Pres. De Lise Est. Di Nezza
Veolia Servizi Ambientali Tecnoitalia s.p.a.ed altri(Avv. Ti G. Velluto,
A. Lirosi ed altri) c/
Sindaco di Salerno ( A. Brancaccio)

sull’applicabilità dell’istituto dell’avvalimento anche qualora il bando di gara non lo preveda

1) Contratti della PA – Gara – Avvalimento – In carenza di previsioni del bando – Ammissibilità – Ragioni.

2) Contratti della PA – Gara – Avvalimento- Ausiliari in A.T.I.- Ammissibilità.

1) La mancanza nel bando di gara di una previsione volta a consentire l’avvalimento non può essere intesa nel senso di escludere l’utilizzo di questo istituto, dovendosi al contrario ritenere che in assenza di specifiche limitazioni (la compatibilità delle quali, ove previste, sarebbe suscettibile di scrutinio giurisdizionale su richiesta di eventuali interessati) esso vada ammesso nella portata più ampia.

2) L’art. 49, c. 7, d.lgs. n. 163 del 2006 deve essere inteso nel senso che è vietata la partecipazione dell’avvalente e dell’avvalsa alla medesima gara allorché tali imprese siano in concorrenza l’una con l’altra, non certo quando esse facciano capo a un medesimo centro d’interessi.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale amministrativo regionale del Lazio

sezione prima

composto dai signori:
Pasquale de Lise Presidente

Roberto Politi Consigliere

Mario Alberto di Nezza Primo referendario, rel.

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

nel ricorso n. 4619/2008 R.g. proposto da

Veolia Propreté s.a., Veolia Servizi Ambientali Tecnoitalia s.p.a. e TM.E s.p.a. Termomeccanica Ecologica, in persona dei rispettivi legali rappresentanti p.t., rispettivamente quali mandante e mandatarie del costituendo raggruppamento temporaneo di imprese tra di loro, tutte rappresentate e difese dagli avv.ti Giuseppe Velluto, Antonio Lirosi, Dante Micalella e Gaetano Alfarano, elettivamente domiciliate in Roma, Via delle Quattro Fontane n. 20, presso lo studio legale Gianni, Origoni, Grippo & Partners

contro

il Sindaco di Salerno, quale Commissario delegato ex o.P.C.M. n. 3641 del 16 gennaio 2008 per la localizzazione, progettazione e realizzazione dell’impianto di termodistruzione della provincia di Salerno, e la Presidenza del Consiglio dei ministri, in persona del Presidente in carica, n.c.;

con l’intervento ad opponendum
del Comune di Salerno, in persona del vice sindaco p.t., rappresentato e difeso dall’avv. Antonio Brancaccio, presso lo studio del quale in Roma, Via Taranto n. 18, ha eletto domicilio

per l’annullamento, previa sospensione,
– dell’ordinanza commissariale n. 16 del 31 marzo 2008, con cui è stata disposta l’esclusione dell’ATI Veolia dalla gara relativa alla progettazione, realizzazione e gestione dell’impianto di termodistruzione dei rifiuti solidi urbani della provincia di S
– della nota commissariale del 31 marzo 2008, con cui sono state rese note le motivazioni dell’esclusione;
– di ogni ulteriore atto presupposto, connesso e/o consequenziale, ivi inclusi i verbali della commissione di gara, nonché, per quanto occorrer possa, della risposta fornita dalla stazione committente al quesito del 15 marzo 2008 relativo all’istituto del

Visto il ricorso con i relativi allegati;
visto l’atto di intervento;
visti gli atti tutti della causa;
sentiti nella camera di consiglio del 21 maggio 2008, relatore il dott. Mario Alberto di Nezza, gli avv.ti Lirosi, Velluto e Brancaccio, anche sulla possibilità di definire il ricorso con decisione in forma semplificata;
considerato che ad avviso del Collegio il giudizio appare suscettibile di essere definito in tale forma, sussistendo i presupposti dell’art. 26 l. n. 1034/1971, come modif. dalla legge n. 205/2000;

1. Rilevato:
che l’esclusione del r.t.i. istante (cfr. verb. 25 marzo 2008) è stata pronunciata dal seggio di gara, sulla premessa dell’impossibilità di far ricorso all’istituto dell’avvalimento in difetto della relativa previsione nel bando, in ragione dell’asserita carenza:
a) del requisito della “capacità tecnica” (punto III.3 del bando) in capo alla mandataria Veolia Propreté, la quale si sarebbe avvalsa di una delle mandanti (Veolia Servizi Ambientali Tecnoitalia);
b) del requisito riferito alla progettazione (ex art. 66 d.P.R. 554/99), non posseduto da alcun componente del raggruppamento, in relazione al quale la mandante TM.E. avrebbe fatto ricorso all’istituto dell’avvalimento con la Martino Associati s.r.l.;

2. Considerato che – disattesa in limine l’eccezione di inammissibilità del gravame spiegata dall’interveniente, non ravvisandosi in questo stadio della procedura soggetti versanti in posizione di controinteresse – i motivi sub nn. 1 e 2 ric. sono fondati alla luce dei principi affermati dalla Sezione nella recente sentenza 12 maggio 2008 n. 3875, in quanto:
A) n. 1 ric.
La mancanza nel bando di gara di una previsione volta a consentire l’avvalimento non può essere intesa (come opinato dal seggio di gara) nel senso di escludere l’utilizzo di questo istituto, dovendosi al contrario ritenere che in assenza di specifiche limitazioni (la compatibilità delle quali, ove previste, sarebbe suscettibile di scrutinio giurisdizionale su richiesta di eventuali interessati) esso vada ammesso nella portata più ampia (cfr. Cons. Stato, sez. VI, 22 aprile 2008, n. 1856).
Né si ravvisano sufficienti elementi per apprezzare favorevolmente la tesi dell’amministrazione comunale, secondo cui l’avvalimento sarebbe incompatibile con il contratto di “concessione di lavori” (costituente oggetto della procedura in esame), quando sia previsto dal bando (come nella specie) l’“obbligo” di costituire una società di progetto ai sensi dell’art. 156 d.lgs. n. 163 del 2006 (c.d. cod. contr. pubbl.); ciò in quanto a tale società non potrebbero partecipare le imprese avvalse.
Questa opinione sembra, invero, in contrasto con la logica che presiede alla disciplina in esame.
Anzitutto, non pare lecito desumere dalla menzionata disposizione un divieto per le imprese ausiliarie di partecipare alla società di progetto, essendo all’uopo sufficiente considerare l’apertura divisata dall’ultimo periodo del comma 3 (“l’ingresso nel capitale sociale e lo smobilizzo delle partecipazioni da parte di banche e altri investitori istituzionali che non abbiano concorso a formare i requisiti per la qualificazione possono avvenire in qualsiasi momento”).
Occorre inoltre tener conto dell’ulteriore precisazione, in punto di “eventuale cessione delle quote della società di progetto”, che “i soci che hanno concorso a formare i requisiti per la qualificazione sono tenuti a partecipare alla società e a garantire, nei limiti di cui sopra, il buon adempimento degli obblighi del concessionario sino alla data di emissione del certificato di collaudo dell’opera” (comma 3, penult. per.); ciò che consente (in disparte la questione, che qui non mette conto affrontare, dell’eventuale esistenza di un vero e proprio obbligo dell’impresa ausiliaria di partecipare, al pari dell’ausiliata, alla società di progetto) di riscontrare la perdurante sussistenza dell’impegno assunto dall’avvalsa nei confronti dell’amministrazione (oltre che dell’ausiliata) in occasione della presentazione dell’offerta (impegno cui si lega la solidarietà passiva ex art. 49, comma 4, cod. cit.);
B) n. 2 ric.
Quanto alla pretesa preclusione derivante dall’art. 49, comma 8, cod. contr. pubbl. (“in relazione a ciascuna gara non è consentito, a pena di esclusione, […] che partecipino sia l’impresa ausiliaria sia quella che si avvale dei requisiti”), non è condivisibile la lettura propugnata dall’interveniente, secondo cui la mandataria (Veolia Propreté) non avrebbe potuto avvalersi della “capacità tecnica” di una delle mandanti e cioè di un’altra concorrente (nella specie TM.E. anziché VSAT, come erroneamente affermato dal seggio di gara nel verbale del 25 marzo 2008). Osserva infatti il Collegio:
B.1) che il bando di gara non pone alcuna limitazione nei sensi ipotizzati dal Comune;
B.2) che all’interpretazione più restrittiva è certamente da preferire, tenuto conto della normativa comunitaria di riferimento (artt. 47, comma 3, e 48, comma 4, dir. 2004/18/CE: “un raggruppamento di operatori economici […] può fare affidamento sulle capacità dei partecipanti al raggruppamento o di altri soggetti”), la tesi che, in ossequio al principio di massima accessibilità al mercato delle commesse pubbliche, ammette la possibilità di avvalimento anche per i soggetti parte di un raggruppamento non costituito, e ciò non solo nei confronti dei soggetti esterni ma anche degli stessi partecipanti al raggruppamento.
In questa prospettiva, il citato art. 49, comma 7, cod. contr. pubbl. deve perciò essere inteso nel senso che è vietata la partecipazione dell’avvalente e dell’avvalsa alla medesima gara allorché tali imprese siano in concorrenza l’una con l’altra, non certo quando esse facciano capo a un medesimo centro d’interessi.
Non può in contrario valorizzarsi (come opposto dall’amministrazione comunale) il tenore della dichiarazione resa dalla mandante TM.E. ai sensi dell’art. 49, comma 2, lett. e, di non prender parte alla procedura “in proprio o associata […] con una delle altre imprese che partecipano” alla stessa selezione, posto che con tale affermazione la concorrente ha per l’appunto rappresentato di non aver formulato un’offerta in competizione con quella del r.t.i. istante (ciò che è, tra l’altro, dimostrato dalle premesse del contratto di avvalimento inter partes, depositato nell’odierna camera di consiglio, ove si dà correttamente atto della veste in cui ciascuna delle imprese interessate agisce).
E analogo ragionamento va effettuato con riferimento al requisito di cui al punto III.2.6 del bando (certificazione ambientale UNI EN ISO 14001), rispetto al quale la mandataria si è avvalsa della mandante VSAT (va peraltro notato come il seggio di gara non abbia riscontrato la carenza di tale elemento);
B.3) che alla luce degli enunciati principi non si rilevano ragioni per impedire: a) alla mandante TM.E. di fornire alla mandataria il requisito ex punto III.3 e di avvalersi, a sua volta, del requisito di progettazione fornito dalla società Martino Associati; b) alla mandante VSAT di fornire alla mandataria il requisito di cui al punto III.2.6 (v. sub n. 5 mem. amm.);
B.4) che l’esame della “documentazione di prequalifica”, depositata dalle istanti nell’odierna camera di consiglio, permette di riscontrare l’avvenuta presentazione, a differenza di quanto sostenuto dall’interveniente (punto 6 mem.), delle dichiarazioni sul “possesso dei requisiti generali di cui all’art. 38” da parte di ciascuna delle concorrenti e dell’ausiliaria Martino Associati (v. sub lett. B doc.);
3. Considerato che l’accoglimento dei primi due mezzi impone di pronunciare l’annullamento dell’esclusione (fermi restando gli ulteriori provvedimenti dell’amministrazione), potendo restare assorbiti i rimanenti profili di gravame (punti 2.5 ss. e n. III ric.) e sembrando equo compensare le spese di lite;

P.Q.M.

Il Tribunale amministrativo regionale del Lazio, sezione prima, definitivamente pronunciando, accoglie il ricorso e, per l’effetto, annulla l’impugnato provvedimento di esclusione.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del 21 maggio 2008.

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione I – Sentenza – 22/5/2008 n.4820 proviene da Giustamm.

Pres. M. Arosio, est. A. Di Mario
F.lli Righetto s.n.c. (Avv. R. Villata, A. Degli Esposti e M. Pisapia) c. Comune di Gorla Maggiore (avv. L. S. Salvatore) e Regione Lombardia (n.c.)

provvedimento sanzionatorio di sospensione immediata dell’attività di carpenteria

1. Procedimento amministrativo – Provvedimento sanzionatorio di sospensione immediata dell’attività di carpenteria – Non occorre la comunicazione di avvio del procedimento

2. Procedimento amministrativo – Provvedimento sanzionatorio di sospensione immediata dell’attività di carpenteria – Non è funzionale alla cura di un singolo specifico interesse pubblico – Superamento della correlazione tra provvedimento e specifico interesse pubblico a causa dei principi di semplicità, economicità ed efficacia dell’azione amministrativa

1. Nel procedimento sanzionatorio di sospensione immediata dell’attività di carpenteria la natura vincolata del provvedimento, il carattere semplificato dell’accertamento, l’ammissione delle parti escludono la possibilità di apporti contributivi da parte del privato tali da modificare l’esito del procedimento, sicché non sussiste violazione dell’art. 7 della legge n. 241/90 per mancata comunicazione di avvio del procedimento.

2. Se in passato la giurisprudenza riteneva che ogni singolo potere fosse attribuito all’amministrazione per la cura di uno specifico interesse pubblico, tale orientamento risulta completamente superato oramai dai principi di semplicità, economicità ed efficacia dell’azione amministrativa, stabiliti dalla l. n. 241/1990.

FATTO

Con il ricorso in epigrafe i ricorrenti impugnano l’ordinanza del Comune di Gorla Maggiore n. 40 in data 20 giugno 2007, con la quale era stato loro imposta la sospensione immediata dell’attività di carpenteria svolta presso il capannone insistente sui mappali 3551 e 3552 nonché, ove occorra, dell’art. 33 N.T.A. nel testo definitivamente approvato con delibera consiliare 7 marzo 2003, n. 8.
Contro il suddetto atto i ricorrenti sollevano le seguenti questioni di fatto e di diritto: a) violazione dell’art. 7 della legge n. 241/90 per mancata comunicazione di avvio del procedimento; b) non sussiste contrasto tra l’attività svolta e l’art. 33 N.T.A. del Comune di Gorla Maggiore in quanto la norma sarebbe applicabile solo alle attività non ancora insediate mentre il ricorrente si è limitato a trasferire in loco un’attività già esistente a poca distanza; c) illegittimità dell’art. 33 N.T.A. nella parte in cui vieta l’insediamento delle industrie insalubri di prima classe nella zona D2 e nella parte in cui la variante urbanistica alla norma sottopone l’installazione di tali industrie alla presentazione di un piano esecutivo; d) illegittimità del provvedimento impugnato per difetto di istruttoria tesa a verificare la presenza di immissioni in atmosfera e per errore di fatto in quanto nel capannone oggetto dell’ordinanza si svolgono in modo continuativo solo attività insalubri di seconda classe; e) violazione degli artt. 216 e 217 del T.U. Leggi sanitarie in quanto la pericolosità dell’attività insalubre di prima classe non è stata verificata in concreto e la sospensione dell’attività è stata disposta senza aver prima prescritto idonee misure e cautele tecniche che possano valere ad eliminare le immissioni accertate o a ridurle entro i limiti della tollerabilità e senza aver verificato che tali misure risultino insufficienti.
Il Comune di Gorla Maggiore eccepisce che il provvedimento è fondato sulla concessione edilizia rilasciata a favore dei ricorrenti nel 2002, nella quale è stabilito che “le attività produttive che potranno insediarsi nella zona urbanistica D2 non soggetta a preventiva pianificazione attuativa … dovranno appartenere alla categoria di ditte insalubri di II classe ai sensi del D.M. 05.09.1994, come previsto dall’art. 33 delle N.T.A. allegate alla variante di P.R.G., adottata con delibera di C.C. n. 48 del 29.11.1992”.
In secondo luogo il Comune ricorda che la ditta ricorrente aveva già presentato nel 2005 domanda per svolgere sui mappali in questione attività di carpenteria leggera, che tale attività era stata classificata dall’ASL attività insalubre di I classe e che, di conseguenza, la richiesta veniva respinta. Tale provvedimento negativo costituisce il presupposto del provvedimento impugnato recante sospensione immediata dell’attività.
All’udienza pubblica del 9 aprile 2008, il ricorrente si è limitato ad esibire, non potendola depositare in mancanza di controparte, la nota dell’ARPA della Lombardia in data 18 marzo 2008 (come da verbale d’udienza) e la causa è stata trattenuta dal Collegio per la decisione.

DIRITTO

Il ricorso si palesa infondato per i seguenti motivi.
Con il primo motivo la ricorrente denuncia violazione dell’art. 7 della legge n. 241/90 per mancata comunicazione di avvio del procedimento. Come chiarito dalla giurisprudenza, la comunicazione di avvio del procedimento è necessaria anche nel caso di ordinanze contingibili ed urgenti e può essere omessa solo in caso di urgenza qualificata ed esternata nel provvedimento, mentre il provvedimento impugnato manca di qualsiasi riferimento all’urgenza. In secondo luogo il provvedimento non potrebbe essere considerato non annullabile ex art. 21-octies della legge 241/90 in quanto la mancanza di un accertamento tecnico a base delle valutazioni complesse nel provvedimento e l’esclusione della partecipazione renderebbero impossibile la prova che il provvedimento non avrebbe potuto essere diverso.
Il motivo non merita accoglimento.
Secondo un primo orientamento la comunicazione di avvio del procedimento è dovuta anche nel caso di adozione di un atto vincolato (T.A.R. Campania Napoli, sez. II, 1 dicembre 2006, n. 10331). Come chiarito dal TAR Campania citato, la fase procedimentale indicata non può essere omessa o compressa per il fatto che si sia in presenza di provvedimento a contenuto vincolato; deve rilevarsi in proposito che la giurisprudenza più recente afferma la sussistenza dell’obbligo di avviso dell’avvio anche nella ipotesi di provvedimenti a contenuto totalmente vincolato, sulla scorta della condivisibile considerazione che la pretesa partecipativa del privato riguarda anche l’accertamento e la valutazione dei presupposti sui quali si deve comunque fondare la determinazione amministrativa (cfr. CdS sez. VI 20.4.2000, n. 2443; CdS 2953/2004; 2307/2004 e 396/2004). Invero, non è rinvenibile alcun principio di ordine logico o giuridico che possa impedire al privato, destinatario di un atto vincolato, di rappresentare all’amministrazione l’inesistenza dei presupposti ipotizzati dalla norma, esercitando preventivamente sul piano amministrativo quella difesa delle proprie ragioni che altrimenti sarebbe costretto a svolgere unicamente in sede giudiziaria. In definitiva, quello che rileva è la complessità dell’accertamento da effettuare (V. CdS, sez. VI n.686 del 7.2.2002- T.A.R. Trentino Alto Adige, Bolzano, n.490 del 2.11.2002- T.A.R. Abruzzo, L’Aquila, n. 332 del 14.06.2002).
A tale orientamento si contrappone altra giurisprudenza (TAR Campania, Napoli, sez. VI, 30 luglio 2007, n. 7130), condivisa anche da questa sezione, secondo la quale la natura vincolata del provvedimento esclude la possibilità di apporti contributivi da parte del privato tali da modificare l’esito del procedimento, sicché i vizi procedimentali prospettati non inficiano la legittimità del provvedimento impugnato.
Nel caso in questione non solo il provvedimento finale si presentava come vincolato, in considerazione del chiaro contenuto della concessione edilizia rilasciata a favore della ditta ricorrente, ma anche l’accertamento aveva carattere semplice, in quanto si trattava di accertare l’esistenza in loco di lavorazioni di carpenteria, quali le saldature, riconducibili senza incertezze nell’alveo delle attività insalubri di prima classe, secondo il Decreto ministeriale 5 settembre 1994. Né a diversa conclusione può giungersi seguendo le argomentazioni del ricorrente, che ritiene necessari, al fine di qualificare l’attività in parola, accertamenti tecnici da parte degli organi sanitari (quali l’ASL) o di tutela ambientale (quali l’ARPA, della quale presenta in udienza un’attestazione). Tali diverse e più approfondite valutazioni sarebbero state necessarie se l’amministrazione avesse esercitato i suoi poteri di natura sanitaria. In tale ultimo caso, infatti, sarebbe stato necessario accertare non solo il semplice fatto dell’esistenza di lavorazioni non conformi al titolo edilizio, direttamente percepibili anche dagli organi di polizia urbana che hanno effettuato l’accertamento, ma sarebbe stato indispensabile effettuare una valutazione in concreto della pericolosità di tali attività, che avrebbe richiesto ben altre competenze.
Né d’altra parte sussiste incertezza in ordine al contenuto delle attività di carpenteria accertate dall’amministrazione. In senso contrario non possono, infatti, valere le considerazioni effettuate dal ricorrente nella memoria presentata in data 28 marzo 2008, secondo la quale l’attività svolta sarebbe solo di carpenteria a freddo e non a caldo, in quanto nel ricorso introduttivo il ricorrente afferma che, nel capannone oggetto del divieto, “vengono saltuariamente effettuate operazioni di saldatura di alcune parti metalliche. Ed è proprio in relazione a quest’ultima marginale attività che il Comune di Gorla Maggiore ha da ultimo notificato l’ordinanza di sospensione oggetto del presente gravame”.
Si ritiene quindi che, nel procedimento sanzionatorio attivato dall’amministrazione comunale, la natura vincolata del provvedimento, il carattere semplificato dell’accertamento, l’ammissione delle parti, esclude la possibilità di apporti contributivi da parte del privato tali da modificare l’esito del procedimento, sicché i vizi partecipativi prospettati non inficiano la legittimità del provvedimento impugnato.
Con il secondo motivo il ricorrente sostiene che non sussiste contrasto tra l’attività svolta e l’art. 33 N.T.A. del Comune di Gorla Maggiore, in quanto la norma sarebbe applicabile solo alle attività non ancora insediate, mentre il ricorrente si è limitato a trasferire in loco un’attività già esistente a poca distanza.
Il motivo non è fondato.
Il trasferimento di un’attività da un luogo ad un altro, dotato di una specifica destinazione urbanistica, è infatti chiaramente equiparabile all’apertura di una nuova attività nel capannone di destinazione. Né tantomeno si può ritenere che il riconoscimento della legittimità dello svolgimento dell’attività insalubre di prima classe in un luogo limitrofo, effettuato dal giudice amministrativo, possa legittimare il suo trasferimento in altro luogo in contrasto con le specifiche destinazioni urbanistiche ed edilizie.
Con il terzo motivo il ricorrente denuncia illegittimità dell’art. 33 N.T.A. nella parte in cui vieta l’insediamento delle industrie insalubri di prima classe nella zona D2 e nella parte in cui la variante alla norma sottopone l’installazione di tali industrie alla presentazione di un piano esecutivo. Secondo la ricorrente, in primo luogo, nell’ambito delle zone D del territorio comunale, deputate ad ospitare impianti industriali ed assimilati, non possono essere aprioristicamente inibite particolari tipologie di insediamenti industriali; in secondo luogo la possibilità di installare industrie insalubri solo a seguito della presentazione di un piano esecutivo è del tutto incongruente con la tutela della salute pubblica.
Il motivo è inammissibile.
La ricorrente, infatti, impugna una norma delle n.t.a. del p.r.g. del Comune di Gorla Maggiore sulla base della quale è stata rilasciata la concessione edilizia che disciplina il rapporto de quo.
Tale ultimo atto, però, non è stato impugnato rendendo, di conseguenza, inammissibile l’impugnazione dell’atto presupposto.
Con il quarto motivo la ricorrente denuncia l’illegittimità del provvedimento impugnato per difetto di istruttoria tesa a verificare la presenza di immissioni in atmosfera e per errore di fatto in quanto nel capannone oggetto dell’ordinanza si svolgono in modo continuativo solo attività insalubri di seconda classe. L’amministrazione ha provveduto ad esercitare i suoi poteri inibitori su segnalazione di episodi di inquinamento atmosferico ed acustico senza effettuare alcun accertamento tecnico in tal senso e senza tenere conto che le attività insalubri di prima classe (operazioni di saldatura) sono svolte in via del tutto occasionale.
Il motivo non è fondato.
Come accertato in precedenza il provvedimento adottato dal Comune deve ritenersi condizionato da quanto in precedenza precisato nella concessione edilizia. In passato la giurisprudenza riteneva che ogni singolo potere è attribuito alla P.A. per la cura di uno specifico interesse pubblico per cui l’esercizio di ciascun singolo potere (anche se tutti appartenenti ad un’unica P.A.) resta circoscritto al relativo settore e dà luogo a procedimenti destinati ad operare singolarmente e senza possibilità di coordinamento. Tale orientamento risulta completamente superato, oramai, dai principi di semplicità, economicità ed efficacia dell’azione amministrativa, stabiliti dalla l. n. 241/1990. Quest’ultima disegna, infatti, un modello di procedimento nel quale vengono concentrati l’esame, il coordinamento e la gestione di una pluralità di interessi pubblici, in sé differenti, ma collegati, secondo il canone costituzionalmente rilevante della ragionevolezza, verso uno scopo unitario (C.d.S., Sez. V, 28 giugno 2000, n. 3639).
Nel vigente ordinamento l’esercizio dissociato dei poteri che fanno a capo allo stesso Ente nella realizzazione di più interessi pubblici, specie se tra essi sussista un collegamento, come nel settore dei provvedimenti sanitari ed edilizi, si pone in contrasto con i fondamentali principi di ragionevolezza e di buona amministrazione. Perciò, l’autorità preposta ad adottare provvedimenti sanitari è tenuta a valutare il collegamento tra l’ambito urbanistico-edilizio e quello sanitario, con conseguente legittimità del provvedimento sanitario fondato su ragioni di ordine urbanistico.
Da ciò consegue che non era necessario un accertamento in merito alle immissioni provenienti dal capannone, né sotto il profilo dell’intensità, né sotto il profilo della frequenza. Qualsiasi attività svolta in contrasto con la concessione edilizia rilasciata costituisce, infatti, una condotta abusiva che può essere sanzionata dall’amministrazione.
Con il quinto motivo il ricorrente denuncia violazione degli artt. 216 e 217 del T.U. Leggi sanitarie in quanto la pericolosità dell’attività insalubre di prima classe non è stata verificata in concreto e la sospensione dell’attività è stata disposta senza aver prima prescritto idonee misure e cautele tecniche, che possano valere ad eliminare le immissioni accertate o a ridurle entro i limiti della tollerabilità, e senza aver verificato che tali misure risultino insufficienti.
Il motivo non è fondato.
In realtà l’amministrazione non ha fatto altro che applicare un semplice sillogismo consistente nel rispetto della condizione contenuta nella più volte citata concessione. Secondo tale condizione le attività produttive abilitate ad insediarsi nella zona urbanistica D2 dovranno appartenere alla categoria delle ditte insalubri di seconda classe ai sensi del D.M. 05.09.1994. Poiché l’attività svolta dalla società ricorrente era stata classificata dall’ASL territorialmente competente come insalubre di prima classe, ne conseguiva l’impossibilità che essa potesse continuare a svolgere l’attività di carpenteria in quella zona e la necessità di una sospensione immediata. Anche sotto questo profilo, quindi, il provvedimento impugnato risulta del tutto legittimo.
Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate come in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia, sede di Milano, Sezione Seconda, così definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe, in parte lo dichiara inammissibile e in parte lo respinge nei limiti di cui in motivazione.
Condanna la ricorrente al pagamento a favore della parte resistente delle spese ed onorari di causa che liquida in via forfetaria in complessivi euro 2.000,00 (duemila/00) oltre I.V.A. e C.P.A. come per legge.
Demanda alla Segreteria per gli adempimenti di competenza.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Milano, dal T.A.R. per la Lombardia, sezione II, nella Camera di Consiglio del 9 aprile 2008, con l’intervento dei signori magistrati:

MARIO AROSIO Presidente
CARMINE SPADAVECCHIA Consigliere
ALBERTO DI MARIO Ref., estensore

L'articolo T.A.R. Lombardia – Milano – Sezione II – Sentenza – 22/5/2008 n.1827 proviene da Giustamm.

Pres. Ruoppolo – Est. Chieppa
Ricorsi riuniti
Consorzio cooperative costruzioni Coestra – Varvarito (Avv. G. Pellegrino); c/ Italferr S.p.A (Avv. S. Grassi); Lis S.r.L. (Avv. A. Clarizia, P.V. Grimani)

sull’ammissibilità della giustificazione dell’anomalia dell’offerta con le economie di scala derivanti dal riutilizzo e dalla commercializzazione del materiale di risulta degli scavi

1. Contratti della P.A. – Verifica dell’anomalia – Giustificazioni – Economia – Riutilizzo materiali di risulta – Ammissibilità – Limiti – Ragioni.
2. Giustizia amministrativa – P.A. – Apprezzamenti tecnici – Attendibilità – Sindacato del G.A. – Ammissibilità.
3. Giustizia amministrativa – Reintegrazione in forma specifica – Natura – Rimedio risarcitorio – Conseguenze.

1. Nella verifica dell’anomalia dell’offerta in una procedura per l’affidamento di un appalto integrato in materia di interventi idraulici, la P.A. può valutare come giustificazioni le economie di scala derivanti dal riutilizzo e dalla commercializzazione del materiale di risulta degli scavi se la congruità dell’offerta non è giustificata con elementi fondati sul solo riutilizzo del materiale e se il bando non vieta tale riutilizzo. Infatti, essendo il riutilizzo del materiale un elemento non certo, ma probabile, è ammissibile che un’impresa faccia affidamento su tale elemento per ampliare il proprio utile, ma non sembra consentito che l’esistenza stessa dell’utile e più in generale della congruità dell’offerta possa dipendere solo da tale dato.
2. Il sindacato giurisdizionale sugli apprezzamenti tecnici della p.a. può svolgersi non solo in base al mero controllo formale ed estrinseco dell’iter logico seguito dall’autorità amministrativa, ma anche in base alla verifica diretta dell’attendibilità delle operazioni tecniche sotto il profilo della loro correttezza quanto a criterio tecnico ed a procedimento applicativo (1).

3. La reintegrazione in forma specifica è, anche nel processo amministrativo, un rimedio risarcitorio, ossia una forma di reintegrazione dell’interesse del danneggiato mediante una prestazione diversa e succedanea rispetto al contenuto del rapporto obbligatorio; di conseguenza la reintegrazione in forma specifica non va confusa né con l’azione di adempimento (con la quale si chiede la condanna del debitore all’adempimento dell’obbligazione), né con il diverso rimedio dell’esecuzione in forma specifica, quale strumento per l’attuazione coercitiva del diritto e non mezzo di rimozione diretta delle conseguenze pregiudizievoli (2).
— *** —

(1) Cfr. Cons. Stato, VI, n. 2001/2006.
(2) Cfr. Cons. Stato, VI, 18 giugno 2002, n. 3338; VI, 3 aprile 2003, n. 1716.

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sui ricorsi riuniti in appello nn. 10286/2006 e 2485/2007 proposti rispettivamente:

1) ric. n. 10286/2006 dal

CONSORZIO COOPERATIVE COSTRUZIONI IN P. E Q. CPPO ATI, CO.E.STRA. SPA IN PR. E NQ DI MAND. A.T.I., VARVARITO LAVORI SRL IN PR. E NQ DI MAND. ATI, COOPSETTE SOC. COOP., ATI C.M.S.A. SOC. COOP. in persona dei rispettivi legali rappresentanti p.t., rappresentati e difesi dagli Avv. Gianluigi Pellegrino e Giovanni Pellegrino con domicilio eletto in Roma corso del Rinascimento n.11, presso lo studio del primo;

contro

ITALFERR SPA, in persona del legale rappresentante p.t., non costituito;

RETE FERROVIARIA ITALIANA SPA, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’Avv. Stefano Grassi con domicilio eletto in Roma piazza Barberini, 12;

LIS SRL IN PR. E NQ CAPOGRUPPO ATI, SACAIM SPA CEMENTI ARMATI ING. MANTELLI IN PR. E NQ MAND.ATI, in persona dei rispettivi legali rappresentanti p.t., rappresentati e difesi dagli Avv. Angelo Clarizia, Pier Vettor Grimani con domicilio eletto in Roma via Principessa Clotilde, 2, presso lo studio del primo;

2) ric. n. 2485/2007, proposto da

IMPRESA PAC S.P.A., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’Avv. Riccardo Barberis con domicilio eletto in Roma via Antonio Pollaiolo n. 3;

contro

ITALFERR S.P.A., VARVARITO LAVORI S.R.L., COOPSETTE SOC. COOP, CMSA SOC. COOP., LIS SRL IN PR. E NQ CAPOGRUPPO ATI, SACAIM SPA CEMENTI ARMATI ING. MANTELLI IN PR. E NQ MAND.ATI, in persona dei rispettivi legali rappresentanti p.t., non costituiti;

SOCIETA’ RETE FERROVIARIA ITALIANA S.P.A., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’Avv. Stefano Grassi con domicilio eletto in Roma piazza Barberini n. 12;

CONSORZIO COOP.COSTRUZIONI PR. E NQ MAND. COESTRA SPA, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli Avv. Gianluigi Pellegrino e Giovanni Pellegrino con domicilio eletto in Roma Corso del Rinascimento n. 11, presso lo Studio Pellegrino;

per l’annullamento

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana, Sezione I, n. 5595/2006;

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di Rete Ferroviaria Italiana Spa, Lis Srl in pr. e nq capogruppo Ati, Sacaim Spa Cementi Armati Ing. Mantelli in pr. e nq mand. Ati; Consorzio Coop.Costruzioni pr. e nq mand. Coestra Spa;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Alla pubblica udienza del 18-3-2008 relatore il Consigliere Roberto Chieppa.
Uditi gli avvocati Gianluigi Pellegrino, Grassi e Clarizia, Barberis;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

1. Con bando di gara pubblicato in data 7 e 10 novembre 2005, Italferr S.p.A., in qualità di mandataria con rappresentanza di R.F.I. S.p.A., indiceva un pubblico incanto per l’affidamento di un appalto integrato avente ad oggetto la progettazione esecutiva e la realizzazione dei lavori per l’adeguamento idraulico del Torrente Mugnone, per un importo a base d’asta di € 29.776.965,17, successivamente modificato in € 29.899.832,42 con la comunicazione n. 2 del 27 gennaio 2006. Il criterio di aggiudicazione dell’appalto era quello del prezzo più basso determinato mediante offerta di prezzi unitari da produrre compilando la “lista delle categorie di lavorazioni e forniture previsto per l’esecuzione dei lavori a corpo e a misura“, allegata al bando stesso sub n. 4.
Entro il termine fissato per la presentazione dell’offerta venivano presentate sei offerte ed il 17 marzo 2006 la commissione di gara procedeva alla verifica della regolarità formale delle offerte presentate ed a redigere la graduatoria secondo l’ordine decrescente dei ribassi in ragione della quale risultava prima graduata la PAC S.p.A. con un ribasso del 24,0352% e terza graduata era l’offerta presentata dalle Imprese riunite CCC – COESTRA – VARVARITO Lavori (di seguito ATI CCC), che avevano presentato un ribasso del 21,9252%.
Individuata – in conformità ai criteri di cui all’art. 21 della legge 11 febbraio 1994, n. 109 e successive modifiche ed integrazioni – la soglia di anomalia nella percentuale del 21,275%, la Commissione individuava le offerte da assoggettare a verifica di anomalia – tra le quali quelle prodotte dalla PAC e dall’ATI CCC – e, in conformità a quanto indicato al punto 15.5 del bando, inoltrava le giustificazioni presentate a corredo di tali offerte alla struttura tecnica dell’Italferr S.p.A., incaricata dell’istruttoria. A seguito delle incongruenze rilevate nei giustificativi già prodotti con l’offerta, con nota prot. AP. 140/06/U del 7 aprile 2006 Italferr S.p.A. indicava puntualmente gli aspetti dell’offerta in ordine ai quali le giustificazioni prodotte non erano esaustive e richiedeva alla PAC di presentare entro il 21 aprile 2006 chiarimenti ed integrazioni alla documentazione già prodotta. Per le medesime ragioni, analoga richiesta era formulata da Italferr S.p.A. all’ATI CCC con nota prot. AP. 139/06/U del 7 aprile 2006.
A seguito di un ulteriore confronto con le due imprese, la struttura tecnica di Italferr comunicava le risultanze (negative) della verifica effettuata al responsabile del procedimento, che trasmetteva alla Commissione le relative relazioni.
In data 26 maggio 2006 la Commissione prendeva atto dell’esito negativo delle verifiche di congruità delle offerte ritenute anormalmente basse e redigeva la graduatoria in base alla quale proclamava quale aggiudicataria provvisoria l’ATI LIS S.r.l. – SACAIM S.p.A. Cementi Armati Ing. Mantelli.
PAC S.p.A. e l’ATI CCC impugnavano davanti al Tar per la Toscana, con separati ricorsi, i predetti atti.
Con l’impugnata sentenza n. 5595/2006, il Tar per la Toscana respingeva entrambi i ricorsi.
Con ricorso in appello n. 10286/06 l’ATI CCC impugnava tale decisione e con successivo ricorso n. 2485/07 anche l’impresa PAC proponeva appello.
Con ordinanza n. 2997/07 del 29 maggio 2007, questa Sezione, previa riunione dei due ricorsi, disponeva consulenza tecnica d’ufficio, nominando quale CTU l’ing. Giampiero Liberati, a cui venivano formulati i seguenti quesiti:
“Accerti il CTU sulla base della documentazione presente nel fascicolo e fornita dalle parti:
a) la rilevanza delle incongruità contestate all’impresa PAC s.p.a. con riferimento al valore dell’appalto e con particolare riguardo alle diverse conclusioni cui giungono le parti circa la quantificazione di tale incongruità e l’incidenza percentuale sul valore dell’opera;
b) la correttezza sotto il profilo tecnico delle valutazioni in base a cui tre voci dell’offerta dell’impresa PAC sono state ritenute incongrue e l’eventuale corretta quantificazione dello scostamento di prezzo rilevato dal CTU per tali voci;
c) la quantificazione dell’utile dell’impresa PAC s.p.a., ricavabile dall’offerta presentata e dalle giustificazioni fornite in sede di verifica dell’anomalia;
d) la correttezza sotto il profilo tecnico delle valutazioni effettuate dalla stazione appaltante in ordine al giudizio di anomalia dell’offerta dell’ATI rappresentata dal Consorzio CCC circa l’impossibilità di considerare i ricavi derivanti dal reimpiego del materiale di risulta;
e) la quantificazione dello scostamento di prezzo dell’offerta dell’ATI CCC, da effettuare separatamente sia in base al giudizio della Commissione di gara e sia dopo aver tenuto conto dell’accertamento sub d) con riferimento alla questione dell’esatto computo dei costi relativi al materiale di risulta;
f) la quantificazione dell’utile dell’ATI CCC, ricavabile dall’offerta presentata e delle giustificazioni fornite in sede di verifica dell’anomalia.
In occasione del giuramento del CTU, il Consigliere delegato integrava i predetti quesiti con quello, sotto riportato, di cui al punto g) della nota dell’ATI CCC depositata il 4 luglio 2007:
g) la correttezza sotto il profilo tecnico dell’incongruità rilevata dalla stazione appaltante in ordine alla lavorazione riguardante le rese di produzione per la posa in opera dei pannelli prefabbricati.
Depositata la consulenza, all’udienza del 20 novembre 2007 questa Sezione disponeva, con ordinanza n. 6039/2007, che il C.T.U. depositasse una relazione integrativa di risposta alle osservazioni proposte dalle parti alla sua consulenza e che R.F.I. spa producesse una relazione sullo stato di esecuzione del contratto in questione.
Espletata anche tale fase istruttoria, all’udienza del 18 marzo 2008 le cause, già riunite, venivano trattenute in decisione.

2. L’oggetto del giudizio è costituito dalla contestazione degli esiti della verifica di anomalia condotta in relazione alle offerte proposte nella menzionata gara dalle due appellanti.
Il Collegio ritiene che le cause siano ormai perfettamente istruite e che ogni aspetto sia stato chiarito dalla prima relazione del consulente e dalle successive integrazioni, richieste con l’ordinanza n. 6039/2007.
Le parti hanno avuto ampio modo di contraddire e le contestazioni dell’impresa PAC sul mancato rispetto del contraddittorio da parte del CTU sono infondate, in quanto dopo il deposito della prima consulenza l’impresa ha potuto formulare tutte le sue contestazioni, che sono state esaminate con la successiva relazione integrativa del CTU e il mancato esame dell’ultima memoria inviata al CTU non ha avuto alcuna conseguenza sulle conclusioni del consulente, trattandosi di considerazioni assorbite dall’attività del CTU e che comunque possono essere valutate in questa sede.
Va anche precisato che la qualificazione degli atti impugnati in termini di esercizio della discrezionalità tecnica della p.a. non comporta alcun limite al sindacato del giudice.
Infatti, tramontata l’equazione discrezionalità tecnica – merito insindacabile a partire dalla sentenza n. 601/99 della IV Sezione del Consiglio di Stato, il sindacato giurisdizionale sugli apprezzamenti tecnici della p.a. può oggi svolgersi in base non al mero controllo formale ed estrinseco dell’iter logico seguito dall’autorità amministrativa, bensì alla verifica diretta dell’attendibilità delle operazioni tecniche sotto il profilo della loro correttezza quanto a criterio tecnico ed a procedimento applicativo (di recente, v. Cons. Stato, VI, n. 2001/2006).
Tale verifica è stata condotta nel caso in esame attraverso una complessa ed approfondita CTU, che consente a questo giudice di esercitare il predetto sindacato intrinseco.
Deve, quindi, escludersi che la qualificazione degli atti in termini di esercizio di discrezionalità tecnica o, volendo utilizzare altra terminologia, di valutazioni tecniche possa costituire un ostacolo alla tutela giurisdizionale.
In ordine logico, si deve procedere al prioritario esame del ricorso in appello proposto dall’impresa PAC, in quanto solo ove esso dovesse essere respinto persisterebbe un interesse alla decisione del ricorso proposto dall’ATI CCC.

3. Con riferimento alle contestazioni mosse dall’impresa PAC, il giudice di primo grado ha rilevato che
– la circostanza che le sottostime siano pari a 4,081 % dell’importo offerto da PAC è perfettamente compatibile con il fatto che i prezzi da cui sono derivate le sottostime costituiscono il 40,55 % dell’importo complessivo posto a base d’asta;
– la relazione del Responsabile del Procedimento e quella della struttura tecnica sono perfettamente coerenti;
– dalla relazione istruttoria emerge che l’offerta prodotta da PAC è stata analizzata nel suo complesso;
– il confronto fra il ribasso della impresa PAC e quello dell’ATI LIS è errato ed il confronto della offerta anomala va fatto con i dati di mercato;
– l’esame dell’offerta è stato condotto nel rispetto del contraddittorio in quanto ha riguardato sia la documentazione prodotta a corredo dell’offerta che quella prodotta a seguito della richiesta formulata da Italferr che ha reiteratamente richiesto di p
– con riferimento alla voce AP.04.PM.01.C – Acciaio UNI EN 10025 nel riferirsi alla insufficiente composizione della squadra, Italferr ha fatto riferimento al gruppo di lavoro dedito alla posa della carpenteria ben consapevole della presenza degli addetti
– con riferimento alla voce AP.04.PM.01.C – Acciaio UNI EN 10025 circa la mancata considerazione degli oneri di movimentazione in cantiere prospettata da Italferr le affermazioni stesse di PAC contenute nella relazione del 20 aprile 2006 evidenziano la fo
– con riferimento alla voce AP.04.PM.01.C – Acciaio UNI EN 10025 circa la mancata giustificazione degli oneri di verniciatura e dei costi del trasporto si rileva la mancata consegna di documentazione idonea stante la mera allegazione dell’offerta del forn
– con riferimento alla voce BA.CZ.A.309.B (Acciaio in barre aderenza migliorata per str. Con. Cem. Fe B 44 K) il puntuale esame effettuato da Italferr sulla specificazione all’offerta redatta da PAC, successivamente all’incontro del 9 maggio 2006, investe
– con riferimento alla voce NP.CA.01 – Barriere antirumore montate su New Jersey circa la mancata giustificazione degli oneri di fornitura del new jersey rileva la mancata consegna di documentazione idonea, stante la mera allegazione dell’offerta del forn
L’impresa PAC ha contestato, con il ricorso in appello, tali statuizioni, deducendo che:
– la presunta incongruità è relativa a soli tre prezzi di analisi;
– i presunti squilibri dei tre prezzi sono inesistenti, come dimostrato da analitiche contestazioni circa i tre aspetti;
– le incongruità riguardano soltanto alcune voci delle tre analisi” e lo scostamento quantificato in € 927.000,00 è “pari soltanto al 3 % dell’importo a base d’asta depurato degli oneri per la sicurezza e delle spese di progettazione;
– a voler ammettere la esistenza delle voci non giustificate indicate da Italferr, esse sono pari soltanto ad € 217.200,00 corrispondenti alla minima percentuale di circa 0,77% sull’importo a base d’asta depurato degli oneri per la sicurezza e delle spese
In conclusione l’appellante PAC sostiene che la contestazione sull’incidenza percentuale delle sottostime rilevate da Italferr (€ 927.000) renderebbe evidente il grave tentativo di RFI di modificare la realtà poiché è palese che € 927.000,00 rispetto all’importo dell’appalto di € 29.899.832,42 corrisponde a meno del 3 % e non al 41 % come rilevato da RFI; in realtà l’analisi delle sottostime conterrebbe alcuni errori di fatto per cui lo scostamento è invero ancora più limitato ed è pari a 217.200,00 € e quindi allo 0,770 % sull’importo a base d’asta.
Le predette censure sono prive di fondamento.
Il Collegio ritiene di dover condividere le conclusioni del CTU e più in generale l’intera impostazione dell’attività del consulente d’ufficio.
Dalla consulenza è emerso che l’attenzione di Italferr si è correttamente concentrata sulle tre voci dell’offerta dell’impresa PAC, corrispondenti agli articoli compresi nell’elenco di quelli più significativi previsti dal bando.
Per l’articolo AP.04.PM.01.C (Acciaio UNI-EN 10025), il CTU ha dimostrato la correttezza delle contestazioni mosse da Italferr in relazione all’analisi del prezzo prospettata dell’Impresa PAC.
Anche in assenza di dettagliati elementi giustificativi del prezzo unitario del predetto articolo, il consulente ha correttamente proceduto a rielaborare l’analisi, giungendo alla conclusione che debbano ritenersi corrette sotto il profilo tecnico le motivazioni in base alle quali Italferr ha modificato i costi diretti; tuttavia, l’entità della correzione dei costi è stata rideterminata dal CTU nella misura di € 247.746,89.
Invece, con riferimento agli articoli BA.CZ.A.309.B (Acciaio in barre aderenza migliorata FeB44K) e NP.CA.01 (Fornitura, trasporto, posa in opera e rimozione di barriera antirumore (h=3m) montata su New Jersey), il Consulente, sulla base di considerazioni da cui non si ritiene di doversi discostare, ha giudicato corrette sia le contestazioni mosse da Italferr sia l’entità della correzione dei costi.
Nel complesso, la correzione dei costi effettuata dal CTU conduce ad una valutazione delle sottostime contenute nell’offerta dell’impresa PAC pari a 761.746,89 €, così calcolate:
– voce AP.04.PM.01.C (Acciaio UNI-EN 10025) € 247.746,89;
– voce BA.CZ.A.309.B (Acciaio in barre aderenza migliorata FeB44K) € 217.000,00;
– voce NP.CA.01 (Fornitura, trasporto, posa in opera e rimozione di barriera antirumore (h=3m) montata su New Jersey) € 297.000,00.
Tali conclusioni sono state confermate anche in sede di relazione integrativa e, in particolare, con riferimento al contestato utilizzo dei prezziari della Regione Marche e della Regione Umbria, va rilevato che questi sono stati utilizzati dal CTU al solo scopo di effettuare una prima sommaria valutazione delle contestazioni effettuate da Italferr, per poi calcolare le sottostime non sulla base del prezziario della regione Marche 2006, ma sulla base delle specifiche analisi dei prezzi che quindi tengono conto di tutti gli elementi prodotti dalle Parti (offerte economiche, fattori di produzione, produttività, ecc.).
Si è poi fatto riferimento anche al prezziario della Regione Umbria 2006, per il maggiore dettaglio, anche rispetto al prezziario della regione Toscana segnalato dal CTP di parte PAC.
Anche con riferimento agli accertamenti svolti in relazione alla posizione dell’ATI CCC, non è corretto sostenere che la CTU si sarebbe fondata su tariffari del tutto inidonei e non corrispondenti a quelli posti a base della gara, in quanto ciò che rileva è la dimostrazione non fornita dalle controparti dell’inesattezza delle analisi di prezzo svolte dal consulente e della idoneità di altre analisi al fine di dare una risposta ai quesiti, al di là del singolo tariffario utilizzato.
Ritenuta la correttezza delle contestazioni mosse da Italferr e relative ai tre articoli indicati, seppur con una correzione dell’entità della sottostima, il contenuto della CTU consente di risolvere la questione dell’incidenza di tali sottostime sul complesso dell’offerta.
Non è utile discutere in astratto, come fatto dalle parti, sulla percentuale di tale incidenza, in quanto è evidente che ogni dato percentuale dipende dal termine di riferimento utilizzato.
Utilizzando al numeratore e al denominatore valori diversi, si avranno inevitabilmente percentuali diverse; e così Italferr ha rapportato il valore dei lavori (€ 11.430.635,29) corrispondenti ai tre articoli contestati valutati sulla base dei prezzi unitari desunti dalla propria banca dati a quello dei lavori (€ 28.202.004,44) complessivamente messo a base gara, giungendo ad una percentuale del 40,53 %, che rappresenta non l’incidenza delle sottostime sull’intero valore dell’appalto, ma bensì l’incidenza dell’intero valore dei lavori relativi agli articoli sottostimati.
L’Impresa PAC ha rapportato il valore delle sottostime (€ 928.000) relative ai tre articoli contestati a quello dei lavori (€ 28.202.004,44) complessivamente messo a base gara, giungendo ad un valore del 3,29 %.
Il CTU ha proposto metodi alternativi di computo di tale percentuale, utilizzando al denominatore il prezzo offerto da PAC e al numeratore il totale degli articoli contestati (29,04 %); o ancora raffrontando le sottostime con il prezzo offerto (4,33 %) o con il totale degli articoli contestati (14,91%).
Nessuna di tali percentuale è in sé errata, salvo calcolare l’incidenza della riduzione delle sottostime operata, come già detto, dal CTU.
La formulazione del quesito era diretta non già ad ottenere un valore percentuale da rapportare ad una ipotetica soglia, oltre la quale l’offerta deve essere considerata anomala; è chiaro che tale soglia non esiste e che le suddette percentuali sono utili solamente per avere un corretto termine di raffronto sull’incidenza sul totale dell’offerta degli articoli contestati.
Per valutare appieno tale incidenza, il dato che assume un maggiore rilievo è quello del rapporto tra sottostime ed utile di impresa, oggetto del quesito c).
Sul punto le conclusioni del CTU sono estremamente chiare ed evidenziano come la quantificazione dell’utile dell’impresa PAC, ricavabile dall’offerta presentata, è pari a 623.988,19 €.
Il suddetto utile viene azzerato completamente dal valore delle sottostime, da cui deriva anzi un risultato economico in perdita per la commessa.
L’entità della perdita era pari a 277.515,23 € considerando le sottostime effettuate a suo tempo da Italferr ed è ora pari a 115.571,89 € secondo le sottostime indicate dal CTU.
Quel che è certo è che l’incidenza delle sottostime conduce ad un risultato anti-economico (in perdita) dell’offerta dell’impresa PAC, che non può conseguentemente che essere ritenuta anomala.
Tale dato rende del tutto irrilevante il criterio percentuale di calcolo dell’incidenza delle sottostime, di cui al quesito a), in quanto ogni metodologia di calcolo non può mutare la conclusione che si tratta di un’offerta in perdita e come tale da escludere perché anomala.
Tale elemento fa perdere di rilievo ad ulteriori contestazioni di dettaglio mosse dall’impresa PAC e dal suo consulente di parte, del tutto inidonee a confutare gli esiti della CTU.
Inammissibile è il richiamo fatto dall’impresa PAC ad elementi propri della valutazione di congruità dell’offerta dell’ATI CCC (riutilizzo del terreno proveniente dagli scavi), in quanto diretto ad introdurre fatti nuovi, non adeguatamente dimostrati e comunque – come si vedrà oltre – non decisivi neanche nel giudizio relativo alla posizione dell’ATI CCC.
Anche con riferimento all’aumento dell’utile atteso, indicato dal CTU di parte, tale aumento, quantificato in € 76.546,61, non è comunque idoneo a mutare le precedenti conclusioni.
L’analisi dell’offerta PAC avrebbe dovuto condurre, per ritenere la congruità della stessa, alla rilevazione di un significativo utile di impresa, tale da giustificare l’economicità della stessa; al contrario, gli accertamenti disposti hanno dimostrato che non solo tale utile non sussiste, ma che l’offerta è addirittura in perdita, con la conseguenza che il giudizio di non congruità è fondato non su piccoli scarti nelle stime, ma su una rilevante differenza, indice dell’anomalia dell’offerta stessa.
Sulla base di tali considerazioni deve, quindi, essere respinto il ricorso in appello proposto dall’impresa PAC.

4. Si può ora passare all’esame del ricorso in appello proposto dall’ATI CCC.
Il Tar, nel respingere il ricorso, ha evidenziato che:
– l’ipotesi di rivendita a terzi dei materiali di scavo non risulta compatibile con le caratteristiche della gara e costituisce una violazione del principio della par condicio tra i concorrenti;
– non si può, comunque, non rilevare che l’ipotizzata commercializzazione del materiale – per il quale non era prevista la riutilizzazione nell’opera oggetto dell’appalto – non poteva dirsi certa, ma solo eventuale, la questione diviene allora quella dell
– è fondata l’ipotesi di non commerciabilità dei materiali e la conseguente mancata deduzione da parte di Italferr, dal coacervo dei costi, dell’ammontare occorrente per lo svolgimento delle attività finalizzate alla commercializzazione del materiale;
– la deduzione dell’ammontare occorrente per lo svolgimento delle attività finalizzate alla commercializzazione del materiale è riconosciuto in € 176.373,45 e resta insufficiente a coprire le sottostime rilevate da Italferr pari a € 551.480,00 anche a pre
– sono legittimi i mancati riconoscimenti dei minori costi relativi a: minori costi desumibili dal bollettino degli ingegneri; oneri e imprevisti spese generali; minori costi per oneri finanziari e risparmi in fase di contrattazione;
– con riferimento alla voce NP.OC.06 (Fornitura e posa in opera di pannelli prefabbricati in c.a. con rivestimento esterno in pietra di porfido o trani) la doglianza della ricorrente concerne ipotesi sulle maestranze ed i mezzi d’opera volta a riformulare
L’ATI CCC, nell’impugnare tale decisione, ha dedotto:
– l’erronea determinazione da parte del Tar dei costi da scomputare in quanto relativi alla lavorazione del materiale al fine del reimpiego;
– l’erronea mancata valutazione della possibilità di riutilizzo del materiale di risulta degli scavi, tenuto conto che la lex specialis della gara non solo non imponeva il conferimento a discarica delle terre di scavo, ma ne prevedeva espressamente
– la vendita del materiale di risulta non era una semplice eventualità, ma una prospettiva concreta e facilmente attuabile;
– il difetto di istruttoria in relazione alla mancata considerazione di ulteriori economie;
– l’erroneità della presunta sottostima concernente le rese di produzione per la posa in opera dei pannelli prefabbricati.
Anche in questo caso le risultanze della CTU consentono di risolvere in modo compiuto le questioni devolute a questo giudice di appello.
Con riguardo alla possibilità di reimpiego dei materiali di risulta degli scavi, si osserva che da alcun atto della gara si può ricavare un espresso di divieto di tale riutilizzo o di commercializzazione di tali materiali.
Pur facendo riferimento diversi atti al conferimento dei materiali in discarica, non solo non è stato stabilito alcun divieto di riutilizzo, ma nella Relazione generale al Progetto è previsto che “In ogni caso, per tutti i materiali, l’appaltatore dovrà favorire il recupero e riutilizzo piuttosto che lo smaltimento”.
Ciò costituisce chiaro indice dell’inesistenza di un divieto e, di conseguenza, la possibilità del riutilizzo del materiale in alcun modo può integrare una modifica progettuale, non consentita e che altererebbe la par condicio tra i concorrenti.
Il fatto che si trattava di un criterio di aggiudicazione del prezzo più basso da formulare mediante una lista di prezzi unitari, in cui una voce era costituita dal “conferimento a discarica”, non comportava il divieto del riutilizzo, invece incentivato nella richiamata relazione e soprattutto non impediva di valutare il riutilizzo ai fini della giustificazione dell’offerta.
La possibilità del riutilizzo non era vietata e la questione si sposta, quindi, sulla rilevanza della considerazione in sede di giustificazioni degli introiti derivanti dal riutilizzo.
Il CTU ha evidenziato che il riutilizzo è condizionato dalle caratteristiche geologico-geotecniche dei materiali di risulta degli scavi e dall’effettiva compatibilità ambientale dei materiali (presenza di inquinanti al di sotto dei valori di normativa).
Peraltro, lo stesso CTU sottolinea che la commercializzazione del materiale sarebbe pregiudicata nel solo caso di superamento dei limiti previsti dalla tabella B di cui al D.M. 471/99. In tal caso però sarebbe necessario sviluppare un progetto di bonifica dell’area da cui proviene il materiale, con significative ripercussioni sull’andamento dell’appalto e sottoporre il materiale ai cosiddetti test di cessione (D.M. 3/8/05 sostitutivo del D.M. 13/3/03).
L’ipotesi del superamento dei limiti di inquinanti di normativa di cui alla tabella B del D.M. 471/99 aprirebbe quindi scenari ipotetici profondamente modificativi dell’impostazione stessa del progetto posto a base gara, scenari peraltro non accreditati – sempre secondo il CTU – da nessun elemento oggettivo.
Ne deriva che l’impostazione progettuale era tale da ammettere il riutilizzo del materiale e non escludere neanche la sua concreta commercializzazione, in quanto altrimenti la stessa stazione appaltante avrebbe dovuto espressamente prevedere il conferimento in discarica di rifiuti pericolosi.
La quotazione della menzionata voce di prezzo da parte dell’ATI CCC non impediva alla stessa di far valere in sede di giustificazioni le economie derivanti dalla possibilità di riutilizzo del materiale.
Di conseguenza, la possibilità del riutilizzo del materiale deve ritenersi ammissibile ed anche ammissibile va considerata la sua valutazione in sede di verifica dell’anomalia, con l’unico limite costituito dalla impossibilità di giustificare la congruità dell’offerta con elementi fondati solo sul riutilizzo del materiale.
Infatti, trattandosi di un elemento non certo, ma probabile, è ammissibile che un’impresa faccia affidamento su tale elemento per ampliare il proprio utile, ma non sembra consentito che l’esistenza stessa dell’utile e più in generale della congruità dell’offerta possa dipendere solo da tale dato.
In conformità al quesito formulato, il Consulente ha ricalcolato lo scostamento di prezzo, secondo due ipotesi:
1) in caso di riciclaggio dei materiali con conseguente commercializzazione, lo scostamento è stato ridotto a 53.678,88 €;
2) ritenendo, invece, l’impossibilità di considerare i ricavi derivanti dal reimpiego del materiale di risulta, lo scostamento risulta essere di 115.026,17 € (sempre inferiore ai 590.467,65 €, quantificati dalla Commissione di gara).
Entrambi i consulenti di parte (Italferr e ATI CCC) hanno contestato le risultanze della CTU, senza però fornire adeguati elementi per confutare le analisi di prezzo ivi contenute.
Parimenti alcun idoneo elemento di prova è stato prodotto dall’ATI CCC per contrastare le conclusione del CTU, che, in relazione al quesito g), ha confermato la correttezza sotto il profilo tecnico dell’incongruità rilevata dalla stazione appaltante in ordine alle lavorazioni riguardanti le rese di produzione per la posa in opera di pannelli prefabbricati.
Le due ipotesi formulate dal CTU sono corrette e logiche, e non costituiscono “una riformulazione personale dell’analisi presentata dall’ATI CCC”; le giustificazioni fornite dall’ATI in sede di gara si erano incentrate sulla commerciabilità del materiale ed, una volta posto in dubbio la possibilità del riutilizzo, non poteva che essere accertata la congruità dell’offerta anche in questa ipotesi, come richiesto da questa Sezione con l’ordinanza istruttoria e sulla base di ogni elemento emerso nel corso della consulenza.
Né RFI ha adeguatamente dimostrato che il prezzo utilizzato dal CTU per il conferimento del materiale in discarica (2,31 Euro/mc) sia fuori mercato.
Devono a questo punto essere esaminate le conclusioni del CTU, relative alla quantificazione dell’utile dell’ATI CCC.
Si ricorda che la Commissione di gara, nel giudicare incongrua l’offerta dell’ATI CCC, aveva ritenuto che a seguito delle giustificazioni fornite in sede di verifica dell’anomalia e delle sottostime calcolate da Italferr sarebbe derivato un azzeramento dell’utile ed in particolare un risultato economico delle commessa in perdita pari a: 104.434,46 €.
Come detto in precedenza, la consulenza ha consentito però di accertare un valore diverso delle sottostime in entrambe le ipotesi prese in considerazione.
Applicando tali risultanze istruttorie, il risultato economico della commessa risulta comunque in entrambi i casi in utile nella misura di € 421.829,04 in ipotesi di riciclaggio dei materiali con conseguente commercializzazione e di € 361.684,64 in ipotesi di impossibilità di considerare i ricavi derivanti dal reimpiego del materiale di risulta.
Si deve tenere conto che l’offerta dell’ATI CCC è rientrata di poco nella soglia di verifica dell’anomalia, del fatto che le risultanze della CTU hanno consentito di accertare la sussistenza di un margine di utile, diversamente da quanto ritenuto dalla stazione appaltante e della consistenza di detto utile, che pur non essendo elevato, si attesta su valori di poco inferiori al 2 % e superiori all’1,5 % anche in ipotesi di mancato riutilizzo del materiale (valori idonei a giustificare l’offerta anche senza prendere in esame le ulteriori deduzioni dell’appellante, tese a dimostrare il maggior valore dell’utile).
La sussistenza dell’utile non è, quindi, condizionata ad un elemento in precedenza definito non certo, ma probabile (possibilità di commercializzazione del materiale) e, di conseguenza, ha errato per i profili sopra evidenziati la stazione appaltante nel ritenere l’offerta incongrua.
Il ricorso in appello proposto dall’ATI CCC deve, dunque, essere accolto.
All’accertamento dell’illegittimità commessa dalla p.a. segue l’annullamento degli atti impugnati in primo grado, in quanto in assenza dell’illegittimità e tenuto conto della mancata contestazione dell’esito della gara da parte della seconda classificata anche esclusa, l’ATI CCC sarebbe risultata aggiudicataria della gara.
La pronuncia non può essere estesa ad aspetti risarcitori, non devoluti a questo giudice con il ricorso in appello, o a questioni inerenti una espressa declaratoria sulla sorte del contratto nel frattempo stipulato con l’originaria aggiudicataria, oggetto di formale richiesta nel dispositivo dell’atto di appello, ma estranei alla domanda di primo grado.
In tale secondo profilo non può rientrare una domanda di reintegrazione in forma specifica, che- come già ritenuto dalla Sezione – attiene a profili risarcitori, e non di esecuzione; la reintegrazione in forma specifica rimane, infatti, anche nel processo amministrativo, un rimedio risarcitorio, ossia una forma di reintegrazione dell’interesse del danneggiato mediante una prestazione diversa e succedanea rispetto al contenuto del rapporto obbligatorio; la reintegrazione in forma specifica non va confusa né con l’azione di adempimento (con la quale si chiede la condanna del debitore all’adempimento dell’obbligazione), né con il diverso rimedio dell’esecuzione in forma specifica, quale strumento per l’attuazione coercitiva del diritto e non mezzo di rimozione diretta delle conseguenze pregiudizievoli (Cons. Stato, VI, 18 giugno 2002, n. 3338; VI, 3 aprile 2003, n. 1716).
RFI s.p.a. dovrà comunque dare attuazione al giudicato alla luce delle scelte della parte ricorrente (cfr., Cons. Stato, VI, n. 213/2008) e dello stato di esecuzione dell’appalto.

5. In conclusione, il ricorso in appello proposto dall’impresa PAC deve essere respinto, mentre deve essere accolto il ricorso in appello proposto dall’ATI CCC.
Alla soccombenza dell’impresa PAC nei confronti di RFI e di RFI nei confronti dell’ATI CCC seguono le spese di giudizio nella misura indicata in dispositivo, sussistendo giusti motivi per compensare le spese in relazione agli altri rapporti processuali.
Le spese della consulenza vanno liquidate, sempre nella misura indicata in dispositivo, in applicazione dell’art. 2 del D.M. 30 maggio 2002 e calcolando separatamente il valore dell’accertamento con riferimento alla percentuale di utile dichiarata dalle imprese in sede di gara.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Sesta, respinge il ricorso in appello n. 2485/07.
Accoglie il ricorso in appello n. 10286/06 e, per l’effetto, in parziale riforma della sentenza impugnata, accoglie il ricorso di primo grado proposto dall’ATI C.C.C. ed annulla gli atti impugnati.
Condanna l’impresa PAC spa alla rifusione in favore di RFI spa delle spese di giudizio, liquidate nella somma di € 7.000,00 (euro settemila/00), oltre IVA e CP;
Condanna R.F.I. spa alla rifusione in favore dell’ATI C.C.C. delle spese di giudizio, liquidate nella somma di € 7.000,00 (euro settemila/00), oltre IVA e CP;
Compensa le spese in relazione alle altre parti del giudizio;
Liquida le spese di C.T.U. nella misura di € 9.118,00 (euro novemilacentodiciotto/00) per il giudizio n. 2485/07, ponendole a carico dell’impresa PAC con condanna al relativo pagamento in favore del C.T.U., e nella misura di € 8.118,00 (euro ottomilacentodiciotto/00) per il giudizio n. 10286/06, ponendole a carico di RFI spa con condanna al relativo pagamento in favore del C.T.U..
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, il 18-3-2008 dal Consiglio di Stato in sede giurisdizionale – Sez.VI -, riunito in Camera di Consiglio, con l’intervento dei Signori:

Giovanni Ruoppolo – Presidente

Paolo Buonvino – Consigliere

Domenico Cafini – Consigliere

Roberto Chieppa – Consigliere Est.

Roberto Giovagnoli – Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 22/05/2008
(Art. 55, L.27/4/1982, n.186)

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione VI – Sentenza – 22/5/2008 n.2449 proviene da Giustamm.

C. Piscitello Pres – R. Trizzino Est
Consorzio Hiram (Avv. L. Mazzeo) contro la Prefettura di Bologna ed il Ministero dell’Interno (Avvocatura dello Sato) e nei confronti della Societa’Arcobaleno s.r.l. (non costituita) e della Superlinda Impresa di Pulizia s.r.l. (Avv.ti P. Rampazzo e M. Bersani)

sull’applicabilità della riduzione del 50% della cauzione definitiva per le aziende con certificazione anche per gli appalti di forniture e servizi e sul suo calcolo considerando il valore del contratto comprensivo di IVA se così previsto nella lex specialis

1. Contratti della p.a. – Cauzione definitiva – Determinazione – Riduzione del 50% per le aziende con certificazione – Appalti di forniture e servizi – Applicabilità

2. Contratti della p.a. – Cauzione definitiva – Calcolo – Va effettuato considerando il valore del contratto comprensivo di IVA se così previsto nella lex specialis

1. Nella determinazione della cauzione definitiva prevista a garanzia dell’esecuzione del contratto dall’articolo 113 del d.lgs 12 aprile 2006 n. 163, la riduzione del 50% prevista per le imprese in possesso della certificazione di qualità dall’articolo 40, comma 7, del Codice dei contratti deve applicarsi anche negli appalti di servizi e forniture. Difatti il mancato espresso richiamo nell’articolo 113 del beneficio del dimezzamento della cauzione non può essere inteso come volontà di escluderlo per gli appalti di forniture e servizi.

2. La garanzia fideiussoria definitiva, da prestare per l’esecuzione del contratto, è costituita, ai sensi dell’art. 113 del decreto legislativo n. 163/2006, sulla base «del 10 per cento dell’importo contrattuale». Laddove la lex specialis stabilisca che “il deposito cauzionale definitivo è pari al 10% del valore del contratto, comprensivo di IVA” tale importo va quindi calcolato sulla somma complessiva comprensiva di IVA

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

nelle persone dei Signori:
CALOGERO PISCITELLO – Presidente

ROSARIA TRIZZINO – Consigliere relatore est.

GRAZIA BRINI – Consigliere

ha pronunciato la seguente

Sul ricorso 1069/2007 proposto da:

CONSORZIO HIRAM

rappresentato e difeso da:

MAZZEO AVV. LORENZO

con domicilio eletto in BOLOGNA

P.ZZA ALDROVANDI 3
presso
LISTA AVV. MARIA CHIARA

contro

PREFETTURA DI BOLOGNA
MINISTERO DELL’INTERNO
rappresentati e difesi da:
AVVOCATURA DELLO STATO
con domicilio eletto in BOLOGNA
VIA RENI 4
presso la sua sede

e nei confronti di
SOCIETA’ ARCOBALENO S.R.L. n.c.
non costituita in giudizio;

SUPERLINDA IMPRESA DI PULIZIA S.R.L.
rappresentata e difesa da:
RAMPAZZO AVV. PIERINA
BERSANI AVV. MASSIMO
con domicilio eletto in BOLOGNA
VIA IV NOVEMBRE N.9
presso
RAMPAZZO AVV. PIERINA

per l’annullamento
previa sospensione dell’efficacia

1) del decreto del Prefetto di Bologna 25 settembre 2007 prot. 11/07/1.2/area V.P.V., con cui, nei confronti del Consorzio ricorrente, è stata disposta:
– la revoca dell’aggiudicazione definitiva della gara per l’affidamento del servizio di pulizia dei locali adibiti a caserme e uffici dell’Arma dei Carabinieri di Bologna e Provincia
– l’esclusione del Consorzio dalla gara
– incameramento della cauzione provvisoria;
2) della nota 5 settembre 2007 prot. 11/07/1.2/Area V.P.V. con la quale si è comunicato l’avvio di procedimento di revoca ai sensi dell’articolo 10 bis della legge 7 agosto 1990 n. 241;
3) della nota 22 agosto 2007 prot. 11/07/1.2/Area V.P.V. contenente invito a depositare la documentazione necessaria alla stipula del contratto;
4) delle note 24 e 29 agosto 2007 prot. 11/07/1.2/Area V.P.V., con la quale si comunicava il calcolo della garanzia fideiussoria;
5) della nota 12 luglio 2007 prot. 11/07/1.2/Area V.P.V. con la quale si comunicava al Consorzio ricorrente l’aggiudicazione definitiva;
6) della lettera invito 27 aprile 2007 prot. 11/07/1.2/Area V.P.V.;
7) del bando di gara pubblicato;
8) dello schema contratto di appalto;
9) delle prescrizioni di contratto e delle schede tecniche;
10) dei verbali relativi all’espletamento della gara;
11) dell’aggiudicazione definitiva a favore della Srl Arcobaleno, ove sopravvenuta;
12) del contratto di appalto, mai conosciuto, qualora sia stato stipulato e quindi sopravvenuto all’aggiudicazione definitiva;
13) di ogni altro atto di natura istruttoria e procedurale, e provvedimentale, se esistente, e comunque mai conosciuto, compiuto dall’Amministrazione resistente;
14) della deliberazione di stipula, nonché di ogni altro atto preordinato, connesso, consequenziale, comunque lesivo del diritto del ricorrente, mai conosciuto o comunicato.

e, come da motivi aggiunti depositati in Segreteria il 20.11.2007,

1) del provvedimento 23 ottobre 2007 prot. 11/07/1.2/30 Area V.P.V. di aggiudicazione definitiva alla ditta Superlinda Srl Roma;
2) di tutti i verbali relativi all’aggiudicazione definitiva;
3) del contratto di appalto, mai conosciuto, qualora sia stato stipulato e quindi sopravvenuto all’aggiudicazione definitiva;
4) di ogni altro atto di natura istruttoria e procedurale, e provvedimentale, se esistente, e comunque mai conosciuto, compiuto dall’Amministrazione resistente;
5) della deliberazione di stipula, nonché di ogni altro atto preordinato, connesso, consequenziale, comunque lesivo del diritto del ricorrente, mai conosciuto o comunicato.

Visto il ricorso e i motivi aggiunti successivamente notificati, con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio delle Amministrazioni intimate;
Visto il ricorso incidentale della Srl Superlinda;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Designato relatore il Cons. Rosaria Trizzino;
Uditi, alla pubblica udienza del 13 marzo 2008, gli avvocati delle parti presenti come da verbale;
Considerato in fatto ed in diritto quanto segue:

I. – Il ricorrente Consorzio Hiram partecipava alla gara, indetta dalla Prefettura di Bologna, per l’affidamento – dal 1 settembre 2007 al 31 dicembre 2010 – del servizio di pulizia dei locali ubicati in Bologna e Provincia e adibiti a caserma e uffici dell’Arma dei Carabinieri, risultandone aggiudicatario (v. verbale aggiudicazione provvisoria in data 27 giugno 2007 – doc. n. 8 Avvocatura).
Con provvedimento 9 luglio 2007 prot. 11/07/1.2 Area V.P.V. il Prefetto di Bologna provvedeva all’aggiudicazione definitiva del servizio a favore del Consorzio Hiram e nel contempo lo invitava a depositare tutta la documentazione necessaria alla stipula del contratto ivi compresa la documentazione comprovante la costituzione della cauzione definitiva determinata in € 1.407.123, 43.
Il Consorzio aggiudicatario contestava la cauzione definitiva, come determinata dalla Prefettura e, in data 30 agosto 2008, stipulava con la Nuova Tirrena Assicurazioni S.p.A polizza fideiussoria per un importo pari a 138.000,00 euro: importo ritenuto corrispondente al 50% della cauzione definitiva calcolata ai sensi dell’articolo 113 del Codice dei Contratti.
A seguito di ciò, il Prefetto di Bologna, non essendo pervenuto il documento comprovante il versamento della cauzione definitiva nell’importo richiesto, il 5 settembre 2007, comunicava l’avvio del procedimento di revoca dell’aggiudicazione definitiva.
Il Consorzio presentava osservazioni, ma ciò nonostante, il Prefetto di Bologna, con provvedimento in data 25 settembre 2007 revocava l’aggiudicazione definitiva e disponeva l’esclusione del Consorzio dalla gara e l’incameramento della cauzione provvisoria.
II. – Tale provvedimento, unitamente agli atti pregressi, meglio specificati in epigrafe, è impugnato con il ricorso originariamente proposto con cui parte ricorrente, sostanzialmente, censura le modalità di calcolo della cauzione definitiva e la ritenuta inapplicabilità del beneficio previsto dal comma 7 dell’articolo 40 del Codice.
I motivi svolti sono contestati dal Ministero dell’Interno e dal Prefetto di Bologna, costituitisi in giudizio.
III. – Con ordinanza 25 ottobre 2007 n. 728 questo Tribunale ha sospeso la revoca dell’aggiudicazione e ha disposto che fosse rinnovata al Consorzio ricorrente la richiesta di prestare garanzia fideiussoria nella diversa misura risultante dall’applicazione dei parametri individuati nella medesima ordinanza.
IV – Peraltro, nelle more della trattazione dell’incidente cautelare, il Prefetto di Bologna con decreto in data 22 ottobre 2007 aggiudicava definitivamente il servizio alla Srl Superlinda, seconda miglior offerente.
V. – Avverso tale provvedimento il Consorzio Hiram ha notificato, ai sensi dell’articolo 1 della legge 205 del 2000, ricorso per motivi aggiunti deducendone l’illegittimità in via propria e derivata e chiedendone, in via cautelare, la sospensione.
Per l’esame dell’istanza cautelare veniva fissata la camera di consiglio del 6 dicembre 2007.
Nelle more della trattazione dell’istanza cautelare la Prefettura di Bologna, con nota 20 novembre 2007 prot. n. 198, dava atto della temporanea inefficacia della nuova aggiudicazione del servizio determinata dall’ordinanza di questo Tribunale n. 728 del 2007.
In considerazione di ciò, nella camera di consiglio del 6 dicembre 2007 l’istanza cautelare è stata rinviata al merito, per la cui discussione, è stata fissata l’udienza del 13 marzo 2008.
VI. – In data 7 dicembre 2006 la nuova aggiudicataria del servizio – la Srl Superlinda – depositava ricorso incidentale condizionato (ritualmente notificato) proposto per contestare il procedimento di verifica della congruità dell’offerta del Consorzio Hiram.
VII. – Con ordinanza 22 gennaio 2008 n. 360 il Consiglio di Stato ha respinto l’appello avverso l’ordinanza cautelare n. 728 non rilevando gli estremi del danno grave e irreparabile in considerazione della prossima udienza di discussione della causa.
VIII. – Con memorie depositate in vista dell’udienza di discussione il Consorzio ricorrente e le resistenti Amministrazioni hanno chiesto il rigetto del ricorso incidentale proposto da Superlinda S.r.l..
Il ricorrente ha quindi insistito per l’accoglimento di tutte le censure svolte con il ricorso originariamente proposto e con i motivi aggiunti, mentre l’Amministrazione ne ha chiesto il rigetto.
IX. – All’udienza del 13 marzo 2008 il ricorso è stato trattenuto in decisione.

1. – Come emerge dalle premesse di fatto, la questione centrale della controversia sottoposta all’esame del Collegio con il ricorso principale riguarda la determinazione della cauzione definitiva prevista dall’articolo 113 del d.lgs 12 aprile 2006 n. 163, a garanzia dell’esecuzione del contratto.
Sostiene parte ricorrente:
– che la cauzione debba essere calcolata, secondo le percentuali previste nell’articolo 113, sull’importo di aggiudicazione al netto del ribasso offerto;
– che all’importo così determinato debba applicarsi la riduzione del 50% prevista per le imprese in possesso della certificazione di qualità dall’articolo 40, comma 7, del Codice dei contratti.
L’Amministrazione, per contro, ritiene che la cauzione debba essere calcolata (e così l’ha calcolata) sull’importo di aggiudicazione e che nella fattispecie non sia applicabile il beneficio della riduzione del 50% ritenendolo applicabile solo agli appalti di lavori.

2 – La questione è stata sottoposta dal Consorzio ricorrente all’Autorità per la Vigilanza sui contratti pubblici di lavori servizi e forniture, a norma dell’articolo 6, comma 7 lettera n), del Codice dei contratti.
L’Autorità di Vigilanza, con determinazione 11 settembre 2007 n. 7, pubblicata nella G.U. 25 settembre 2007 n. 223, ha così statuito:
a) la riduzione del deposito cauzionale in misura del cinquanta per cento per le imprese in possesso della certificazione di qualità è applicabile non solo agli appalti di lavori pubblici ma anche a quelli di servizi e forniture;

b) la garanzia fideiussoria definitiva, da prestare per l’esecuzione del contratto, è costituita, ai sensi dell’art. 113 del decreto legislativo n. 163/2006, sulla base «del 10 per cento dell’importo contrattuale», con la conseguenza che l’IVA, imposta accessoria, peraltro variabile, non va inserita.

3. – Il Collegio condivide tale determinazione nella parte in cui afferma che debba essere estesa anche ai contratti relativi a servizi e forniture la previsione di cui all’articolo 40 comma 7 riguardante la riduzione del 50% della garanzia in favore delle imprese certificate.
Ritiene, invece, non accoglibile la tesi dell’Autorità relativamente all’esclusione dell’Iva dall’importo contrattuale su cui calcolare la cauzione definitiva.
3.1 – A tale ultimo proposito va, invero, rilevato che nella fattispecie, la lex specialis della gara (punto III.1.1. del bando pubblicato nella GUCE del 2 febbraio 2007) stabiliva che “il deposito cauzionale definitivo è pari al 10% del valore del contratto, comprensivo di Iva”.
Tale previsione del bando, non espressamente impugnata, non può essere posta nel nulla dalla determinazione dell’Autorità di Vigilanza che, benché espressione della funzione di interpretazione della normativa attribuita all’Autorità dal legislatore, non può assumere alcuna connotazione vincolante per l’Amministrazione, né tanto meno modificare la chiara previsione del bando.
3.2 – In ragione di ciò la cauzione definitiva dovuta dall’aggiudicataria della gara di che trattasi va determinata sull’importo contrattuale comprensivo di Iva.
3.3 – In merito al beneficio della riduzione al 50% dell’importo da corrispondere a titolo di cauzione definitiva e alla sua applicabilità alla fattispecie, il Collegio deve innanzitutto sottolineare:
– la direttiva 2004/18/CE disciplina unitariamente gli appalti di lavori pubblici, servizi e forniture;
– il Codice dei contratti ha recepito totalmente la normativa comunitaria e disciplinato unitariamente gli appalti di servizi forniture e lavori;
– l’interpretazione delle norme in esso contenute non può prescindere da tale volontà del legislatore e conseguentemente deve prescindersi dal dato letterale della norma.
– le norme del Codice dei contratti che assumono rilievo nella fattispecie controversa sono:
a) l’articolo 40 che al comma 7 prevede che le imprese, alle quali sia stata rilasciata da organismi accreditati la certificazione del sistema di qualità conforme alle norme europee ovvero la dichiarazione della presenza di elementi significativi e tra loro correlati di tale sistema, usufruiscono del beneficio che la cauzione e la garanzia fideiussoria, previste rispettivamente dall’articolo 75 e dall’articolo 113, comma 1, sono ridotte del 50 per cento;

b) l’articolo 113 che disciplina le garanzie da assicurare per l’esecuzione del contratto (garanzia definitiva);

c) l’articolo 75 che al comma 1 prevede l’obbligo di corredare l’offerta di ogni concorrente, che intenda partecipare a gare di lavori, servizi e forniture, di una garanzia pari al 2% del prezzo base indicato nel bando o nell’invito, sotto forma di cauzione o fideiussione (garanzia provvisoria); e, al successivo comma 7, dispone, senza alcuna distinzione della tipologia del contratto (se di lavori, servizi o forniture), che l’importo della garanzia, e del suo eventuale rinnovo, sia ridotto del 50% per gli operatori economici che, come nel caso dell’art. 40, comma 7, dispongano della certificazione del sistema di qualità conforme alle norme europee.

3.4 – Ciò premesso rileva il Collegio che correttamente si è esclusa l’applicabilità dell’articolo 40 ai soli appalti di lavori pubblici e ciò tanto in considerazione del richiamo in parentesi agli articoli 47-49 della direttiva 2004/18/CE (che si riferiscono sia ai lavori, che a servizi e forniture), quanto in ragione della formulazione letterale del comma 7 che non circoscrive il beneficio in questione agli appalti di lavori e nel contempo richiama gli articoli 75 e 113, che sono applicabili ai contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture.
3.4.1 – In proposito va infatti precisato che il mancato espresso richiamo nell’articolo 113 del beneficio del dimezzamento della cauzione non può essere inteso come volontà di escluderlo per gli appalti di forniture e servizi.
L’articolo 113, invero, nell’ottica di armonizzazione propugnata dalla direttiva 18/2004, ha esteso la disciplina previgente in tema di appalti di lavori pubblici dettata dall’articolo 30, commi 2, 2 bis e 2 ter della legge 109 del 1994 anche agli appalti di forniture e servizi.
Tale estensione costituisce una novità indubbiamente rilevante atteso che per gli appalti di servizi e forniture, precedentemente all’entrata in vigore del decreto legislativo n. 163/2006, erano previsti obblighi meno restrittivi rispetto ai lavori.
Orbene, a fronte di un tale aggravio di oneri – seppur in mancanza di una espressa previsione – irragionevole e inspiegabile sarebbe una interpretazione restrittiva della disposizione che non consentisse la riduzione del 50% anche agli aggiudicatari di appalti di servizi e forniture in possesso della certificazione di qualità.
3.4.2 – Né può trovar spazio l‘interpretazione restrittiva dell’art. 40 cit. prospettata dall’Avvocatura generale dello Stato nel parere reso il 21 settembre 2007 nel quale si richiamano a sostegno:.
– l’articolo 41 del Codice (Capacità economica e finanziaria dei fornitori e dei prestatori di servizi) rilevando che non conterrebbe alcun riferimento dal quale si possa desumere la riproducibilità del trattamento di favore previsto dall’articolo- l’articolo 75, comma settimo, qualificato come norma speciale derogatoria di quella generale e come tale non estensibile ad altri casi
3.4.3 – Tali argomentazioni oltre che in contrasto con la disposizione che amplia l’applicazione dell’istituto delle garanzie previste dalla legge n. 109/1994, non sembrano affatto coerenti con la nuova impostazione normativa codificata dal decreto legislativo n. 163/2006 in termini unitari per le procedure di appalto di lavori, servizi e forniture tanto più che il legislatore, laddove ha inteso riservare un regime giuridico differenziato per i lavori lo ha fatto espressamente (come conferma l’articolo 129 del Codice, che detta ulteriori previsioni in tema di garanzie e coperture assicurative specifiche per i lavori).

4. – Alla stregua delle suesposte considerazioni può quindi conclusivamente sostenersi che:
– il criterio seguito dalla Prefettura di Bologna per determinare l’importo della garanzia in applicazione dell’articolo 113 comma 1 del Codice sia assolutamente corretto;

– per contro, in ragione della dimostrata applicabilità ai contratti di servizi e forniture della previsione di cui al comma 7 dell’articolo 40, la cauzione definitiva deve essere corrisposta nella misura di del 50%.


5. – Nei limiti e nei sensi sopra specificati il ricorso originariamente proposto va dunque accolto e per l’effetto l’impugnato provvedimento di revoca dell’aggiudicazione ed esclusione dalla gara deve essere annullato.
Conseguentemente, va accolto anche il ricorso per motivi aggiunti e per l’effetto l’impugnata aggiudicazione della gara alla Superlinda srl deve essere annullata, tanto più che:
– la Prefettura, seppur al solo fine di ottemperare provvisoriamente a quanto stabilito da questo Tribunale con l’ordinanza 728 del 2007, ha richiesto al Consorzio ricorrente di versare a titolo di cauzione € 703.561,72, corrispondente al 50% della cauzio
– il Consorzio Hiram ha tempestivamente provveduto depositando l’originale della polizza integrativa;
– a seguito di ciò è stato riattivato l’iter procedimentale per la stipula del contratto (v. nota 3 dicembre 2007 del Prefetto di Bologna inviata al Consorzio ricorrente e alla Srl Superlinda).

6. – Infine, deve essere dichiarato inammissibile il ricorso incidentale proposto dalla Srl Superlinda.
6.1 – Come già rilevato in fatto, a seguito della revoca dell’aggiudicazione e dell’esclusione dalla gara del Consorzio Hiram, la Prefettura ha aggiudicato il servizio alla Superlinda Srl, risultata la terza miglior offerta anomala (v. i provvedimenti in data 9 e 22 ottobre 2007 rispettivamente di aggiudicazione provvisoria e definitiva).
Il provvedimento impugnato con ricorso incidentale è l’aggiudicazione definitiva a Hiram: quindi, un provvedimento diverso da quello oggetto del ricorso principale, nei confronti del quale Superlinda srl non assume la veste di controinteressata.
Invero, l’impugnazione incidentale risulta sorretta da un interesse oppositivo diretto che avrebbe dovuto essere azionato in via principale, con ricorso autonomo proposto nell’ordinario termine di decadenza.
6.2 – Sostiene, peraltro la ricorrente incidentale che l’aggiudicazione del servizio a suo favore, intervenuta quando ancora era pendente il termine per impugnare l’aggiudicazione al Consorzio Hiram, avrebbe fatto venir meno l’interesse a tale impugnativa e che l’interesse si sarebbe riattualizzato solo con la notifica (in data 20 novembre 2007) del ricorso per motivi aggiunti proposto da Hiram contro la sua aggiudicazione.
Tale assunto non può essere condiviso dovendosi rilevare che Superlinda ha avuto piena ed effettiva conoscenza del ricorso proposto da Hiram e dell’ordinanza cautelare di questo Tribunale sicuramente dal 30 ottobre 2007 (v. provvedimento affidamento in economia del servizio a Superlinda per il periodo 1.11.2007 – 31.12.2007).
L’impugnativa dell’aggiudicazione proposta con ricorso incidentale e oltre il termine decadenziale, risulta pertanto inammissibile atteso che:
– l’azione proposta dalla ricorrente incidentale – nuova aggiudicataria già in posizione precaria – non mira a neutralizzare la lesione che potrebbe derivarle dall’accoglimento del ricorso principale;

– Superlinda S.r.l. doveva impugnare con ricorso autonomo l’aggiudicazione originariamente disposta a favore del Consorzio Hiram nell’ordinario termine di decadenza decorrente, senza soluzione di continuità, dal 19 luglio 2007.


7. – In conclusione, vanno accolti il ricorso originariamente proposto nei limiti e nei sensi di cui in motivazione e il ricorso per motivi aggiunti e per l’effetto devono essere annullati l’impugnato provvedimento di revoca dell’aggiudicazione ed esclusione dalla gara e l’aggiudicazione disposta a favore della Srl Superlinda.
Il ricorso incidentale va dichiarato inammissibile.
Stante la complessità e peculiarità della questione trattata le spese e competenze del giudizio possono essere integralmente compensate fra le parti.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’Emilia Romagna – Bologna, Sezione Prima:
a) accoglie il ricorso originariamente proposto nei limiti e nei sensi di cui in motivazione e per l’effetto annulla l’impugnato provvedimento di revoca dell’aggiudicazione ed esclusione dalla gara;

b) conseguentemente accoglie il ricorso per motivi aggiunti e per l’effetto annulla l’impugnato provvedimento di aggiudicazione definitiva della gara alla Srl Superlinda Impresa di Pulizia;

c) dichiara inammissibile il ricorso incidentale;

d) compensa integralmente fra le parti le spese e competenze del giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.

Così deciso in Bologna, nella Camera di Consiglio del 13 marzo 2008.

Depositata in Segreteria in data 22.5.2008

L'articolo T.A.R. Emilia Romagna – Bologna – Sezione I – Sentenza – 22/5/2008 n.2027 proviene da Giustamm.