
FATTO e DIRITTO
-OMISSIS- appella la sentenza del T.a.r. per la Calabria, sede di Catanzaro, n. -OMISSIS-, che ha respinto il ricorso per l’annullamento del decreto n. 1936/09 Posizione n. 64683/B del Comando generale dell’Arma dei Carabinieri, Direzione di Amministrazione, 8^ Sezione Equo Indennizzo, del 5 marzo 2009, con il quale è stata rigettata la domanda di riconoscimento dell’infermità  (trauma con lesione dei tendini flessori 1 – 2 – 3, dito mano destra e del nervo mediano omolaterale) come dipendente da causa di servizio e per il riconoscimento dell’equo indennizzo.
Si è costituito in giudizio per resistere al ricorso il Ministero della Difesa.
Alla camera di consiglio del 21 maggio 2020, svolta in video-conferenza ai sensi dell’art. 84, commi 5 e 6, d.l. n. 18/2020, la causa è stata trattenuta per la decisione.
L’appello non merita accoglimento.
I motivi di gravame possono essere esaminati congiuntamente e vanno respinti alla luce delle seguenti considerazioni.
L’appellante contesta nel merito il giudizio espresso dal Comitato di verifica e lamenta la mancata nomina di un verificatore o di un consulente tecnico nel giudizio di primo grado.
Al riguardo non può che richiamarsi il consolidato orientamento giurisprudenziale secondo cui i pareri del Comitato di Verifica per le Cause di Servizio, espressione di un potere autoritativo, sono sindacabili solo per travisamento di fatti o manifesta illogicità , non potendo il giudice amministrativo sostituire le proprie valutazioni a quelle effettuate dalle competenti autorità , in sede amministrativa (cfr. ex multis, Cons. Stato sez. IV, 17 giugno 2019, n. 4031).
Il parere del Comitato di Verifica è infatti un atto connotato da discrezionalità  tecnica, basato su nozioni scientifiche e su dati di esperienza tecnica, e, conseguentemente tale parere è insindacabile, eccetto le ipotesi di manifesta irragionevolezza, palese travisamento dei fatti, omessa considerazione di circostanze di fatto rilevanti, nonchè di scorrettezza dei criteri tecnici e del procedimento (cfr. Cons. Stato sez. IV, 09 luglio 2018, n. 4160).
Tali circostanze non sono rinvenibili nel caso di specie, tenuto conto dell’articolata motivazione del parere del Comitato n. 76/2018, nonchè della connessa attività  istruttoria.
Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate in complessivi € 2.000.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Condanna l’appellante al pagamento delle spese di giudizio, che liquida in complessivi € 2.000. Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.
Ritenuto che sussistano i presupposti di cui di cui all’articolo 52, commi 1 e 2, del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196, e all’articolo 9, paragrafi 1 e 4, del Regolamento (UE) 2016/679 del Parlamento europeo e del Consiglio del 27 aprile 2016 e all’articolo 2-septies del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196, come modificato dal decreto legislativo 10 agosto 2018, n. 101, manda alla Segreteria di procedere, in qualsiasi ipotesi di diffusione del presente provvedimento, all’oscuramento delle generalità  nonchè di qualsiasi dato idoneo a rivelare lo stato di salute delle parti o di persone comunque ivi citate.
Così¬ deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 21 maggio 2020, svolta in video-conferenza ai sensi dell’art. 84, commi 5 e 6, dl. n. 18/2020, con l’intervento dei magistrati:
Roberto Giovagnoli, Presidente, Estensore
Leonardo Spagnoletti, Consigliere
Daniela Di Carlo, Consigliere
Francesco Gambato Spisani, Consigliere
Alessandro Verrico, Consigliere.

La disposizione contenuta nell’art. 34, comma 3, C.P.A. ha dato luogo ad un vivace dibattito sia in dottrina che in giurisprudenza: si tratta sicuramente del frutto di un principio a valenza generale nel complesso sistema della giustizia amministrativa. La norma, in particolare, è finalizzata a due obiettivi: impedire che siano annullati atti che ormai non siano pìù in grado di produrre effetti e tutelare l’interesse all’accertamento dell’illegittimità  degli atti, quando appaia rilevante e concreto l’interesse a conseguire il risarcimento dei danni derivanti dall’atto considerato illegittimo. Siamo in presenza di un’azione di mero accertamento sicuramente diversa ed autonoma rispetto all’azione demolitoria volta ad ottenere l’annullamento degli atti.
Fondamentale diventa, quindi, individuare i presupposti che consentano questo sostanziale mutamento del perimetro che individua la sfera cognitiva del giudice amministrativo.
In modo particolare occorre accertare, in via preliminare, se risulti necessaria ed indispensabile una specifica domanda di parte per procedere allo scrutinio di legittimità  degli atti e, successivamente, se questa domanda formalmente formulata obblighi il giudice alla verifica sugli atti incapaci di produrre ulteriori effetti.
La necessità  di una formale domanda di parte è stata ritenuta indispensabile, inizialmente, da una parte consistente della giurisprudenza amministrativa considerandola frutto di una corretta applicazione del principio della domanda cui è ispirato il comma 1 dell’articolo 34 cpa e conforme al principio di economia dei mezzi processuali. Assolutamente minoritaria è sempre stata, invece, la tesi di chi ha visto nella norma disegnato un obbligo per il giudice di procedere d’ufficio all’esame della legittimità  degli atti a prescindere da qualsivoglia domanda o allegazione di parte.
Condivisibile si rileva, allora, la tesi “intermedia” ormai prevalente, che, a prescindere da una formale domanda, ritiene che sia obbligo della parte manifestare in modo chiaro, anche a mezzo delle rituali memorie, la richiesta al giudice di procedere alla disamina della legittimità  degli atti a fini risarcitori: solo in questo modo, tra l’altro, può correttamente dispiegarsi il contraddittorio tra tutte le parti processuali indispensabile per fornire al giudice gli elementi per decidere.
Tale approccio appare, peraltro, certamente conforme ai principi generali che governano il processo amministrativo che assegna alla parte un ruolo preponderante nel decidere come articolare gli strumenti processuali per tutelare la propria posizione soggettiva.
Il ruolo della parte, del resto, è stato decisamente valorizzato dal pìù recente orientamento che ha precisato che l’istanza dell’interessato può essere presentata anche per la prima volta in appello se sussiste l’interesse ai fini risarcitori. Naturalmente alla parte incombe l’obbligo di allegare gli elementi che provino, almeno in parte, il danno ingiusto ed il suo derivare dai provvedimenti che devono considerarsi illegittimi.

Pubblicato il 22/05/2020
N. 00306/2020REG.PROV.COLL.
N. 00755/2015 REG.RIC.

SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 755 del 2015, proposto dalla società  Tm. E. T. E. S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Leonardo Cucchiara e dall’avvocato Girolamo Rubino, con domicilio eletto presso lo studio Girolamo Rubino in Palermo, via Oberdan, 5
contro
Assessorato regionale energia e servizi di pubblica utilità  -Dipartimento regionale acqua e rifiuti, Presidenza regione siciliana, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentati e difesi dall’Avvocatura dello Stato domiciliati presso la sede distrettuale in Palermo, via Villareale, n. 6
nei confronti
S. S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Giuseppe Mazzarella, con domicilio eletto presso il suo studio in Palermo, via Caltanissetta, n. 1
per la riforma della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia (Sezione Prima) n. 878/2015
 
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Assessorato regionale energia e servizi di pubblica utilità  – Dipartimento regionale acqua e rifiuti e della Presidenza della Regione siciliana, nonchè della società  S. S.p.A.;
Visti tutti gli atti della causa;
Visto l’articolo 84 del decreto-legge n.18 del 2020 convertito dalla legge n. 17 del 24 aprile 2020;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 7 maggio 2020 il Cons. Antonino Caleca;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue

FATTO e DIRITTO
La TM.E T. E. s.p.a. ricorre in appello chiedendo l’annullamento o la riforma della sentenza n. 878/2015 dal Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia-Palermo Sez. III, nella parte in cui sono stati rigettati il ricorso introduttivo e i successivi motivi aggiunti, volti, rispettivamente, all’annullamento:
A) quanto al ricorso introduttivo:
– dei provvedimenti con i quali l’amministrazione oggi appellata ha disposto la proroga dei contratti stipulati con la S. s.p.a. in data 25 gennaio 2001, contratti aventi ad oggetto la gestione in proroga degli impianti di dissalazione delle acque marine ubicati, rispettivamente, nell’isola di Pantelleria (rep. 5003 del 25 gennaio 2001), nell’isola di Linosa (rep. 5002 del 25 gennaio 2001) e nell’isola di Lampedusa (rep. 5001 del 25 gennaio 2001);
Quanto ai motivi aggiunti del 17 maggio 2012 (I ricorso per motivi aggiunti):
– del D.D.G. 449 del 15 marzo 2012, del D.D.G. 450 del 15 marzo 2012 e del D.D.G. 451 del 15 marzo 2012, con i quali l’Amministrazione appellata ha disposto un nuovo affidamento in proroga in favore di S. S.p.A. del servizio della gestione degli impianti di dissalazione ubicati sulle isole di Lampedusa, Linosa e Pantelleria, denominato di "gestione straordinaria".
Quanto ai motivi aggiunti del 22 giugno 2012 (II ricorso per motivi aggiunti):
– del D.D.G. n. 722 dell’1 maggio 2012, comunicato con nota del 24 maggio 2012, con il quale è stata disposta la revoca del provvedimento di aggiudicazione definitiva di cui al D.D.S. n. 200 del 20 aprile 2009 relativa alla procedura di Project Financing per la "progettazione, costruzione e gestione di un impianto di dissalazione di acque marine per uso potabile nel territorio dell’isola di Pantelleria";
Quanto ai motivi aggiunti del 16 ottobre 2013 (III ricorso per motivi aggiunti):
– del bando di gara (Codice CIG 4460210968) relativo a "Appalto del servizio di desalinizzazione di acqua idonea al consumo umano, eventualmente anche mediante la sostituzione, a cura dell’aggiudicatario, di impianti per la desalinizzazione di acqua di mare ubicati nelle isole di Lampedusa e Linosa nelle aree di proprietà  della Regione Siciliana" inviato all’Ufficio della pubblicazione della Unione Europea il giorno 19 settembre 2013;
-del bando di gara (Codice CIG 446025922A) relativo a "Appalto del servizio di desalinizzazione di acqua idonea al consumo umano, eventualmente anche mediante la sostituzione, a cura dell’aggiudicatario, di impianti per la desalinizzazione di acqua di mare ubicati nell’isola di Pantelleria in C.da Maggiuluvedi e C.da Sataria nelle aree di proprietà  della Regione Siciliana" inviato all’Ufficio della pubblicazione della Unione Europea il giorno 19 settembre 2013;
Quanto ai motivi aggiunti del 12 dicembre 2013 (IV ricorso per motivi aggiunti):
-del bando di gara (Codice CIG 44602109B8) relativo all’appalto del "servizio di desalinizzazione di acqua idonea al consumo umano, mediante la sostituzione degli attuali moduli , a cura dell’aggiudicatario, con impianti pre-assemblati per la desalinizzazione di acqua di mare ubicati nelle isole di Lampedusa e Linosa nelle aree di proprietà  della Regione Siciliana" inviato all’Ufficio della pubblicazione della Unione Europea il giorno 14 novembre 2013 e pubblicato in GURS parte II n. 47 del 22 novembre 2013; ove occorra, del D.D.G. n. 2021 del 14 novembre 2013 con il quale è stato "riapprovato" il superiore bando, previa revoca di quello approvato con D.D.G. n.1351 del 12 agosto 2013;
– del bando di gara (Codice CIG 446025922A) relativo al "servizio di desalinizzazione di acqua idonea al consumo umano, mediante la sostituzione degli attuali moduli, a cura dell’aggiudicatario, con impianti preassemblati per la desalinizzazione di acqua di mare ubicati nell’isola di Pantelleria in C. da Maggiuluvedi e C.da Sataria nelle aree di proprietà  della Regione Siciliana", inviato all’Ufficio della pubblicazione della Unione Europea il giorno 14 novembre 2013 e pubblicato in GURS parte II n. 47 del 22 novembre 2013; – ove occorra, del D.D.G. n. 2022 del 14 novembre 2013 con il quale è stato "riapprovato" il superiore bando, previa revoca di quello approvato con D.D.G. n.1352 del 12 agosto 2013;
Quanto ai motivi aggiunti dell’I ottobre 2014 (V ricorso per motivi aggiunti):
– del D.D.G. n. 1350 del 9 settembre 2014 con il quale è stato aggiudicato in favore del RTI l’appalto (Codice CIG 4460210968) relativo al "servizio di desalinizzazione di acqua idonea al consumo umano, mediante la sostituzione degli attuali moduli, a cura dell’aggiudicatario, con impianti pre-assemblati per la desalinizzazione di acqua di mare ubicati nelle isole di Lampedusa e Linosa nelle aree di proprietà  della Regione Siciliana";
-del D.D.G. n. 1351 del 9 settembre 2014 con il quale è stato aggiudicato in favore del RTI controinteressato l’appalto (Codice CIG 446025922A) relativo al "servizio di desalinizzazione di acqua idonea al consumo umano, mediante la sostituzione degli attuali moduli, a cura dell’aggiudicatati°, con impianti preassemblati per la desalinizzazione di acqua di mare ubicati nell’isola di Pantelleria in C. da Maggiuluvedi e C. da Satana nelle aree di proprietà  della Regione Siciliana".
E’ opportuno fornire una succinta ricostruzione dei fatti di causa.
La società  TM.E. T. E. s.p.a. ha partecipato, quale soggetto «promotore», alle procedure di project financing indette dalla resistente Amministrazione per la progettazione, costruzione e gestione di impianti di dissalazione di acque marine per uso potabile nelle isole di Lampedusa, Linosa e Pantelleria.
Al momento dell’attivazione delle distinte procedure di project financing la gestione globale degli impianti di dissalazione era condotta dalla S. s.p.a., giusta apposita convenzione di durata decennale sottoscritta con l’Amministrazione regionale ai sensi della l.r. n. 134 del 1982.
In attesa della definizione dell’iter procedimentale ex artt. 37 e ss. della l. n. 109 del 1994, la resistente amministrazione ha disposto una “proroga tecnica” di durata semestrale del medesimo servizio, con conseguente stipulazione, in tal senso, di appositi atti aggiuntivi con la medesima S. s.p.a.
Tali atti di proroga sono stati impugnati con il ricorso introduttivo di primo grado, volto a censurare la violazione dell’art. 57, comma 7, del d. lgs. n. 163 del 2006.
In data 15 marzo 2012, con i tre provvedimenti impugnati con il primo ricorso per motivi aggiunti, la resistente amministrazione ha reiterato la proroga delle convenzioni fino all’esito della procedura di project financing in itinere e, comunque, fino al 31 dicembre 2012.
In data 11 maggio 2012 l’amministrazione ha disposto la revoca, impugnata con il secondo ricorso per motivi aggiunti, del provvedimento di aggiudicazione definitiva della procedura di project financing.
Con il predetto secondo ricorso per motivi aggiunti la ricorrente deduce che il provvedimento di revoca del provvedimento di aggiudicazione definitiva della procedura di finanza di progetto impugnato sarebbe affetto dai vizi così¬ sintetizzati:
a) insufficienza del termine assegnato con la comunicazione di avvio del procedimento;
b) erronea qualificazione dell’atto come «revoca» e non come «annullamento» per via di una presunta illegittimità  nella determinazione del fabbisogno originario;
c) assenza di interesse pubblico all’indizione di una nuova gara. A tal proposito essa sostiene che ove le previsioni di fabbisogno fossero corrette si registrerebbe un aumento della tariffa idrica in ragione della diminuzione delle quantità  fornite.
Alla suesposta domanda di annullamento contenuta nel secondo ricorso per motivi aggiunti si accompagna la domanda risarcitoria e, in subordine, quella volta ad ottenere l’indennizzo ex art. 21-quinquies della l. n. 241 del 1990 per l’ipotesi di mancata reintegrazione in forma specifica (e mancata conseguente favorevole definizione della procedura di project financing).
Dopo la revoca relativa al progetto di finanza l’Amministrazione ha deciso di indire nuove procedure di gara.
Con due distinti decreti, la resistente Amministrazione in data 12 agosto 2013 ha bandito le gare mediante procedura aperta (una per le isole di Linosa e Lampedusa e l’altra per l’isola di Pantelleria) per la gestione degli impianti di dissalazione delle acque. Detti provvedimenti sono stati impugnati con il terzo ricorso per motivi aggiunti contenente le seguenti doglianze:
a) illegittimità  derivata poichè detti atti indittivi sarebbero stati adottati in conseguenza della revoca della procedura di project financing;
b) violazione degli art. 14, 15, 40 e 230 d. lgs. n. 163 del 2006. I bandi sarebbero finalizzati non solo alla gestione degli impianti ma anche alla progettazione, costruzione ed ampliamento degli impianti di potabilizzazione, con conseguente obbligatorietà , in tesi, del possesso dei requisiti di qualificazione SOA;
c) indeterminatezza dell’oggetto del contratto. Essa impedirebbe: 1) la proposizione di un’offerta «consapevole» in relazione all’entità  delle prestazioni da offrire e degli oneri economici connessi nonchè 2) il cd. «confronto a coppie» per l’ipotesi di offerte tra loro non comparabili;
d) indeterminatezza del contratto sotto il profilo della contraddittorietà , considerato che lo stesso prevedrebbe clausole antitetiche tra loro;
e) le prestazioni oggetto di gara integrerebbero l’ipotesi della finanza di progetto per la quale l’amministrazione avrebbe dovuto rispettare i dettami ex art. 153 d.lgs. n. 163 del 2006;
f) violazione dell’obbligo di motivare circa l’omessa suddivisione dell’appalto in lotti.
I bandi di cui trattasi sono stati frattanto revocati e riapprovati.
I nuovi bandi sono stati impugnati con un quarto ricorso per motivi aggiunti.
Sono state reiterate le censure proposte con il precedente gravame specificandosi ulteriormente che:
– i nuovi bandi prevedrebbero l’installazione di impianti la cui capacità  coinciderebbe, di fatto, con quella delle procedure ritirate;
– non sarebbero chiare le caratteristiche dei moduli da sostituire nè quelle per le quali sarebbero richiesti «impianti preassemblati»;
– sarebbe illegittima la previsione di variazioni di quantità  di acqua;
– sarebbe assente un progetto preliminare delle opere da realizzarsi;
– la motivazione sulla mancata suddivisione in lotti sarebbe tautologica e la procedura non consente la partecipazione a soggetti che si occupano di sola costruzione o di sola gestione.
Parte appellante ha proposto, anche in relazione alla presente fase della vicenda procedimentale, domanda di risarcimento del danno.
Le procedure selettive, alle quali la ricorrente riferisce di non aver partecipato, sono state aggiudicate in favore di S. s.p.a.
I relativi provvedimenti di aggiudicazione sono stati impugnati con il quinto ricorso per motivi aggiunti che ripropone, in via derivata, le censure avverso i bandi contenute nel precedente ricorso ex art. 43 cod. proc. amm.
All’esito del giudizio di primo grado il Tribunale Amministrativo Regionale, accertato il difetto di legittimazione passiva della S. s.p.a. in relazione al secondo ricorso per motivi aggiunti ha dichiarato:
– improcedibili il ricorso introduttivo, il primo ed il terzo ricorso per motivi aggiunti;
– in parte rigettato ed in parte accolto il secondo ricorso per motivi aggiunti e, per l’effetto, ha condannato l’amministrazione al pagamento, in favore della parte oggi appellante, dell’indennizzo di cui all’art. 21-quinquies della l. n. 241 del 1990, secondo quanto specificato nella stessa motivazione;
– in parte rigettato ed in parte dichiarato inammissibile il quarto ricorso per motivi aggiunti secondo quanto specificato in motivazione;
– dichiarato inammissibile il quinto ricorso per motivi aggiunti.
Ricorre in appello la società  T.M.E. affidando le proprie doglianze a tre complessi motivi.
Sotto la lettera A) si espongono i motivi a sostegno delle impugnative riguardanti i provvedimenti di proroga del servizio affidato alla S. s.p.a. (ricorso introduttivo e primo per motivi aggiunti).
Sotto la lettera b) si elencano i motivi sui provvedimenti di revoca delle procedure di project financinge le domande risarcitorie e di indennizzo (secondo ricorso per motivi aggiunti).
Sotto la lettera C) si illustrano i motivi relativi ai provvedimenti relativi alla indizione ed alla aggiudicazione del servizio di desalinizzazione delle isole di Pantelleria, Lampedusa e Linosa (quarto e quinto ricorsi per motivi aggiunti).
Si sono costituiti anche nel presente grado di giudizio la Presidenza della regione siciliana e l’Assessorato regionale energia e servizi di pubblica utilità  a mezzo della difesa erariale. La difesa erariale ha rilevato preliminarmente l’estraneità  alla presente controversia della Presidenza della regione siciliana ed ha eccepito l’inammissibilità  dell’appello e, comunque, la sua infondatezza. Causa di inammissibilità  infatti, sarebbe il fatto che mentre il solo ricorso introduttivo è stato proposto dalla TM.E “in proprio e quale capogruppo di un’ATI costituita con la G.N.G. s.r.l.“, il ricorso in appello cui oggi si resiste sono stati proposti dalla sola TM.E senza alcun riferimento alla mandante dell’ATI predetta.
Si costituita la società  La società  S. S.p.a., chiedendo di dichiarare inammissibile e, comunque, infondato nel merito il ricorso.
Le parti hanno depositato memorie per riaffermare i propri assunti difensivi.
Parte appellante in data 4 maggio 2020 ha depositato “brevi note” ai sensi dell’articolo 84 del decreto legge n. 18 del 2020 convertito con la legge n. 27 del 24 aprile 2020.
All’udienza del 7 maggio 2020 la causa è stata assunta in decisione.
Con il gruppo di motivi, rubricato sotto la lettera A) si critica la sentenza del primo giudice nella parte in cui ha rilevato la sopravvenuta mancanza di interesse perchè le proroghe del contratto intervenute a favore della società  S. s.p.a. erano già scadute e quindi non residuava alcun interesse in capo all’odierna appellane.
Oggetto del ricorso (ricorso introduttivo e primo per motivi aggiunti) erano infatti gli "atti aggiuntivi" del 20 luglio 2011, stipulati tra la società  S. s.p.a. e l’amministrazione appellata con cui era stata disposta la "proroga tecnica" dei contratti decennali stipulati in data 25 gennaio 2001 per la gestione degli impianti di dissalazione esistenti nell’isola di Pantelleria, nell’isola di Linosa e nell’isola di Lampedusa ed il D.D.G. 449 del 15 marzo 2012 , D.D.G. 450 del 15 marzo 2012 e D.D.G. 451 del 15 marzo 2012, con i quali l’amministrazione aveva disposto un nuovo affidamento del servizio della gestione degli impianti di dissalazione ubicati sulle isole di Lampedusa, Linosa e Pantelleria, denominato di "gestione straordinaria".
Sulla base del fatto che le proroghe erano già esaurite non sono stati scrutinati i denunciati vizi degli atti che avevano consentito le stesse poichè la parte non aveva formalmente evidenziato e richiesto una verifica della legittimità  ai soli fini risarcitori ai sensi dell’art. n. 34, comma 3 del codice di procedura amministrativa.
In assenza di una specifica domanda di parte il Tribunale ha statuito che non sussiste in capo al giudice l’obbligo di verificare, comunque, la asserita illegittimità  degli atti denunciata dalla parte.
In merito il Collegio ritiene di precisare i principi che regolano la materia.
La disposizione contenuta nell’art. 34, comma 3, c.p.a. ha dato luogo ad un vivace dibattito sia in dottrina che in giurisprudenza. Si tratta sicuramente del frutto di un principio a valenza generale nel complesso sistema della giustizia amministrativa.
La norma è finalizzata a due obiettivi: impedire che siano annullati atti che ormai non siano pìù in grado di produrre effetti e tutelare l’interesse all’accertamento dell’illegittimità  degli atti, quando appaia rilevante e concreto l’interesse a conseguire il risarcimento dei danni derivanti dall’atto considerato illegittimo.
Siamo in presenza di un’azione di mero accertamento sicuramente diversa ed autonoma rispetto all’azione demolitoria volta ad ottenere l’annullamento degli atti.
Fondamentale diventa, quindi, individuare i presupposti che consentano questo sostanziale mutamento del perimetro che individua la sfera cognitiva del giudice amministrativo.
In modo particolare occorre accertare, in via preliminare, se risulti necessaria ed indispensabile una specifica domanda di parte per procedere allo scrutinio di legittimità  degli atti e, successivamente, se questa domanda formalmente formulata obblighi il giudice alla verifica sugli atti incapaci di produrre ulteriori effetti.
La necessità  di una formale domanda di parte è stata ritenuta indispensabile, inizialmente, da una parte consistente della giurisprudenza amministrativa considerandola frutto di una corretta applicazione del principio della domanda cui è ispirato il comma 1 dell’articolo 34 cpa e conforme al principio di economia dei mezzi processuali.
Assolutamente minoritaria è sempre stata, invece, la tesi di chi ha visto nella norma disegnato un obbligo per il giudice di procedere d’ufficio all’esame della legittimità  degli atti a prescindere da qualsivoglia domanda o allegazione di parte.
Condivisibile è, ad avviso del Collegio, la tesi “intermedia” ormai prevalente nella giurisprudenza del Consiglio di Stato che, a prescindere da una formale domanda, ritiene che sia obbligo della parte manifestare in modo chiaro, anche a mezzo delle rituali memorie, la richiesta al giudice di procedere alla disamina della legittimità  degli atti a fini risarcitori.
Solo in questo modo, tra l’altro, può correttamente dispiegarsi il contraddittorio tra tutte le parti processuali indispensabile per fornire al giudice gli elementi per decidere (Consiglio di Stato, sez. IV, 5 dicembre 2016 n. 5102 – Consiglio di Stato, sez. IV, dicembre 2012, n. 6703). Tale approccio appare certamente conforme ai principi generali che governano il processo amministrativo che assegna alla parte un ruolo preponderante nel decidere come articolare gli strumenti processuali per tutelare la propria posizione soggettiva.
Il ruolo della parte è stato decisamente valorizzato dal pìù recente orientamento del Consiglio di Stato che ha precisato che l’istanza dell’interessato può essere presentata anche per la prima volta in appello se sussiste l’interesse ai fini risarcitori (Consiglio di Stato, sez. V, 14 agosto 2017, n. 4001).
Naturalmente alla parte incombe l’obbligo di allegare gli elementi che provino, almeno in parte, il danno ingiusto ed il suo derivare dai provvedimenti che devono considerarsi illegittimi.
Appurato, quindi, che la domanda della parte può essere formulata in assenza di formule predeterminate e anche per la prima volta in appello, occorre qual è il compito che spetta al giudice.
Recepita la volontà  della parte il giudice non è automaticamente obbligato a procedere allo scrutinio di legittimità  ma deve valutare, ovviamente con certo grado di astrazione, l’effettiva sussistenza dell’interesse della parte al fine di evitare una ontologica ed inammissibile trasformazione del processo amministrativo.
Il Consiglio di Stato ha avuto modo di ribadire che: “Se è vero che, con l’accertamento dell’illegittimità  degli atti impugnati ai soli fini del risarcimento, il giudice non si esprime sul fumus boni iuris della susseguente azione di danni, a lui spetta comunque valutare almeno la sussistenza dell’interesse ai fini risarcitori, in difetto del quale la declaratoria di illegittimità  correrebbe il rischio di rimanere meramente astratta. Pertanto è ragionevole ritenere che, proprio a evitare un possibile inutile esercizio della funzione giurisdizionale, il ricorrente abbia almeno l’onere di allegare compiutamente i presupposti per la successiva proposizione dell’azione risarcitoria, a partire ovviamente dal danno sofferto.” (Consiglio di Stato n. 6703/2012).
Nel caso oggetto del presente scrutinio, sebbene la domanda di parte possa desumersi dal contenuto dell’atto di gravame, non è rinvenibile la sussistenza dello specifico interesse al quale l’art. 34, comma 3, c.p.a. subordina la residua verifica di legittimità  degli atti impugnati.
Ed effettivamente i rapporti contrattuali tra l’Amministrazione appellata e la S.. Spa da una parte e la ATM dall’altra scorrono su binari autonomi e paralleli.
Gli “atti aggiuntivi del 20 luglio 2011 ed i D.D.G. nn. 449-450-451 del 15 marzo 2012 non possono ritenersi causa del protrarsi delle procedure relative alle procedure di project financig. La coincidenza temporale non si trasforma in rapporto di causalità  giuridica. Le procedure di project financing alla data dei D.D.S. n.199 e D.D.S. n. 200, entrambi del 20 aprile 2009, si protraggono già da oltre otto anni e sono destinate ad arenarsi a fra data dall’agosto 2011.
Dall’annullamento degli atti stipulati con la S. spa, quando gli stessi erano ancora in grado di produrre effetti, non sarebbe assolutamente derivato per la parte appellane l’ottenimento del bene della vita cui aspirava
L’interesse, cioè il bisogno di tutela giurisdizionale indispensabile per rimuovere un atto lesivo, deve essere concreto ed attuale, non teorico o generico.
La migliore dottrina concorda nel ritenere che è inammissibile un’azione che potrebbe in alcuni casi definirsi anche “di mera iattanza” perchè l’utilità  finale resterebbe sotto condizione di un’aggiudicazione futura ed incerta.
Questa regola si evince anche dal rispetto dell’articolo 34, comma 2, cpa ove si legge che “in nessun caso il giudice può pronunciare con riferimento a poteri amministrativi non ancora esercitati”. Dall’annullamento delle denunciate proroghe parte appellante non avrebbe, in modo diretto e certo, ottenuto il bene della vita cui aspirava potendosi l’Amministrazione determinare in maniera assolutamente discrezionale relativamente all’esigenza di non interrompere la fornitura di acqua pubblica alla popolazione in attesa della definizione della procedura di project financing.
Nei motivi di appello, poi, i danni direttamente imputabili a tali provvedimenti adottati da parte appellata non vengono allegati venendo meno così¬ ad un onere probatorio che non può ritenersi assolto da una generica domanda di risarcimento danni.
Pur con queste precisazioni il motivo rubricato sotto la lettera A) è da ritenersi infondato.
Relativamente ai motivi rubricati sotto la lettera B) il Collegio ritiene di richiamare per esigenze di sinteticità , ai sensi dell’art. n. 88, comma 2, lettera d) del c.p.a., quanto già deliberato con la sentenza n. 479/2017 nell’ambito del ricorso 536/16 che attiene ad una fattispecie similare a quella del presente procedimento ed intercorsa tra le stesse parti, relativa alla revoca della procedura di project financing per la “progettazione, costruzione e gestione di impianto di dissalazione di acque marine per uso potabile nel territorio dell’isola di Salina-ME“.
Si rileva comunque che:
– relativamente al primo motivo, la violazione delle garanzie partecipative previste dall’art. 7 della I. n. 241 del 1990 per l’insufficienza del termine di dieci giorni assegnato per contro-dedurre alla comunicazione di avvio del procedimento di revoca non appare sussistente anche alla luce di un giudizio ex post avendo l’impresa pur nei pochi giorni concessi reperito il testo del nuovo PRGA, esaminato il contenuto, posto a raffronto le stime ivi contenute con le "portate" previste nelle procedure di project financing osservando che, a quell’epoca, il PRGA era un provvedimento privo di efficacia per mancata pubblicazione in GURI e che le stime ivi contenute dovevano ritenersi erronee e perciò inattendibili;
– in merito al secondo ed al terzo motivo si richiama la precedente sentenza di questo Consiglio relativamente, in modo particolare, alla definizione di “revoca” degli atti adottati dall’Amministrazione appellata che ha revocato, come rilevato dal primo giudice, l’intero bando e non solo l’atto conclusivo ed alla insussistenza e comunque irrilevanza degli eventuali vizi attinenti la procedura di approvazione del piano regionale generale degli acquedotti.
Si osserva, comunque che le censure che si riportano nei motivi sono la riproposizione di quelle prospettate in primo grado ed adeguatamente valutate già in quella sede.
Con riferimento al coinvolgimento dei comuni nella fase preparatoria del piano generale degli acquedotti la sentenza richiama la conducente documentazione (cfr. par. 6 relazione, in cui si legge “il 22 dicembre 2009, giusta convocazione inviata con nota n. 82033 del 16/12/2009, si è tenuta una riunione, presso l’ex Dipartimento regionale LL.PP., con i rappresentanti degli Uffici del G.C. dell’Isola, dell’Agenzia regionale per i rifiuti e le acque, oggi Dipartimento regionale dell’acqua e dei rifiuti, degli ATO Idrici provinciali e di Sogesid s.p.a., per esaminare, validare ancora una volta e successivamente approvare gli atti riguardanti la stesura definitiva del piano regolatore generale degli acquedotti“) dovendosi ritenere irrilevante in tale sede la nota del comune di Pantelleria datata il 7 maggio 2012 in cui si chiede la revisione del piano ma non si lamenta un precedente mancato coinvolgimento.
Quanto alla mancata pubblicazione nella Gazzetta ufficiale del provvedimento approvativo – poi comunque intervenuta in data 29 giugno 2012 – va rilevato che detto dato di carattere formale non poteva costituire ragione idonea ad impedire all’amministrazione l’adozione di ogni prudenziale iniziativa quale quella posta in essere, in linea con le esigenze di economicità  dell’azione amministrativa.
Le prospettate istanze istruttorie non meritano accoglimento alla luce delle considerazioni in diritto sopra evidenziate e tenuto conto del fatto che il radicalmente mutato dato fattuale, in seguito all’adozione del PRGA, risulta adeguatamente provato e questo ha reso giustificabile la revoca dell’aggiudicazione in favore dell’appellante. Sostiene la difesa erariale che “mediante l’operato contestato dalla TM.E, l’Amministrazione ha ottenuto un risparmio di oltre 30.000.000 di euro“.
Nella valutazione della sussistenza del pubblico interesse che legittima la revoca l’Amministrazione opera, come nel caso di specie, con un apprezzabile margine di discrezionalità  in quanto, come sostenuto da autorevole dottrina “la revocabilità  costituisce carattere qualificatorio del provvedimento amministrativo discrezionale, garantendone la costante rispondenza alle ragioni di pubblico interesse“.
A fronte di un potere discrezionale pìù ampio rispetto all’annullamento dell’atto illegittimo (la revoca non patisce limiti di tempo) la tutela del privato viene garantita mediante la previsione dell’indennizzo e, pìù in generale, dal vincolo motivazionale.
La Quinta Sezione del Consiglio di Stato, con la sentenza n. 207 del 18 gennaio 2017, ha chiaramente accertato, proprio con riferimento alle procedure di finanza di progetto, l’ampia discrezionalità  della quale gode l’Amministrazione nella valutazione circa la perduranza dell’interesse pubblico alla realizzazione dell’opera.
Nelle procedure di finanza di progetto le sorti dell’accordo rimangono nella disponibilità  unilaterale dell’Amministrazione e la stabilità  dei contenuti concordati è comunque subordinata alle mutevoli valutazioni dell’interesse pubblico operate dall’Amministrazione.
Ampia è quindi la discrezionalità  dell’Amministrazione nel valutare la migliore allocazione delle risorse finanziarie rispetto alla realizzazione di costose opere e l’operatore economico viene garantito dal diritto all’indennizzo per i pregiudizi sofferti.
Deve condividersi, quindi, la decisione del primo giudice relativa all’indennizzo spettante all’impresa.
I motivi rubricati sotto la lettera B), concludendosi sul punto, non devono ritenersi fondati.
Sotto la lettera C) si critica la sentenza nella parte in cui ha ritenuto che per impugnare i provvedimenti relativi alla indizione ed alla aggiudicazione del servizio di desalinizzazione delle isole di Pantelleria, Lampedusa e Linosa (quarto e quinto ricorsi per motivi aggiunti) la società  ATM avrebbe dovuto partecipare alla gara.
Il motivo è infondato.
La domanda di partecipazione deve considerarsi in via generale quale requisito di legittimazione processuale.
Si legge nella pronuncia n. 4 del 2018 dell’Adunanza Plenaria: “la regola generale è quella per cui soltanto colui che ha partecipato alla gara è legittimato ad impugnare l’esito della medesima, in quanto soltanto a quest’ultimo è riconoscibile una posizione differenziata; nè quanto si afferma sulle regole di gara in via generale potrebbe essere in contrasto con l’assetto fondamentale della giustizia amministrativa” L’assunto è stato condiviso anche dalla sentenza della Corte Costituzionale n. 245 del 22 novembre 2016.
I vizi in concreto denunciati nel presente procedimento, sono:
a) l’installazione di impianti la cui capacità  (del tutto sproporzionata rispetto alla teorica produzione richiesta) praticamente coinciderebbe con quella prevista nelle procedure ritirate;
b) pur richiedendo la realizzazione e la manutenzione di impianti di potabilizzazione, non prescrivono il possesso dell’attestazione SOA per la categoria "OS22";
c) i bandi richiedono l’installazione di impianti pre-assemblati (proprio come quelli installati dal S. sulla scorta dei contratti stipulati con la stazione appaltante in data 15 marzo 2012 – si cfr. ricorso per motivi aggiunti del 17 maggio 2012), senza che peraltro i potenziali concorrenti avessero la possibilità  di comprendere le caratteristiche tecniche di tali impianti
Ebbene i detti vizi non legittimano alcuna deroga al principio affermato dalla citata Adunanza Plenaria poichè non si riscontra l’eccessività  dell’onere partecipativo rispetto al tipo di contestazione, nè le clausole contestate impongono oneri manifestamente incomprensibili o del tutto sproporzionati o che rendano impossibile la stessa formulazione dell’offerta.
Questa interpretazione ha avuto l’avallo della Corte di Giustizia dell’Unione Europea. Con la sentenza del 28 novembre 2018, resa nella causa C-328/17, pronunciandosi sul rinvio pregiudiziale effettuato dal T.a.r. Liguria, la Corte di Giustizia ha affermato la compatibilità  tra l’indirizzo giurisprudenziale interno -Consiglio di Stato e Corte Costituzionale- e il diritto europeo, ritenendo che “la partecipazione a un procedimento di aggiudicazione di un appalto può, in linea di principio, validamente costituire, riguardo all’articolo 1, paragrafo 3, della direttiva 89/665, una condizione che deve essere soddisfatta per dimostrare che il soggetto coinvolto ha interesse all’aggiudicazione dell’appalto di cui trattasi o rischia di subire un danno a causa dell’asserita illegittimità  della decisione di aggiudicazione di detto appalto. Se non ha presentato un’offerta, tale soggetto può difficilmente dimostrare di avere interesse a opporsi a detta decisione o di essere leso o rischiare di esserlo dall’aggiudicazione di cui trattasi (sentenza del 12 febbraio 2004, Grossmam Air Service, C-230/02, EU: C:2004:93, punto 27)“.
I motivi rubricati sotto la lettera C) non possono ritenersi fondati.
Le questioni vagliate esauriscono la vicenda sottoposta alla Sezione, essendo stati toccati tutti gli aspetti rilevanti a norma dell’art. 112 c.p.c., in aderenza al principio sostanziale di corrispondenza tra il chiesto e pronunciato (come chiarito dalla giurisprudenza costante, tra le tante, per le affermazioni pìù risalenti, Cassazione civile, sez. II, 22 marzo 1995 n. 3260 e, per quelle pìù recenti, Cassazione civile, sez. V, 16 maggio 2012 n. 7663).
In conclusione tutti i motivi sono infondati e pertanto l’appello deve essere respinto.
Le spese del presente grado di giudizio seguono la soccombenza e vengono quantificate come da dispositivo.
P.Q.M.
Il Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana, in sede giurisdizionale, definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Condanna parte appellante alle spese del presente grado di giudizio liquidandole in euro duemila (2.000,00), oltre spese accessorie per legge.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.
Così¬ deciso in Palermo nella camera di consiglio del giorno 7 maggio 2020, tenutasi da remoto a mezzo della videoconferenza, con l’intervento dei magistrati:
Claudio Contessa, Presidente
Nicola Gaviano, Consigliere
Sara Raffaella Molinaro, Consigliere
Maria Immordino, Consigliere
Antonino Caleca, Consigliere, Estensore
 

Le valutazioni generali espresse dal Comitato di verifica per le cause di servizio riguardo alla natura ed alla eziologia dei fenomeni artrosici, oltre ad essere insindacabili innnazi al G.A. per il loro carattere strettamente tecnico, risultano conformi alle comuni conoscenze ed esperienze: è infatti di comune dominio la nozione che le artrosi e le discopatie sono patologie largamente diffuse nella popolazione, sia pure con diversi gradi di sintomatologia, e che si manifestano generalmente con l’avanzare dell’età , senza correlazioni statisticamente significative con l’attività  lavorativa esercitata – a maggior ragione se quest’ultimanon si caratterizza per gli sforzi fisici intensi e protratti per tutto l’arco della vita lavorativa.

Pubblicato il 22/05/2020
N. 03241/2020REG.PROV.COLL.
N. 02439/2011 REG.RIC.

SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 2439 del 2011, proposto dalla signora -OMISSIS-, rappresentata e difesa dall’avvocato Rosaria Romano, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Ferruccio Pezzulla in Roma, via della Vite, n. 27,
contro
il Ministero della giustizia e il Ministero dell’economia e delle finanze, in persona dei Ministri pro tempore, rappresentati e difesi dall’Avvocatura generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, n. 12,
per la riforma
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia, sezione staccata di Lecce (Sezione Seconda) n. -OMISSIS-, resa tra le parti, in tema di diniego del riconoscimento di infermità  dipendente da causa di servizio.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio dei Ministeri della giustizia e dell’economia e delle finanze;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore, nell’udienza pubblica del giorno 21 aprile 2020, il Cons. Italo Volpe e dati per presenti, ai sensi dell’art. 84, co. 5, del d.l. n. 18/2020, gli avvocati delle parti;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO
1. Col ricorso in epigrafe la persona fisica ivi pure indicata ha impugnato la sentenza del Tar per la Puglia, Lecce, n. -OMISSIS-, pubblicata il 20 dicembre 2010, che – a spese compensate – le ha respinto l’originario ricorso volto all’annullamento:
– del provvedimento del 14 gennaio 2010, notificato il 19 febbraio 2010, col quale il Ministero della Giustizia – Dipartimento dell’amministrazione penitenziaria (di seguito “Ministero“) si è determinato sulle domande di parte tese ad ottenere il riconoscimento della dipendenza da causa di servizio delle infermità  denunciate;
– del presupposto parere del comitato di verifica in data 17 settembre 2008,-OMISSIS-
– di ogni altro atto presupposto, connesso o consequenziale.
1.1. Premette la sentenza che:
– con verbale n. -OMISSIS-2005 la CMO militare di Bari riconosceva (ascrivendole alla “6° categ. mis. max.“) alla ricorrente, assistente capo della polizia penitenziaria, le seguenti affezioni:
— -OMISSIS-
— -OMISSIS-;
— -OMISSIS-, -OMISSIS-C5-C6 e L5-S1, bulging -OMISSIS-, segni EMG di -OMISSIS-
— -OMISSIS-(n.c.);
– il comitato di verifica per le cause di servizio, pronunciandosi sulla sussistenza della dipendenza da causa di servizio del quadro morboso diagnosticato, esprimeva parere favorevole solo in relazione al denunciato “-OMISSIS-“;
– il Ministero, facendo proprio questo parere, accoglieva la domanda di parte nei limiti suindicati.
1.2. La sentenza ha motivato la reiezione affermando che la tesi della ricorrente – secondo la quale il citato parere, cui il Ministero si sarebbe acriticamente uniformato, non era sorretto da adeguata motivazione nè aveva tenuto conto delle documentate circostanze fattuali negative (ossia, turnazione, servizio di scorta, necessità  di stazionamento in posizione eretta con sovraccarico dell’intero rachide) relative alle modalità  della prestazione lavorativa dell’interessata di lavoro – era infondata perchè:
– ai sensi dell’art. 14 del d.P.R n. 461/2001, il Ministero, ove voglia fare proprio il parere del predetto comitato, può limitarsi alla pronuncia sulla dipendenza da causa di servizio e per il resto motivare per relationem;
– i giudizi medico-legali degli organi tecnico-consultivi, in tema di accertamento della dipendenza di un’infermità  del dipendente da causa di servizio, sono “giudizi connotati da discrezionalità  tecnica la cui valutazione è sottratta al sindacato del giudice amministrativo, salvo i poteri di questi di valutarne ab externo la irragionevolezza, la incongruità  e soprattutto l’eventuale carenza di esaustività “;
– nella fattispecie, non si rinveniva il presupposto per un siffatto sindacato giurisdizionale;
– risultava inoltre che nella specie era stata comunque considerata la rilevanza eziologica dei fatti di servizio, dato che l’organo consultivo aveva ritenuto di non poter riscontrare nell’attività  lavorativa specifica della dipendente le condizioni idonee a favorire, neanche per concausa, l’insorgenza delle dette infermità ;
– in ogni caso “nel concetto di causa efficiente e determinante di servizio, da considerare come fattore degenerativo di una malattia, si devono far rientrare fatti ed eventi specificatamente individuabili di servizio, con esclusione di circostanze o condizioni del tutto generiche connaturate a qualsiasi attività  lavorativa“.
2. L’appello è affidato ai seguenti temi censori:
a) erroneità  ed ingiustizia della sentenza sotto il profilo dell’illogicità  e della contraddittorietà ;
b) reiterazione delle censure di primo grado:
b.1) violazione di legge e, in particolare, dell’art. 3 della l. n. 241/1990 per insufficiente e non esauriente motivazione;
b.2) eccesso di potere per falsa ed erronea presupposizione; mancata valutazione e considerazione delle circostanze di fatto e di diritto; eccesso di potere per irrazionalità , incongruenza, contraddittorietà  e illogicità  dell’azione amministrativa; ingiustizia manifesta; difetto di istruttoria.
2.1. Ad avviso di parte, in sintesi:
a.1) hanno errato i primi giudici nell’avere “apoditticamente ritenuto di non effettuare alcun controllo giurisdizionale sui giudizi medico-legali, ai fini dell’accertamento della dipendenza delle infermità  del pubblico dipendente (&) da causa di servizio, espressi dagli Organi consultivi nei provvedimenti impugnati“. Con tali giudizi, ad avviso di parte, ci si sarebbe “limitati ad escludere tautologicamente la possibilità  dell’esistenza di un rapporto causale tra le patologie (&) ed il servizio prestato“. I primi giudici, inoltre, avrebbero abdicato ai loro poteri di indagine, da esercitare piuttosto disponendo una CTU. In ciò, dunque, anche un profilo di omessa pronuncia;
b.1.1) il primo dei censurati provvedimenti è privo di motivazione, giacchè il suo esito “si estrinseca in formule di stile e si appalesa del tutto inesauriente ed insufficiente” ed “il diniego della dipendenza da causa di servizio delle predette patologie viene giustificato in modo illogico e lacunoso“;
b.2.1) male ha fatto il Ministero a non tenere “nel debito conto le circostanze fattuali, pur allegate, in cui la (& dipendente) si trova a dover svolgere la propria prestazione e comportanti, necessariamente, un peggioramento delle proprie condizioni di salute“.
3. Il Ministero si è costituito in questo grado di giudizio e con memoria del 31 marzo-1 aprile 2020 ha replicato partitamente agli argomenti avversari, concludendo per la reiezione dell’appello.
4. La causa quindi, chiamata all’udienza del 21 aprile 2020, è stata ivi trattenuta in decisione.
5. L’appello è infondato e, come tale, da respingere.
5.1. Delle diverse patologie da cui è risultata affetta l’originaria ricorrente il Ministero ne ha riconosciuta una sola (i.e., -OMISSIS-) come dipendente da causa di servizio in ragione del fatto che solo per essa la dipendente è stata in grado di dimostrare appropriatamente la connessione diretta (ossia, la dipendenza) con la propria attività  lavorativa.
Al riguardo, invero, era emerso con certezza che la patologia era conseguita ad un infortunio (sostanzialmente in itinere) che la dipendente aveva subito in occasione ed a causa del servizio da essa prestato.
5.2. Non così¬, invece, per quanto riguarda le altre patologie. E correttamente.
Riguardo ad esse, invero, l’esclusione della dipendenza è stata dovuta al fatto che – indipendentemente da ogni apprezzamento tecnico-scientifico in ordine alla loro eziopatogenesi – meramente generica e congetturale era stata (da parte dell’originaria ricorrente) l’ascrizione causale di tali patologie alle modalità  con le quali la dipendente aveva svolto il proprio servizio. Modalità  di svolgimento del servizio che, per come citate ed illustrate dalla parte, non sono risultate significativamente diverse da quelle apprezzabili per tutto il Corpo della Polizia penitenziaria.
5.3. Nè va poi tralasciato che, pìù in generale, fermo il fatto che “le valutazioni generali espresse dal Comitato riguardo alla natura ed alla eziologia dei fenomeni artrosici, oltre ad essere insindacabili in questa sede [giudiziale] per il loro carattere strettamente tecnico, risultano conformi alle comuni conoscenze ed esperienze. È infatti di comune dominio la nozione che le artrosi e le discopatie sono patologie largamente diffuse nella popolazione, sia pure con diversi gradi di sintomatologia, e che si manifestano generalmente con l’avanzare dell’età , senza correlazioni statisticamente significative con l’attività  lavorativa esercitata – a maggior ragione se quest’ultima (&) non si caratterizza per gli sforzi fisici intensi e protratti per tutto l’arco della vita lavorativa” (v. Cons. Stato, sez. III, 3 dicembre 2015).
5.4. Di conseguenza, non sussistendo elementi per l’esercizio di un sindacato sulle valutazioni tecnico-discrezionali compiute dall’Amministrazione, neppure v’è spazio alcuno per un accoglimento della richiesta di CTU, peraltro reiterata dalla appellante.
Una consulenza tecnica che peraltro, ed in via di mera ipotesi, si sarebbe potuta svolgere esclusivamente sulla base di materiale ‘cartolare’, dovendosi escludere la possibilità  – peraltro a notevole distanza di tempo dai fatti – di una rinnovazione di una visita medica della dipendente, pena una non consentita rinnovazione in sede giudiziale – e, si ripete, a distanza di tempo – delle valutazioni effettuate a suo tempo dall’Amministrazione (v. Cons. Stato, sez. II, 18 febbraio 2020, n. 1244; sez. II, 8 maggio 2019, n. 2975).
6. In conclusione, respinto l’appello, deve essere confermata l’impugnata sentenza di primo grado.
7. Ricorrono giustificati motivi per compensare integralmente fra le parti le spese del presente grado di giudizio.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.
Ritenuto che sussistano i presupposti di cui agli artt. 52, co. 1 e 2, del decreto legislativo n. 196/2003, e 9, par. 1, del Regolamento (UE) 2016/679 del Parlamento europeo e del Consiglio del 27 aprile 2016, a tutela dei diritti o della dignità  della parte interessata, manda alla Segreteria di procedere all’oscuramento delle generalità  della parte appellante, nonchè di qualsiasi altro dato, ovunque ricorra, idoneo ad identificarla, ivi inclusi gli estremi della sentenza appellata.
Così¬ deciso dalla Sezione Seconda del Consiglio di Stato con sede in Roma nella camera di consiglio del giorno 21 aprile 2020 convocata con modalità  da remoto e con la contemporanea e continuativa presenza dei magistrati:
Raffaele Greco, Presidente
Paolo Giovanni Nicolo’ Lotti, Consigliere
Giancarlo Luttazi, Consigliere
Italo Volpe, Consigliere, Estensore
Francesco Frigida Consigliere

1.- Diritti fondamentali – persona umana – persona in stato di detenzione – “carcere “duro” ex art. 41bis Ordinanza. Pen. – qlc.- illegittimità  costituzionale dell’art. 41-bis, comma 2-quater, lettera f), della legge 26 luglio 1975, n. 354 in parte qua – contrarietà  agli art. 3 e 27 c. III, Cost. – va affermata.

Considerato in diritto– 1.- La Corte di cassazione, sezione prima penale, con due ordinanze di analogo tenore, solleva, in riferimento agli artt. 3 e 27 della Costituzione, questioni di legittimità  costituzionale dell’art. 41-bis, comma 2-quater, lettera f), della legge 26 luglio 1975, n. 354 (Norme sull’ordinamento penitenziario e sulla esecuzione delle misure privative e limitative della libertà ), «nella parte in cui prevede che siano adottate tutte le necessarie misure di sicurezza volte a garantire che sia assicurata la assoluta impossibilità  di scambiare oggetti per i detenuti in regime differenziato appartenenti al medesimo gruppo di socialità».
2.- In entrambi i giudizi, la Corte di legittimità  rimettente si trova a decidere su ricorsi proposti dal Ministero della giustizia avverso ordinanze emesse dal Tribunale di sorveglianza di Perugia, investito da reclami proposti in ordine alle modalità  attuative del regime penitenziario differenziato di cui all’art. 41-bis ordin. penit. e, in particolare, del divieto di scambio di oggetti tra detenuti previsto dal comma 2-quater, lettera f) dell’articolo da ultimo citato e applicato dall’amministrazione penitenziaria con appositi ordini di servizio, anche in esecuzione della circolare del 2 ottobre 2017, n. 3676/6126, del Dipartimento dell’amministrazione penitenziaria (d’ora innanzi: DAP).
Il Tribunale di sorveglianza di Perugia – nel primo caso accogliendo il reclamo del detenuto, nell’altro rigettando quello del Ministero della giustizia – ha ordinato ai direttori degli istituti penitenziari di consentire lo scambio di oggetti (in particolare, generi alimentari provenienti dai pacchi famiglia, dal sopravvitto o dal cibo somministrato dalla stessa amministrazione penitenziaria, nonchè beni di prima necessità , per l’igiene personale o la pulizia della cella) tra detenuti soggetti al regime speciale ai sensi dell’art. 41-bis ordin. penit., e appartenenti al medesimo gruppo di socialità .
La disposizione censurata prevede, testualmente, l’adozione di «tutte le necessarie misure di sicurezza, anche attraverso accorgimenti di natura logistica sui locali di detenzione, volte a garantire che sia assicurata la assoluta impossibilità  di comunicare tra detenuti appartenenti a diversi gruppi di socialità , scambiare oggetti» («e cuocere cibi», recitava la norma prima della sentenza n. 186 del 2018 di questa Corte, che l’ha dichiarata costituzionalmente illegittima in questa parte). Il giudice del reclamo, nell’interpretare la disposizione, ha ritenuto che il divieto in essa stabilito, ove applicato anche ai detenuti appartenenti al medesimo gruppo di socialità , non sarebbe giustificabile in forza di «ragioni di sicurezza».
Non si potrebbe, infatti, riconoscere «alcuna congruità» tra la suddetta interdizione e «il fine perseguito dal regime differenziato, costituito dalla necessità  di recidere i collegamenti tra il detenuto e l’associazione criminale di appartenenza».
Ciò premesso in punto di fatto, il collegio rimettente sottolinea che compito dell’interprete è «quello di verificare la compatibilità  costituzionale delle disposizioni di legge non suscettibili, senza forzature ermeneutiche, di assumere un differente significato normativo», investendo, se del caso, questa Corte delle relative questioni di legittimità  costituzionale.
In sostanza, il giudice a quo sottolinea di non poter pervenire alla medesima interpretazione, in ipotesi costituzionalmente conforme, accolta dal Tribunale di sorveglianza di Perugia, giacchè si tratterebbe di un’esegesi di segno opposto a quello fatto palese dal significato proprio delle parole utilizzate dal legislatore, secondo la loro connessione. Aderisce, perciò, all’interpretazione accolta dalla giurisprudenza di legittimità , secondo cui «tenendo conto del significato e della connessione delle parole e dei segni grafici utilizzati, nonchè del senso logico del testo», «la necessità  di assicurare la “assoluta impossibilità ” dello scambio di oggetti riguarda tutti gli scambi fra detenuti, e non è limitata ai soli scambi fra detenuti appartenenti a diversi gruppi di socialità» (è citata, in particolare, la sentenza della Corte di cassazione, sezione prima penale, 8 febbraio 2017, n. 5977).
Chiarito il contenuto normativo della disposizione, il collegio rimettente la ritiene in contrasto con gli artt. 3 e 27 Cost., sollevando le indicate questioni di legittimità  costituzionale.
2.1.- Premette il giudice a quo che, secondo la giurisprudenza costituzionale, la funzione della sospensione delle regole del regime penitenziario ordinario prevista dall’art. 41-bis ordin. penit. sarebbe quella di «rescindere i collegamenti ancora attuali sia tra i detenuti che appartengano a determinate organizzazioni criminali, sia tra gli stessi e gli altri componenti del sodalizio che si trovano in libertà» (sono richiamate le pronunce n. 122 del 2017, n. 143 del 2013, n. 417 del 2004, n. 192 del 1998 e n. 376 del 1997).
Ricorda, tuttavia, anche i limiti che quella medesima giurisprudenza costituzionale avrebbe imposto al regime differenziato.
Il primo di essi, direttamente collegato all’art. 3 Cost., atterrebbe «alla congruità  della misura applicata rispetto allo scopo che essa persegue»; l’altro, imposto dal rispetto dell’art. 27 Cost., impedirebbe alle restrizioni ordinate ai sensi dell’art. 41-bis, comma 2, ordin. penit. di «vanificare completamente la necessaria finalità  rieducativa della pena» e di «violare il divieto di trattamenti contrari al senso di umanità» (sono richiamate le sentenze n. 149 del 2018, n. 351 del 1996 e n. 349 del 1993).
Alla luce di tali principi, il divieto di scambio di oggetti, in quanto riferito, indifferentemente, a tutti i detenuti sottoposti al regime speciale di cui si discute, ancorchè appartenenti al medesimo gruppo di socialità , non potrebbe ritenersi «funzionale a fronteggiare alcun pericolo per la sicurezza pubblica, assumendo “una portata meramente afflittiva”», ingiustificabile anche laddove mirata ad evitare l’instaurazione di posizioni di dominio all’interno della comunità  carceraria.
L’incongruità  rispetto al fine di recidere i collegamenti ancora attuali tra i detenuti soggetti al regime di cui all’art. 41-bis ordin. penit. e tra gli stessi e gli altri componenti del sodalizio che si trovano in libertà , discenderebbe dal fatto che la comune appartenenza al medesimo gruppo di socialità  consente, «a monte, lo scambio di qualunque contenuto informativo; e ciò senza dover ricorrere, appunto, allo scambio di oggetti».
L’inutilità  del divieto censurato sarebbe, altresì¬, evidente anche in rapporto alla necessità  di prevenire la formazione o il consolidamento di logiche di prevaricazione all’interno del medesimo gruppo di socialità , a tanto bastando – secondo principi ribaditi, da ultimo, nella sentenza n. 186 del 2018 di questa Corte – «la definizione e l’applicazione rigorosa e imparziale delle regole del trattamento carcerario», tra le quali rileva, in particolare, la regola generale dettata dall’art. 15 del decreto del Presidente della Repubblica 30 giugno 2000, n. 230 (Regolamento recante norme sull’ordinamento penitenziario e sulle misure privative e limitative della libertà ), che consente la cessione o lo scambio unicamente di «oggetti di modico valore».
Il divieto in esame, inoltre, sarebbe in contrasto anche con il principio del finalismo rieducativo della pena, presidiato dall’art. 27 Cost., oltre ad integrare una limitazione al regime penitenziario ordinario contraria al senso di umanità .
2.2.- Quanto al profilo della rilevanza, il collegio rimettente evidenzia che solo la dichiarazione di illegittimità  costituzionale, sia pure in parte qua, dell’art. 41-bis, comma 2-quater, lettera f), ordin. penit. «farebbe venire meno la base legale degli atti dell’Amministrazione penitenziaria in relazione ai quali è stato proposto [l’originario] reclamo», consentendo al magistrato di sorveglianza di disapplicarli e di impartire all’amministrazione stessa ordini di segno opposto.
3.- Le due ordinanze di rimessione censurano la stessa disposizione ed evocano i medesimi parametri costituzionali. I relativi giudizi vanno perciò riuniti, per essere decisi con un’unica sentenza.
4.- Il giudice a quo solleva le ricordate questioni di legittimità  costituzionale dopo aver individuato, sulla base di un’univoca interpretazione testuale, il significato normativo della disposizione censurata, e dopo aver precisato che una diversa lettura è impedita proprio dal suo tenore letterale.
Al lume della giurisprudenza costituzionale, va preliminarmente sottolineato che questo iter argomentativo, percorso in entrambe le ordinanze, è corretto e consente l’accesso al merito. Infatti, questa Corte afferma in modo ormai costante che, laddove il rimettente abbia considerato la possibilità  di un’interpretazione idonea a eliminare il dubbio di legittimità  costituzionale, e l’abbia motivatamente scartata, la valutazione sulla correttezza dell’opzione ermeneutica prescelta riguarda non già l’ammissibilità  della questione sollevata, bensì¬ il merito di essa (ex multis, sentenze n. 50 e n. 11 del 2020, n. 241 e n. 189 del 2019, sentenza n. 135 del 2018).
5.- Con la legge 15 luglio 2009, n. 94 (Disposizioni in materia di sicurezza pubblica), contenente un ampio ventaglio di interventi nella materia evocata dal titolo della legge stessa, appunto la sicurezza pubblica, è stata profondamente incisa anche la disciplina recata dall’art. 41-bis ordin. penit., attraverso una serie di modifiche volte chiaramente a irrigidire il regime carcerario speciale.
Per la parte che qui particolarmente interessa, il comma 2-quater dell’art. 41-bis è stato modificato, eliminandosi ogni discrezionalità  nella applicazione delle condizioni detentive speciali come è fatto palese dal tenore letterale della disposizione, secondo cui il provvedimento ministeriale di sospensione delle regole di trattamento carcerario «prevede», e non pìù «può prevedere», le misure dettagliate alle successive lettere (salvo quanto disposto dalla lettera a del medesimo comma, di cui si dirà  pìù avanti al punto 8). La novella, in sostanza, elenca una serie di misure specifiche, che costituiscono il contenuto tipico e necessario del regime speciale (sentenze n. 186 del 2018 e n. 122 del 2017). Dette misure, frutto di una valutazione svolta in via generale, ex ante, dal legislatore, devono perciò essere obbligatoriamente applicate a tutti i detenuti sottoposti a tale regime.
Tra le misure in questione figurano quelle disposte alla lettera f) dell’art. 41-bis, comma 2-quater, ordin. penit., oggetto del presente giudizio di legittimità  costituzionale. Esse, pur assicurando anche ai detenuti in questione indispensabili momenti e forme di “socialità ” intramuraria, circoscrivono queste relazioni all’interno di gruppi ristretti, costituiti da non pìù di quattro persone, limitandone altresì¬ la durata massima.
I gruppi di socialità  rappresentano la modalità  prescelta dal legislatore per conciliare, da una parte, la finalità  essenziale del regime differenziato (evitare che i detenuti pìù pericolosi possano mantenere vivi i propri collegamenti con le organizzazioni criminali di riferimento) e, dall’altra, l’esigenza di garantire le accennate forme indispensabili di socialità .
In questa chiave, è soprattutto fatto carico all’amministrazione penitenziaria di adottare «tutte le necessarie misure di sicurezza, anche attraverso accorgimenti di natura logistica sui locali di detenzione, volte a garantire che sia assicurata la assoluta impossibilità  di comunicare tra detenuti appartenenti a diversi gruppi di socialità , scambiare oggetti».
La disposizione ha dunque l’obbiettivo essenziale di mantenere gli incontri intramurari all’interno di determinati “gruppi di socialità “, e di evitare invece contatti tra detenuti appartenenti a gruppi diversi. La composizione di ciascun singolo gruppo, sempre opportunamente modificabile secondo le esigenze che via via si presentino, è governata da complessi criteri (attualmente previsti al punto 3.1 della circolare del 2 ottobre 2017, n. 3676/6126, del DAP), ispirati alla necessità  di evitare ogni occasione di rafforzamento delle consorterie criminali, nonchè ogni possibilità  che vengano scambiati con l’esterno ordini, informazioni e notizie.
Per questo, come si è detto, contenuto essenziale della citata lettera f) è la «assoluta impossibilità  di comunicare fra detenuti appartenenti a diversi gruppi di socialità», sul presupposto che, invece, una inevitabile relazione comunicativa possa svilupparsi fra i detenuti che al medesimo gruppo di socialità  siano assegnati.
Tuttavia, nella lettura del rimettente, assume distinto rilievo anche l’ulteriore divieto, relativo allo scambio di oggetti. Sintatticamente e morfologicamente separato dal primo, esso assume un significato non già servente e accessorio al divieto di comunicazioni tra detenuti assegnati a gruppi diversi, ma una portata normativa autonoma, con efficacia per tutti i detenuti soggetti al regime speciale, pur se appartenenti al medesimo gruppo di socialità , impedendo perciò lo scambio di oggetti anche tra i detenuti già autorizzati a trascorrere insieme, all’interno del carcere, alcune ore della giornata.
Per vero, tale distinta portata non fu oggetto di esame nei lavori preparatori della ricordata legge n. 94 del 2009, e la stessa prima circolare DAP successiva a tale legge (4 agosto 2009, n. 286202, recante la disciplina dell’«[o]rganizzazione delle sezioni detentive adibite al contenimento di detenuti sottoposti al regime detentivo speciale») fornì una parafrasi non testuale della disposizione censurata, evidenziando la necessità  di assicurare «la assoluta impossibilità  di comunicare e scambiare oggetti tra detenuti appartenenti a diversi gruppi di socialità».
Sta di fatto, perà², ed è quel che conta, che la giurisprudenza di legittimità  (a partire da Cassazione penale, sezione prima penale, 8 febbraio 2017, n. 5977) si è in seguito attestata sulla lettura accolta dalle ordinanze di rimessione, nel senso che «il divieto di scambio di oggetti ha portata generale e che, pertanto, non è ammessa una diversa interpretazione che ne restringa l’ambito applicativo al caso di eterogeneità  dei gruppi di socialità» (così¬, in particolare, Cassazione penale, sezione prima penale, 16 settembre 2019, n. 38223).
6.- Della disposizione così¬ ricostruita nel suo significato normativo va pertanto vagliata la legittimità , alla luce dei parametri costituzionali evocati dal rimettente.
Si tratta, così¬, di accertare se il divieto legislativo di scambiare oggetti, in quanto necessariamente applicato anche ai detenuti in regime differenziato appartenenti al medesimo gruppo di socialità , determini effetti congrui e proporzionati, sia rispetto alle finalità  del regime stesso, sia ai limiti cui è soggetta la sua applicazione, quali delineati dalla costante giurisprudenza di questa Corte.
Quanto alle finalità , il regime differenziato previsto dall’art. 41-bis, comma 2, ordin. penit. mira a contenere la pericolosità  di singoli detenuti, proiettata anche all’esterno del carcere, in particolare impedendo i collegamenti dei detenuti appartenenti alle organizzazioni criminali tra loro e con i membri di queste che si trovino in libertà : collegamenti che potrebbero realizzarsi attraverso i contatti con il mondo esterno che lo stesso ordinamento penitenziario normalmente favorisce, quali strumenti di reinserimento sociale (sentenze n. 186 del 2018, n. 122 del 2017 e n. 376 del 1998; ordinanze n. 417 del 2004 e n. 192 del 1998).
Ciò che l’applicazione del regime differenziato intende soprattutto evitare è che gli esponenti dell’organizzazione in stato di detenzione, sfruttando l’ordinaria disciplina trattamentale, possano continuare (utilizzando particolarmente, in ipotesi, i colloqui con familiari o terze persone) a impartire direttive agli affiliati in stato di libertà , e così¬ mantenere, anche dall’interno del carcere, il controllo sulle attività  delittuose dell’organizzazione stessa (ancora sentenze n. 186 del 2018, n. 122 del 2017 e n. 143 del 2013).
Quanto ai limiti cui soggiace l’applicazione del regime differenziato, la giurisprudenza costituzionale ha chiarito che, in base all’art. 41-bis, comma 2, ordin. penit., è possibile sospendere solo l’applicazione di regole e istituti dell’ordinamento penitenziario che risultino in concreto contrasto con le richiamate esigenze di ordine e sicurezza. Correlativamente, ha affermato non potersi disporre misure che, a causa del loro contenuto, non siano riconducibili a quelle concrete esigenze, poichè si tratterebbe in tal caso di misure palesemente incongrue o inidonee rispetto alle finalità  del provvedimento che assegna il detenuto al regime differenziato. Se ciò accade, non solo le misure in questione non risponderebbero pìù al fine in vista del quale la legge consente siano adottate, ma acquisterebbero un significato diverso, «divenendo ingiustificate deroghe all’ordinario regime carcerario, con una portata puramente afflittiva non riconducibile alla funzione attribuita dalla legge al provvedimento ministeriale» (sentenza n. 351 del 1996).
7.- Questa verifica, operata sulla disposizione censurata, fornisce esito negativo, sicchè le sollevate questioni risultano fondate, per violazione degli artt. 3 e 27, terzo comma, Cost.
In lesione dell’art. 3 Cost., il divieto di scambiare oggetti, nella parte in cui si applica anche ai detenuti inseriti nel medesimo gruppo di socialità , non risulta nè funzionale nè congruo rispetto alla finalità  tipica ed essenziale del provvedimento di sottoposizione del singolo detenuto al regime differenziato, consistente nell’impedire le sue comunicazioni con l’esterno. In queste condizioni, non è giustificata la deroga – da tale divieto disposta – alla regola ordinariamente valida per i detenuti, che possono scambiare tra loro «oggetti di modico valore» (art. 15, comma 2, del d.P.R. n. 230 del 2000), e la proibizione in parola finisce per assumere un significato meramente afflittivo, in violazione anche dell’art. 27, terzo comma, Cost.
Come meglio si dirà , infine, in ulteriore lesione dei parametri ricordati, il carattere non proporzionato del divieto in questione si evidenzia considerando la scelta legislativa di farne contenuto necessario del regime differenziato, da applicarsi – a prescindere dalle esigenze del caso concreto – ogni qualvolta sia disposto il provvedimento di assegnazione del detenuto al regime differenziato.
7.1.- Questa stessa Corte ha riconosciuto – peraltro, in riferimento al diverso divieto di scambiare con l’esterno libri e riviste, quale risultante dall’applicazione delle misure di cui alle lettere a) e c) del comma 2-quater dell’art. 41-bis – che «qualsiasi oggetto si presta astrattamente ad assumere – per effetto di una precedente convenzione, per la sua valenza simbolica intrinseca o semplicemente per i rapporti interpersonali tra le parti – un determinato significato comunicativo, quando non pure a fungere da sostituto “anomalo” dell’ordinario supporto cartaceo per la redazione di messaggi, o da contenitore per celarli al suo interno» (sentenza n. 122 del 2017).
Nel nostro caso, il significato simbolico o convenzionale insito nell’oggetto scambiato potrebbe efficacemente tradursi, in ipotesi, in una comunicazione da veicolare all’esterno, magari in occasione di un colloquio con familiari o (negli eccezionali casi in cui è consentito) terze persone.
A ben vedere, tuttavia, questa prima giustificazione non convince, proprio sul piano della sua congruità  all’obbiettivo.
Il fatto è che i detenuti appartenenti al medesimo gruppo di socialità  hanno varie occasioni di comunicare qualsiasi messaggio tra loro in forma orale, senza poter essere ascoltati, salve le casuali percezioni degli agenti comunque presenti per sorvegliare gli spazi comuni, e salve le specifiche captazioni o intercettazioni ambientali, che tuttavia devono essere appositamente autorizzate dall’autorità  giudiziaria. In quelle stesse occasioni, pur essendo sottoposti a continua videosorveglianza, i detenuti ben possono inoltre scambiare comunicazioni in forma gestuale, dal significato non facilmente intelligibile.
Ciò accade nelle due ore giornaliere d’aria, nei cosiddetti “cortili passeggio”, ove è consentito svolgere esercizi fisici e portare solo pochissimi oggetti, per tipologie e quantità  espressamente indicate. Accade altresì¬ nelle comunicazioni da cella a cella, posto che, in base alle comuni regole del regime differenziato, le porte blindate delle camere di detenzione restano aperte dalle ore 7 alle ore 22 (d’estate) oppure fino alle ore 20 (d’inverno), e in questi orari ai detenuti appartenenti al medesimo gruppo di socialità  è consentito parlare tra loro, essendo le rispettive celle generalmente collocate non lontane l’una dall’altra.
È abitualmente prevista, poi, la predisposizione di “salette” – adibite a biblioteca, palestra e sala hobby – per l’attività  in comune di tipo culturale, ricreativo e sportivo, possibile per un’ora al giorno (secondo le turnazioni stabilite dalla direzione d’istituto) e attraverso strumenti messi a disposizione dall’amministrazione.
I “cortili passeggio” e le “salette” vengono peraltro perquisiti ogni qualvolta esce e accede un gruppo, e anche nella saletta e nella palestra è consentito portare solo pochi oggetti, per tipologia e quantità  espressamente indicate.
In tutte queste occasioni di socialità , anche a non voler considerare i messaggi (in ipotesi inascoltati) dal contenuto inequivocabile, è ben immaginabile che il pìù criptico significato simbolico o convenzionale di un oggetto scambiato possa essere agevolmente sostituito da un’esternazione orale o gestuale, apparentemente casuale, ma in realtà  dal contenuto chiaro (solo) all’altro detenuto che ascolta od osserva.
In ultima analisi, vale per questa ipotetica giustificazione del divieto – impedire la trasmissione all’esterno del carcere di messaggi funzionali all’attività  criminale dell’organizzazione malavitosa – un giudizio di incongruità  rispetto allo scopo, cui non può non accompagnarsi, di conseguenza, la sottolineatura del carattere inutilmente e meramente afflittivo della misura.
È la stessa valutazione che questa Corte (sentenza n. 143 del 2013) ebbe a dare sui limiti di cadenza e di durata previsti dalla legge n. 94 del 2009 per i colloqui dei detenuti soggetti al regime differenziato con i propri difensori: non potendo, ovviamente, la disposizione cancellare del tutto quei colloqui, essa introduceva limiti suscettibili, bensì¬, di penalizzare la difesa, ma inutili a impedire, anche parzialmente, il temuto passaggio di direttive e informazioni tra il carcere e l’esterno. In quel caso – osservò la sentenza – alla indiscutibile compressione del diritto di difesa indotta dalla disposizione censurata, non corrispondeva un paragonabile incremento della tutela dell’interesse alla salvaguardia dell’ordine pubblico e della sicurezza dei cittadini.
Anche in questo caso, in definitiva, alla certa compressione di una forma minima di socialità  – estrinsecantesi, peraltro, nell’ambito di una cerchia assai ristretta di soggetti, e consistente nello scambio di cose di scarso valore e di immediata utilità , nella prospettiva di una (assai parziale) “normalità ” di rapporti interpersonali – non corrisponde un accrescimento delle garanzie di difesa sociale e sicurezza pubblica.
Comprensibile se riferito a detenuti appartenenti a diversi gruppi di socialità , il divieto in esame mostra la sua irragionevolezza se necessariamente applicato anche ai detenuti assegnati al medesimo gruppo.
7.2.- La valutazione non muta nemmeno a considerare l’altra possibile ratio dell’applicazione del divieto all’interno del medesimo gruppo di socialità , laddove cioè si ritenga che la proibizione si giustifichi al fine d’impedire che taluno degli appartenenti al gruppo possa acquisire, attraverso lo scambio di oggetti, una posizione di supremazia nel contesto penitenziario, simbolicamente significativa nell’ottica delle organizzazioni criminali e da comunicare, come tale, all’esterno del carcere.
Questa Corte (sentenza n. 186 del 2018) ha in effetti già affermato che il manifestarsi, all’interno del carcere, di forme di “potere” dei detenuti pìù forti o pìù facoltosi, suscettibili anche di rafforzare le organizzazioni criminali, deve essere impedito «attraverso la definizione e l’applicazione rigorosa e imparziale delle regole del trattamento carcerario» e «non potrebbe, per converso, considerarsi legittimo, a questo scopo, l’impiego di misure pìù restrittive nei confronti di singoli detenuti in funzione di semplice discriminazione negativa, non altrimenti giustificata, rispetto alle regole e ai diritti valevoli per tutti».
A tale proposito, la già ricordata regola generale, posta dall’art. 15, comma 2, del d.P.R. n. 230 del 2000, consente la cessione o lo scambio unicamente di beni di “modico valore”, sicchè la possibilità  di un utilizzo di beni di rilevante valore quale mezzo di accrescimento del potere in ambito carcerario è ragionevolmente da escludersi, già grazie all’applicazione della regola generale.
Nei giudizi a quibus, ad esempio, i beni che si intendevano scambiare con gli altri membri del gruppo di socialità  consistevano in generi alimentari (zucchero, caffè et similia) o, comunque, di prima necessità  (per l’igiene personale o la pulizia della cella) inviati dall’esterno – e quindi ulteriormente limitati ai sensi dell’art. 41-bis, comma 2-quater, lettera c), ordin. penit. – o acquistati al cosiddetto sopravvitto.
Osserva ancora l’Avvocatura generale dello Stato che lo scambio di oggetti può essere “imposto” all’interno del medesimo gruppo di socialità  dal membro di maggiore caratura criminale, allo scopo di dimostrare, attraverso l’esercizio della capacità  di costringere gli altri componenti a privarsi di beni essenziali e comunque posseduti in quantità  limitata, la sua attitudine a mantenere, o rafforzare, la propria posizione di supremazia, creando “condizioni di sudditanza” all’interno del gruppo, anch’esse tanto pìù simbolicamente significative, nell’ottica delle organizzazioni criminali, in quanto comunicabili in varia forma all’esterno del carcere.
Anche a questo riguardo, tuttavia, l’applicazione delle regole penitenziarie specificamente dettate per i gruppi di socialità  consente la costante osservazione dei gruppi e l’eventuale tempestiva modifica della loro composizione, che ben può essere suggerita proprio dalla rilevazione di un’anomala frequenza e unidirezionalità  degli scambi.
In conclusione, la valutazione della ratio in parola non conduce a mutare le considerazioni già svolte, confermandosi anche sotto questo profilo la lesione degli artt. 3 e 27, terzo comma, Cost.
8.- Così¬ come non esiste un diritto fondamentale del detenuto sottoposto al regime differenziato a cuocere cibi (sentenza n. 186 del 2018), non esiste un suo diritto fondamentale a scambiare oggetti, nemmeno con i detenuti assegnati al suo stesso gruppo di socialità . E tuttavia, sia cuocere cibi, sia scambiare oggetti, sono facoltà  dell’individuo, anche se posto in detenzione, che fanno parte di quei «piccoli gesti di normalità  quotidiana» (ancora sentenza n. 186 del 2018), tanto pìù preziosi in quanto costituenti gli ultimi residui in cui può espandersi la libertà  del detenuto stesso (analogamente, sentenza n. 349 del 1993, seguita dalle sentenze n. 20 e n. 122 del 2017 e n. 186 del 2018).
Pertanto, la compressione della possibilità  di scambiare oggetti con gli altri detenuti del medesimo gruppo – espressione, questa, di una pur minimale facoltà  di socializzazione – e la conseguente deroga all’applicazione delle regole ordinarie, potrebbe giustificarsi non in via generale e astratta, ma solo se esista, nelle specifiche condizioni date, la necessità  in concreto di garantire la sicurezza dei cittadini, e la motivata esigenza di prevenire – come recita l’art. 41-bis, comma 2-quater, lettera a), ordin. penit. – «contatti con l’organizzazione criminale di appartenenza o di attuale riferimento, contrasti con elementi di organizzazioni criminali contrapposte, interazione con altri detenuti o internati appartenenti alla medesima organizzazione ovvero ad altre ad essa alleate».
Da questo punto di vista, l’applicazione necessaria e generalizzata del divieto di scambiare oggetti anche ai detenuti appartenenti al medesimo gruppo di socialità , sconta il limite di essere frutto di un bilanciamento condotto ex ante dal legislatore, a prescindere, perciò, da una verifica in concreto dell’esistenza delle ricordate, specifiche, esigenze di sicurezza, e senza possibilità  di adattamenti calibrati sulle peculiarità  dei singoli casi.
È, in definitiva, la previsione ex lege del divieto assoluto a costituire misura sproporzionata, anche sotto questo profilo in contrasto con gli artt. 3 e 27, terzo comma, Cost.
Invece, anche dopo la presente sentenza di accoglimento, in forza della disposizione di cui alla lettera a) del comma 2-quater dell’art. 41-bis, ordin. penit. – secondo cui la sospensione delle regole di trattamento e degli istituti di cui al comma 2 può comportare «l’adozione di misure di elevata sicurezza interna ed esterna» – resterà  consentito all’amministrazione penitenziaria di disciplinare le modalità  di effettuazione degli scambi tra detenuti appartenenti al medesimo gruppo (ad esempio, qualora concernenti oggetti di cui non sia consentita la detenzione durante i momenti di socialità , prevedendo in proposito una annotazione in appositi registri), nonchè di predeterminare le condizioni per introdurre eventuali limitazioni (con riferimento a certi oggetti che, pìù di altri, si prestano ad essere veicolo di comunicazioni difficilmente decifrabili, come già previsto, ad esempio, per il divieto – già disciplinato dalla citata circolare DAP del 2 ottobre 2017 in via autonoma rispetto a quello, generale, qui censurato – di scambiare libri o copie parziali tra detenuti).
Naturalmente, tali limitazioni dovrebbero risultare giustificate da precise esigenze, da motivare espressamente, e sotto questi profili ben potrebbero essere sindacate, di volta in volta, in relazione al caso concreto, dal magistrato di sorveglianza, in attuazione di quanto disposto dagli artt. 35-bis, comma 3, e 69, comma 6, lettera b), ordin. penit.
9.- In definitiva, il divieto di scambiare oggetti prescritto dalla norma censurata, se applicato necessariamente a detenuti assegnati al medesimo gruppo di socialità , viola gli artt. 3 e 27, terzo comma, Cost. Si giustifica perciò, ad opera di questa Corte, l’adozione di un dispositivo di accoglimento che riconduca la disposizione censurata entro i limiti del rispetto dei citati parametri costituzionali, ne elimini la necessaria applicazione anche ai detenuti che a tale medesimo gruppo siano assegnati, e ne circoscriva l’applicazione ai detenuti appartenenti a diversi gruppi di socialità .
L’art. 41-bis, comma 2-quater, lettera f), ordin. penit., deve pertanto essere dichiarato costituzionalmente illegittimo nella parte in cui prevede l’adozione delle necessarie misure di sicurezza volte a garantire che sia assicurata «la assoluta impossibilità  di comunicare tra detenuti appartenenti a diversi gruppi di socialità , scambiare oggetti» anzichè «la assoluta impossibilità  di comunicare e scambiare oggetti tra detenuti appartenenti a diversi gruppi di socialità».
 
Per Questi Motivi
LA CORTE COSTITUZIONALE
riuniti i giudizi,
dichiara l’illegittimità  costituzionale dell’art. 41-bis, comma 2-quater, lettera f), della legge 26 luglio 1975, n. 354 (Norme sull’ordinamento penitenziario e sulla esecuzione delle misure privative e limitative della libertà ), nella parte in cui prevede l’adozione delle necessarie misure di sicurezza volte a garantire che sia assicurata «la assoluta impossibilità  di comunicare tra detenuti appartenenti a diversi gruppi di socialità , scambiare oggetti» anzichè «la assoluta impossibilità  di comunicare e scambiare oggetti tra detenuti appartenenti a diversi gruppi di socialità».
Così¬ deciso in Roma, nella sede della Corte costituzionale, Palazzo della Consulta, il 5 maggio 2020.
F.to:
Marta CARTABIA, Presidente
Nicolò ZANON, Redattore
Roberto MILANA, Cancelliere
Depositata in Cancelleria il 22 maggio 2020.