Presidente Gallo, Redattore Cartabia

sull’illegittimità della normativa regionale che consente agli avvocati regionali di svolgere attività di patrocinio in giudizio e di consulenza anche a favore di enti strumentali della Regione e di società il cui capitale sociale è interamente sottoscritto dalla Regione

Professioni e mestieri – Avvocato – Art. 29, commi 1 e 2, della legge della Regione Campania 19 gennaio 2009, n. 1 (Disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale della Regione Campania – legge finanziaria anno 2009) – Assistenza legale – Previsione della facoltà per gli enti strumentali della Regione e le società regionali di avvalersi dell’Avvocatura regionale – Illegittimità costituzionale

È costituzionalmente illegittimo l’articolo 29, commi 1 e 2, della legge della Regione Campania 19 gennaio 2009, n. 1 (Disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale della Regione Campania – legge finanziaria anno 2009).

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

LA CORTE COSTITUZIONALE

composta dai signori: Presidente: Franco GALLO; Giudici : Luigi MAZZELLA, Gaetano SILVESTRI, Sabino CASSESE, Giuseppe TESAURO, Paolo Maria NAPOLITANO, Giuseppe FRIGO, Alessandro CRISCUOLO, Paolo GROSSI, Giorgio LATTANZI, Aldo CAROSI, Marta CARTABIA, Sergio MATTARELLA, Mario Rosario MORELLI, Giancarlo CORAGGIO,

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

nel giudizio di legittimità costituzionale dell’art. 29, commi 1 e 2, della legge della Regione Campania 19 gennaio 2009, n. 1 (Disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale della Regione Campania – legge finanziaria anno 2009), promosso dal Tribunale amministrativo regionale per la Campania (sezione terza) con ordinanza del 12 luglio 2011, nel procedimento vertente tra A. A. ed altri e la Regione Campania ed altri, iscritta al n. 249 del registro ordinanze dell’anno 2011 e pubblicata nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica n. 50, prima serie speciale, dell’anno 2011.

Visti gli atti di costituzione di A. A. ed altri, del Consiglio dell’Ordine degli Avvocati di Napoli e della Regione Campania;

udito nell’udienza pubblica del 9 aprile 2013 il Giudice relatore Marta Cartabia;

uditi gli avvocati Alessandro Biamonte per A. A. ed altri, Riccardo Satta Flores per il Consiglio dell’Ordine degli Avvocati di Napoli e Beniamino Caravita di Toritto per la Regione Campania.

1.– Con ordinanza del 12 luglio 2011, iscritta nel registro ordinanze al n. 249 dell’anno 2011 e pubblicata nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica n. 50, prima serie speciale, dell’anno 2011, il Tribunale amministrativo regionale per la Campania (sezione terza), ha sollevato, in riferimento all’art. 117, terzo comma, della Costituzione, in relazione alla materia «professioni», questione di legittimità costituzionale dell’articolo 29 della legge della Regione Campania 19 gennaio 2009, n. 1 (Disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale della Regione Campania – legge finanziaria anno 2009), che abilita l’avvocatura regionale a svolgere attività di consulenza e a patrocinare in giudizio gli enti strumentali della Regione e le società il cui capitale è interamente sottoscritto dalla Regione e, allo scopo, consente la stipula di convenzioni tra la Giunta regionale da un lato, e gli enti strumentali e le singole società dall’altro, per regolare, in particolare, le modalità attraverso cui può essere richiesta l’attività dell’avvocatura regionale, quantificando anche i relativi oneri.

1.1.– Il giudizio a quo, scaturito dal ricorso di A.A. e altri, funzionari dell’avvocatura regionale, ha ad oggetto la richiesta di annullamento della delibera della Giunta della Regione Campania 27 marzo 2009, n. 603, con cui l’avvocatura regionale è stata autorizzata a stipulare con gli enti strumentali della Regione Campania le convenzioni previste dall’art. 29 della legge reg. n. 1 del 2009. Il ricorso al giudice amministrativo ha ad oggetto, in via derivata, anche la Convenzione n. 14162 del 10 aprile 2009, stipulata dall’avvocatura e dall’Azienda sanitaria locale di Salerno sulla base della predetta delibera giuntale, e ogni altro atto presupposto, connesso o consequenziale, lesivo degli interessi dei ricorrenti.

1.2.– In base alla delibera giuntale, agli avvocati regionali potrebbe essere affidato il patrocinio e la consulenza legale delle Aziende sanitarie. Questa previsione contrasterebbe con il regime delle incompatibilità nell’esercizio della professione di avvocato, stabilito dall’art. 3, secondo comma, del regio decreto-legge 27 novembre 1933, n. 1578 (Ordinamento delle professioni di avvocato e procuratore), convertito, con modificazioni, dalla legge 22 gennaio 1934, n. 36, e successivamente modificato dalla legge 23 novembre 1939, n. 1949 (Modificazioni alla legge forense), che conterrebbe una deroga, al successivo quarto comma, lettera b), per quanto riguarda gli avvocati degli uffici legali degli enti pubblici, solo per le cause e gli affari propri dell’ente presso il quale prestano la loro opera e a condizione che essi siano iscritti nell’elenco speciale annesso agli albi professionali. I ricorrenti, a causa degli incarichi sopra indicati, sarebbero ora esposti al rischio di sanzioni disciplinari da parte degli ordini di appartenenza o, qualora si rifiutassero di prestare tali attività, da parte del datore di lavoro.

Per tali ragioni, i ricorrenti hanno dedotto l’illegittimità della delibera della Giunta n. 603 del 2009 e delle convenzioni successivamente stipulate e, per quanto qui interessa, dell’art. 29 della legge reg. n. 1 del 2009.

1.3.– Il giudice rimettente ritiene che la deliberazione del Presidente della Giunta regionale della Campania n. 603 del 2009, impugnata nel giudizio a quo, debba essere qualificata come atto di macro-organizzazione del pubblico impiego e di attuazione della presupposta legge reg. n. 1 del 2009, in base al quale gli enti strumentali della Regione Campania hanno la facoltà di avvalersi del patrocinio dell’avvocatura regionale. La delibera giuntale impugnata, prevedendo scelte programmatorie a carattere innovativo, inciderebbe direttamente sulle condizioni di lavoro dei ricorrenti e sul regime del patrocinio nell’esclusivo interesse dell’ente di appartenenza, cosicché sussisterebbe un interesse a ricorrere meritevole di tutela immediata connesso all’esigenza di mantenere inalterati sia il rapporto di correttezza deontologica nei confronti dell’ordine professionale, sia le condizioni di lavoro presso l’ente pubblico di appartenenza.

2.– Poste queste premesse, il giudice rimettente ritiene rilevante e non manifestamente infondata la questione di legittimità costituzionale dell’art. 29, comma 1, della legge reg. n. 1 del 2009, in relazione all’art. 117, terzo comma, Cost., in quanto la disposizione regionale violerebbe l’obbligo di rispettare le disposizioni di principio previste dal legislatore statale in materia d’incompatibilità nell’esercizio della professione forense da parte di avvocati dipendenti di enti pubblici.

2.1.– Con riferimento alla rilevanza, il Tribunale amministrativo rimettente sostiene che il giudizio non potrebbe essere deciso prescindendo dall’applicazione della disposizione sottoposta all’esame della Corte, dal momento che la delibera giuntale n. 603 del 2009 impugnata costituisce atto di macro-organizzazione di natura meramente attuativa rispetto all’art. 29 della legge reg. n. 1 del 2009 censurato.

2.2.– Con riferimento alla non manifesta infondatezza, il giudice rimettente richiama l’art. 117, terzo comma, Cost., evocato a parametro, in quanto esso riserva alla legislazione statale la determinazione dei principi fondamentali in materia di professioni. La disciplina delle incompatibilità rientrerebbe, infatti, tra i principi fondamentali che regolano la professione forense e sarebbe riservata al legislatore statale.

2.3.– Il regime d’incompatibilità previsto dall’art. 3 del regio decreto-legge n. 1578 del 1933 consentirebbe solo in via derogatoria (art. 3, quarto comma, lettera b) l’esercizio di attività professionale da parte di dipendenti pubblici, limitatamente alle cause e agli affari propri dell’ente, cui il dipendente sarebbe pertanto legato da un rapporto di esclusività, a tutela tanto dell’indipendenza del professionista quanto degli interessi dell’ente pubblico. Tale deroga sarebbe stata oggetto di un’interpretazione restrittiva ad opera della giurisprudenza della Corte di cassazione, secondo la quale l’iscrizione all’albo speciale sarebbe consentita a condizione che l’ente pubblico abbia costituito un ufficio legale dotato di una sua autonomia nell’ambito della relativa struttura e organizzato in modo tale che il dipendente svolga in via esclusiva attività professionale, con piena libertà e autonomia, in una situazione di sostanziale estraneità all’apparato amministrativo. Infine, il dipendente pubblico dovrebbe essere abilitato a svolgere attività professionale, giudiziaria quanto extragiudiziaria, nel solo interesse dell’ufficio.

2.4.– Il giudice a quo ritiene inoltre che la deroga all’incompatibilità stabilita dal legislatore statale riguardi strettamente le cause e gli affari propri dell’ente presso cui gli avvocati prestano la loro opera. Tale deroga sarebbe insuscettibile d’interpretazione analogica, nel senso di ricomprendervi anche le cause e gli affari di enti terzi, anche se strumentali, rispetto a quelli per i quali gli avvocati prestano la loro opera. Gli interessi dell’ente strumentale, d’altra parte, non coinciderebbero necessariamente con quelli dell’ente presso cui l’avvocato è impiegato.

3.– Con atto depositato presso la Cancelleria della Corte il 29 novembre 2011, si è costituito in giudizio il Consiglio dell’Ordine degli avvocati di Napoli, già costituitosi nel giudizio davanti al Tribunale amministrativo regionale, deducendo l’illegittimità della norma regionale censurata, con motivazioni adesive a quelle esposte nell’ordinanza di rimessione dal giudice a quo.

4.– I ricorrenti nel giudizio a quo si sono costituiti in giudizio con atto depositato nella Cancelleria il 14 dicembre 2011, sostenendo l’illegittimità costituzionale della norma censurata, e in particolare deducendo che essa invade la competenza statale a definire i principi fondamentali in materia di professioni, ex art. 117, terzo comma, Cost.

4.1.– Secondo gli intervenienti, la legislazione regionale censurata si ingerirebbe nelle competenze esclusive dello Stato, disarticolando l’ordinamento delle professioni che dovrebbe invece necessariamente essere uniforme su base nazionale, incidendo sul rito processuale e assimilando il rapporto di patrocinio a quello di una prestazione d’opera professionale. In particolare, la legislazione regionale interferirebbe con i principi fondamentali in materia di professione forense, avviando una invasione delle competenze statali destinata ad accrescersi nel tempo, essendo all’epoca imminente l’approvazione di un regolamento della Giunta regionale relativo all’organizzazione del personale avente contenuto analogo, per quanto qui interessa, a quello della delibera giuntale impugnata davanti al giudice amministrativo.

4.2.– Gli intervenienti notano che l’applicazione della legge regionale impugnata potrebbe dar luogo a una responsabilità disciplinare a carico dei legali ricorrenti nel processo a quo. Il relativo codice deontologico, approvato dal Consiglio nazionale forense il 17 aprile 1997, e successivamente modificato, in attuazione degli artt. 12, primo comma, e 38, primo comma, del r.d.l. n. 1578 del 1933, dispone che gli avvocati evitino situazioni d’incompatibilità (art. 16), mantengano un’autonomia del rapporto con la parte assistita (art. 36), si astengano nel caso di conflitto d’interessi (37) e possano assumere incarichi contro ex-clienti soltanto una volta decorso un biennio dalla cessazione del rapporto professionale espletato in precedenza (art. 51). La situazione nella quale l’avvocatura regionale si sarebbe venuta a trovare a causa della legge impugnata renderebbe, al contrario, impossibile osservare i menzionati divieti del codice deontologico.

4.3.– Inoltre, i ricorrenti nel processo a quo sostengono che la materia delle professioni appartiene alla legislazione concorrente, ex art. 117, terzo comma, Cost., e aggiungono che il decreto legislativo 2 febbraio 2006, n. 30 (Ricognizione dei principi fondamentali in materia di professioni, ai sensi dell’articolo 1 della legge 5 giugno 2003, n. 131), avrebbe previsto, all’art. 3, che l’esercizio di ciascuna professione si svolga nel rispetto della disciplina statale posta a tutela della concorrenza e, all’art. 4, comma 2, che sia la legge statale a definire i requisiti tecnico-professionali e i titoli professionali necessari a esercitare le attività che esigono una specifica preparazione, a garanzia di interessi pubblici generali la cui tutela appartiene allo Stato. Le Regioni, anche in ossequio ai principi della giurisprudenza costituzionale, potrebbero disciplinare solo gli aspetti legati alla realtà regionale.

4.4.– Il divieto inderogabile rivolto agli avvocati degli enti pubblici di espletare prestazioni professionali per enti diversi da quelli da cui dipendono, sostengono i ricorrenti nel giudizio a quo e qui intervenuti, rappresenterebbe un requisito tecnico di iscrizione all’albo, comportando, in caso di violazione, la cancellazione dell’avvocato dall’albo e di conseguenza anche la cessazione del rapporto lavorativo, il quale si reggerebbe sul presupposto dell’abilitazione all’esercizio della professione forense. Il diritto vivente, inoltre, si sarebbe consolidato interpretando la deroga prevista per gli addetti agli uffici legali di enti pubblici come eccezionale e dunque non suscettibile d’interpretazione analogica.

4.5.– Ancora, gli intervenienti riconoscono che l’art. 43 del regio decreto 30 ottobre 1933, n. 1611 (Approvazione del testo unico delle leggi e delle norme giuridiche sulla rappresentanza e difesa in giudizio dello Stato e sull’ordinamento dell’Avvocatura dello Stato), successivamente modificato, prevede che, a seguito di autorizzazione, gli avvocati dello Stato possano patrocinare anche a favore di amministrazioni pubbliche non statali ed enti sovvenzionati in via esclusiva, previa delibera motivata ed eccettuati i casi di conflitto di interessi con lo Stato o con le Regioni. Tuttavia tale norma non costituirebbe un principio fondamentale suscettibile di estensione analogica. Infatti, quest’ipotesi sarebbe stata introdotta in un contesto in cui gli enti non statali erano sprovvisti di propri uffici legali. Inoltre, considerando le condizioni generali stabilite per la prestazione dell’attività professionale da parte dell’Avvocatura dello Stato, bisogna ritenere che l’art. 43 del r.d.l. n. 1611 del 1933 configuri un rapporto organico che non permette all’ente autorizzato ad avvalersi del patrocinio dell’Avvocatura di utilizzare di avvocati del libero foro, se non in casi speciali, attraverso delibera motivata, o in caso di conflitto d’interessi.

4.6.– Non avrebbe infine significato, secondo gli intervenienti, considerare ipotesi come l’art. 11, comma 3.1, del decreto-legge 28 febbraio 1983, n. 55 (Provvedimenti urgenti per il settore della finanza locale per l’anno 1983), convertito, con modificazioni, dalla legge 26 aprile 1983, n. 131, il quale ha introdotto la facoltà, per le allora unità sanitarie locali, di avvalersi degli uffici legali dei Comuni, o il caso delle gestioni liquidatorie, alle quali è stato consentito l’utilizzo degli uffici legali delle aziende sanitarie locali, in base all’art. 2, comma 14, della legge 28 dicembre 1995, n. 549 (Misure di razionalizzazione della finanza pubblica), attuato poi dalla legge della Regione Campania 2 settembre 1996, n. 22 (Disposizioni urgenti per le gestioni liquidatorie delle unità sanitarie locali).

5.– Si è costituita in giudizio la Regione Campania, con atto depositato nella Cancelleria della Corte il 29 dicembre 2011, deducendo l’inammissibilità e l’infondatezza della questione proposta.

5.1.– Una prima ragione d’inammissibilità viene individuata nell’indeterminatezza dell’oggetto della questione sottoposta all’esame della Corte. Secondo la parte resistente, il giudice a quo avrebbe fatto genericamente riferimento all’art. 29 della legge reg. n. 1 del 2009, mancando di considerare che l’articolo si compone di una pluralità di norme autonome, riconducibili al comune obiettivo di contenere la spesa degli enti regionali per le consulenze. Il comma 3 dell’art. 3 porrebbe un limite di spesa per l’acquisizione di consulenze, dando pertanto vita a una disposizione autonoma rispetto ai due commi precedenti. L’ostacolo derivante dall’eterogeneità delle disposizioni che compongono l’articolo impugnato non potrebbe essere superato ricavando l’oggetto della questione in via implicita.

5.2.– Una seconda ragione d’inammissibilità sarebbe rinvenibile nel mancato tentativo d’interpretazione conforme a Costituzione, che la Corte costituzionale avrebbe espressamente e ripetutamente individuato quale condizione di ammissibilità delle questioni in via incidentale.

L’esigenza di esperire un tentativo d’interpretazione conforme a Costituzione sarebbe tanto più necessaria in questo caso, poiché la disciplina sospettata d’incostituzionalità s’inserirebbe in un contesto normativo complesso. Il giudice a quo avrebbe invece apoditticamente sostenuto l’impraticabilità di un’interpretazione costituzionalmente compatibile della disposizione impugnata.

5.3.– La questione prospettata mancherebbe, inoltre, del necessario vincolo di pregiudizialità rispetto al giudizio principale. Infatti, la Corte costituzionale avrebbe affermato che tale vincolo non trova sufficiente base nella circostanza che il giudizio a quo verta su un provvedimento attuativo della norma portata alla sua attenzione. Sussisterebbe, invece, il nesso di pregiudizialità qualora il rapporto tra il provvedimento impugnato nel giudizio principale e la norma oggetto del giudizio di legittimità costituzionale sia di «mera esecuzione» e l’adozione del primo provvedimento sia indispensabile per la produzione degli effetti previsti dalla norma censurata di fronte alla Corte.

Con riferimento al caso di specie, la delibera della Giunta regionale n. 603 del 2009, attraverso la quale la Giunta avrebbe inteso approvare uno schema di convenzione tra l’avvocatura regionale e gli enti regionali strumentali per la definizione delle modalità delle richieste di consulenza e patrocinio, non sarebbe invece indispensabile ai fini della produzione degli effetti da parte dell’art. 29 della legge reg. censurata. Tale delibera non conterrebbe, infatti, disposizioni precettive di contenuto innovativo rispetto alla disciplina prevista dalla norma censurata.

L’ordinanza di rimessione, del resto, secondo la difesa regionale, mostrerebbe di aderire alla prospettazione dei ricorrenti nel processo a quo, che avrebbero impugnato la delibera di Giunta in via puramente formale, senza dedurre, neanche in via derivata, la sua illegittimità. Pertanto, dall’ordinanza si evincerebbe il tentativo dei ricorrenti di accedere alla giurisdizione costituzionale in via principale, il che determinerebbe l’inammissibilità del ricorso al giudice amministrativo.

5.4.– Un’ulteriore ragione d’inammissibilità viene rinvenuta nel difetto d’interesse dei ricorrenti nel giudizio a quo.

Il mero rischio, paventato dai ricorrenti, di cancellazione dall’elenco speciale dell’albo da parte dei rispettivi ordini forensi di appartenenza, a causa dell’insorgere di situazioni d’incompatibilità, o di incorrere in sanzioni disciplinari, qualora essi si rifiutassero di prestare il patrocinio a favore degli enti convenzionati, mostrerebbe l’assenza di una lesione concreta e attuale nei confronti delle posizioni giuridiche dei ricorrenti. Il rischio di cancellazione dall’albo o di sanzioni disciplinari sarebbe del tutto futuro e incerto; l’incisione delle posizioni dei ricorrenti si potrebbe configurare solo nel momento in cui gli ordini professionali o la Giunta regionale adottassero provvedimenti nei loro confronti.

Sebbene l’ordinanza di rimessione contenga una motivazione in ordine alla titolarità di una situazione giuridica soggettiva immediatamente idonea a ricevere tutela, tale motivazione sarebbe implausibile. Essa riguarderebbe, stando all’ordinanza, un atto di macro-organizzazione avente a oggetto scelte programmatorie innovative, mentre invece si tratterebbe di uno schema di convenzione tra l’avvocatura regionale e gli enti strumentali, privo di effetti giuridici vincolanti nei confronti degli enti strumentali, dell’avvocatura regionale e dei ricorrenti. In realtà l’atto impugnato non avrebbe dunque alcun carattere innovativo e di conseguenza non sarebbe lesivo degli interessi dei ricorrenti. In definitiva, la questione di legittimità prospettata sarebbe manifestamente irrilevante e dunque inammissibile.

5.5.– La difesa regionale argomenta poi nel merito, deducendo l’infondatezza della questione sollevata.

Il resistente interpreta la norma censurata escludendo che il legislatore regionale abbia inteso innovare il regime d’incompatibilità posto dal r.d.l. n. 1578 del 1933 in ordine alle attività professionali degli avvocati dipendenti di enti pubblici e sostenendo che la disposizione impugnata riguarderebbe la materia della professione forense solo marginalmente.

Infatti, la norma oggetto del presente giudizio s’inserirebbe, secondo la Regione, in un intervento normativo volto a contenere la spesa pubblica regionale nel suo complesso, inclusa quella degli enti che, sebbene distinti formalmente dall’ente Regione, siano legati a quest’ultimo da un nesso di dipendenza e strumentalità. L’art. 29 censurato conterrebbe, dunque, una disciplina dichiaratamente di natura finanziaria, tra l’altro in ottemperanza agli obblighi posti dal Patto di stabilità interno delle Regioni, stabiliti, all’epoca dell’entrata in vigore della norma censurata, dall’art. 77-ter del decreto-legge n. 25 giugno 2008, n. 112 (Disposizioni urgenti per lo sviluppo economico, la semplificazione, la competitività, la stabilizzazione della finanza pubblica e la perequazione tributaria), convertito, con modificazioni, dalla legge 6 agosto 2008, n. 133. In particolare, l’art. 46 di tale decreto-legge avrebbe previsto la riduzione delle collaborazioni e delle consulenze nella pubblica amministrazione, analogamente a quanto previsto dalla norma regionale censurata.

La necessità di contenere le spese avrebbe, secondo la parte resistente, già condotto a diverse soluzioni normative di tenore analogo. Ad esempio, l’art. 2, comma 12, della legge 24 dicembre 2007, n. 244 (Disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale dello Stato – legge finanziaria 2008), avrebbe disposto che determinati enti locali possano istituire uffici unici di avvocatura per lo svolgimento di attività di consulenza legale, difesa e rappresentanza in giudizio; ancora, l’art. 11, comma 3.1, del decreto-legge n. 55 del 1983, come convertito, avrebbe previsto che le unità sanitarie locali, ove non dispongano di propri uffici legali, possano avvalersi dei corrispondenti uffici dei comuni di appartenenza.

Molteplici indici normativi confermerebbero, dunque, che esigenze derivanti da una sana gestione finanziaria consentono al legislatore, sia statale che regionale, di adottare provvedimenti che lambiscano, seppur marginalmente, la materia delle professioni legali, senza alterarne i tratti essenziali.

5.6.– La difesa regionale argomenta nel senso dell’infondatezza, anche nell’ipotesi in cui la norma censurata venga inquadrata nell’ambito materiale delle professioni. Infatti, anche in questo caso la norma risulterebbe conforme al riparto competenziale ex art. 117, terzo comma, Cost.

La parte resistente riconosce la competenza legislativa statale in materia di professioni, anche alla luce della riserva di legge statale di cui all’art. 33, quinto comma, Cost., e del decreto legislativo n. 30 del 2006, ricognitivo dei principi fondamentali in materia. Tuttavia, la giurisprudenza costituzionale avrebbe chiarito i confini e la portata della potestà legislativa statale in tale ambito, precisando che la competenza regionale incontrerebbe un limite generale nella regola secondo cui l’individuazione delle figure professionali, con i relativi profili e titoli abilitanti, sarebbe riservata allo Stato, mentre sarebbe attribuita alla competenza regionale la disciplina degli aspetti che presentano uno specifico collegamento con la realtà regionale.

La disposizione impugnata rientrerebbe in questa seconda ipotesi, come la giurisprudenza di legittimità avrebbe ripetutamente affermato consentendo l’avvalimento, da parte di un ente, dell’ufficio legale di un altro ente. Infatti, la Corte di cassazione avrebbe ritenuto legittimo che una gestione liquidatoria fosse patrocinata in giudizio da parte di un avvocato dipendente di una cessata unità sanitaria locale, in base all’espressa previsione di una legge regionale. Oppure, la medesima Corte avrebbe consentito che le unità sanitarie locali potessero avvalersi degli uffici legali dei Comuni di appartenenza, ove non ne disponessero di propri. Infine, la resistente evoca l’art. 43 del r.d. n. 1611 del 1933 e l’art. 10 della legge 3 aprile 1979, n. 103 (Modifiche dell’ordinamento dell’Avvocatura dello Stato), che avrebbero previsto un’analoga possibilità con riferimento all’Avvocatura dello Stato.

In definitiva, secondo la difesa regionale, la norma censurata si collocherebbe pienamente nel solco del diritto vivente. Del resto, lo svolgimento delle prestazioni professionali da parte degli avvocati dipendenti pubblici avverrebbe comunque nell’interesse dell’amministrazione di appartenenza, essendo quest’ultima ad auto-vincolarsi mediante la stipula di apposite convenzioni. Gli avvocati, del resto, potrebbero sempre opporre alla richiesta di consulenza da parte dell’ente convenzionato la sussistenza di situazioni d’incompatibilità rispetto agli interessi regionali.

6.– Con memoria depositata nella Cancelleria della Corte il 19 marzo 2013, la Regione Campania ha ulteriormente ribadito le ragioni dell’inammissibilità e, in subordine, dell’infondatezza della censura sollevata dal giudice a quo.

6.1.– La difesa regionale ha inoltre rilevato un ulteriore profilo di inammissibilità, osservando che i ricorrenti nel processo a quo avevano evocato l’imminente approvazione di un regolamento – divenuto il regolamento 15 dicembre 2011, n. 12 (Ordinamento amministrativo della Giunta Regionale della Campania), il cui art. 30 si riferisce alle convenzioni sulla base delle quali l’avvocatura regionale può rappresentare o difendere gli enti regionali. Sul punto, la difesa ritiene che il tentativo di motivare la rilevanza della questione riferendosi a un atto estraneo al giudizio a quo sia inammissibile.

7.– Con memoria depositata il 2 aprile 2013, il Consiglio dell’Ordine degli Avvocati di Napoli ha ulteriormente dedotto sostenendo l’illegittimità costituzionale della norma impugnata.

7.1.– Dopo aver sinteticamente rammentato lo svolgimento dei fatti e le doglianze presentate di fronte al giudice a quo, la memoria ribadisce che la disposizione impugnata deve essere inquadrata all’interno della materia «professioni» e, come tale, riservata alla legislazione statale quanto alla determinazione dei principi fondamentali della materia, ex art. 117, terzo comma, Cost.

Le deroghe al regime delle incompatibilità, che consentono di patrocinare per l’ente pubblico di appartenenza, previste dall’art. 3, quarto comma, del r.d.l. n. 1578 del 1933, sarebbero espressione di un principio fondamentale e dunque riconducibili alla competenza statale, come del resto sarebbe riconosciuto anche dalla difesa regionale. Dunque, tali ipotesi non potrebbero essere ampliate dal legislatore regionale.

Né, secondo l’Ordine degli Avvocati, sarebbe condivisibile la ricostruzione proposta dalla difesa regionale, secondo cui la normativa censurata inciderebbe sui profili organizzativi, mentre non influirebbe sugli aspetti di tutela della libera professione. Infatti, il regime delle incompatibilità verrebbe alterato dal legislatore regionale. Inoltre, non si comprende quale specificità regionale giustificherebbe la scelta della Regione Campania di modulare i principi riguardanti le incompatibilità.

Le deroghe, pure evocate dalla difesa regionale, che consentono agli avvocati di un ente di patrocinare anche a favore di enti terzi, confermerebbero la ricostruzione offerta dall’interveniente, in quanto si tratterebbe di deroghe in ogni caso stabilite dal legislatore statale. Infine, la situazione degli avvocati dello Stato non sarebbe assimilabile a quella degli altri avvocati che esercitino per enti pubblici sulla base di apposite procure alle liti.

8.– Nelle more del giudizio, il legislatore statale, con la legge 31 dicembre 2012, n. 247 (Nuova disciplina della professione forense), ha innovato la disciplina delle incompatibilità della professione forense e, in particolare, della deroga riguardante il caso degli avvocati che esercitino per conto degli enti pubblici. La nuova disciplina, dopo aver ribadito, in via generale, l’incompatibilità della professione forense «con qualsiasi attività di lavoro subordinato anche se con orario di lavoro limitato» (art. 2), ha poi fatto «salva l’iscrizione nell’elenco speciale per gli avvocati che esercitano attività legale per conto degli enti pubblici» (art. 19). Il successivo art. 23 specifica a quali condizioni gli avvocati possano esercitare attività legale per conto degli enti pubblici: in particolare, viene previsto che nel «contratto di lavoro è garantita l’autonomia e l’indipendenza di giudizio intellettuale e tecnica dell’avvocato» e che per «l’iscrizione nell’elenco gli interessati presentano la deliberazione dell’ente dalla quale risulti la stabile costituzione di un ufficio legale con specifica attribuzione della trattazione degli affari legali dell’ente stesso e l’appartenenza a tale ufficio del professionista incaricato in forma esclusiva di tali funzioni»; che «la responsabilità dell’ufficio è affidata a un avvocato iscritto nell’elenco speciale che esercita i suoi poteri in conformità con i principi della legge professionale», e che «gli avvocati iscritti all’elenco sono sottoposti al potere disciplinare del consiglio dell’ordine». Infine, l’art. 64 delega il Governo a emanare «uno o più decreti legislativi contenenti un testo unico di riordino delle disposizioni vigenti in materia di professione forense», alla luce delle modifiche intervenute.

1.– Con ordinanza del 12 luglio 2011, iscritta al n. 249 del registro ordinanze dell’anno 2011 e pubblicata nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica n. 50, prima serie speciale, dell’anno 2011, il Tribunale amministrativo regionale per la Campania (sezione terza) ha sollevato, in riferimento all’art. 117, terzo comma, della Costituzione, questione di legittimità costituzionale dell’articolo 29 della legge della Regione Campania 19 gennaio 2009, n. 1 (Disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale della Regione Campania – legge finanziaria anno 2009), che abilita l’avvocatura regionale a svolgere attività di consulenza e a patrocinare in giudizio per gli enti strumentali della Regione e per le società il cui capitale è interamente sottoscritto dalla Regione e, allo scopo, consente la stipula di convenzioni tra la Giunta regionale da un lato, e gli enti strumentali e le singole società dall’altro, per regolare, in particolare, le modalità attraverso cui può essere richiesta l’attività dell’avvocatura regionale, quantificando anche i relativi oneri.

La disposizione regionale censurata contrasterebbe con l’art. 3, secondo comma, del regio decreto-legge 27 novembre 1933, n. 1578 (Ordinamento delle professioni di avvocato e procuratore), convertito, con modificazioni, dalla legge 22 gennaio 1934, n. 36, e successivamente modificato dalla legge 23 novembre 1939, n. 1949 (Modificazioni alla legge forense), che prevede l’incompatibilità dell’esercizio della professione di avvocato con qualunque impiego o ufficio retribuito a carico del bilancio dello Stato o degli enti pubblici, stabilendo un principio derogabile, per quanto riguarda gli avvocati degli uffici legali di tali enti, solo per le cause e gli affari propri dell’ente presso il quale i professionisti prestano la loro opera e a condizione che siano iscritti nell’elenco speciale annesso agli albi professionali, ai sensi del medesimo art. 3, quarto comma, lettera b). La norma regionale censurata, secondo l’ordinanza di rimessione, estenderebbe illegittimamente le ipotesi di deroga alle incompatibilità previste dal legislatore statale, consentendo all’avvocatura regionale di svolgere attività di consulenza e di patrocinare in giudizio per enti diversi da quello d’appartenenza, dunque al di fuori di quanto consentito dalla normativa statale. Detta disposizione regionale, pertanto, violerebbe l’art. 117, terzo comma, Cost., che affida alla competenza legislativa statale la determinazione dei principi fondamentali in materia di professioni, tra cui rientrerebbe il menzionato art. 3 del regio decreto-legge n. 1578 del 1933.

2.– Occorre preliminarmente esaminare le eccezioni d’inammissibilità prospettate dalla difesa regionale.

2.1.– In primo luogo, deve essere rigettata l’eccezione relativa all’erronea individuazione e alla insufficiente specificazione dell’oggetto del giudizio da parte del giudice rimettente, il quale avrebbe censurato l’intero art. 29 della legge regionale n. 1 del 2009, che si compone di una pluralità eterogenea di disposizioni, aventi in comune la finalità di contenimento della spesa pubblica.

In realtà, l’eterogeneità dell’articolo censurato non ostacola l’individuazione delle disposizioni impugnate. La lettura complessiva dell’ordinanza di rimessione, comprensiva della descrizione delle censure e delle relative argomentazioni, consente di identificare con precisione tanto il thema decidendum, quanto le disposizioni oggetto di giudizio, le quali, senza incertezza, corrispondono ai commi 1 e 2 dell’art. 29 della legge reg. n. 1 del 2009. Il primo stabilisce che «Nei casi in cui non ricorrono motivi di conflitto con gli interessi della Regione, l’avvocatura regionale è abilitata a svolgere attività di consulenza attraverso l’espressione di pareri e a patrocinare in giudizio gli enti strumentali della Regione e le società il cui capitale sociale è interamente sottoscritto dalla Regione»; mentre il secondo afferma che «Per i fini di cui al comma 1 le singole società e gli enti strumentali sottoscrivono con la Giunta regionale una convenzione che regola le modalità attraverso cui può essere richiesta l’attività dell’avvocatura regionale e che quantifica gli oneri a carico delle società e degli enti strumentali». Il successivo comma terzo dell’art. 29 è palesemente estraneo alle censure prospettate nell’ordinanza di rimessione. Sotto questo profilo, dunque, l’ordinanza soddisfa i principi stabiliti dalla giurisprudenza costituzionale sul punto (ex multis, ordinanza n. 312 del 2012) e il giudizio della Corte deve restare circoscritto ai primi due commi dell’art. 29 della legge della Regione Campania n. 1 del 2009.

2.2.– Deve essere altresì rigettata l’eccezione d’inammissibilità relativa al mancato esperimento del tentativo d’interpretazione conforme a Costituzione da parte del giudice a quo. Infatti, quest’ultimo dichiara esplicitamente di avere considerato questa possibilità e di averla tuttavia esclusa a causa del tenore testuale della disposizione impugnata. Come noto, propriamente «l’univoco tenore della norma segna il confine in presenza del quale il tentativo interpretativo deve cedere il passo al sindacato di legittimità costituzionale» (ex plurimis, sentenza n. 78 del 2012). Di conseguenza, l’eccezione d’inammissibilità deve ritenersi infondata, in continuità con la giurisprudenza di questa Corte rilevante.

2.3.– Anche il terzo motivo d’inammissibilità evocato dalla Regione Campania, relativo alla irrilevanza della questione prospettata, per mancanza di nesso di pregiudizialità tra il giudizio principale e il giudizio di fronte a questa Corte, deve ugualmente essere rigettato. Infatti, il giudice rimettente adduce sufficienti e non implausibili motivazioni circa la rilevanza nel giudizio a quo della questione sollevata (come richiesto dalla giurisprudenza di questa Corte: ex multis sentenze n. 170 e 34 del 2010), illustrando come il giudizio amministrativo verta sulla legittimità della delibera della Giunta della Regione Campania n. 603 del 27 marzo 2009, con cui è stato stabilito che l’avvocatura regionale rappresenti e difenda gli enti strumentali della Regione in base all’art. 29 della legge reg. n. 1 del 2009, e, in via derivata, della Convenzione n. 14162 del 10 aprile 2009, stipulata con l’Azienda sanitaria locale di Salerno, sulla base della predetta delibera giuntale. Trattandosi di atti che trovano il loro fondamento legislativo nella disposizione di legge regionale portata all’esame di questa Corte, non è implausibile ritenere, come sostiene il Tribunale amministrativo rimettente, che la norma regionale censurata debba necessariamente essere applicata nel giudizio a quo e che, dunque, l’eventuale illegittimità della stessa incida sul procedimento principale, come richiesto dall’art. 23 della legge 11 marzo 1953, n. 87 (Norme sulla costituzione e sul funzionamento della Corte costituzionale) e costantemente confermato dalla giurisprudenza di questa Corte (ex multis, sentenza n. 18 del 1989).

2.4.– Anche l’eccezione d’inammissibilità avanzata dalla Regione Campania in relazione alla carenza d’interesse da parte dei ricorrenti nel giudizio a quo deve essere respinta. Infatti, la ricostruzione del giudice rimettente, secondo cui l’atto impugnato nel procedimento a quo costituirebbe un provvedimento di auto-organizzazione adottato in attuazione della legge reg. n. 1 del 2009 e idoneo a incidere direttamente sulle condizioni di lavoro dei ricorrenti, giustifica sufficientemente la sussistenza dell’interesse a ricorrere di questi ultimi, anche in riferimento al rapporto di correttezza deontologica nei confronti dell’ordine professionale di appartenenza che essi sono tenuti a osservare.

D’altra parte spetta al giudice a quo verificare la sussistenza dell’interesse a ricorrere nel caso concreto, essendo la Corte costituzionale tenuta a effettuare piuttosto un controllo esterno sull’adeguatezza della motivazione dell’ordinanza di rimessione in punto di rilevanza (oltre che di non manifesta infondatezza), a garanzia dell’incidentalità e della concretezza del giudizio.

3.– Nel merito, la questione è fondata.

3.1.– La disciplina delle incompatibilità della professione forense è oggetto di legislazione statale sin dall’art. 3, secondo comma, del regio decreto-legge n. 1578 del 1933, che prevede che l’esercizio della professione di avvocato «è incompatibile con qualunque impiego o ufficio retribuito con stipendio sul bilancio dello Stato […] ed in generale di qualsiasi altra Amministrazione o istituzione pubblica». Tale rigoroso regime di incompatibilità è derogabile, per quanto riguarda gli avvocati afferenti agli uffici legali degli enti pubblici, solo «per quanto concerne le cause e gli affari propri dell’ente presso il quale prestano la loro opera» e a condizione che siano iscritti nell’elenco speciale annesso agli albi professionali, secondo quanto stabilito dall’art. 3, quarto comma, lettera b), del medesimo regio decreto-legge n. 1578 del 1933.

Tali disposizioni sono state oggetto di interpretazione restrittiva da parte della Corte di cassazione, anche a sezione unite, nella cui giurisprudenza si rinviene un orientamento consolidato, che attribuisce alla deroga prevista dall’art. 3, quarto comma, lettera b), del regio decreto-legge citato, carattere di norma eccezionale, stante appunto la sua natura derogatoria rispetto al principio generale di incompatibilità. Tale previsione è stata perciò assoggettata a regole di stretta interpretazione e ritenuta insuscettibile di applicazione analogica (ex plurimis, Corte di cassazione, sezioni unite, 19 agosto 2009, n. 18359; 14 marzo 2002, n. 3733; 15 dicembre 1998, n. 12560; 26 novembre 1996, n. 10490).

In forza dei suddetti vincoli interpretativi si è reputato, tra l’altro, che gli avvocati dipendenti da enti pubblici siano tenuti a svolgere attività professionale solo in relazione agli affari propri dell’ente presso il quale prestano la loro opera, non essendo consentito ritenere “propri” dell’ente pubblico datore di lavoro le cause e gli affari di un ente diverso, dotato di distinta soggettività.

3.2.– Del tutto coerente con detti orientamenti consolidati sul piano giurisprudenziale è l’intervento del legislatore statale che, ridisciplinando la professione forense con la legge 31 dicembre 2012, n. 247 (Nuova disciplina dell’ordinamento della professione forense), ha anzitutto ribadito il regime d’incompatibilità della professione d’avvocato con qualsiasi attività di lavoro subordinato, anche se con orario limitato (art. 18, comma 1, lettera d), e ha poi precisato le condizioni nel rispetto delle quali, in deroga al principio generale di incompatibilità, è consentito agli avvocati degli uffici legali istituiti presso gli enti pubblici svolgere attività professionale per conto dell’ente di cui sono dipendenti (artt. 19 e 23). Per quanto rileva nell’ambito del presente giudizio, gli avvocati dipendenti di enti pubblici sono abilitati alla «trattazione degli affari legali dell’ente stesso», a condizione che siano incardinati in un ufficio legale stabilmente costituito e siano incaricati in forma esclusiva dello svolgimento di tali funzioni.

La sopravvenuta nuova disciplina dell’ordinamento della professione forense non ha, dunque, mutato il quadro di riferimento rilevante nel presente giudizio, né, in particolare, ha inciso sui parametri interposti del giudizio di legittimità costituzionale, consentendo, dunque, a questa Corte di trattenere la questione per deciderla nel merito (ex multis, sentenza n. 12 del 2007). La nuova disciplina legislativa statale, infatti, conferma i principi evocati nell’ordinanza di rimessione, e semmai li precisa ulteriormente, in continuità con gli orientamenti giurisprudenziali da tempo maturati.

3.3.– La normativa regionale censurata, consentendo agli avvocati regionali di svolgere attività di patrocinio in giudizio e di consulenza anche a favore di enti strumentali della Regione e di società il cui capitale sociale è interamente sottoscritto dalla Regione, amplia la deroga al principio di incompatibilità, prevista dal legislatore statale esclusivamente in riferimento agli affari legali propri dell’ente pubblico di appartenenza, e pertanto si pone in contrasto con l’art. 117, terzo comma, Cost. Infatti, la norma secondo cui gli avvocati dipendenti possono patrocinare per l’ente di appartenenza – e solo per esso – non è suscettibile di estensione da parte del legislatore regionale, ma rientra nell’ambito dei principi fondamentali della materia delle professioni, affidato alla competenza del legislatore statale.

3.4.– Non è, del resto, condivisibile l’argomento prospettato dalla Regione resistente in virtù del quale il legislatore regionale avrebbe agito entro i confini delle competenze ad esso spettanti in materia di professioni: sul punto la giurisprudenza di questa Corte ha costantemente affermato che la disciplina delle professioni «è riservata, per il suo carattere necessariamente unitario, allo Stato, rientrando nella competenza delle Regioni la disciplina di quegli aspetti che presentano uno specifico collegamento con la realtà regionale» (ex multis, sentenze n. 300 e n. 131 del 2010, n. 93 del 2008). La legge regionale impugnata, riguardando il sistema delle incompatibilità professionali, si spinge in un ambito che non si presta a modulazioni sulla base di specificità territoriali. D’altra parte, l’apprezzabile finalità di contenimento della spesa pubblica che la Regione dichiara di voler perseguire con la legislazione in esame non giustifica l’invasione da parte della Regione della sfera riservata al legislatore statale, ma potrà semmai essere tenuta in considerazione da quest’ultimo.

3.5.– Né vale argomentare che il legislatore statale abbia talora previsto alcune ipotesi nelle quali gli avvocati di enti pubblici possono prestare la propria attività a favore di enti diversi da quello di appartenenza. Infatti, tali ipotesi sono state determinate dal medesimo legislatore statale, titolare, ai sensi dell’art. 117, terzo comma, Cost., della competenza legislativa di principio in materia di professioni. In questo ambito, relativo al regime dell’incompatibilità tra la professione forense e le attività di lavoro subordinato, l’ampliamento del campo di applicazione delle deroghe è sempre possibile, ma può essere effettuato solo ad opera del legislatore statale.

per questi motivi

LA CORTE COSTITUZIONALE

dichiara l’illegittimità costituzionale dell’articolo 29, commi 1 e 2, della legge della Regione Campania 19 gennaio 2009, n. 1 (Disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale della Regione Campania – legge finanziaria anno 2009).

Così deciso in Roma, nella sede della Corte costituzionale, Palazzo della Consulta, il 20 maggio 2013.

Depositata in Cancelleria il 22 maggio 2013.

L'articolo Corte Costituzionale – Sentenza – 22/5/2013 n.91 proviene da Giustamm.

Pres. Pugliese – Est. Cogliani
R. (avv. Viggiani) / Presidenza del Consiglio dei Ministri e Ministero dell’Interno (Avvocatura dello Stato)

sulla conformità o meno alla Costituzione ed alla CEDU delle norme sul procedimento elettorale, con particolare riferimento al problema del premio di maggioranza, per il rinnovo delle Camere, e sul conseguente problema della giurisdizione

Elezioni – Elezioni politiche – Procedimento elettorale – Legge n. 270 del 2005 – Questione di legittimità costituzionale e di conformità alle norme della CEDU delle norme sul c.d. premio di maggioranza – Pregiudizialità della soluzione della questione sulla sussistenza della giurisdizione statuale – Risoluzione della questione pregiudiziale – Giurisdizione statuale – Insussistenza – Contrasto con le norme costituzionali e della CEDU delle norme interne sulla autodichia delle Camere – Insussistenza – Ragioni

Il contenzioso che trae origine dalle elezioni politiche spetta alla Giunta per le elezioni, per la Camera dei Deputati, ed alla Giunta per le elezioni e le immunità parlamentari, per il Senato della Repubblica, e forma oggetto di uno speciale procedimento che assume la denominazione di “verifica delle elezioni” o di “verifica dei poteri” ovvero, ancora, di “convalida degli eletti” o “delle elezioni”, in cui ciascun organo preposto alla verifica dichiara la validità di un’elezione, e
l’autodichia di ciascuna Camera non si limita al contenuto risultante da una “stretta interpretazione” del dettato di cui all’art. 66 della Costituzione, ma è molto più significativo, estendendosi “all’accertamento della legittimità di tutte le operazioni elettorali e, quindi, anche a quelle ricomprese nella fase precedente lo svolgimento della competizione elettorale vera e propria” ed in quella successiva. Tale sistema è conforme sia a Costituzione (come da sentenza n. 259 del 2009 della Corte Costituzionale) sia alla CEDU, secondo cui va affermato un ampio “margine di apprezzamento” degli Stati, dovendo la Corte di Strasburgo astenersi dall’intervenire in una materia strettamente connessa all’organizzazione dell’ordinamento statuale, quale quella della riforma dei sistemi di elezione, anche con riferimento alla “giustiziabilità” dei “diritti politici” (v. caso Saccomanno e altri, del 13 marzo 2012). Nè potrebbe assumersi che il mancato esercizio della delega di cui all’art. 44 comma 2, lett. d), l. 66/2009 (secondo cui il Governo poteva introdurre “la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo nelle controversie concernenti atti del procedimento elettorale preparatorio per le elezioni per il rinnovo della Camera dei deputati e del Senato della Repubblica”) violi il principio del diritto ad un ricorso effettivo, di cui all’art. 13 CEDU e alla tutela dei diritti degli elettori a libere elezioni, come garantito dall’art. 3, Protocollo n. 1 CEDU, con profili di violazione anche dell’art. 117 Cost.: invero, la scelta di esercitare la delega completamente non può che essere compiuta dal legislatore delegato, tant’è che le questioni postesi in sede di esame di legittimità costituzionale dei decreti delegati si sono sin qui attestate sulla natura permanente o istantanea della delega, a fronte della prassi legislativa inerente alla delega integrativa e correttiva.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 651 del 2013, proposto da:
Franco Ragusa, rappresentato e difeso dall’avv. Milena Viggiani, con domicilio eletto presso la medesima in Roma, via Carlo Livi,13;

Presidenza del Consiglio dei Ministri, in persona del Presidente del Consiglio dei Ministri p.t., Ministero dell’Interno, in persona del Ministro p.t., rappresentati e difesi per legge dall’Avvocatura Generale dello Stato e presso la stessa domiciliati in Roma, via dei Portoghesi, 12;

ad adiuvandum:
Felice Carlo Besostri, rappresentato e difeso da se medesimo, con domicilio eletto presso il dott. Gian Marco Grez in Roma, corso Vittorio Emanuele II, 18;
Claudio Bozzi e Aldo Tani, rappresentati e difesi in proprio ed unitamente all’avv. Giuseppe Bozzi e presso questo elettivamente domiciliati in Roma, via degli Scipioni, 268/A;

– della delibera del 22 dicembre 2012 nella parte in cui ha approvato il decreto per l’assegnazione dei seggi per l’elezione della Camera dei deputati e del Senato della Repubblica;

– del d.P.R. 22 dicembre 2012 n. 226 con cui e’ stata disposta la convocazione dei comizi per le elezioni della Camera dei Deputati e del Senato della Repubblica per i giorni 24 e 25 febbraio;

– del d.P.R. 22 dicembre 2012, pubblicato sulla G.U. n. 299, con cui era disposta l’assegnazione alle Regioni ed alle circoscrizioni Estero il numero dei seggi spettanti per l’elezione del Senato della Repubblica, in parte qua;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della Presidenza del Consiglio dei Ministri e del Ministero dell’Interno;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 4 aprile 2013 il Consigliere Solveig Cogliani e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con il ricorso indicato in epigrafe, l’istante, premesso di essere iscritto nelle liste elettorali del Comune di Roma, deduceva di essere stato leso nel suo libero esercizio del diritto di voto garantito sia dalla Costituzione italiana che dalla Convenzione europea dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali dagli atti censurati, che davano avvio al procedimento elettorale per le elezioni politiche del 24 e 25 febbraio 2012.

L’istante denunziava, in via preliminare la mancata previsione nel codice del processo amministrativo della competenza della giustizia amministrativa in materia di elezioni politiche, nonostante quanto contenuto nella legge delega (specificamente all’art. 44 comma 2, l. n. 69 del 2009), a seguito delle indicazioni contenute nella sentenza della Corte costituzionale n. 15 del 2008.

Il ricorrente proponeva, dunque, un complesso ed articolato motivo di gravame:

violazione degli artt. 117, primo comma, 1 secondo comma, 2, 48, secondo e terzo comma, 56, primo comma, 58, primo comma, 67, Costituzione e dell’art. 3 protocollo 1, C.E.D.U., nonché illegittimità derivata degli atti impugnati per illegittimità costituzionale degli artt. 1, primo comma , 4, secondo comma , 59, 83, commi 2, 3, 4 e 5, d.P.R. n. 361 del 1957, e degli artt. 1, comma 2, 14, 16, 17, 19, 27, d.lgs. 20 dicembre 1993, n. 533, poiché l’attribuzione di un premio di maggioranza alla Camera ed al Senato altererebbe profondamente i risultati del voto.

Chiedeva la sospensione degli effetti dei provvedimenti impugnati in via preliminare e l’annullamento in parte qua degli stessi.

Intervenivano ad adiuvandum due elettori nelle liste elettorali del Comune di Milano, aderendo alle censure iscritte nel ricorso introduttivo, richiamando le sentenze della Corte costituzionale nn. 15 e 16 del 2008 e 13 del 2012 ed insistendo in via preliminare sulla questione di legittimità costituzionale relativa alla giurisdizione del giudice amministrativo nella materia.

Si costituivano le Amministrazioni intimate per resistere al ricorso.

Con ordinanza n. 389 del 2013, questa Sezione respingeva la domanda cautelare.

A seguito di ulteriori memorie, la causa era trattenuta in decisione all’udienza del 4 aprile 2013.

DIRITTO

1 – Torna all’esame della Sezione in via del tutto preliminare la questione di legittimità costituzionale inerente il difetto di giurisdizione in materia di elezioni politiche.

Infatti, parte ricorrente nel censurare gli atti riportati in epigrafe e relativi al procedimento elettorale del 24 e 25 febbraio 2013, introducendo la domanda di controllo di costituzionalità in ordine alla norma che prevede l’attribuzione del 55% dei seggi alla lista o alla coalizione di liste che ottengano il maggior numero di voti, premetteva necessariamente la ormai annosa problematica relativa alla delimitazione dell’autodichia ed alla individuazione di un giudice che possa sollevare in materia la questione di legittimità costituzionale dinanzi alla Corte di legittimità delle leggi.

Sollecitava, dunque, un ripensamento in ordine alla lettura data da questo Tribunale con riferimento all’applicazione dell’art. 66 della Costituzione e alla legittimità dell’art. 87, d.P.R. 30 marzo 1957 n. 361 e ss.mm..

Tale domanda derivava ancor più dall’intervenuta legge delega n. 69 del 2009, che, nell’ambito del riassetto del processo amministrativo, conferiva tra l’altro all’art. 44 comma 2, lett. d) anche il mandato di razionalizzare ed unificare le norme vigenti per il processo amministrativo nel contenzioso elettorale, anche “introducendo la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo nelle controversie concernenti atti del procedimento elettorale preparatorio per le elezioni per il rinnovo della Camera dei deputati e del Senato della Repubblica”. Tuttavia, a tale previsione, non faceva seguito, l’esercizio della delega. Ne deduceva parte ricorrente la violazione anche del principio del diritto ad un ricorso effettivo di cui all’art. 13 CEDU e alla tutela dei diritti degli elettori a libere elezioni come garantito dall’art. 3, Protocollo n. 1 CEDU, con profili di violazione anche dell’art. 117 Cost..

Altresì gli intervenienti ad adiuvandum sottolineavano una rilettura delle norme in materia, anche alla luce dell’affermazione delle Giunte delle elezioni di Camera e Senato, rispettivamente del 17 giugno 2009 e del 3 novembre 2009, con cui esse escludevano la propria competenza in questioni di legittimità costituzionale delle leggi elettorali, escludendo la propria natura di organi giurisdizionali.

2 – La questione relativa alla giurisdizione assume, dunque, come è evidente, un carattere preliminare al vaglio dei provvedimenti qui gravati.

In considerazione della complessità dei profili di legittimità introdotti con il ricorso in esame, deve a riguardo precisarsi che il Collegio ha ritenuto di dover sottoporre ad un nuovo attento esame in sede di merito anche la questione preliminare attinente alla giurisdizione, alla luce delle vicende che si sono succedute a seguito della pronunzia n. 1855 del 2008, menzionata dalla stessa parte ricorrente, ed in particolare alla intervenuta delega legislativa, ai rilievi delle Giunte per le elezioni, alle sentenze della Corte Costituzionale, nonché con riferimento ai profili di violazione della CEDU posti in rilievo dalle parti istanti.

3 – Giova, dunque, ripercorrere il dettato normativo, gia’ preso all’esame dalla Sezione.

Le norme che disciplinano le elezioni politiche:

– l’art. 66 della Carta Costituzionale prescrive “Ciascuna camera giudica dei titoli di ammissione dei suoi componenti e delle cause sopraggiunte di ineleggibilità e di incompatibilità.”;

– l’art. 87 del T.U. delle norme per la sua elezione, approvato con d.P.R. 30 marzo 1957, n. 361: “Alla Camera dei deputati è riservata la convalida della elezione dei propri componenti. Essa pronuncia giudizio definitivo sulle contestazioni, le proteste
– relativamente al Senato della Repubblica, la regolamentazione della sua elezione, che è contenuta nel T.U. di cui al d.lgs. 20 dicembre 1993, n. 533, che, tuttavia, per ciò che non è disciplinato da detto decreto, all’art. 27 opera un espresso rinvio al
Innanzitutto va rilevato come la rinnovata affermazione della mancanza di un organo prettamente giurisdizionale non si pone in contrasto con quanto affermato dalla Sezione già la sentenza n. 3397 del 2006 (richiamata nel 2008), in cui si precisava che: sulla base, peraltro, dell’interpretazione offerta da giurisprudenza e dottrina, non si intende discutere che “ l’Ufficio Centrale Circoscrizionale (costituito presso la Corte d’Appello o il Tribunale competente) e l’Ufficio Elettorale Centrale Nazionale (costituito presso la Corte di Cassazione) – ai quali il legislatore (cfr., rispettivamente, gli artt. 22 e 23 del D.P.R. n. 361/57) affida il compito di dirimere le controversie relative all’ammissione od esclusione delle liste dei candidati – operino in veste di organi aventi natura sostanzialmente amministrativa, anziché giurisdizionale, in quanto non solo difettano della posizione di terzietà rispetto alle parti in lite, ma sono anche sprovvisti, strutturalmente e funzionalmente, delle prerogative e delle garanzie decisionali tipiche delle autorità giurisdizionali ….Tuttavia, deve riconoscersi che tali organi, avuto riguardo alla loro composizione soggettiva (cfr. gli artt. 12 e 13 del D.P.R. n. 361/57, cit., da cui si evince che i rispettivi membri sono tutti magistrati), nonché alla circostanza che essi esplicano la loro attività attraverso due gradi di giudizio, sono verosimilmente in grado di garantire la necessaria imparzialità e indipendenza, fornendo un servizio di verifica delle fasi preliminari e delle operazioni preparatorie del procedimento elettorale, che può senz’altro assimilarsi a quello svolto in sede giurisdizionale, anche se ovviamente conserva una sua propria specificità che lo colloca in un ambito atipico, suscettibile di assumere carattere e consistenza di un “tertium genus comparationis”, posto tra la funzione amministrativa e quella giurisdizionale in senso stretto, da cui peraltro mutua i rispettivi tratti distintivi configurandosi in definitiva alla stregua di un’attività formalmente amministrativa, ma nella sostanza giurisdizionale o, quanto meno, paragiurisdizionale.”

4 – In ordine all’interpretazione delle richiamate norme, il Collegio non intende discostarsi, pur dopo la nota ordinanza del Consiglio di Stato n. 1744 del 2008, di riforma dell’ordinanza cautelare di reiezione n. 1618 dello stesso anno.

In vero, infatti, questo giudice non ritiene possano desumersi argomenti utili per una interpretazione diversa da quanto contenuto nella decisione della Corte costituzionale, con cui era dichiarata irricevibile la questione proposta in quel caso, non spettando alla Corte la decisione in ordine ai conflitti di giurisdizione.

Del resto, sempre nel 2008, le Sezioni Unite Civili della Cassazione (con la sent. 8 aprile 2008, n. 9151) tenevano ferma l’interpretazione in ordine al difetto assoluto di giurisdizione “confermando che né il giudice amministrativo né il giudice ordinario sono dotati di giurisdizione”.

5 – Questa Sezione ha avuto modo di rilevare che il contenzioso che trae origine dalle elezioni politiche spetta alla Giunta per le elezioni, per la Camera dei Deputati, ed alla Giunta per le elezioni e le immunità parlamentari, per il Senato della Repubblica, e forma oggetto di uno speciale procedimento che assume la denominazione di “verifica delle elezioni” o di “verifica dei poteri” ovvero, ancora, di “convalida degli eletti” o “delle elezioni”, in cui ciascun organo preposto alla verifica dichiara la validità di un’elezione.

In questo senso, con la citata sentenza, si affermava che l’autodichia di ciascuna Camera non si limita al contenuto risultante da una “stretta interpretazione” del dettato di cui all’art. 66 della Costituzione, ma è molto più significativo, estendendosi “all’accertamento della legittimità di tutte le operazioni elettorali e, quindi, anche a quelle ricomprese nella fase precedente lo svolgimento della competizione elettorale vera e propria” ed in quella successiva, come confermato dal fatto che la disciplina legislativa, che regola la procedura elettorale, ha predisposto una formula ampia che ricomprende le fasi dall’indizione dei comizi alla proclamazione degli eletti (cfr, art. 87, D.P.R. n. 361/57, cit.).

Tale sistema, peraltro, trova la sua ratio “nel principio della separazione dei poteri e si traduce nel conferimento a dei corpi politici, quali sono la Camera ed il Senato, di una funzione che, per sua natura, si vorrebbe affidata a giudici terzi” (sent. n. 1855 del 2008).

In quella sede, tuttavia, anche questo giudice auspicava un intervento chiarificatore del legislatore.

6 – Con ordinanza n. 282 del 2008, peraltro, il Consiglio di giustizia amministrativa per la Regione siciliana sollecitava una pronuncia additiva della Corte sugli artt. 23 e 87 del d.P.R. n. 361 del 1957 “nella parte in cui non prevedono l’impugnabilità davanti al giudice amministrativo delle decisioni emesse dall’Ufficio elettorale centrale nazionale, aventi, per effetto, l’arresto della procedura, a causa della definitiva esclusione del candidato o della lista dal procedimento elettorale”, al fine di sottoporre la questione di legittimità costituzionale alla Corte, sotto un profilo diverso e nuovo rispetto a quello che aveva condotto alle ordinanze n. 512 del 2000 e n. 117 del 2006, in cui la Corte costituzionale aveva dichiarato manifestamente inammissibile ed irricevibile la questione.

Tuttavia, con la sentenza n. 259 del 2009 la Corte Costituzionale condivideva l’interpretazione già espressa dalla Corte di Cassazione e sopra richiamata, individuando come unico competente lo stesso organo parlamentare.

Tale iter ermeneutico era, peraltro, seguito dal Consiglio di Stato, che in sede di decisione sull’appello alla sentenza n. 1618 del 2008, la confermava.

A fronte di tali pronunzie, ritiene il Collegio che non vi siano elementi per addivenire ad una diversa interpretazione rispetto a quanto già affermato dalla Sezione.

7 – Tuttavia, sotto altro profilo, va esaminato la censurata violazione dei principi e delle norme contenute nella CEDU.

La questione è stata esaminata dalla Corte di Strasburgo, che ha affermato il riconoscimento di un ampio “margine di apprezzamento” degli Stati, astenendosi dall’intervenire in una materia strettamente connessa all’organizzazione dell’ordinamento statuale, quale quella della riforma dei sistemi di elezione, anche con riferimento alla “giustiziabilità” dei “diritti politici” (v. il caso Saccomanno e altri, del 13 marzo 2012).

8 – Venendo ora ad esaminare l’ultimo profilo di censura, attinente al mancato esercizio della delega legislativa nell’ambito della riforma del processo amministrativo, va evidenziato che, in effetti, il d.lgs. 2 luglio 2010, n. 104 nulla ha innovato – in tale campo – rispetto al precedente assetto normativo, mantenendo la giurisdizione del giudice amministrativo in materia di operazioni elettorali, “al rinnovo degli organi elettivi dei comuni, delle province, delle regioni e all’elezione dei membri del Parlamento europeo spettanti all’Italia” (art. 126 c.p.a.).

In vero, pur non potendosi non rilevare il permanere del problema, cui la delega sembrava aver posto finale conclusione – deve evidenziarsi che la scelta di esercitare la delega completamente non può che essere compiuta dal legislatore delegato. Tant’è che le questioni postesi in sede di esame di legittimità costituzionale dei decreti delegati si sono sin qui attestate sulla natura permanente o istantanea della delega, a fronte della prassi legislativa inerente alla delega integrativa e correttiva.

9 – Per le considerazioni sopra svolte, non può, pertanto, che concludersi nel senso dell’inammissibilità del presente ricorso, per difetto di giurisdizione del giudice adito, rimanendo precluso l’esame di ogni ulteriore questione.

Quanto alle spese, si rinvengono validi motivi per disporne l’integrale compensazione fra le parti in causa.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Seconda Bis)

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo dichiara inammissibile per difetto di giurisdizione del giudice adito.

Compensa le spese di lite tra le parti.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 4 aprile 2013 con l’intervento dei magistrati:

Eduardo Pugliese, Presidente

Raffaello Sestini, Consigliere

Solveig Cogliani, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 22/05/2013

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione II bis – Sentenza – 22/5/2013 n.5163 proviene da Giustamm.

Presidente F. Gallo, Redattore G. Lattanzi

sull’esercizio dell’attività venatoria

1. Ambiente e territorio – Art. 7 L.R Toscana 20/1994- Pubblicazione calendari venatori – Ragione – Adozione tramite legge- provvedimento – Illegittimità costituzionale – Sussiste .

2. Ambiente e territorio – Salvaguardia dell’ambiente – Attività venatoria – Azienda agri faunistica – Possesso tesserino regionale – Irrilevanza – Art.28 L.R. Toscana n. 3/94- Illegittimità costituzionale – Sussiste – Ragioni.

1. E’ costituzionalmente illegittimo, l’art.7 ai commi 1,2,3,4,5,6,- bis della Legge Regionale Toscana n. 20/2002, recante disposizioni sul “ Calendario venatorio e modifiche alla legge regionale 12 gennaio 1994 n.3 qualora il legislatore statale prescrivendo la pubblicazione del calendario venatorio e contestualmente del regolamento sull’attività venatoria e obbligando all’imposizione del parere dell’ISPR, abbia inteso realizzare un procedimento amministrativo al termine del quale la regione dovrà provvedere nelle forme che ne consegue, non adoperando la legge provvedimento.

2. L’art. 28, comma 12 della Legge Regionale Toscana n.3/94 il quale prevedeva “ che nelle aziende agrituristico venatorie non fosse necessario il possesso del tesserino per l’esercizio dell’attività venatoria “, è da considerarsi costituzionalmente illegittimo. Ciò in quanto tale tesserino non ha solo funzione di controllo sulla selvaggina cacciata, ma anche una più generale funzione abilitativa e di controllo come si desume dall’art.12 della legge n.157 del 1992 la quale obbliga, ai fini dell’esercizio di tale attività, di detenere un tesserino rilasciato dalla regione. Ne consegue che, lo scopo tutelato è quello di assicurare la salvaguardia della fauna selvatica uniformemente su tutto il territorio nazionale e tale esonero comporterebbe una violazione della competenza esclusiva statale in materia di tutela dell’ambiente.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

LA CORTE COSTITUZIONALE

composta dai signori:

– Franco GALLO Presidente

– Luigi MAZZELLA Giudice

– Gaetano SILVESTRI “

– Sabino CASSESE “

– Giuseppe TESAURO “

– Paolo Maria NAPOLITANO “

– Giuseppe FRIGO “

– Alessandro CRISCUOLO “

– Paolo GROSSI “

– Giorgio LATTANZI “

– Aldo CAROSI “

– Marta CARTABIA “

– Sergio MATTARELLA “

– Mario Rosario MORELLI “

– Giancarlo CORAGGIO “

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

Nel giudizio di legittimità costituzionale dell’articolo 7 della legge della Regione Toscana 10 giugno 2002, n. 20, recante «Calendario venatorio e modifiche alla legge regionale 12 gennaio 1994, n. 3 (Recepimento della legge 11 febbraio 1992, n. 157 “Norme per la protezione della fauna selvatica omeoterma e per il prelievo venatorio”)», e dell’articolo 28, comma 12, della legge della Regione Toscana 12 gennaio 1994, n. 3 (Recepimento della legge 11 febbraio 1992, n. 157 «Norme per la protezione della fauna selvatica omeoterma e per il prelievo venatorio»), promosso dal Tribunale amministrativo regionale per la Toscana nel procedimento vertente tra Lav – Lega Antivivisezione, Onlus Ente Morale ed altri e la Provincia di Firenze ed altri, con ordinanza del 20 ottobre 2011, iscritta al n. 267 del registro ordinanze 2011 e pubblicata nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica n. 54, prima serie speciale, dell’anno 2011.

Visti l’atto di costituzione di Eps – Ente Produttori Selvaggina – Sezione Regionale Toscana, nonché l’atto di intervento della Regione Toscana;

udito nell’udienza pubblica del 27 marzo 2013 il Giudice relatore Giorgio Lattanzi;

uditi l’avvocato Vittorio Chierroni per l’Eps – Ente Produttori Selvaggina – Sezione Regionale Toscana e l’avvocato Silvia Fantappiè per la Regione Toscana.

1.- Con ordinanza del 20 ottobre 2011, pervenuta a questa Corte il 2 dicembre 2011 (r.o. n. 267 del 2011), il Tribunale amministrativo regionale per la Toscana ha sollevato, in riferimento all’articolo 117, secondo comma, lettera s), della Costituzione, questioni di legittimità costituzionale: 1) dell’intero articolo 7, e anche, più specificamente, dei commi 5 e 6 del medesimo articolo della legge della Regione Toscana 10 giugno 2002, n. 20, recante «Calendario venatorio e modifiche alla legge regionale 12 gennaio 1994, n. 3 (Recepimento della legge 11 febbraio 1992, n. 157 “Norme per la protezione della fauna selvatica omeoterma e per il prelievo venatorio”)»; 2) dell’articolo 28, comma 12, della legge della Regione Toscana 12 gennaio 1994, n. 3 (Recepimento della legge 11 febbraio 1992, n. 157 «Norme per la protezione della fauna selvatica omeoterma e per il prelievo venatorio»).

Il tribunale rimettente premette di essere chiamato a decidere un ricorso per l’annullamento della delibera della Giunta della Provincia di Firenze che ha approvato, in ambito provinciale, il calendario per la stagione venatoria 2010-2011, basato sulle disposizioni impugnate.

Il tribunale ricorda che l’art. 30 della legge regionale n. 3 del 1994 ha affidato al Consiglio regionale la competenza all’approvazione del calendario venatorio regionale, sentito l’INFS – Istituto nazionale della fauna selvatica (ora ISPRA – Istituto superiore per la protezione e ricerca ambientale) e che l’approvazione è avvenuta con la legge regionale n. 20 del 2002; perciò il calendario venatorio è stato formato «non con un provvedimento amministrativo, ma attraverso un atto avente forza di legge sganciato dal riferimento ad un arco temporale proprio del provvedimento amministrativo annuale, lasciando alle province la possibilità di definire, entro i limiti stabiliti dalla regione, variazioni concernenti soprattutto l’intervallo temporale entro il quale ciascuna specie può essere cacciata».

Di conseguenza la legge regionale n. 20 del 2002 inciderebbe «direttamente sull’interesse dedotto in causa» e «l’eventuale pronuncia favorevole eliderebbe in radice i presupposti normativi del potere esercitato dalle Amministrazioni intimate».

Il tribunale regionale sottolinea inoltre «la perduranza degli effetti della legge regionale in materia istruttoria e di regime delle specie cacciabili e dei tempi di caccia in Toscana non necessitante per la sua applicazione dell’intermediazione dell’annuale provvedimento provinciale» e sostiene che la questione di legittimità costituzionale di tale legge, oltre che rilevante per le ragioni già dette, sarebbe anche non manifestamente infondata.

Secondo il giudice rimettente, la legge 11 febbraio 1992, n. 157 (Norme per la protezione della fauna selvatica omeoterma e per il prelievo venatorio), individua un punto di equilibrio tra l’obiettivo di salvaguardare il patrimonio faunistico nazionale e l’esercizio dell’attività venatoria, anche attraverso adeguati standard di programmazione. Pertanto, spetterebbe alla competenza esclusiva statale, ai sensi dell’art. 117, secondo comma, lettera s), Cost., la fissazione di un livello minimo di tutela, sì che l’autorizzazione all’esercizio dell’attività venatoria in periodi diversi da quelli previsti dall’art. 18, comma 1, della legge n. 157 del 1992 dovrebbe ritenersi comunque subordinata all’integrale applicazione della disciplina dettata dal secondo comma del medesimo articolo. Alle regioni sarebbe attribuito il potere di modificare i limiti temporali e qualitativi fissati dalla normativa statale solo assicurando un livello di tutela più elevato: le deroghe ai termini entro i quali è autorizzabile l’esercizio dell’attività venatoria sarebbero consentite, ex art. 18, comma 2, della legge n. 157 del 1992, solo previa acquisizione del parere dell’ISPRA (che ha sostituito il soppresso Istituto nazionale per la fauna selvatica) al quale le regioni sono tenute ad uniformarsi.

Ciò posto, il tribunale dubita della legittimità costituzionale dell’art. 7 della legge regionale n. 20 del 2002, perché è stato adottato dalla Regione lo «strumento della legge provvedimento, tenuto conto che l’art. 10 della legge n. 157 del 1992 pare attribuire alle regioni esclusivamente “funzioni amministrative di programmazione e di coordinamento, ai fini della pianificazione faunistico-venatoria”».

Inoltre, «anche a prescindere da tale questione», l’art. 7 citato sarebbe illegittimo nella parte in cui, in difformità da quanto stabilito dall’art. 18, comma 4, della legge n. 157 del 1992, non prevede che la redazione del calendario venatorio regionale sia preceduta dal parere dell’ISPRA.

Non avrebbe rilievo, al riguardo, l’obiezione della Regione Toscana che il parere dell’ISPRA era stato acquisito prima dell’emanazione del calendario venatorio, in forza della previsione dell’art. 30, comma 1, della legge regionale n. 3 del 1994. Secondo il rimettente, infatti, «non vi è chi non veda che il parere in questione può essere stato acquisito, una volta per tutte, solo prima dell’approvazione della legge, nel mentre la norma statale prevede che esso sia sollecitato e preventivamente ottenuto in relazione all’annuale redazione del calendario venatorio».

Oltre che dell’intero art. 7 della legge regionale n. 20 del 2002, il tribunale amministrativo dubita della legittimità costituzionale del comma 5 di tale articolo.

In base a questo comma, dalla terza domenica di settembre al 31 gennaio è consentita la caccia al cinghiale anche in caso di terreno coperto di neve, secondo le modalità stabilite dal regolamento regionale, e il tribunale rileva che la disposizione si pone in contrasto con l’art. 21, comma 1, lettera m), della legge n. 157 del 1992, il quale stabilisce il divieto di caccia «su terreni coperti in tutto o nella maggior parte di neve, salvo che nella zona faunistica delle Alpi», «evidentemente al fine di innalzare il livello di tutela di quella specie animale, e perciò escludendo che la caccia possa svolgersi per periodi in cui le condizioni del terreno la rendono più vulnerabile ed esposta».

Ancora, il tribunale amministrativo ritiene la non manifesta infondatezza della questione di legittimità costituzionale dell’art. 7, commi 5 e 6, della legge regionale n. 20 del 2002, nella parte in cui autorizza la caccia al cinghiale e agli altri ungulati oltre i limiti temporali fissati dall’art. 18 della legge n. 157 del 1992, il quale, al comma 1, lettere c) e d), stabilisce che le specie cacciabili dal 1° ottobre al 30 novembre sono, tra l’altro, il camoscio alpino, il capriolo, il cervo, il daino e il muflone, mentre il cinghiale è cacciabile dal 1° ottobre al 31 dicembre, o dal 1° novembre al 31 gennaio.

Ad avviso del rimettente, in base all’art. 18, comma 2, della legge citata, le regioni hanno la facoltà di differenziare il termine di inizio e di conclusione della caccia alle specie suddette, ma non anche la facoltà di ampliare l’intervallo temporale – tre mesi – nel quale tale attività è consentita: la delimitazione temporale del prelievo venatorio, disposta dall’art. 18 della legge n. 157 del 1992, sarebbe infatti volta «ad assicurare la sopravvivenza e la riproduzione delle specie cacciabili, corrispondendo quindi, sotto questo aspetto, all’esigenza di tutela dell’ambiente e dell’ecosistema, il cui soddisfacimento l’art. 117, comma 2, lett. s) della Costituzione attribuisce alla competenza esclusiva dello Stato».

Di conseguenza, l’art. 7 della citata legge regionale violerebbe la generale preclusione di dilatare i periodi in cui è ammesso l’esercizio dell’attività venatoria perché nel comma 5 dispone che la caccia al cinghiale è consentita «dalla terza domenica di settembre al 31 gennaio» e nel comma 6 che «le province predispongono, a partire dal 1° agosto fino al 15 marzo di ogni anno, forme di prelievo sulla base di piani di assestamento delle popolazioni di capriolo, daino, muflone e cervo».

Infine, il tribunale amministrativo ritiene non manifestamente infondata la questione di legittimità costituzionale dell’art. 28, comma 12, della legge regionale n. 3 del 1994, recepito dalla deliberazione di Giunta provinciale impugnata, in base al quale «nelle aziende agrituristico venatorie non è necessario il possesso del tesserino per l’esercizio dell’attività venatoria».

Questa disposizione si porrebbe in evidente contrasto con l’art. 12, comma 12, della legge n. 157 del 1992, che, ai fini dell’esercizio dell’attività venatoria, prescrive il possesso di un apposito tesserino rilasciato dalla regione di residenza, contenente l’indicazione delle specifiche norme inerenti al calendario regionale nonché delle forme di cui al comma 5 dello stesso articolo e degli ambiti territoriali di caccia ove è consentita l’attività venatoria. Secondo il collegio, tale obbligo troverebbe la sua ratio nel comma 1 del citato art. 12, il quale stabilisce che «L’attività venatoria si svolge per una concessione che lo Stato rilascia ai cittadini che la richiedano e che posseggano i requisiti previsti dalla presente legge», perciò una norma regionale che consenta l’esercizio della caccia, sia pure in ambiti limitati, anche senza il tesserino venatorio, determinerebbe «una sorta di liberalizzazione di tale attività», eludendo «le finalità di generale protezione delle specie animali non domestiche che devono valere nell’intero territorio nazionale, costituendo elemento essenziale della stessa tutela dell’ambiente».

2.- È intervenuta nel giudizio la Regione Toscana, chiedendo che la questione sia dichiarata non fondata.

La Regione sostiene innanzi tutto che non esiste in materia una riserva di amministrazione opponibile al legislatore regionale e aggiunge che l’art. 7, comma 5, della legge regionale n. 20 del 2002 costituisce una norma di carattere generale, che rinvia per la sua attuazione a un apposito regolamento regionale e a specifici piani delle province. Essa, poi, prevedendo in modo dettagliato e in attuazione della norma statale l’ampliamento del periodo di prelievo degli ungulati, avrebbe rispettato i limiti dettati dalla normativa nazionale. Infine, al momento dell’approvazione della citata legge regionale n. 20 del 2002, la Regione avrebbe acquisito il preventivo parere positivo dell’ISPRA, così come avrebbe fatto per le successive modifiche della stessa legge.

Anche la questione di legittimità costituzionale dell’art. 7, comma 6, della legge regionale n. 20 del 2002 sarebbe infondata perché questa disposizione disciplinerebbe in modo generale una situazione non prevista nella legge n. 157 del 1992, e riguarderebbe la tutela dell’agricoltura e della sicurezza. La Regione sarebbe intervenuta per far fronte alla situazione di emergenza, dovuta alla proliferazione esponenziale degli ungulati, che sarebbe incompatibile con lo svolgimento dell’agricoltura.

La Regione inoltre sostiene che l’art. 11-quaterdecies del decreto-legge 30 settembre 2005, n. 203 (Misure di contrasto all’evasione fiscale e disposizioni urgenti in materia tributaria e finanziaria), convertito, con modificazioni, in legge 2 dicembre 2005, n. 248, consente il prelievo degli ungulati in periodi diversi ed ulteriori rispetto a quelli previsti dalla legge n. 157 del 1992.

Con riferimento al comma 5 dell’art. 7 citato la Regione aggiunge che il calendario regionale non mira a derogare al generale divieto di caccia su terreno coperto di neve, ma solo a consentire il completamento dei piani di abbattimento dei cinghiali nelle zone appenniniche, coperte di neve per buona parte del periodo invernale. Si tratterebbe, pertanto, di una previsione volta a consentire la completa attuazione dei piani di gestione e contenimento degli ungulati, adottati in conformità a quanto previsto dall’art. 28-bis della legge regionale n. 3 del 1994 per prevenire e ridurre i gravi danni alle coltivazioni.

Infine, sempre secondo la Regione, risulterebbe infondata la questione di legittimità costituzionale dell’art. 28, comma 12, della legge regionale n. 3 del 1994, perché il tesserino venatorio non può essere considerato un atto di concessione relativo al prelievo venatorio, per il quale il cacciatore deve avere l’abilitazione e la licenza di caccia. L’esenzione dall’obbligo di munirsi del tesserino venatorio sarebbe giustificata dalla circostanza che nelle aziende agrituristico venatorie viene cacciata senza limiti giornalieri selvaggina immessa, proveniente da allevamento. Il tesserino venatorio si configurerebbe come «uno strumento per effettuare una modalità di controllo dell’esercizio della caccia», mentre nelle aziende faunistico venatorie il controllo verrebbe esercitato con altre modalità.

3.- Si è costituito in giudizio l’Ente Produttori Selvaggina-Sezione Regionale Toscana (EPS), parte privata nel giudizio principale, e ha chiesto «il rigetto della questione di legittimità costituzionale sollevata, in quanto inammissibile e, comunque, infondata nel merito», adducendo argomenti analoghi a quelli svolti dalla Regione.

In particolare, la questione sarebbe infondata perché ai sensi dell’art. 30, comma 1, della legge regionale n. 3 del 1994, la Giunta regionale propone al Consiglio l’approvazione del calendario venatorio, previo parere dell’INFS, che quindi interviene in sede istruttoria nei termini e nelle forme previste dalla normativa statale. Né avrebbe rilevanza la circostanza che analogo parere non sia espressamente richiesto per i calendari venatori provinciali, dato che la normativa regionale e, segnatamente l’art. 7 della legge regionale n. 20 del 2002, attribuisce alle province solo funzioni integrative, in senso restrittivo, del calendario regionale.

Con l’art. 11-quaterdecies, comma 5, del decreto-legge n. 203 del 2005, convertito, con modificazioni, in legge n. 248 del 2005, il legislatore statale avrebbe espressamente consentito, per il prelievo degli ungulati, di derogare ai limiti temporali di cui alla legge n. 157 del 1992 e sarebbe perciò priva di fondamento la questione di legittimità costituzionale dell’art. 7, commi 5 e 6, della legge regionale n. 20 del 2002.

Infondata sarebbe anche la questione di legittimità costituzionale dell’art. 7, comma 5, della citata legge regionale, nella parte in cui consente il prelievo del cinghiale anche su terreno coperto di neve, in quanto si tratterebbe di previsione finalizzata ad assicurare l’attuazione dei piani di gestione faunistico-venatoria degli ungulati, per ridurre e prevenire l’insorgenza dei gravi danni alle coltivazioni ed alla circolazione stradale.

L’infondatezza della questione concernente l’art. 28, comma 12, della legge regionale n. 3 del 1994, deriverebbe dal fatto che nelle aziende agrituristico venatorie la selvaggina cacciata è proveniente da allevamento e viene giornalmente annotata su appositi registri e pagata dai cacciatori previo rilascio di apposita ricevuta, senza alcuna compromissione delle finalità cui è collegato l’obbligo del tesserino regionale.

4.- Con memoria pervenuta a questa Corte il 5 marzo 2013, la Regione Toscana ha chiesto che sia pronunciata «ordinanza di remissione degli atti al giudice a quo atteso lo ius superveniens insistente sulle disposizioni oggetto di questione di legittimità costituzionale» e, in via subordinata, che sia «dichiarata infondata la prospettata questione di illegittimità costituzionale» dell’art. 7, commi 5 e 6, della legge regionale n. 20 del 2002 e dell’art. 28, comma 12, della legge regionale n. 3 del 1994.

La Regione Toscana inoltre ha dedotto il difetto di rilevanza «della questione di legittimità costituzionale delle disposizioni in oggetto sollevata dal TAR Toscana» a seguito delle modificazioni apportate dalla legge della Regione Toscana 18 giugno 2012, n. 29 (Legge di manutenzione dell’ordinamento regionale 2012), che avrebbe inteso adeguare la legislazione regionale in materia di caccia alla più recente giurisprudenza costituzionale e in particolare alla sentenza della Corte costituzionale n. 105 del 2012.

La legge regionale n. 29 del 2012 ha abrogato il comma 12 dell’art. 28 della legge regionale n. 3 del 1994 e il comma 5 dell’art. 7 della legge regionale n. 20 del 2002, entrambi oggetto di impugnazione, mentre ha modificato in modo sostanziale l’art. 7, comma 6, della legge da ultimo citata, esplicitando anche l’obbligo di acquisizione del parere dell’ISPRA per la predisposizione di piani di abbattimento in forma selettiva di ungulati.

Secondo la Regione, alla luce del sopravvenuto mutamento del quadro normativo interessato dalle questioni di legittimità costituzionale, si renderebbe necessaria una nuova valutazione circa la rilevanza e la non manifesta infondatezza delle stesse, «atteso che lo ius superveniens risulta di per sé idoneo a superare i dubbi paventati dall’ordinanza di rimessione». Dalle sopravvenute modificazioni normative deriverebbe non solo l’infondatezza delle questioni di legittimità costituzionale, ma anche l’improcedibilità del giudizio a quo per carenza di interesse, perché l’atto impugnato avrebbe esaurito i suoi effetti e le disposizioni regionali che ne avrebbero determinato l’illegittimità sono state abrogate o modificate.

Pur consapevole della più recente giurisprudenza costituzionale sullo strumento con cui adottare il calendario venatorio, la Regione ha ribadito gli argomenti già espressi in merito «all’assenza di una specifica declinazione in senso amministrativo dell’intervento regionale nel citato art. 18 della legge n. 157 del 1992». Alla luce della distinzione legislativa tra “calendario venatorio” e “regolamento” e in considerazione della riconducibilità della fattispecie in esame alla materia della caccia, rientrante nella potestà legislativa residuale della Regione, la ricostruzione ermeneutica più ragionevole indurrebbe a ritenere consentita l’approvazione del calendario venatorio con legge.

Nel ribadire l’infondatezza della questione di legittimità costituzionale concernente l’art. 7, nella sua versione antecedente all’intervento della legge regionale n. 29 del 2012, la Regione ha sottolineato che l’articolo in questione recepisce il disposto dell’art. 18 della legge n. 157 del 1992, quanto ai periodi di caccia e alle specie cacciabili, e che le uniche differenze, dettate da esigenze connesse alla situazione ambientale della realtà territoriale toscana, individuerebbero livelli di tutela più elevati rispetto a quelli stabiliti in tale articolo.

5.- Con memoria pervenuta a questa Corte il 12 marzo 2013, e dunque oltre il termine previsto dall’art. 10 delle Norme integrative per i giudizi davanti alla Corte costituzionale, l’Ente Produttori Selvaggina-Sezione Regionale Toscana (EPS) ha chiesto che le questioni di legittimità costituzionale sollevate siano dichiarate inammissibili o che gli atti siano restituiti al giudice rimettente. In ogni caso le questioni sarebbero prive di fondamento.

1.- Il Tribunale amministrativo regionale per la Toscana ha sollevato, in riferimento all’articolo 117, secondo comma, lettera s), della Costituzione, questioni di legittimità costituzionale: 1) dell’intero articolo 7, e anche, più specificamente, dei commi 5 e 6 del medesimo articolo della legge della Regione Toscana 10 giugno 2002, n. 20, recante «Calendario venatorio e modifiche alla legge regionale 12 gennaio 1994, n. 3 (Recepimento della legge 11 febbraio 1992, n. 157 “Norme per la protezione della fauna selvatica omeoterma e per il prelievo venatorio”)»; 2) dell’articolo 28, comma 12, della legge della Regione Toscana 12 gennaio 1994, n. 3 (Recepimento della legge 11 febbraio 1992, n. 157 «Norme per la protezione della fauna selvatica omeoterma e per il prelievo venatorio»).

Il collegio rimettente dubita della legittimità costituzionale dell’art. 7 della legge regionale n. 20 del 2002, perché per approvare il calendario venatorio è stato adottato dalla Regione lo «strumento della legge provvedimento», e perché, «anche a prescindere da tale questione», l’art. 7 citato sarebbe illegittimo nella parte in cui, in contrasto con quanto stabilito dall’art. 18, comma 4, della legge 11 febbraio 1992, n. 157 (Norme per la protezione della fauna selvatica omeoterma e per il prelievo venatorio), non prevede che la redazione del calendario venatorio sia preceduta dal parere dell’ISPRA.

Oltre che dell’intero art. 7 della legge regionale n. 20 del 2002, il tribunale amministrativo dubita della legittimità costituzionale del comma 5 di tale articolo, in base al quale dalla terza domenica di settembre al 31 gennaio è consentita la caccia al cinghiale, anche in caso di terreno coperto di neve, secondo le modalità stabilite dal regolamento regionale. Questa disposizione si porrebbe in contrasto con l’art. 21, comma 1, lettera m), della legge n. 157 del 1992, il quale stabilisce il divieto di caccia «su terreni coperti in tutto o nella maggior parte di neve, salvo che nella zona faunistica delle Alpi». Secondo il ricorrente, il divieto sarebbe stato previsto «evidentemente al fine di innalzare il livello di tutela di quella specie animale, e perciò escludendo che la caccia possa svolgersi per periodi in cui le condizioni del terreno la rendono più vulnerabile ed esposta».

Ancora, il tribunale ritiene la non manifesta infondatezza della questione di legittimità costituzionale dell’art. 7, commi 5 e 6, della legge regionale n. 20 del 2002, nella parte in cui autorizza la caccia al cinghiale e agli altri ungulati oltre i limiti temporali fissati dall’art. 18 della legge n. 157 del 1992.

Infine, il tribunale amministrativo ritiene che l’art. 28, comma 12, della legge regionale n. 3 del 1994, recepito dalla deliberazione di Giunta provinciale impugnata nel giudizio a quo, in base al quale «nelle aziende agrituristico venatorie non è necessario il possesso del tesserino per l’esercizio dell’attività venatoria», si ponga in evidente contrasto con l’art. 12, comma 12, della legge n. 157 del 1992, che, ai fini dell’esercizio dell’attività venatoria, prescrive il possesso di un apposito tesserino rilasciato dalla regione di residenza, contenente l’indicazione delle specifiche norme inerenti il calendario regionale nonché delle forme di cui al comma 5 dello stesso articolo e degli ambiti territoriali di caccia ove è consentita l’attività venatoria.

2.- Dopo la pronuncia dell’ordinanza del tribunale amministrativo, è intervenuta la legge della Regione Toscana 18 giugno 2012, n. 29 (Legge di manutenzione dell’ordinamento regionale 2012), che ha abrogato il comma 5 dell’art. 7 della legge regionale n. 20 del 2002 e ha sostituito il comma 6 del medesimo articolo con una diversa disposizione. Ugualmente, il comma 12 dell’art. 28 della legge regionale n. 3 del 1994 è stato abrogato dall’art. 37 della legge regionale n. 29 del 2012.

Facendo riferimento a questa legge la Regione ha chiesto che sia pronunciata «ordinanza di remissione degli atti al giudice a quo atteso lo ius superveniens insistente sulle disposizioni oggetto di questione di legittimità costituzionale».

La richiesta è priva di fondamento.

Innanzi tutto va osservato che la prima questione di legittimità costituzionale riguarda l’intero art. 7 della legge regionale n. 20 del 2002, perché il calendario venatorio è stato adottato con legge anziché con regolamento, perciò su di essa non può influire l’abrogazione del comma 5 e la sostituzione del comma 6 di tale articolo, il quale, secondo il giudice rimettente, sarebbe interamente illegittimo.

È da aggiungere che, anche per quanto concerne i commi 5 e 6 dell’art. 7, il citato ius superveniens non può avere alcuna influenza sull’esito del giudizio principale. Il tribunale amministrativo è chiamato a giudicare sulla richiesta di annullamento di un atto della Giunta provinciale regolante l’attività della caccia in un periodo ben definito, vale a dire nell’annata 2010-2011, in cui erano in vigore le norme dei commi 5 e 6, sicché è evidente che la rilevanza della questione relativa a tali commi non è venuta meno. Come è stato più volte affermato da questa Corte, infatti, ove un determinato atto amministrativo sia stato adottato sulla base di una norma poi abrogata «la legittimità dell’atto deve essere esaminata in virtù del principio tempus regit actum, “con riguardo alla situazione di fatto e di diritto” esistente al momento della sua adozione» (ex plurimis, sentenza n. 177 del 2012).

3.- La questione che investe l’intero art. 7 della legge regionale n. 20 del 2002, relativa all’approvazione del calendario venatorio con una legge regionale, anziché con un atto amministrativo, è fondata.

Questa Corte in più occasioni ha ritenuto «evidente che il legislatore statale, prescrivendo la pubblicazione del calendario venatorio e contestualmente del “regolamento” sull’attività venatoria e imponendo l’acquisizione obbligatoria del parere dell’ISPRA, e dunque esplicitando la natura tecnica del provvedere, abbia inteso realizzare un procedimento amministrativo, al termine del quale la Regione è tenuta a provvedere nella forma che naturalmente ne consegue, con divieto di impiegare, invece, la legge-provvedimento» (sentenza n. 20 del 2012; in seguito, sentenze n. 105 del 2012, n. 116 del 2012, n. 310 del 2012). È da aggiungere che l’art. 18, comma 4, della legge n. 157 del 1992, nella parte in cui esige che il calendario venatorio sia approvato con regolamento, «esprime una scelta compiuta dal legislatore statale che attiene alle modalità di protezione della fauna e si ricollega, per tale ragione, alla competenza esclusiva dello Stato in materia di tutela dell’ambiente e dell’ecosistema» (sentenza n. 105 del 2012).

Il vizio di legittimità costituzionale colpisce l’intero art. 7, nel testo che il giudice a quo deve applicare, perciò l’ulteriore censura concernente la mancanza del parere dell’ISPRA e le questioni riguardanti i commi 5 e 6 del medesimo articolo restano assorbite.

Va però precisato che il vizio di legittimità costituzionale non riguarda anche la norma sopravvenuta, posta dal nuovo comma 6 del predetto art. 7, introdotto con la legge regionale n. 29 del 2012, in sostituzione del testo precedente. Il nuovo comma 6 infatti non disciplina il calendario venatorio, ma si limita a prevedere l’approvazione da parte delle province dei piani di abbattimento in forma selettiva degli ungulati, con l’indicazione del «periodo di prelievo nel rispetto della normativa vigente».

4.- Residua la questione relativa all’art. 28, comma 12, della legge regionale n. 3 del 1994, il quale, nella formulazione vigente all’epoca dell’ordinanza di rimessione, stabiliva che «nelle aziende agrituristico venatorie non è necessario il possesso del tesserino per l’esercizio dell’attività venatoria». Il comma è stato abrogato dall’art. 37 della legge regionale n. 29 del 2012, ma, anche in questo caso, permane la rilevanza della questione perché della disposizione impugnata deve continuare a farsi applicazione nel giudizio principale.

Ad avviso del giudice a quo, tale disposizione si porrebbe in evidente contrasto con l’art. 12, comma 12, della legge n. 157 del 1992, che prescrive, ai fini dell’esercizio dell’attività venatoria, il possesso di un apposito tesserino rilasciato dalla regione di residenza, contenente l’indicazione delle specifiche norme inerenti al calendario regionale, delle forme di cui al comma 5 e degli ambiti territoriali di caccia ove è consentita l’attività venatoria. Inoltre, le attività di controllo relative all’esercizio della concessione, assicurate dal tesserino venatorio, sarebbero finalizzate alla tutela della fauna e rientrerebbero nella competenza esclusiva dello Stato ex art. 117, secondo comma, lettera s), Cost.

5.- La questione è fondata.

La Regione, nell’eccepire l’infondatezza della questione, sottolinea che l’esenzione dall’obbligo di munirsi del tesserino venatorio sarebbe giustificata dalla circostanza che nelle aziende agrituristico venatorie viene cacciata senza limiti giornalieri selvaggina immessa, proveniente da allevamento. Il tesserino venatorio costituirebbe «uno strumento per effettuare una modalità di controllo dell’esercizio della caccia», mentre nelle aziende faunistico venatorie il controllo verrebbe esercitato con altre modalità.

Argomenti analoghi sono addotti dall’Ente Produttori Selvaggina-Sezione Regionale Toscana (EPS), il quale ha osservato che nelle aziende agrituristico venatorie la selvaggina cacciata è proveniente da allevamento e viene giornalmente annotata su appositi registri e pagata dai cacciatori, previo rilascio di un’apposita ricevuta e, dunque, senza alcuna compromissione delle finalità per le quali è stabilito l’obbligo del tesserino regionale.

L’argomento è privo di consistenza perché il tesserino venatorio non ha solo la funzione di consentire una verifica sulla selvaggina cacciata, ma ha anche una più generale funzione abilitativa e di controllo, come si desume innanzi tutto dall’art. 12, comma 12, della legge n. 157 del 1992. Questa disposizione, infatti, senza prevedere deroghe o limitazioni, stabilisce che «Ai fini dell’esercizio dell’attività venatoria è altresì necessario il possesso di un apposito tesserino rilasciato dalla regione di residenza».

È da aggiungere che l’art. 16 della legge n. 157 del 1992, nel disciplinare le aziende agrituristico venatorie, stabilisce che in queste aziende l’esercizio dell’attività venatoria «è consentito nel rispetto delle norme della presente legge, con la esclusione dei limiti di cui all’art. 12, comma 5» (relativo alle forme con cui è praticata la caccia), e, poiché questa è l’unica esclusione prevista nell’ambito delle prescrizioni contenute nell’art. 12, se ne deve dedurre che resta operante quella del comma 12, relativa al tesserino regionale.

Anche da altre disposizioni della legge n. 157 del 1992 si desume che il tesserino costituisce un documento necessario per poter esercitare la caccia, indipendentemente dal luogo in cui tale esercizio avviene. È per questa ragione che il cacciatore lo deve avere sempre con sé, in modo da poterlo esibire quando ne è richiesto ai sensi dell’art. 28, comma 1, di tale legge.

L’art. 31, comma 1, lettera m), della legge n. 157 del 1992 inoltre prevede una sanzione per chi non esibisce il tesserino e l’art. 31, comma 3, della medesima legge dà alle regioni il potere di disciplinarne la sospensione «per particolari infrazioni o violazioni delle norme regionali sull’esercizio venatorio». Quest’ultima disposizione rende evidente che il possesso del tesserino costituisce una condizione imprescindibile per l’esercizio venatorio, ovunque questo avvenga, perché se nelle aziende agrituristico venatorie si consentisse l’esercizio della caccia senza tesserino si vanificherebbe l’eventuale provvedimento di sospensione dello stesso.

In conclusione, la prescrizione relativa al tesserino regionale non può essere derogata ed è funzionale al rispetto delle norme che, nel regolare la caccia, sono volte alla tutela della fauna e dunque dell’ambiente. Del resto, questa Corte ha già affermato, sia pure in un risalente contesto normativo, che «il tesserino è (…) prescritto allo scopo di assicurare il rispetto del regime della caccia controllata, quale esso è configurato dalla normazione statale» (sentenza n. 148 del 1979).

In altri termini, si può affermare che la disposizione in questione, concorrendo alla definizione del nucleo minimo di salvaguardia della fauna selvatica, è elemento costitutivo di una soglia uniforme di protezione da osservare su tutto il territorio nazionale (sentenza n. 278 del 2012) e che la disciplina regionale di esonero dal possesso del tesserino nelle aziende agrituristico venatorie viola la competenza esclusiva statale in materia di tutela dell’ambiente.

P.Q.M.

LA CORTE COSTITUZIONALE

1) dichiara l’illegittimità costituzionale dell’articolo 7, commi 1, 2, 3, 4, 5 e 6-bis, della legge della Regione Toscana 10 giugno 2002, n. 20, recante «Calendario venatorio e modifiche alla legge regionale 12 gennaio 1994, n. 3 (Recepimento della legge 11 febbraio 1992, n. 157 “Norme per la protezione della fauna selvatica omeoterma e per il prelievo venatorio”)»;

2) dichiara l’illegittimità costituzionale dell’articolo 7, comma 6, della legge della Regione Toscana 10 giugno 2002, n. 20, nel testo vigente prima della sua sostituzione ad opera dell’art. 65, comma 2, della legge della Regione Toscana 18 giugno 2012, n. 29 (Legge di manutenzione dell’ordinamento regionale 2012);

3) dichiara l’illegittimità costituzionale dell’articolo 28, comma 12, della legge della Regione Toscana 12 gennaio 1994, n. 3 (Recepimento della legge 11 febbraio 1992, n. 157 «Norme per la protezione della fauna selvatica omeoterma e per il prelievo venatorio»), nel testo vigente prima della sua abrogazione da parte dell’art. 37 della legge della Regione Toscana 18 giugno 2012, n. 29.

Così deciso in Roma, nella sede della Corte costituzionale, Palazzo della Consulta, il 20 maggio 2013.

Depositata in Cancelleria il 22 maggio 2013.

L'articolo Corte Costituzionale – Sentenza – 22/5/2013 n.90 proviene da Giustamm.

Pres. C. Lamberti; Est. P. Amovilli
Dueffe Costruzioni s.r.l., in proprio ed in qualità di capogruppo dell’a.t.i. con Tecnoelettra s.r.l. e Di. Com. Impianti s.r.l. (avv.ti F. Gagliardi La Gala M. Del Prete e D. Antonucci); c/ Ministero della Difesa, rappresentato e difeso per legge dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Perugia, domiciliataria in Perugia, via degli Offici, 14; Ispettorato delle Infrastrutture dell’Esercito – Sez. Distaccata Autonoma di Pescara; nei confronti di Chean s.r.l. (avv.ti N. Giallongo, C. Carcelli e F. Figorilli); M.C.P. s.r.l., Costruzioni Edili Industriali e Servizi s.r.l. (Cedis s.r.l.), Triches Enrico e Diego s.r.l., 1 Emme s.p.a., G.L.M. Appalti s.r.l., Edilquattro Costruzioni s.r.l., I.C.E. di Milia Simone, Industrie D’Amico s.r.l., Piceno Costruzioni s.r.l., Dicataldo Sabino, Do.Ro.P. s.r.l., Galletti Cesino, Sardellini Costruzioni s.r.l., Abaco s.r.l., C.S.T. Consorzio Stabile Teramano, Saeet Spa Impianti Elettrici Meccanici, M.I.C. Molisana Inerti Conclomerati s.r.l., Partenope Group s.r.l., M.C. & C. s.r.l., Teorema s.p.a. (n.c.)

sulla competenza per territorio in materia di appalti e sull’impossibilità – nel silenzio della lex specialis – di escludere offerte prive di elementi previsti come obbligatori dall’ordinamento

1. Giurisdizione e competenza – Competenza – Riparto della competenza per territorio – Criterio dell’efficacia spaziale limitata al solo ambito territoriale regionale – Prevale sul criterio della sede dell’autorità emanante – Fattispecie

2. Contratti della P.A. – Gara – Offerta – Omessa indicazione di elementi obbligatori per legge – Esclusione automatica – Nel caso di silenzio della lex specialis di gara – Non si configura – Ragioni – Fattispecie

1. Ai fini della competenza per territorio, il criterio della sede dell’autorità che ha emesso l’atto impugnato è sostituito da quello dell’efficacia spaziale qualora questa si produca in un solo ambito territoriale regionale (in applicazione del criterio enunciato, il Tar Umbria ha ritenuto la propria competenza a conoscere del gravame proposto contro l’aggiudicazione di una gara indetta da un ente avente sede al di fuori della circoscrizione (l’Ispettorato Infrastrutture dell’Esercito sedente in Pescara), assegnando dichiaratamente prevalenza al luogo di esecuzione dei lavori (nella specie, in Comune di Narni) rispetto a quello della sede la stazione appaltante o dello svolgimento delle operazioni di gara)

2. In caso di totale silenzio della lex specialis, non è configurabile l’esclusione automatica del concorrente che abbia omesso di inserire nell’offerta elementi contenutistici previsti come obbligatori dall’ordinamento, posto che una diversa interpretazione verrebbe a collidere, sia con l’esigenza di certezza del diritto e di tutela dell’affidamento dei concorrenti, sia con il principio del favor partecipationis (nella specie, il Collegio ha ritenuto legittima l’ammissione alla gara di offerte prive dell’indicazione – non richiesta dalla lex specialis di gara – degli oneri per la sicurezza aziendali da c.d. “rischio specifico” previsti dal combinato disposto di cui agli artt. 86 co. 3-bis e 87 co. 4, D. Lgs. 12 aprile 2006 n. 163 e s.m.i.)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 477 del 2012, proposto da:
Dueffe Costruzioni s.r.l., in proprio ed in qualità di capogruppo dell’a.t.i. con Tecnoelettra s.r.l. e Di. Com. Impianti s.r.l., rappresentata e difesa dagli avv.ti Franco Gagliardi La Gala e Massimo Del Prete, con domicilio eletto presso Donato Antonucci, in Perugia, via Baglioni, 10;

contro

Ministero della Difesa, rappresentato e difeso per legge dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Perugia, domiciliataria in Perugia, via degli Offici, 14;
Ispettorato delle Infrastrutture dell’Esercito – Sez. Distaccata Autonoma di Pescara;

nei confronti di

Chean s.r.l., rappresentata e difesa dagli avv.ti Natale Giallongo, Cristiana Carcelli e Fabrizio Figorilli, con domicilio eletto presso Fabrizio Figorilli in Perugia, via Bontempi n. 1;
M.C.P. s.r.l., Costruzioni Edili Industriali e Servizi s.r.l. (Cedis s.r.l.), Triches Enrico e Diego s.r.l., 1 Emme s.p.a., G.L.M. Appalti s.r.l., Edilquattro Costruzioni s.r.l., I.C.E. di Milia Simone, Industrie D’Amico s.r.l., Piceno Costruzioni s.r.l., Dicataldo Sabino, Do.Ro.P. s.r.l., Galletti Cesino, Sardellini Costruzioni s.r.l., Abaco s.r.l., C.S.T. Consorzio Stabile Teramano, Saeet Spa Impianti Elettrici Meccanici, M.I.C. Molisana Inerti Conclomerati s.r.l., Partenope Group s.r.l., M.C. & C. s.r.l., Teorema s.p.a., tutte non costituite in giudizio;

per l’annullamento

previa adozione di idonee misure cautelari

– della determinazione assunta dall’ente appaltante “Ispettorato delle Infrastrutture dell’Esercito – Sez. Distaccata Autonoma di Pescara” in data 29 maggio 2012 prot. n. 7628 con cui è stata disposta l’aggiudicazione definitiva della procedura aperta per
– delle sottostanti determinazioni della commissione aggiudicatrice, di cui ai verbali di gara, sfociate nell’aggiudicazione definitiva de qua;

– del silenzio serbato dall’Amministrazione appaltante in merito all’informativa ex art. 243 – bis del D.lgs. 163/2006 e s.m. di cui alla nota A.R. della ricorrente in data 8 giugno 2012;

– di ogni altro atto connesso, presupposto e/o consequenziale a quello impugnato ancorché non conosciuto;

nonché per la declaratoria di inefficacia del contratto eventualmente sottoscritto ed il conseguente accertamento del diritto della ricorrente a conseguire l’aggiudicazione dell’appalto ovvero, in alternativa, il risarcimento del danno per equivalente.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Ministero della Difesa e della Chean s.r.l.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 24 aprile 2013 il dott. Paolo Amovilli e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

1. Con il ricorso in epigrafe, in riassunzione ai sensi dell’art. 15 c. 4 cod. proc. amm., la Dueffe Costruzioni s.r.l., in proprio ed in qualità di capogruppo della costituenda a.t.i. con le imprese in epigrafe specificate, espone che con bando pubblicato il 21 marzo 2012, l’Ispettorato delle Infrastrutture dell’Esercito – Sez. Distaccata Autonoma di Pescara ha indetto procedura aperta per l’aggiudicazione dell’appalto di lavori interamente da eseguirsi nel Comune di Narni, con criterio di aggiudicazione del massimo ribasso ed importo a base di gara di euro 3.188.433,03.

All’esito della valutazione delle offerte pervenute, si è classificata al primo posto la costituenda a.t.i. capeggiata dalla Chean s.r.l. con un ribasso offerto (inferiore alla soglia di anomalia) del 28,683 %, successivamente dichiarata aggiudicataria in via definitiva con determinazione del 29 maggio 2012.

L’odierna ricorrente ha partecipato alla gara, offrendo un ribasso pari al 29,812 %, superiore alla soglia di anomalia, calcolata nella percentuale del 28,759 %.

A seguito dell’informativa di cui all’art. 243 – bis del D.lgs. 163/2006 e s.m., la stazione appaltante ha sospeso l’aggiudicazione.

Con il ricorso in epigrafe, la Dueffe Costruzioni s.r.l. quale capofila della costituenda a.t.i., impugna il suddetto provvedimento di aggiudicazione definitiva, unitamente agli ulteriori atti in epigrafe specificati, deducendo censure così riassumibili:

I. violazione ed erronea applicazione degli articoli 86 comma 3 – bis e 87 c. 4 del D.lgs. 163/2006 e s.m., eccesso di potere per errore nel presupposto, motivazione carente, contraddittorietà rispetto alle prescrizioni della lex specialis, per il silenzio serbato dalla stazione appaltante in relazione all’informativa notificata dal ricorrente ex art. 243 – bis del D.lgs. 163/2006: l’Ispettorato delle Infrastrutture dell’Esercito sarebbe incorso nel macroscopico errore di ritenere valide le offerte, come quella presentata dall’odierna controinteressata Chean s.r.l., prive dell’indicazione degli oneri per la sicurezza aziendali da c.d. “rischio specifico” imposti dal combinato disposto di cui agli artt. 86 c. 3 – bis e 87 c. 4 Codice Contratti pubblici (oltre che dall’art. 26 c. 6 del D.lgs. 81/2008) tanto nella fase di predisposizione della gara tanto in quella della formulazione delle offerte economiche; ogni offerta economica, per essere completa e suscettibile di valutazione, dovrebbe quindi specificare necessariamente oltre gli oneri non soggetti a ribasso, anche gli oneri da c.d. “rischio specifico”; in applicazione della suddetta normativa, come interpretata dal prevalente orientamento giurisprudenziale, la stazione appaltante avrebbe dovuto escludere l’a.t.i. capeggiata dalla Chean nonché tutte le altre imprese con offerta priva dell’indicazione dei suddetti oneri, con conseguente aggiudicazione spettante all’odierna ricorrente, in virtù del ricalcolo della media ponderale e della soglia di anomalia, come da specifico prospetto depositato in giudizio.

Si è costituita la costituenda a.t.i. controinteressata Chean, eccependo preliminarmente sia l’incompetenza territoriale del T.A.R. per l’Umbria, sia l’inammissibilità del gravame sotto più profili; quanto al difetto di competenza, evidenzia come la competenza territoriale sarebbe da ascriversi presso l’adito T.A.R. dell’Abruzzo, venendo in questione l’impugnativa di gara d’appalto indetta da Amministrazione aggiudicatrice avente sede nel capoluogo abruzzese: del resto, così avrebbe già statuito il T.A.R. per l’Umbria (sentenza n. 402/2012) in merito a ricorso promosso da altro partecipante alla medesima gara per cui è causa.

Quanto all’inammissibilità, lamenta in sintesi:

– l’omessa notificazione sia del ricorso introduttivo che dell’atto di riassunzione nei confronti delle due imprese mandanti del costituendo raggruppamento capeggiato dalla Chean, controinteressate, con conseguente vizio insanabile;

– la carenza di interesse per mancata prova della spettanza dell’aggiudicazione a seguito dell’invocata esclusione delle offerte incomplete, secondo il consueto criterio della “prova di resistenza” applicabile in materia di appalti pubblici, non avendo pe
– la carenza di interesse sotto l’ulteriore profilo dell’omessa impugnazione della lex specialis di gara nella parte in cui non prevede la dichiarazione contestata né prescrive l’esclusione per l’omissione;

– la tardività dell’atto di riassunzione poiché notificato il 15 ottobre 2012 dopo la scadenza del termine di cui all’art. 16 c. 2 cod. proc. amm., da ritenersi dimidiato secondo gli artt. 119 e 120 cod. proc. amm. quanto al rito “appalti”;

Quanto al merito ha evidenziato l’infondatezza di tutte le censure ex adverso dedotte, evidenziando in necessaria sintesi:

– l’insussistenza in sede di lex specialis di prescrizioni richiedenti la specificazione dei costi della sicurezza diversi da quelli c.d. da interferenza non soggetti a ribasso, avendo la Chean pedissequamente rispettato le indicazioni provenienti
– la mancata impugnazione da parte della ricorrente del bando, nella parte in cui non prescrive l’onere per i concorrenti di indicare anche gli oneri da c.d. “rischio specifico”, divenuto oramai vincolante inter partes a pena di una inammissibile d
– la tesi – pur sostenuta in giurisprudenza – della eterointegrazione del bando di gara sarebbe errata qualora portata all’estrema conseguenza di legittimare l’automatica esclusione dalla gara dell’impresa non avente esplicitato i suddetti oneri, essendo
– l’automaticità dell’esclusione sarebbe viepiù errata ove la sanzione espulsiva non sia espressamente prevista in sede di lex specialis, come nel caso di specie; sarebbe inoltre evidente il contrasto con il noto principio comunitario di sfavore ve
– l’automaticità dell’esclusione si porrebbe altresì in contrasto con il principio di “tassatività delle cause di esclusione” previsto dall’art 46 comma 1-bis Codice contratti pubblici, come introdotto dal D.L. 13 maggio 2011 n.70, non essendo la violazio
Si è costituito anche l’Ispettorato delle Infrastrutture dell’Esercito, eccependo l’inammissibilità del gravame per tardività dell’atto di riassunzione a seguito dell’ordinanza n.364/2012 del T.A.R. Abruzzo dichiarativa della propria incompetenza territoriale in favore di questo Tribunale.

Con successive memorie, la ricorrente ha controdedotto su tutte le eccezioni in rito sollevate dalla controinteressata nonché dall’Amministrazione resistente.

Alla camera di consiglio del 19 dicembre 2012, l’istanza di misure cautelari è stata “abbinata” al merito, su concorde volontà delle parti.

Le parti hanno svolto difese in vista della pubblica udienza del 24 aprile 2013, nella quale la causa è passata in decisione.

2. Preliminarmente, va ribadita la competenza territoriale di questo Tribunale, condividendo quanto statuito dall’adito T.A.R. per l’Abruzzo in sede di ordinanza di rimessione ex art. 15 c. 4 cod. proc. amm.

Infatti, come recentemente chiarito dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato (sent. 4 febbraio 2013, n.4; id. 24 settembre 2012, n.33) in materia di “competenza territoriale inderogabile” dei Tribunali amministrativi regionali, i commi 1 e 2 dell’art. 13 cod. proc. amm., nel delineare – congiuntamente al successivo comma 3, dedicato agli atti ad efficacia ultra-regionale – i rapporti tra il criterio della sede e quello dell’efficacia spaziale secondo una logica di complementarietà e di reciproca integrazione, hanno inteso chiarire che il criterio ordinario rappresentato dalla sede dell’autorità amministrativa cui fa capo l’esercizio del potere oggetto della controversia, cede il passo a quello dell’efficacia spaziale nel caso in cui la potestà pubblicistica spieghi i propri effetti diretti esclusivamente nell’ambito territoriale di un tribunale periferico. In tal caso la competenza spetta, quindi, al tribunale nella cui circoscrizione tali effetti si verificano anche nell’ipotesi in cui l’atto sia stato adottato da un organo centrale dell’amministrazione statale, da un ente ultra regionale ovvero da un organo periferico dello Stato che abbia sede nell’ambito della circoscrizione di altro tribunale territoriale.

Il suesposto orientamento giurisprudenziale è stato ribadito e rafforzato dallo jus superveniens di cui al comma 4 – bis dell’art. 13 del codice del processo amministrativo – introdotto dall’articolo 1, lett. a), del D.lgs. 14 settembre 2012 n. 160, entrato in vigore il 3 ottobre 2012 (secondo cui “la competenza territoriale relativa al provvedimento da cui deriva l’interesse a ricorrere attrae a sé anche quella relativa agli atti presupposti dallo stesso provvedimento, tranne che si tratti di atti normativi o generali, per la cui impugnazione restano fermi gli ordinari criteri di attribuzione della competenza”). Tale sopravvenienza normativa, pur non applicabile ratione temporis alla fattispecie per cui è causa, si risolve nell’esplicitazione della suddetta regola, già desumibile dal testo previgente, alla stregua della quale il criterio della sede dell’autorità che ha emesso l’atto impugnato è sostituito da quello dell’efficacia spaziale qualora questa si produca in un solo ambito territoriale regionale (così ancora Consiglio di Stato Ad. Pl. 4 febbraio 2013, n.4).

Nel caso di specie, seguendo il criterio prevalente dell’efficacia spaziale, deve pertanto farsi riferimento al luogo di esecuzione dei lavori – indipendentemente dal luogo ove ha sede la stazione appaltante o da quello di svolgimento delle operazioni di gara – da individuarsi nel Comune di Narni, con conseguente competenza territoriale del T.A.R. per l’Umbria.

3. Deve respingersi anche l’eccezione di inammissibilità del gravame per tardività della notificazione dell’atto di riassunzione, notificato il 15 ottobre 2012 a seguito dell’ordinanza dichiarativa dell’incompetenza del T.A.R. Abruzzo depositata il 31 luglio 2012, quindi dopo la scadenza del termine di cui all’art. 16 c. 2 cod. proc. amm., ove dimidiato secondo gli artt. 119 e 120 cod. proc. amm. quanto al rito “appalti.

Impregiudicata la questione della applicabilità o meno della regola della dimidiazione dei termini processuali di cui all’art. 119 c. 2 cod. proc. amm. anche al termine di cui all’art. 16 c. 2 cod. proc. amm., ritiene il Collegio, comunque, di poter riconoscere in favore della ricorrente il richiesto beneficio dell’errore scusabile di cui all’art. 37 cod. proc. amm., non fosse altro per aver osservato il termine (30 gg.) assegnato nella medesima ordinanza n. 364/12 del T.A.R. Abruzzo, fonte di una obiettiva situazione d’incertezza tale da giustificare l’ammissione del pur eccezionale beneficio (Consiglio di Stato Adunanza Plenaria 2 dicembre 2010, n.3; T.A.R. Umbria 28 febbraio 2013, n. 128).

4. Può prescindersi dall’esame delle ulteriori eccezioni in rito sollevate dalla difesa della controinteressata, attesa l’infondatezza nel merito delle censure dedotte.

5. Il ricorso è infondato e va respinto.

5.1. Questione di diritto dirimente per la decisione della presente controversia, su cui convergono tutte le doglianze dedotte, consiste nello stabilire se la mancata indicazione nell’offerta economica dei costi relativi alla sicurezza da “rischio specifico” o aziendali (art. 87 c. 4 D.lgs. 163/2006 e s.m.), non prevista né tantomeno sanzionata dalla lex specialis con l’esclusione dalla gara, comporti o meno l’automatica esclusione dalla gara stessa.

5.2. Secondo la normativa di riferimento vigente in materia di oneri per la sicurezza del lavoro nelle procedure di affidamento di appalti pubblici, innanzitutto, l’art. 26, comma 6, del D.Lgs. 9 aprile 2008, n. 81, con il quale è stata data attuazione all’articolo 1 della legge 3 agosto 2007, n. 123, in materia di tutela della salute e della sicurezza nei luoghi di lavoro stabilisce testualmente che “Nella predisposizione delle gare di appalto e nella valutazione dell’anomalia delle offerte nelle procedure di affidamento di appalti di lavori pubblici, di servizi e di forniture, gli enti aggiudicatori sono tenuti a valutare che il valore economico sia adeguato e sufficiente rispetto al costo del lavoro e al costo relativo alla sicurezza, il quale deve essere specificamente indicato e risultare congruo rispetto all’entità e alle caratteristiche dei lavori, dei servizi o delle forniture “

L’art. 26 comma 2, poi, prevede che i datori di lavoro abbiano un potere/dovere di coordinamento e cooperazione in relazione alle misure di protezione e di prevenzione dei rischi dei lavoratori. Il successivo comma 3 stabilisce inoltre che “Il datore di lavoro committente promuove la cooperazione ed il coordinamento di cui al comma 2, elaborando un unico documento di valutazione dei rischi che indichi le misure adottate per eliminare o, ove ciò non è possibile, ridurre al minimo i rischi da interferenze. Tale documento è allegato al contratto di appalto o di opera e va adeguato in funzione dell’evoluzione dei lavori, servizi e forniture”.

Il comma 3 bis, introdotto dall’art. 16, comma 3, D.Lgs. 3 agosto 2009, n. 106, stabilisce a sua volta, che “Nei casi in cui il contratto sia affidato dai soggetti di cui all’ articolo 3, comma 34, del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, o in tutti i casi in cui il datore di lavoro non coincide con il committente, il soggetto che affida il contratto redige il documento di valutazione dei rischi da interferenze recante una valutazione ricognitiva dei rischi standard relativi alla tipologia della prestazione che potrebbero potenzialmente derivare dall’esecuzione del contratto. Il soggetto presso il quale deve essere eseguito il contratto, prima dell’inizio dell’esecuzione, integra il predetto documento riferendolo ai rischi specifici da interferenza presenti nei luoghi in cui verrà espletato l’appalto”.

Quanto al Codice dei contratti pubblici, innanzitutto, il comma 3 ter dell’art. 86 stabilisce, la fondamentale regola che “Il costo relativo alla sicurezza non può essere comunque soggetto a ribasso d’asta”.

L’art. 87, comma 4 prescrive che “Non sono ammesse giustificazioni in relazione agli oneri di sicurezza” per poi concludere che “Nella valutazione dell’anomalia la stazione appaltante tiene conto dei costi relativi alla sicurezza, che devono essere specificamente indicati nell’offerta e risultare congrui rispetto all’entità e alle caratteristiche dei servizi o delle forniture”.

5.3. Così sinteticamente riassunto il quadro normativo di riferimento, ne emerge la presenza di due diverse tipologie di oneri per la sicurezza; una prima, è rappresentata dagli oneri non soggetti a ribasso finalizzati all’eliminazione dei rischi da interferenze (Consiglio di Stato, sez. III, 3 ottobre 2011, n. 5421; id. sez. III, 28 agosto 2012, n. 4622) e quantificati dalla stazione appaltante nel Documento unico di valutazione dei rischi da interferenze (DUVRI); trattasi di oneri posti a tutela di standard minimi ed inderogabili finalizzati alla tutela dei lavoratori all’interno dei luoghi di lavoro.

Per interferenza, infatti, si intende una “circostanza in cui si verifica un “contatto rischioso” tra il personale del committente e quello dell’appaltatore o tra il personale di imprese diverse che operano nella stessa sede aziendale con contratti differenti” (Autorità di Vigilanza dei contratti pubblici, Determinazione n. 3/2008 del 5 marzo 2008) . Il concetto appena riportato si può trarre anche dalla stessa norma disciplinante il DUVRI (c. 3 dell’art. 7 del D. Lgs. 19 settembre 1994, n. 626) per cui le relative disposizioni “non si applicano ai rischi specifici propri dell’attività delle imprese appaltatrici o dei singoli lavoratori autonomi” e quindi trovano applicazione per quelli sovra riportati.

La seconda tipologia di oneri della sicurezza, dunque, è rappresentata da quei costi specifici relativi all’attività delle imprese in relazione alla realizzazione dello specifico appalto (Autorità di Vigilanza dei contratti pubblici, Determinazione n. 3/2008 del 5 marzo 2008); essi vanno indicati dai concorrenti nelle relative offerte e le stazioni appaltanti devono valutare la congruità delle stesse rispetto all’attività che deve essere svolta.

Gli oneri relativi alle interferenze, non soggetti a ribasso d’asta, debbono essere indicati nel bando di gara, ragion per cui gli atti della lex specialis debbono prevedere tali oneri, anche nell’ipotesi in cui gli oneri siano pari a zero (Autorità di Vigilanza dei contratti pubblici, Determinazione n. 3/2008 del 5 marzo 2008) a pena di illegittimità degli stessi (Consiglio di Stato, sez. III, 3 ottobre 2011, n. 5421); d’altra parte, l’eventuale ribasso praticato dai concorrenti relativo a tali oneri ne determina la pacifica esclusione (ex multis Consiglio di Stato, se V, 14 dicembre 2011, n. 6558).

Gli oneri da “rischio specifico”, invece, non debbono essere inseriti nel DUVRI poiché è solo la singola impresa concorrente che è in grado di quantificarli; ciò però non significa che la stazione appaltante non debba espressamente prevedere l’obbligo per i concorrenti di operare detta quantificazione, che solo gli stessi sono in grado concretamente di effettuare.

5.4. Ritiene il Collegio che allorquando il bando di gara – diversamente dal caso di specie – prescriva l’obbligatorietà della suddetta indicazione, l’omissione da parte del concorrente ne determina l’esclusione, poiché si rende inadempiente nei confronti di prescrizione proveniente sia dalla legge (art. 87 c. 4 Codice contratti pubblici) che dal bando di gara (Consiglio di Stato sez. III, 19 gennaio 2012, n. 212).

5.5. Diversa è invece la situazione, sussistente nella fattispecie per cui è causa, in cui la mancata indicazione degli oneri de quibus non sia dal bando né prevista né, tantomeno, sanzionata con l’esclusione dagli atti di gara: sul punto – come lealmente riconosciuto dalle rispettive difese – si è formato un evidente contrasto di giurisprudenza.

Secondo infatti una prima tesi (allo stato prevalente), l’esclusione del concorrente sarebbe da ritenersi anche in tal caso del tutto automatica, facendosi richiamo al concetto di eterointegrazione (art. 1374 c.c.) del bando e qualificando l’indicazione dei costi per la sicurezza da “rischio specifico” come “elemento essenziale” dell’offerta a norma dell’art. 46 comma 1-bis del Codice dei contratti pubblici, con la conseguenza che la relativa mancanza renderebbe la stessa incompleta e come tale, di per sé solo, suscettibile di esclusione (Consiglio di Stato, sez. III, 28 agosto 2012, n. 4622; id., sez. V, 23 luglio 2010, n. 4849; T.A.R. Lombardia Brescia 19 febbraio 2013, n.181; T.A.R. Lazio Roma sez. II 7 gennaio 2013, n.66; T.A.R. Veneto sez. I 22 novembre 2011, n.1720). La mancata indicazione degli oneri in questione renderebbe così l’offerta “del tutto incompleta” ed impedirebbe di conseguenza alla stazione appaltante “l’adeguato controllo sull’affidabilità dell’offerta stessa” (così Consiglio di Stato, sez. V, 23 luglio 2010, n. 4849; T.A.R. Lazio, sez. I ter, 11 ottobre 2011, n. 7871; T.A.R. Lombardia – Brescia, sez. II, 20 aprile 2011, n. 583; T.A.R. Lombardia – Brescia, sez. I, 9 maggio 2011, n. 1217).

Secondo invece altra tesi, parimenti sostenuta sia in giurisprudenza che dall’Autorità di Vigilanza, la mancata indicazione degli oneri da “rischio specifico”, non potrebbe mai giustificare la sanzione espulsiva, stante che l’art. 87 c. 4 del D.lgs. 163/2006 non dispone l’esclusione dalla gara, ma impone un criterio da seguire per la valutazione della congruità dell’offerta, vietando all’impresa di dimostrare la rimuneratività e l’attendibilità del ribasso effettuato contraendo gli oneri della sicurezza ( T.A.R. Puglia, sez. III, 28 agosto 2008, n. 2398, T.A.R. Lombardia Brescia sez. I, 9 giugno 2009, n. 1201, T.A.R. Sardegna sez. I, 7 aprile 2008, n. 638; T.A.R. Lazio – Roma, sez. II ter, 7 settembre 2012, n. 7630; T.A.R. Lazio – Roma sez. II 14 giugno 2012, n.5465; T.A.R. Puglia Bari sez I 27 settembre 2012, n. 1700; id. sez II ordinanza 27 marzo 2013, n. 185; AVCP parere n. 27 del 8 marzo 2012).

Secondo il suesposto orientamento, quindi, l’indicazione degli oneri de quibus potrebbe ben essere fornita dal concorrente in sede di sub – procedimento di valutazione dell’anomalia, giustificandosi l’esclusione in ipotesi di omissione da parte del concorrente solamente in tale fase, alla luce sia della collocazione sistematica della norma che della necessità di interpretazione coerente con la ratio legis e con i principi comunitari.

5.6. Ritiene il Collegio preferibile quest’ultima opzione ermeneutica, per le seguenti plurime ragioni.

5.7. Non decisiva può ritenersi la circostanza secondo cui la sanzione dell’esclusione dalla gara d’appalto non risulti prevista da nessuna delle norme citate (artt. 87 c. 4 e 86 c. 3 bis D.lgs. 163/2006 e s.m., 26 c. 6 del D.lgs. 81/2008) poiché in riferimento al principio di “tassatività delle cause di esclusione” di cui al comma 1 – bis dell’art. 46 del Codice dei contratti pubblici, introdotto dal D.L. 70/2011 – invero non senza iniziali forti incertezze – costituisce oramai ius receptum che l’esclusione possa in realtà essere predisposta non solo nel caso in cui la legge o il Regolamento di attuazione del Codice dei contratti la comminino espressamente, ma anche nelle non infrequenti ipotesi in cui la legge si limiti ad imporre adempimenti doverosi o introduca, come nel caso di specie, norme di divieto pur senza prevedere la sanzione espulsiva (Consiglio di Stato, sez. III, 16 marzo 2012, n.1471; id. Adunanza Plenaria 7 giugno 2012, n.21; id. sez. III 16 marzo 2012, n. 1471; Autorità di Vigilanza dei contratti pubblici, determinazione 16 maggio 2012, n.1; id. determinazione 10 ottobre 2012, n.4).

Infatti, il combinato disposto di cui ai commi 3 – bis dell’art. 86 e 4 dell’art. 87, impone inequivocabilmente anche al concorrente l’indicazione dei costi relativi alla sicurezza “che debbono essere specificamente indicati nell’offerta e risultare congrui rispetto all’entità e alle caratteristiche dei servizi o delle forniture”.

Secondo il citato comma 1 – bis dell’art. 46 D.lgs. 163/2006 e s.m. “La stazione appaltante esclude i candidati o i concorrenti in caso di mancato adempimento alle prescrizioni previste dal presente codice e dal regolamento e da altre disposizioni di legge vigenti, nonche’ nei casi di incertezza assoluta sul contenuto o sulla provenienza dell’offerta, per difetto di sottoscrizione o di altri elementi essenziali ovvero in caso di non integrita’ del plico contenente l’offerta o la domanda di partecipazione o altre irregolarita’ relative alla chiusura dei plichi, tali da far ritenere, secondo le circostanze concrete, che sia stato violato il principio di segretezza delle offerte; i bandi e le lettere di invito non possono contenere ulteriori prescrizioni a pena di esclusione. Dette prescrizioni sono comunque nulle”.

Tanto premesso, non pare invero pacifico l’assunto secondo cui l’indicazione degli oneri da rischio specifico possa con certezza elevarsi ad “elemento essenziale” dell’offerta – al pari per esempio della cauzione provvisoria (ex multis T.A.R. Liguria sez. II 27 luglio 2012, n. 1124) – essendo essa non già un elemento decisivo ai fini dell’attribuzione del punteggio sul contenuto dell’offerta, bensì un costo separato da porsi a carico totale dell’impresa.

5.8. In conclusione su questo specifico punto controverso, sarebbe comunque possibile ritenere compatibile con il principio di “tassatività delle cause di esclusione” – diversamente da quanto argomentato dalla difesa della controinteressata – la sanzione dell’esclusione per mancata indicazione degli oneri di sicurezza da “rischio specifico”, trattandosi di violazione di adempimenti inderogabili anche per i concorrenti. Anche la mancata inserzione della dichiarazione sugli oneri da “rischio specifico” da parte dell’Autorità di Vigilanza in sede di determinazione sui “bandi – tipo”, ai sensi dell’art. 64 c. 4 – bis del Codice contratti pubblici, (AVCP determinazione n. 4 del 10 ottobre 2012) tra le cause tassative di esclusione, non può parimenti dirsi decisiva per dirimere la questione interpretativa, potendo comunque ogni stazione appaltante motivatamente derogarvi (c.4 – bis cit. ultimo capoverso).

5.9. E’invece incontrovertibile, anzitutto, che le norme sopra citate, ed in particolare l’art. 87 c. 4 del D.lgs. 163/2006, trovino non a caso la propria collocazione sistematica non già in sede di disciplina del contenuto essenziale delle offerte, bensì nell’ambito dei “criteri di verifica delle offerte anormalmente basse”, il che lascia intendere come tale specificazione sia anzitutto subordinata all’effettiva esistenza degli stessi, potendo essere inesistenti e comunque dovendosi tale aspetto valutarsi nel sub – procedimento di valutazione dell’anomalia, nel rispetto del contraddittorio (art. 88 D.lgs. 163/2006).

Sul punto, la tesi della eterointegrazione del bando con gli artt. 87 c. 4 e 86 c. 3 bis D.lgs. 163/2006 non comporta, necessariamente, la sanzione automatica dell’esclusione, poiché posto che l’indicazione degli oneri debba comunque avvenire ex lege, nulla vieta al concorrente di procedere a tale indicazione, nel silenzio del bando, anche nella successiva fase di valutazione dell’anomalia, a cui appunto l’art. 87 c. 4 fa espresso ed inequivoco riferimento.

5.10. Il meccanismo della eterointegrazione dei bandi di gara, comunemente ammesso dalla giurisprudenza sostanzialmente al fine di garantire l’applicazione di norme imperative c.d. auto-esecutive poste a tutela dell’ordine pubblico (ex multis T.A.R. Sicilia Palermo sez. III 23 novembre 2011, n. 2163; Consiglio di Stato, sez. V 9 settembre 2011, n. 5073) presenta invero aspetti problematici, trattandosi di istituto di matrice civilistica (artt. 1339 e 1419 c.c.) preordinato a colmare le lacune di un negozio giuridico incompleto e non già a porre rimedio all’attività autoritativa, laddove le prescrizioni difformi dal paradigma normativo di riferimento debbono formare oggetto di puntuale impugnativa, a pena di consolidazione degli effetti e di inoppugnabilità (Consiglio di Stato, sez V 10 gennaio 2003, n.35).

Ma laddove si ammetta l’operatività del suddetto istituto anche in riferimento all’attività amministrativa, colmandosi in via suppletiva le eventuali lacune del provvedimento adottato dalla p.a., da ciò non consegue in modo diretto ed automatico l’esclusione dalla gara del concorrente che non abbia formulato la dichiarazione derivante dalla legge, dovendo tenersi conto che, non solo fondamentali esigenze di certezza del diritto e tutela della par condicio dei concorrenti impediscono all’Amministrazione di disattendere i precetti fissati nella normativa di gara dalla stessa formulata, ma soprattutto del principio di rilevanza comunitaria di affidamento, formalmente elevato al rango di principio generale dell’azione amministrativa dall’art. 1 comma 1 della L. 7 agosto 1990, n. 241, il quale impedisce che possano ricadere sui soggetti destinatari gli errori imputabili all’Amministrazione (Consiglio di Stato sez. V 9 settembre 2011, n. 5073; T.A.R. Liguria sez. II, 13 ottobre 2010, n. 9201). In base al criterio di interpretazione secondo buona fede di cui all’art. 1366 c.c., applicabile anche ai bandi di gara quali atti amministrativi generali (ex plurimis Consiglio di Stato sez. V 16 gennaio 2013, n. 238), gli effetti degli atti devono essere individuati solo in base a ciò che il destinatario può ragionevolmente intendere, anche in virtù del principio costituzionale di buon andamento, da cui discende l’obbligo dell’Amministrazione di esporre in modo chiaro e lineare gli adempimenti documentali richiesti, soprattutto come nel caso di specie, allorquando possano derivarne conseguenze negative (Consiglio di Stato sez. V 9 novembre 2010, n.7966); diversa è invece l’ipotesi in cui si invochi l’eterointegrazione della lex specialis per colmare lacune illegittimamente restrittive della partecipazione, come nel caso di mancata previsione del generale diritto di auto-certificazione (T.A.R. Campania – Napoli sez III 18 gennaio 2011, n.300) del possesso dei requisiti generali prescritti.

In altre parole, ritenere possibile l’esclusione automatica dalla partecipazione all’aggiudicazione di contratti pubblici per mancata inserzione in sede di offerta di elementi contenutistici previsti come obbligatori dall’ordinamento, nel totale silenzio della lex specialis, collide con l’esigenza di certezza del diritto e di tutela dell’affidamento dei concorrenti in merito a non effettuare adempimenti formali non prescritti in sede di lex specialis; ancora, risulta violato il principio del favor partecipationis, perché diversamente opinando, i concorrenti risulterebbero esclusi nonostante la presentazione di offerta perfettamente conforme alle prescrizioni stabilite dal bando e dall’allegato modulo d’offerta (T.A.R. Piemonte sez I 19 aprile 2012, n. 458) divenuto peraltro oramai inoppugnabile inter partes, non avendo la ricorrente esteso l’impugnativa agli atti di gara nella parte in cui non impone l’indicazione degli oneri “aziendali”, circostanza che rende invero dubbia la stessa ammissibilità del gravame, come eccepito dalla controinteressata. Allorché la parte ricorrente intenda invalidare l’aggiudicazione di un appalto pubblico deducendo il vizio della mancata esclusione dell’aggiudicatario per omessa indicazione in sede di offerta degli oneri di sicurezza “aziendali”, non prevista dalla lex specialis, essa ha comunque l’onere di estendere l’impugnativa agli atti di gara nella parte in cui non la contemplano, con conseguente illegittimità in via derivata dell’aggiudicazione stessa (T.A.R. Puglia – Bari sez II 15 febbraio 2013, n. 227).

Infatti, posto che ai sensi della normativa citata, è fatto innanzitutto obbligo alla stazione appaltante di prevedere in sede di redazione degli atti di gara l’indicazione da parte dei singoli concorrenti degli oneri di sicurezza aziendali, verrebbero poste, in danno dei concorrenti stessi, le conseguenze negative derivanti da tale colpevole omissione, non potendo invece riconoscersi alcuna esclusione allorquando l’impresa abbia omesso di rendere dichiarazioni non previste dalla modulistica all’uopo predisposta dalla stazione appaltante (ex multis Consiglio di Stato, sez. V 22 maggio 2012 n. 2973; id. 5 luglio 2011, n. 4029).

D’altronde, l’affidamento incolpevole dei concorrenti a poter partecipare alla selezione secondo gli adempimenti formali letteralmente previsti nel bando, nella gara in questione, è comprovato, seppur indirettamente, anche dal fatto per cui secondo la prospettazione della stessa ricorrente (invero rimasta priva di idonei elementi di prova, non risultando depositate le relative offerte) tutte le venti imprese che la precedono in graduatoria, intimate in giudizio, sarebbero da escludere per non aver indicato nell’offerta gli oneri per la sicurezza “aziendali”: ciò comprova la non percepibilità da parte dei concorrenti, secondo la diligenza professionale media esigibile, della sussistenza di ulteriori obblighi, rispetto a quanto impresso nel bando e nell’allegato modulo d’offerta, in merito alle dichiarazioni da rendere sugli oneri per la sicurezza.

5.11. Sotto altro profilo poi, la sanzione espulsiva non risulta conforme alla ratio del paradigma normativo di riferimento, che risponde all’esigenza di consentire alla stazione appaltante di verificare la congruità ed attendibilità dell’offerta, sotto il profilo della garanzia della sicurezza dell’esecuzione dell’appalto (T.A.R. Lazio – Roma sez II 14 giugno 2012, n. 5465).

5.12. Ancora, a mente dell’art. 88 c. 1 del D.lgs. 163/2006 e s.m., le giustificazioni in ordine ai costi della sicurezza non debbono più figurare nell’offerta, ma debbono essere espressamente richieste dalla stazione appaltante e valutate, nel rispetto del contraddittorio, in riferimento all’intera offerta, mediante giudizio “globale e sintetico” (ex multis Consiglio di Stato Adunanza Plenaria 29 novembre 2012, n.36): la tesi dell’automatica esclusione invocata dalla ricorrente comporterebbe, pertanto, anche il contrasto con il principio comunitario di netto sfavore in ordine ai meccanismi di esclusione automatica delle offerte sospettate di anomalia (C.G.U.E. 15 maggio 2008 C- 148/2006).

Conclusivamente, solo l’offerta che in base all’esame degli elementi forniti risulti nel complesso inaffidabile può dunque essere esclusa dalla gara.

5.13. Alla luce delle suesposte considerazioni, tutte le censure dedotte dalla ricorrente risultano infondate.

Conseguentemente, anche la consequenziale domanda di accertamento del diritto al conseguimento dell’aggiudicazione deve essere respinta.

6. Per i suesposti motivi il ricorso è infondato e va respinto.

Sussistono giusti motivi ai sensi del combinato disposto degli art 26 cod. proc. amm. e 92 c.p.c. per disporre la compensazione delle spese di lite, in considerazione dell’obiettivo descritto contrasto giurisprudenziale inerente la questione di diritto posta a fondamento del gravame.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’Umbria (Sezione Prima) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Perugia nella camera di consiglio del giorno 24 aprile 2013 con l’intervento dei magistrati:

Cesare Lamberti, Presidente

Stefano Fantini, Consigliere

Paolo Amovilli, Primo Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 22/05/2013

L'articolo T.A.R. Umbria – Perugia – Sentenza – 22/5/2013 n.301 proviene da Giustamm.

S. Santoro Pres. – G.Borgia ed S. Gallo Rel.
EMMECI srl (Avv. C. Contaldi La Grotteria) contro COTRAL s.p.a. (Avv. A. Pucci)

sul rinvio pregiudiziale alla Corte di giustizia in relazione alla disciplina di cui all’art. 85 d.lgs. 163/206 e dell’art. 292 del D.P.R. 207/2010 la quale prevede un black out di cinque minuti nella fase finale delle aste elettroniche

1. Contratti della P.A.– AVCP – Potere di rinvio pregiudiziale alla Corte di giustizia – Art. 267 del Trattato – Sussistenza

2. Contratti della P.A. – AVCP – Aste elettroniche – Art. 85 d.lgs. 163/2006 e dell’art. 292 del D.P.R. 207/2010 – Mancata conoscenza della posizione in graduatoria nella fase finale – Contrasto con i principi di trasparenza e parità di trattamento – Rinvio pregiudiziale alla Corte di giustizia ex art. 267 del Trattato

1. L’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici è legittimata a proporre il rinvio pregiudiziale alla Corte di giustizia, ai sensi dell’art. 267 del Trattato, quando sia chiamata a decidere su istanze di precontenzioso proposte da una stazione appaltante o da un operatore economico

2. Va proposto rinvio pregiudiziale alla Corte di giustizia in relazione alla disciplina di cui all’art. 85 d.lgs. 163/206 e dell’art. 292 del D.P.R. 207/2010 in materia di aste elettroniche. Il combinato disposto della richiamata normativa consente difatti alle stazioni appaltanti di impedire, durante la fase dell’ultimo rilancio, che i concorrenti conoscano la propria posizione in classifica, prevedendo un black out di cinque minuti nella fase finale dell’asta ovvero quella solitamente decisiva per l’aggiudicazione dell’appalto al miglior offerente. Tale previsione sembra porsi in contrasto con i principi di trasparenza e parità di trattamento dai quali discende l’esigenza che vi sia un’effettiva competizione tra i concorrenti, i quali tutti dovrebbero essere messi a conoscenza dell’effettivo valore del contratto attraverso l’osservazione dei comportamenti degli altri concorrenti, ed in particolare degli ultimi rilanci, fino alla conclusione dell’asta elettronica

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Pres. A. Pozzi – Est. A. Chiettini
Consorzio Emiliano Romagnolo Fra Le Cooperative di Produzione e Lavoro (Avv. F. Bertuzzi /Comune di Condino (Avv. A. Tita)

sull’assenza dell’obbligo, per i soggetti ausiliari, di possedere la certificazione del sistema di qualità aziendale, ai fini del dimezzamento della cauzione provvisoria versata dall’impresa avvalente; nonché sull’insussistenza di qualsiasi onere cauzionale gravante sugli stessi soggetti ausiliari

1. Contratti della p.a. – Gara – Cauzione provvisoria – Dimezzamento – Art. 75 D.Lgs. 163/2006 – Avvalimento- Soggetti ausiliari – Possesso della certificazione del sistema di qualità aziendale – Non è richiesto.

2. Contratti della p.a. – Appalto – Art. 46 D.Lgs. 163/2006 – Principio generale in materia di gare – Interpretazione – Tipicità e tassatività delle cause di esclusione.

3. Contratti della p.a. – Appalto – Cauzione provvisoria – Disciplina normativa – Art. 49 D.Lgs. 163/2006 – Art. 58.27 l. prov. Trento n. 26/1993 – Onere cauzionale sull’impresa ausiliaria – Non è previsto- Ragioni.

1. Nella gara d’appalto, non è richiesto che anche i soggetti ausiliari del concorrente (legati a questo da un contratto di avvalimento) debbano possedere le certificazioni del sistema di qualità aziendale, affinché il concorrente stesso possa beneficiare del dimezzamento della cauzione.

2. I provvedimenti di esclusione dalla procedura di gara devono fondarsi su ipotesi comminatorie espresse, suscettibili soltanto di stretta interpretazione, alla luce dei principi di massima partecipazione possibile alla gara, nonché di tipicità e tassatività delle clausole di esclusione.

3. In virtù del combinato dell’art 49 del Codice dei contratti pubblici e dell’art. 58.27 della L. prov. Trento n. 26/1993, non è previsto che l’onere cauzionale debba gravare anche sull’impresa ausiliaria, atteso che ‒ per previsione legislativa ‒ il soggetto titolare del contratto d’appalto è solo l’impresa avvalente.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 320 del 2012, proposto da:

Consorzio Emiliano Romagnolo Fra Le Cooperative di Produzione e Lavoro, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avv.ti Fiorenzo Bertuzzi, Silvano Venturi e Gianpaolo Sina e con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Giorgio Pedinelli in Trento, via Grazioli, n. 7

Comune di Condino, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dagli avv.ti Antonio Tita e Piero Costantini e con domicilio eletto presso il loro studio in Trento, via Lunelli, n. 48

Green Scavi S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Maria Cristina Osele e con domicilio eletto presso il suo studio in Trento, via Calepina, n. 75

– della deliberazione della Giunta comunale di Condino n. 62, del 23 ottobre 2012, recante ad oggetto “Appalto del servizio di progettazione esecutiva, realizzazione di una rete di teleriscaldamento a servizio delle utenze di proprietà comunale. Approvazione dei verbali di gara e aggiudicazione definitiva”, conosciuta a seguito della comunicazione effettuata dal Comune in data 24 ottobre 2012;

– di ogni altro atto presupposto e susseguente, ivi compreso il verbale della Commissione di gara del 6 settembre 2012 nella parte in cui non è stata esclusa la concorrente Green Scavi S.r.l. e, a suo favore, è stata disposta l’aggiudicazione provvisoria;
– nonché per il risarcimento del danno in forma specifica previa, ove occorra, declaratoria di inefficacia del contratto eventualmente stipulato.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Condino;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Green Scavi S.r.l.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 9 maggio 2013 il cons. Alma Chiettini e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Con bando di gara datato 20 luglio 2012 il Comune di Condino ha indetto una procedura aperta, disciplinata dalla l.p. 10.9.1993, n. 26, per l’appalto del servizio di progettazione esecutiva e realizzazione di una rete di teleriscaldamento a servizio delle utenze di proprietà comunale. L’importo complessivo a base d’asta era pari a 2.538.095,80 €, mentre per l’aggiudicazione era stato prescelto il criterio del prezzo più basso determinato mediante offerta a prezzi unitari.

Alla gara hanno partecipato 19 concorrenti.

2. Con deliberazione della Giunta comunale n. 62, del 23 ottobre 2012, sono stati approvati gli atti della procedura di gara e aggiudicato il servizio alla Società Green Scavi, che ha offerto un ribasso del 19,997%, risultato il più vicino alla soglia di anomalia senza raggiungerla.

3. Il Consorzio Emiliano Romagnolo ricorrente si è invece graduato in seconda posizione, con un ribasso del 19,985%.

Esso ha inoltrato alla Stazione appaltante l’informativa prevista dall’art. 243 bis del D.Lgs. 12.4.2006, n. 163. Tuttavia l’Amministrazione con nota datata 15 novembre 2012 ha risposto che non intendeva avvalersi della facoltà di esercitare l’autotutela.

4. Il Consorzio ha impugnato il provvedimento di aggiudicazione al fine di chiedere l’esclusione dalla gara della Società aggiudicataria, in proposito deducendo le seguenti censure:

I – violazione dell’art. 75, comma 7, del D.Lgs. 12.4.2006, n. 163, dell’art. 23, comma 6, della l.p. 10.9.1993, n. 26, dell’art. 46 del D.Lgs. 12.4.2006, n. 163, del punto 4.2 del bando di gara;

la ricorrente asserisce che l’aggiudicataria avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara perché, non possedendo la certificazione di sistema di qualità conforme alla normativa europea indicata, avrebbe presentato un deposito cauzionale dimidiato senza averne quindi titolo; oltretutto, nel corso della procedura di gara, la Stazione appaltante avrebbe chiesto e consentito l’integrazione della cauzione fino all’importo richiesto, pari al due per cento del valore complessivo dell’appalto;

II – ancora violazione, sotto altro profilo, della normativa sopra richiamata, asserendo che l’aggiudicataria avrebbe dovuto comunque essere esclusa dalla gara in ragione della mancata indicazione, nella cauzione provvisoria da essa presentata, della partecipazione in avvalimento con l’impresa ausiliaria Girardi Termosanitari.

5. Con il ricorso è stata presentata l’istanza di sospensione, in via cautelare, dei provvedimenti impugnati e la domanda di risarcimento in forma specifica previa, ove occorra, declaratoria di inefficacia del contratto.

6. Il Comune intimato si è costituito in giudizio, chiedendo, con ampia argomentazione, la reiezione nel merito del ricorso perché infondato.

7. Nei termini di rito si è costituita in giudizio anche la controinteressata Green Scavi S.r.l., anch’essa concludendo per la reiezione del ricorso dopo aver sollevato eccezioni in rito.

8. Con ordinanza n. 162, adottata nella camera di consiglio del 20 dicembre 2012, la domanda incidentale di misura cautelare è stata respinta.

9. In prossimità dell’udienza di discussione le parti hanno depositato documentazione e presentato memorie illustrative e riepilogative delle rispettive posizioni. È stato anche depositato il contratto d’appalto stipulato tra l’Amministrazione e la controinteressata in data 14 marzo 2013.

10. Alla pubblica udienza del 9 maggio 2013 il ricorso è stato chiamato e quindi trattenuto per la decisione.

DIRITTO

1. Il ricorso è infondato per cui il Collegio si ritiene esonerato dall’esaminare le plurime eccezioni in rito sollevate dalla difesa della Società controinteressata.

2. Quanto al primo motivo introdotto, occorre innanzitutto puntualizzare, in fatto, che – a differenza di quanto un po’ ambiguamente adombrato in ricorso – la concorrente Green Scavi era ed è in possesso della certificazione del sistema di qualità conforme alle norme europee della serie UNI CEI ISO 9000. È infatti documentato in atti che in sede di gara essa aveva prodotto la dichiarazione sostitutiva dell’atto di notorietà dichiarando di allegare copie degli originali dell’attestazione di qualificazione SOA e del certificato ISO 9001:2008 n. 4648, rilasciato da World Certification Services con data di scadenza 11.11.2013 (cfr., doc. n. 3 in atti della controinteressata).

Di conseguenza, essa aveva titolo al momento di presentazione dell’offerta per fruire del beneficio della riduzione del cinquanta per cento dell’importo della cauzione provvisoria, come disposto dall’art. 23, comma 6, della l.p. 10.9.1993, n. 26 (che si riferisce all’“operatore economicoofferente”) e dal punto 4.2. del bando di gara (parimenti riferito all’impresa offerente, singola o in raggruppamento temporaneo). Negli stessi termini, invero, dispone anche l’art. 75, comma 7, del Codice dei contratti pubblici, anch’esso riferito esclusivamente agli “operatori economici offerenti”, ossia a tutti i soggetti che partecipano alla gara, compresi mandanti e mandatari nel caso di raggruppamenti non costituiti perché individualmente responsabili delle dichiarazioni rese (cfr., C.d.S., sez. V, 2.11.2011, n. 5841).

3. Green Scavi, pertanto, ha partecipato alla gara de qua come impresa singola, solo avvalendosi dell’ausiliaria Girardi Termosanitari S.n.c. per integrare il requisito relativo al possesso della categoria scorporabile e subappaltabile OS28 (impianti termici e di condizionamento). Perciò, essa ha prodotto il contratto di avvalimento con cui l’ausiliaria metteva a disposizione la propria attestazione SOA nella categoria OS28, oltre ad individuate unità di personale e di mezzi tecnici (cfr., doc. n. 14 in atti della controinteressata).

Il seggio di gara, nella seduta pubblica dei giorni 21 e 22 agosto 2012, a fronte di un concorrente in possesso della certificazione di qualità che dichiarava di avvalersi di un’impresa ausiliaria priva del certificato di qualità, solo per meticolosità istruttoria (come riconosciuto anche dalla difesa della stessa Amministrazione) ha chiesto alla concorrente Green Scavi il deposito del certificato di qualità anche dell’impresa Girardi, oppure che fosse integrato il deposito cauzionale a garanzia. A sua volta, la concorrente ha ritenuto di prestare accondiscenza alla richiesta e, nei termini prefissati, ha integrato l’importo della cauzione provvisoria.

4. Dal che consegue che non vi era alcun presupposto per poter escludere Green Scavi dalla gara, posto che:

– la concorrente, impresa partecipante singolarmente, era in possesso della certificazione del sistema di qualità conforme alle norme europee della serie richiesta per cui essa, quale “offerente”, aveva titolo, ai sensi dell’art. 23, comma 6, della
– non era e non è richiesto, né nella disciplina speciale di gara né nella legge provinciale n. 26 del 1993, che per beneficiare della dimidiazione dell’importo della garanzia anche i soggetti ausiliari, ossia legati al concorrente da un contratto di avva
5. A tal riguardo, è opportuno anche rammentare che i provvedimenti di esclusione da una procedura di gara devono essere fondati – in virtù del fondamentale principio di massima partecipazione possibile alle gare e di conseguente tipicità e tassatività delle cause di esclusione – su di un’espressa comminatoria di esclusione (nel caso in esame insussistente), la quale – comunque – deve essere non solo univoca ma anche interpretata nel rispetto dei ricordati principi di tipicità e di tassatività, disposti dall’art. 46, comma 1 bis, del D.Lgs. n. 163 del 2006 (ex multis, C.d.S., sez. V, 22.10.2012, n. 5393).

6. Infine, non torna utile alla ricorrente invocare la determinazione dell’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici 10.10.2012, n. 4, poiché essa, dissertando di cause di esclusione “dei concorrenti” dalle procedure di gara, si è limitata ad osservare che “la presentazione di una cauzione dimidiata senza che il possesso della certificazione di qualità venga debitamente dichiarato e documentato costituisce causa di esclusione” e che “è ammissibile consentire al concorrente di integrare la documentazione attestante il possesso della certificazione, qualora questa sia stata segnalata, purché sussistente al momento della scadenza del termine per la presentazione delle offerte/domanda di partecipazione”. Nemmeno l’Autorità ha dunque ritenuto di diramare indicazioni interpretative volte a sostenere la necessità che anche l’impresa ausiliaria debba possedere il certificato del sistema di qualità aziendale affinché il concorrente ausiliato possa beneficiare del dimezzamento della cauzione.

Il primo mezzo introdotto deve essere pertanto respinto.

7. Identica sorte spetta al secondo motivo, con il quale il Consorzio ricorrente lamenta la mancata esclusione dell’impresa aggiudicataria sul rilievo che essa ha presentato la cauzione provvisoria datata 9.8.2912, ed anche la successiva appendice del 27.8.2012, non indicando nel documento la sua partecipazione alla gara in avvalimento con l’ausiliaria Girardi Termosanitari.

A detta della ricorrente, se la funzione della cauzione è la liquidazione preventiva e forfetaria del danno qualora non si addivenga alla stipulazione del contratto per causa imputabile al concorrente, e posto che anche l’impresa ausiliaria fornisce una serie di dichiarazioni che, se non veritiere, impediscono la stipulazione del contratto al pari delle dichiarazioni fornite dall’impresa avvalente, di conseguenza anche il documento costitutivo della garanzia provvisoria non potrebbe che essere intestato anche all’ausiliario: a discapito – in caso contrario – di un’evidente carenza di garanzia per la Stazione appaltante.

8. Il Collegio non condivide questa tesi.

Deve essere innanzitutto ribadito che nessuna disposizione di gara menzionava l’obbligo di includere nell’intestazione della cauzione provvisoria, tra gli obbligati, anche i nominativi delle eventuali imprese ausiliarie.

Non dispone in tal senso nemmeno l’art. 58.27 della l.p. n. 26 del 1993, letto in combinato disposto con l’art. 49 del D.Lgs. n. 163 del 2006, laddove, dopo aver introdotto il regime di responsabilità solidale tra l’impresa avvalente e quella ausiliaria (comma 4), precisa che solo gli obblighi previsti dalla normativa antimafia a carico del concorrente si applichino anche nei confronti del soggetto ausiliario (comma 5), e che il contratto è in ogni caso eseguito dall’impresa che partecipa alla gara, solo alla quale è rilasciato il certificato di esecuzione dei lavori (comma 10).

È dunque lo stesso legislatore ad individuare nell’impresa avvalente l’unico soggetto titolare del contratto di appalto. Da ciò discende che non si può affermare, con un’operazione di interpretazione estensiva, che l’onere cauzionale debba gravare anche su di un soggetto ulteriore, qual è l’impresa ausiliaria, in ordine alla quale rileva invece il rapporto contrattuale con l’avvalente.

In tal senso, salvo qualche isolata ma risalente pronuncia, si è espressa la più recente giurisprudenza di primo grado, chiarendo testualmente come “l’impresa ausiliaria non è tenuta a prestare cauzione provvisoria” (cfr., T.A.R. Sicilia, Catania, sez. IV, 16.1.2013, n. 27; T.A.R. Lombardia, Milano, sez. III, 10.4.2012, n. 1046; T.A.R. Veneto, sez. I, 18.11.2011, n. 1656 e 10.1.2011, n. 12; T.A.R. Sardegna, sez. I, 17.3.2010, n. 337; T.A.R. Lazio, Roma, sez. I, 3.12.2009, n. 12455).

Da ultimo, anche il Consiglio di Stato, confermando la citata sentenza dal T.A.R. Veneto n. 1656 del 2011, ha osservato che né l’art. 75 né l’art. 49 del Codice dei contratti pubblici prevedono che la cauzione debba includere anche i soggetti ausiliari, ritenendo perciò “illogica” l’affermazione che l’onere cauzionale debba “gravare (anche) su di un soggetto ulteriore e diverso … in ordine al quale rileva solo il rapporto interno con l’avvalente medesimo, ferma restando la responsabilità solidale dell’ausiliario nei confronti dell’Amministrazione appaltante” (cfr., sez. V, 14.2.2013, n. 911).

9. In conclusione, alla luce delle suesposte considerazioni il ricorso deve essere respinto.

10. Le spese del giudizio seguono la soccombenza e devono essere poste a carico della parte ricorrente nella misura liquidata in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Regionale di Giustizia Amministrativa di Trento (Sezione Unica)

definitivamente pronunciando sul ricorso n. 320 del 2012

lo respinge.

Condanna Consorzio Emiliano Romagnolo Fra Le Cooperative di Produzione e Lavoro al pagamento delle spese del giudizio a favore sia del Comune di Condino, che liquida complessivamente in € 2.000,00 (duemila) oltre a I.V.A. e C.N.P.A., che della Società Green Scavi, che liquida complessivamente in € 2.000,00 (duemila) oltre a I.V.A. e C.N.P.A.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Trento nella camera di consiglio del giorno 9 maggio 2013 con l’intervento dei magistrati:

Armando Pozzi, Presidente

Lorenzo Stevanato, Consigliere

Alma Chiettini, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 22/05/2013

L'articolo T.R.G.A. – Sezione di Trento – Sentenza – 22/5/2013 n.168 proviene da Giustamm.

Pres. A. Pozzi – Est. L. Stevanato
Dedagroup S.p.A ( Avv. M. C. Osele) / Azienda Provinciale per i Servizi Sanitari della Provincia autonoma di Trento (Avv. M. Pisoni)

sui profili di improcedibilità del ricorso per difetto d’interesse, a seguito di adozione di un nuovo provvedimento da parte dell’Amministrazione, consequenziale ad un’ordinanza cautelare giurisdizionale

1. Contratti della p.a. Autotutela – Annullamento d’ufficio- Procedura di gara – Effetti Ordinanza cautelare – Effetti del provvedimento consequenziale – Improcedibilità per difetto d’interesse- Incompatibilità- Autonomo ritiro dell’atto- Improcedibilità ricorso.

2. Contratti della p.a. – Rinnovo dei contratti scaduti – Art. 23, L. 62/2005 – Abrogazione – Eccezioni – Pendenza di nuova procedura di gara -Principio di continuità dell’azione amministrativa.

1. Qualora a seguito di sospensione cautelare di un provvedimento da parte del Giudice amministrativo, l’Amministrazione vi si adegui forzosamente adottando un atto meramente consequenziale all’ordinanza, non può configurarsi l’improcedibilità del ricorso, stante la natura provvisoria e non spontanea del nuovo atto; ove tuttavia l’Amministrazione condivida in modo autonomo ed incondizionato le motivazioni dell’ordinanza giurisdizionale, ritirando l’atto sospeso e sostituendolo, l’improcedibilità per difetto d’interesse è data dal definitivo superamento del provvedimento impugnato.

2. Il legislatore, pur avendo abrogato l’istituto del rinnovo dei contratti scaduti ex art. 23 della L. 62/2005, ha fatto salvo il caso eccezionale in cui vi sia la necessità di assicurare la permanenza del servizio nelle more del reperimento del nuovo contraente, in virtù del principio di continuità dell’azione amministrativa.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 271 del 2012, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
Dedagroup S.p.A., in proprio e quale mandataria di R.T.I. , Telecom Italia S.p.A. in proprio e quale mandante di R.T.I., Engineering Ingegneria Informatica S.p.A., in proprio e quale mandante di R.T.I., rappresentate e difese dall’avv. Maria Cristina Osele, con domicilio eletto presso il suo studio in Trento, via Calepina 65;

Azienda Provinciale per i Servizi Sanitari della Provincia autonoma di Trento, rappresentata e difesa dagli avv.ti Marco Pisoni, Silvia Dal Ri e Damiano Florenzano, con domicilio eletto presso il Servizio Affari Legali e Contenzioso dell’Azienda in Trento, via Degasperi 79;

Gpi S.p.A. e Consorzio Lavoro Ambiente Soc. Coop., la prima anche come mandataria di r.t.i., rappresentate e difese dagli avv.ti Andrea Girardi, Andrea Manca e Monica Carlin, con domicilio eletto presso lo studio del primo di essi in Trento, via Brennero 139;

sul ricorso numero di registro generale 278 del 2012, proposto da:
Gpi S.p.A. e Consorzio Lavoro Ambiente Soc. Coop., la prima come mandataria e la seconda come mandante di r.t.i., rappresentate e difese dagli avv.ti Andrea Girardi, Andrea Manca e Monica Carlin, con domicilio eletto presso lo studio del primo di essi in Trento, via Brennero 139;

Azienda Provinciale per i Servizi Sanitari della Provincia autonoma di Trento, rappresentata e difesa dagli avv.ti Marco Pisoni e Silvia Dal Ri, con domicilio eletto presso il Servizio Affari Legali e Contenzioso dell’Azienda in Trento, via Degasperi 79;

Dedagroup S.p.A., in proprio e quale mandataria di R.T.I. , Telecom Italia S.p.A. in proprio e quale mandante di R.T.I., Engineering Ingegneria Informatica S.p.A., in proprio e quale mandante di R.T.I., rappresentate e difese dall’avv. Maria Cristina Osele, con domicilio eletto presso il suo studio in Trento, via Calepina 65;

per entrambi i ricorsi,

della Determinazione del Direttore n. 1615/2012 di data 4/10/2012 Classificazione: 18.5.11 ad oggetto “Procedura aperta per l’appalto del servizio di gestione integrata multicanale delle interazioni con gli utenti dell’Azienda Provinciale per i Servizi Sanitari di Trento. Annullamento procedura in autotutela” nonché degli atti presupposti e connessi, nonché per la condanna dell’Amministrazione al risarcimento del danno ingiusto;

nonché – relativamente al ricorso n. 271/2012, con motivi aggiunti – per l’annullamento della Determinazione del Direttore n. 2248/2012 di data 21.12.2012 Classificazione: 18.5.11 recante “ulteriore proroga tecnica contratti gestione CAPIRR e CUP nelle more della definizione di procedure di finanziamento a mezzo gara di rilevanza comunitaria” e di tutti gli atti connessi.

Visti i ricorsi i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Azienda Provinciale per i Servizi Sanitari della Provincia autonoma di Trento e di ciascuna controinteressata;

Vista la propria ordinanza 23.11.2012, n. 154 con cui i due ricorsi in epigrafe sono stati riuniti ed è stata accolta l’istanza di sospensione della Determinazione del Direttore n. 1615/2012 di data 4/10/2012;

Vista la propria ordinanza 8.2.2013, n. 17 con cui è stata respinta l’istanza di sospensione dell’esecuzione della Determinazione del Direttore n. 2248/2012 di data 21.12.2012, presentata in via incidentale con i motivi aggiunti dalla ricorrente Dedagroup;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 9 maggio 2013 il cons. Lorenzo Stevanato e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

I due ricorsi in epigrafe, essendo entrambi diretti contro lo stesso provvedimento di annullamento d’ufficio degli atti di gara, sono già stati riuniti per la loro evidente connessione con l’ordinanza cautelare 23.11.2012, n. 154 citata in epigrafe.

Le due ricorrenti sono entrambe (uniche, a seguito della preliminare esclusione di una terza concorrente) partecipanti alla gara indetta dall’Azienda Provinciale per i Servizi Sanitari di Trento per l’appalto del servizio di gestione integrata multicanale delle interazioni con gli utenti.

Nel corso del procedimento concorsuale, e precisamente durante l’audizione pomeridiana delle due concorrenti nella giornata del 12.9.2012, è accaduto che una dipendente/rappresentante di GPI ha consegnato alla commissione giudicatrice una busta che, anziché contenere le deleghe per la partecipazione ai lavori della commissione, come dichiarato all’atto della consegna, conteneva invece documenti riservati che non sarebbero dovuti essere in suo possesso e precisamente: a) una bozza delle domande predisposte dalla commissione per la seduta di audizione; b) le risposte fornite dal r.t.i. concorrente “Dedagroup” ad una precedente richiesta di chiarimenti dell’Amministrazione; c) una bozza del programma della seduta di audizione.

A ciò è seguito l’impugnato provvedimento di autoannullamento di tutti gli atti di gara, motivato col rilievo che “il fatto accaduto … determina l’impossibilità di proseguire nella procedura di gara, in ragione della probabile compromissione della doverosa par condicio dei concorrenti…” e che “il presidio della piena legittimità dell’operato dell’Amministrazione – nel caso in questione – possa essere garantito solo da una totale novazione della procedura di gara”.

Avverso tale provvedimento con ricorso n. 271/2012 la Dedagroup ha dedotto:

1) violazione di legge (artt. 7, 8 e 21octies della L. 241/1990) ed eccesso di potere per omessa comunicazione alla ricorrente dell’avvio del procedimento di autotutela e per l’irragionevolezza della scelta dell’Amministrazione di travolgere l’intera gara in autotutela, anziché di escludere la controinteressata GPI che aveva causato la turbativa;

2) violazione dell’art. 3 L. 241/1990 per difetto di motivazione, consistendo questa in generici ed incomprensibili rilievi.

Accessoriamente è stato chiesto il risarcimento del danno ingiusto da quantificare nel corso del giudizio.

Successivamente sono stati notificati i seguenti (primi) motivi aggiunti a seguito dell’avvenuta conoscenza di ulteriori atti del procedimento:

1) violazione dell’art. 21nonies della L. 241/1990 ed eccesso di potere sotto vari profili, nel rilievo che non vi erano i presupposti di illegittimità per annullare l’intera gara, questi non potendo ricondursi alla turbativa recata dalla controinteressata GPI;

2) violazione dell’art. 3 L. 241/1990 ed eccesso di potere, per omessa valutazione del pubblico interesse e dell’affidamento ingenerato, nonché per violazione dei principi di proporzionalità, ragionevolezza e buon andamento.

Avverso lo stesso provvedimento di autotutela, con ricorso n. 278/2012 la GPI ha dedotto:

1) violazione dell’art. 21quinquies, octies e nonies della L. 241/1990 ed eccesso di potere sotto vari profili, nel rilievo che non sussistevano affatto i presupposti per procedere all’annullamento dell’intera procedura di gara;

2) violazione dell’art. 3 L. 241/1990 ed eccesso di potere sotto vari profili, in particolare per difetto di motivazione, consistendo questa in generici ed incomprensibili rilievi, e difetto di presupposto;

3) violazione dei principi di proporzionalità, di par condicio, nonché difetto di istruttoria per l’irrilevanza dell’episodio che ha dato luogo all’autotutela ;

4) violazione dei principi di buona amministrazione e di correttezza.

Sulle istanze cautelari proposti dalle ricorrenti il Collegio si è pronunciato con l’ordinanza 23.11.2012, n. 154 citata in epigrafe, accogliendo l’istanza di Dedagroup e dichiarando improcedibile quella di GPI. In particolare, nella relativa motivazione si è osservato che, a prescindere dalla volontarietà e comunque dalla responsabilità, anche eventualmente penale (la cui valutazione non spetta a questo giudice), dell’indebito possesso di documenti dell’Amministrazione da parte della dipendente di GPI, ciò ha recato un’oggettiva turbativa estrinseca al procedimento concorsuale, non collegata all’adozione di alcun atto illegittimo da parte della stazione appaltante e che perciò l’annullamento d’ufficio era privo del necessario presupposto di cui all’art. 21nonies della L. 241/1990, costituito dall’illegittimità di atti del procedimento.

Tale pronuncia cautelare è stata confermata in sede di appello con ordinanza del Consiglio di Stato, sez. III, 12.1.2013, n. 49.

A seguito di tale pronuncia cautelare, con determinazione dirigenziale 28.1.2013, n. 150 l’Amministrazione ha riavviato la procedura di gara decidendo altresì di sostituire la commissione giudicatrice con una diversa, composta esclusivamente da membri esterni all’APSS. La nuova commissione è stata poi nominata con provvedimento del Direttore generale 20.2.2013, n. 68.

Quindi, con determinazione dirigenziale n. 2248/2012 del 21.12.2012 è stato prorogato l’appalto del servizio CUP (centro unificato di prenotazione) e CAPIRR (centri di accettazione, pagamento, informazione e ritiro referti), svolto da GPI, fino al ( termine massimo ) 30.10.2013 e comunque fino alla conclusione della procedura di gara in corso, con la precisazione che il rapporto contrattuale verrà risolto al momento dell’aggiudicazione della nuova gara.

Avverso tale provvedimento la Dedagroup ha proposto i seguenti (secondi) ulteriori motivi aggiunti:

1) nullità della proroga ex artt. 1339 e 1418 c.c. per violazione dell’art. 23 L. 62/2005 ed eccesso di potere sotto vari profili, trattandosi dell’ennesima proroga disposta in favore della controinteressata;

2) violazione dell’art. 57, comma 6, del d.lgs. 163/2006 per omesso svolgimento di procedura negoziata ed eccesso di potere sotto vari profili;

3) violazione dell’art. 3 L. 241/1990 per difetto di motivazione ed eccesso di potere sotto vari profili.

L’Amministrazione intimata si è costituita in giudizio contestando la fondatezza di entrambi i ricorsi. Nell’imminenza dell’odierna udienza di discussione i difensori dell’APSS hanno eccepito che i due gravami sono divenuti improcedibili per sopravvenuto difetto di interesse, rilevando che l’impugnato provvedimento di autotutela è stato definitivamente superato dalle successive determinazioni dirigenziali con cui è stata revocata la nomina della precedente commissione (e gli atti da essa compiuti) ed è stata nominata una nuova commissione per il riavvio del procedimento. Tali atti sarebbero incompatibili con il disposto autoannullamento dell’intera procedura di gara né essi sarebbero strettamente consequenziali all’esecuzione dell’ordinanza cautelare, ma autonomamente e spontaneamente disposti re melius perpensadall’Amministrazione.

All’odierna udienza di discussione è stata altresì depositata la determinazione dirigenziale 7.5.2013 n. 728 di interpretazione e ricognizione in tal senso degli atti del procedimento.

Dedagroup e GPI, in qualità di controinteressate nei ricorsi proposti dalla controparte, hanno ampiamente controdedotto.

Passando alle valutazioni del Collegio, va pregiudizialmente esaminata l’eccezione di improcedibilità dei ricorsi diretti contro il provvedimento 4/10/2012 di autoannullamento dell’intera procedura di gara.

Invero, come riferito sopra, a seguito dell’emanazione da parte del Collegio dell’ordinanza cautelare 23.11.2012, n. 154, confermata in sede di appello, con cui è stata sospesa l’efficacia del provvedimento impugnato, l’APSS ha riavviato la procedura di gara decidendo altresì di sostituire la commissione giudicatrice con una diversa, composta esclusivamente da membri esterni all’APSS.

Si tratta allora di vedere se tali atti, emanati in esecuzione dell’ordinanza di sospensione degli effetti di un provvedimento, comportino il venir meno, in via definitiva, del provvedimento sospeso in quanto spontaneamente adottati, con la condivisione della motivazione dell’ordinanza, oppure abbiano una rilevanza meramente provvisoria, in attesa che la sentenza di merito accerti se il provvedimento sospeso sia o meno legittimo.

Infatti, com’è noto, nel caso in cui il giudice amministrativo abbia sospeso in sede cautelare gli effetti di un provvedimento e l’amministrazione si sia forzosamente adeguata con un atto consequenziale al contenuto dell’ordinanza cautelare, non è configurabile l’improcedibilità del ricorso, atteso che l’adozione non spontanea dell’atto consequenziale non comporta la revoca del precedente provvedimento sospeso. Essa infatti ha una rilevanza provvisoria, in attesa che la sentenza di merito accerti se il provvedimento sospeso sia o meno legittimo.

Resta salvo però il caso in cui il contenuto della motivata ordinanza cautelare sia autonomamente ed incondizionatamente condiviso dall’amministrazione e questa sia stata indotta quindi a ritirare il precedente provvedimento già sospeso, sostituendolo con un nuovo atto, senza attendere il giudicato sul suo prevedibile annullamento ( cfr., ad es.: Consiglio di Stato, sez. III, 27 luglio 2012, n. 4278).

Ebbene, nella fattispecie gli atti di nomina della nuova commissione e di riavvio del procedimento, sebbene siano scaturiti da un riesame non spontaneo ma indotto dall’ordinanza cautelare, riflettono tuttavia nuove e non condizionate valutazioni dell’APSS e si pongono quale definitivo superamento del provvedimento impugnato.

Ciò è definitivamente confermato dalla determinazione dirigenziale 7.5.2013 n. 728 di interpretazione e ricognizione degli atti del procedimento, depositata in giudizio durante l’odierna udienza di discussione con l’autorizzazione eccezionale del Collegio previo consenso delle altre parti.

Nella anzidetta determinazione si dà atto, dallo stesso dirigente che aveva emanato il provvedimento impugnato, che “con i provvedimenti assunti…è stata definitivamente superata la determinazione … n. 1615 del 4 ottobre 2012, la quale deve intendersi implicitamente ritirata in modo definitivo” e ciò in quanto “nel giudizio in corso dinanzi al TRGA di Trento…è stata posta in dubbio …l’intervenuta manifestazione, da parte dell’Azienda, di una volontà abdicativa…a prescindere dall’esito della controversia”.

L’effetto di ritiro implicito del provvedimento impugnato risulta quindi, inequivocabilmente, da una esplicita dichiarazione in tal senso dell’APSS, recata nell’anzidetta determinazione di carattere interpretativo.

Sicché entrambi i ricorsi vanno dichiarati improcedibili per difetto di interesse alla loro coltivazione non potendo conseguire le parti ricorrenti alcuna utilità da un eventuale esito favorevole degli stessi, posto che il provvedimento impugnato è stato ormai ritirato implicitamente ( ma indubitabilmente ) in via definitiva dall’Amministrazione, che sta proseguendo (e concludendosi, come dichiarato all’udienza dai difensori dell’Amministrazione) la gara in controversia.

L’accessoria azione risarcitoria spiegata dalla Dedagroup sotto il profilo della perdita di chance (peraltro in termini generici) è anch’essa divenuta improcedibile a seguito della sospensione del provvedimento impugnato e del riavvio del procedimento concorsuale.

Restano da esaminare i motivi aggiunti proposti da Dedagroup contro il provvedimento di ulteriore proroga del servizio CUP e CAPIRR, cioè dello stesso servizio oggetto della gara in controversia, disposta con determinazione dell’APSS 21.12.2012.

La proroga è stata contenuta fino al termine perentorio finale del 30.10.2013 o, se anteriore, fino all’aggiudicazione della gara riavviata con la citata determinazione dirigenziale 28.1.2013, n. 150.

Ora, ritiene il Collegio che l’Amministrazione non abbia agito pretestuosamente o irragionevolmente, dovendo urgentemente garantire la continuità di tali servizi essenziali, attualmente gestiti dalla GPI con rapporto in scadenza, seppure già precedentemente prorogato. Tali servizi dedicati all’utenza, infatti non possono subire alcuna interruzione, essendo altrimenti compromessa l’erogazione delle prestazioni del servizio sanitario, come verisimilmente esposto nella deliberazione.

La circostanza, pur censurabile, che in precedenza vi siano state altre proroghe del rapporto in corso, non costituisce, nella particolare fattispecie, elemento tale da far desumere una deviazione funzionale nel presente provvedimento di proroga, che appare effettivamente necessitato e limitato, essendo diretto a coprire soltanto lo spazio temporale strettamente necessario per la celere conclusione del procedimento di gara.

Infatti, nella citata deliberazione del Diretto generale n. 68 del 20.2.2013, con cui è stata nominata la nuova commissione giudicatrice, il termine ultimo di conclusione delle relative operazioni ( la cui violazione comporterebbe pesanti conseguenze di carattere patrimoniale e personale a carico dell’amministrazione e dei commissari di gara ) è stato definito, senza indugi sospetti, al 20 maggio 2013 .

D’altra parte, lo stesso Legislatore, nell’abrogare con l’art. 23 della l. 62/2005 l’istituto del rinnovo dei contratti scaduti (poiché contrasta col principio generale dell’evidenza pubblica, il cui rispetto è condizione imprescindibile affinché sia garantita la libertà di concorrenza, sancita a livello comunitario in materia di appalti pubblici) ha tuttavia fatti salvi i casi limitati ed eccezionali in cui, per assicurare continuità all’azione amministrativa (ex art. 97 Cost.) vi sia l’effettiva necessità di assicurare precariamente il servizio, nelle more del reperimento di un nuovo contraente (cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, 11 maggio 2009, n. 2882): situazione questa che ricorre, appunto, nel caso all’esame.

Per tali ragioni, quindi, il provvedimento di limitata proroga del servizio in atto, fino alla celere conclusione della gara in corso, resiste alle censure dedotte con i motivi aggiunti dalla parte ricorrente.

Le spese dei giudizi riuniti vanno compensate tra le parti, ad eccezione del contributo unificato speso dalla ricorrente nel ricorso introduttivo n. 271/2012 che ha dato luogo – attraverso la misura cautelare ottenuta da questo T.R.G.A. – al successivo coerente prosieguo della gara inizialmente autoannullata.

P.Q.M.

Il Tribunale Regionale di Giustizia Amministrativa di Trento (Sezione Unica) definitivamente pronunciando sui ricorsi riuniti, come in epigrafe proposti, dichiara improcedibile il ricorso introduttivo n. 271/2012 e rigetta i relativi motivi aggiunti; dichiara altresì improcedibile il ricorso n. 278/2012.

Spese integralmente compensate tra le parti, salvo il contributo unificato sul ricorso introduttivo n. 271/2012, relativamente al quale condanna l’Amministrazione alla rifusione in favore della ricorrente Dedagroup.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Trento nella camera di consiglio del giorno 9 maggio 2013 con l’intervento dei magistrati:

Armando Pozzi, Presidente
Lorenzo Stevanato, Consigliere, Estensore

Alma Chiettini, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 22/05/2013

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