Pres. M. Rossi Dordi; Est. L. Pantozzi Lerjefors
A. F. e A. G. in proprio e, quest’ultimo, anche nella sua qualità di legale
rappresentante della “Laboratori I. e A. S. Srl” (avv. C. Rampino e S.
Giordano) c/ l’AZIENDA SANITARIA DELLA PROVINCIA AUTONOMA DI BOLZANO (Avv.
Dist. St.) e c/ la PROVINCIA AUTONOMA DI BOLZANO (avv.ti R. von Guggenberg, L. Fadanelli e L. Plancker) e nei confronti di LABORATORIO DRUSO (n.c.)

sulla disciplina statale e provinciale applicabile agli accordi contrattuali relativi a prestazioni ambulatoriali di laboratorio con le strutture sanitarie private accreditate

1. Igiene e sanità – Servizio sanitario nazionale – Accreditamento e accordi contrattuali con strutture sanitarie private – Artt. 8 bis e ss. D. Lgs. 30 dicembre 1992 n. 502, come integrati dal D. Lgs. 19 giugno 1999 n. 229 – L.P. Bolzano 5 marzo 2001, n. 7 – Diniego di rinnovo del contratto – Discrezionalità della P.A. – Sussiste – Ragioni.

2. Igiene e sanità – Servizio sanitario nazionale – Accreditamento e accordi contrattuali con strutture sanitarie private – Artt. 8 bis e ss. D. Lgs. 30 dicembre 1992 n. 502, come integrati dal D. Lgs. 19 giugno 1999 n. 229 – L.P. Bolzano 5 marzo 2001, n. 7 – Presupposti – Individuazione – Principio di libera scelta dell’utente tra strutture pubbliche e private – Limiti.

3. Igiene e sanità – Servizio sanitario nazionale – Accreditamento e accordi contrattuali con strutture sanitarie private – Artt. 8 bis e ss. D. Lgs. 30 dicembre 1992 n. 502, come integrati dal D. Lgs. 19 giugno 1999 n. 229 – L.P. Bolzano 5 marzo 2001, n. 7 – Principio della parità di approvvigionamento delle risorse tra le strutture pubbliche e quelle private – Non è contemplato.

4. Igiene e sanità – Servizio sanitario nazionale – Accreditamento e accordi contrattuali con strutture sanitarie private – Diniego di rinnovo del contratto – Sospetta violazione art. 49 Tr. CE – Non sussiste.

1. Gli artt. 8 bis e ss. D. Lgs. 30 dicembre 1992 n. 502, come integrati dal D. Lgs. 19 giugno 1999 n. 229, e la L.P. Bolzano 5 marzo 2001, n. 7, demandano all’Amministrazione, nella stipulazione dei contratti con le strutture private, penetranti poteri di intervento, sia per quanto concerne la determinazione delle tariffe, sia per quanto concerne i criteri gestionali generali; si tratta dell’esercizio di un potere – dovere, col quale l’Amministrazione concedente verifica la capacità tecnico – organizzativa a svolgere le prestabilite prestazioni e la convenienza della gestione diretta. Ove tale verifica evidenzia una carenza in termini di appropriatezza di quel determinato servizio, in confronto al servizio pubblico, ovvero in termini di antieconomicità della prestazione, l’Amministrazione gode di un’ampia discrezionalità che le consente, alla scadenza del rapporto contrattuale, di modificare il medesimo, a seconda delle esigenze dell’utenza, ivi compreso il diniego di rinnovo (nella specie, la Provincia ha ritenuto che il rinnovo del contratto non fosse più compatibile con i criteri sopra citati della razionalizzazione della spesa del servizio sanitario provinciale e del mantenimento dell’alta qualità delle prestazioni di laboratorio offerte ai cittadini). (1)

2. Gli artt. 8 bis e ss. D. Lgs. 30 dicembre 1992 n. 502, come integrati dal D. Lgs. 19 giugno 1999 n. 229, e la L.P. Bolzano 5 marzo 2001, n. 7, non prevedono l’accesso all’accreditamento di tutte le strutture in possesso dei requisiti richiesti, ma delle strutture autorizzate (pubbliche e private), subordinatamente alla loro rispondenza a requisiti ulteriori di qualificazione, alla loro funzionalità rispetto agli indirizzi di programmazione regionale e alla verifica positiva dell’attività svolta e dei risultati raggiunti. E ciò al fine di assicurare prestazioni sanitarie adeguate sotto il profilo qualitativo, ma anche con l’obiettivo di evitare duplicazioni, eccesso di concorrenza e tutte le altre situazioni ritenute contrastanti con un assetto sostanzialmente dirigistico. Ne consegue che, il principio della libera scelta tra pubblico e privato da parte degli assistiti, incontra un limite nelle risorse finanziarie disponibili, per cui l’amministrazione può fissare tetti di spesa di livello inferiore rispetto alla capacità operativa massima di una determinata struttura, o dell’insieme delle strutture accreditate. (2)

3. Gli artt. 8 bis e ss. D. Lgs. 30 dicembre 1992 n. 502, come integrati dal D. Lgs. 19 giugno 1999 n. 229, e la L.P. Bolzano 5 marzo 2001, n. 7 non enunciano un principio relativo alla parità di approvvigionamento delle risorse tra le strutture pubbliche e quelle private, in quanto, pur prestando entrambe un servizio pubblico, le prime hanno l’obbligo di rendere sempre e comunque le prestazioni sanitarie agli assistiti, al fine di garantire loro il diritto alla tutela della salute di cui all’art. 32 della Costituzione, mentre tale obbligo non sussiste per le seconde, ove sia superato il tetto di spesa preventivato e, quindi, i limiti stabiliti contrattualmente per la prestazione del servizio pubblico. (3)

4. Il mancato rinnovo del contratto per le prestazioni ambulatoriali di laboratorio con le strutture sanitarie private non determina alcuna limitazione o proibizione all’esercizio delle professioni di chimico o di biologo e, per tal via, una violazione delle norme europee volte ad assicurare il libero movimento dei professionisti nell’ambito europeo, dal momento che i destinatari del diniego sono liberi di continuare a esercitare l’attività di laboratorio ed analisi in favore di altri soggetti, pubblici o privati, che intendano avvalersene. (4)

______________________________________________
(1 – 4) Sulla necessità di contemperare il principio di libera scelta tra pubblico e privato da parte degli assistiti con le esigenze organizzative e finanziarie della P.A., v. CORTE COSTITUZIONALE – Sentenza 26 maggio 2005, n. 200 e T.A.R. PUGLIA – BARI – SEZIONE II – Sentenza 26 aprile 2006 n. 1531, in questa rivista. Sulla differenza di posizione tra strutture pubbliche e private di fronte al servizio pubblico sanitario, v. CORTE COSTITUZIONALE – Sentenza 18 marzo 2005, n. 111, in questa rivista, e CONSIGLIO DI STATO – SEZIONE QUINTA – Sentenza 30 aprile 2003 n. 2253. (A. Faccon)

costituito dai magistrati:

Marina ROSSI DORDI – Presidente

Anton WIDMAIR – Consigliere

Hugo DEMATTIO – Consigliere

Lorenza PANTOZZI LERJEFORS – Consigliere relatore

ha pronunziato la seguente

SENTENZA

A. F. e A. G., in proprio e, quest’ultimo, anche nella sua qualità di legale rappresentante della “Laboratori Isarco e A. Sabin Srl”, rappresentati e difesi dall’avv. Cosimo Rampino, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Stefano Giordano, in Bolzano, P.zza Mazzini, n. 39, giusta mandato speciale in calce al ricorso; – ricorrenti –

AZIENDA SANITARIA DELLA PROVINCIA AUTONOMA DI BOLZANO, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Trento, in Largo Porta Nuova, n. 9, presso la quale è domiciliata; – resistente –

PROVINCIA AUTONOMA DI BOLZANO, in persona del Presidente della Giunta provinciale pro tempore, che sta in giudizio in forza della deliberazione della Giunta provinciale n. 4691 dd. 20.12.2004, rappresentata e difesa dagli avv.ti Renate von Guggenberg, Laura Fadanelli e Lukas Plancker, con elezione di domicilio presso l’Avvocatura della Provincia in Bolzano, Via Crispi, n. 3, giusta delega a margine dell’atto di costituzione;
– resistente –
e nei confronti di
LABORATORIO DRUSO, in persona del legale rappresentante p.t.; – non costituito –

per l’annullamento
1) della deliberazione dell’Azienda Sanitaria dell’Alto Adige 12.09.2007, prot. n. 37354/13/09/2007, con cui il Direttore Generale dell’Azienda ha dichiarato quanto segue: “con la presente desidero ribadire che gli attuali accordi per prestazioni ambulatoriali di laboratorio con le strutture private convenzionate non saranno prorogati oltre il 30.09.2007”;
2) nonché dell’atto presupposto quale appare essere la deliberazione della Giunta provinciale di Bolzano 11.06.2007, n. 1999, in cui è stata dichiarata “l’intenzione di interrompere i rapporti contrattuali con i laboratori privati operanti per conto ed a carico del S.S.P. a decorrere dal 1 luglio 2007 …”.
Visto il ricorso notificato il 13.11.2007 e depositato in segreteria il 23.11.2007 con i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Azienda Sanitaria della Provincia autonoma di Bolzano dd. 26.11.2007 e della Provincia Autonoma di Bolzano dd. 30.11.2007;
Vista l’istanza cautelare, la cui decisione è stata rinviata all’udienza di merito;
Viste le memorie prodotte;
Visti gli atti tutti della causa;
Designato relatore per la pubblica udienza del 27.02.2008 il consigliere Lorenza Pantozzi Lerjefors ed ivi sentito l’avv. C. Rampino per i ricorrenti e l’avv. J. Segna, in sostituzione dell’avv. R. von Guggenberg, per la Provincia Autonoma di Bolzano;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

FATTO

La Giunta provinciale di Bolzano, con deliberazione 11 giugno 2007, n. 1999, (avente ad oggetto: “Tariffe per le prestazioni di specialistica ambulatoriale, di diagnostica strumentale e di laboratorio, in relazione alle disposizioni recate dalla legge 296 del 27/12/2006 – legge finanziaria 2007”), deliberava, tra l’altro, di confermare l’intenzione – già manifestata con la propria precedente deliberazione 4 marzo 2002, n. 565 – di interrompere i rapporti contrattuali con i laboratori privati operanti per conto e a carico del servizio sanitario provinciale, a decorrere dal 1° luglio 2007, concedendo, così, ai gestori il tempo necessario per organizzarsi, oltre che il beneficio, durante il suddetto semestre, della non applicazione degli sconti previsti dalla normativa nazionale.
Di conseguenza, il Direttore Generale dell’Azienda sanitaria della Provincia autonoma di Bolzano, con nota del 12 agosto 2007, comunicava al Laboratorio Isarco e A. Sabin Srl che “…gli attuali accordi per prestazioni ambulatoriali di laboratorio con le strutture private convenzionate non saranno prorogati oltre il 30.09.2007…”, formulando una proposta di collaborazione avente per oggetto il solo prelievo ematico e le attività correlate (accettazione del paziente, distribuzione dei referti, fatturazione e incasso del ticket, con successivo versamento al Comprensorio).
A fondamento del gravame proposto avverso gli atti impugnati i ricorrenti hanno dedotto i seguenti motivi:
1. “Violazione del procedimento amministrativo; incompetenza, eccesso e/o carenza di potere da parte della amministrazione che ha emesso il provvedimento impugnato.”;

2. “Violazione degli art. 49 e ss. del Trattato CE – violazione dei principi della libera circolazione delle persone e dei servizi – violazione della Direttiva CE 48/89 e 2001/19/CE – (ostacolo e impedimento del libero esercizio delle professioni regolamentate) – violazione del D. Lgs. n. 115 del 1992, che ha recepito la Direttiva CEE 89/48 e del D. Lgs. 8 luglio 2003, n. 277, che ha recepito la Direttiva CEE 2001/19/CE, che modifica anche la Direttiva 89/48, relativa al sistema generale di riconoscimento delle qualifiche professionali.”;

3. “Violazione dell’art. 117 Cost.”;

4. “Violazione dell’art. 33 Cost., in combinato disposto con il R.D. 1° marzo 1928, n. 842, con la legge 19.7.1957, n. 679, mod. ed integrata dalla legge 20 marzo 1975, n. 56 e il D.M. 25 marzo 1986 e con l’art. 2229 cod. civ.”;

5. “Violazione sotto diversi profili del R. D. 1.3.1928, n. 842, legge 19 luglio 1957, n. 679, legge 20 marzo 1975, n. 56, D.M. 25 marzo 1986 – violazione della legge 8.12.1956, n. 1378 e del D.M. 9.9.57 e succ. mod. – violazione della l. 396/67 – erronea interpretazione degli elementi di fatto e di diritto – eccesso di potere.”;

6. “Violazione della l. 833/78, art. 48 – inapplicabilità al caso di specie del D. Lgs. 502/92.”;

7. “Violazione del D. Lgs. 502/92; violazione della delibera G.P. di Bolzano n. 5936 del 1999.”.

Si sono costituite in giudizio l’Azienda Sanitaria della Provincia autonoma di Bolzano e la Provincia autonoma di Bolzano e hanno chiesto che il ricorso sia dichiarato inammissibile, in quanto i ricorrenti non hanno impugnato tempestivamente la deliberazione della Giunta provinciale 11 giugno 2007, n. 1999, che costituirebbe l’atto presupposto in base al quale il Direttore Generale dell’Azienda ha adottato la decisione del 12 agosto 2007, concernente la mancata proroga degli accordi con il Laboratorio Isarco e A. Sabin Srl. L’Azienda Sanitaria ha anche chiesto che sia dichiarato il difetto di legittimazione attiva dei ricorrenti, per la parte in cui agiscono “in proprio” e non già in qualità di rappresentati legali del “Laboratorio Isarco e A. Sabin Srl”. Nel merito, l’Azienda e la Provincia hanno chiesto che il ricorso sia rigettato, siccome infondato.
All’udienza in camera di consiglio del 4 dicembre 2007, su richiesta delle parti, la trattazione dell’istanza cautelare presentata dai ricorrenti in via cautelare è stata rinviata all’udienza pubblica del 27 febbraio 2008, per ivi essere decisa unitamente al merito.
Nei termini di rito le parti resistenti hanno depositato memorie a sostegno delle rispettive difese.
All’udienza pubblica del 27 febbraio 2008, sentite le parti presenti, il ricorso è stato trattenuto in decisione.
Con ordinanza n. 54/2008, depositata il 27 febbraio 2008, il Tribunale ha respinto l’istanza cautelare presentata dai ricorrenti, per l’insussistenza dei motivi di urgenza richiesti per l’emanazione della misura cautelare, in ragione del tempo trascorso dalla presentazione dell’istanza stessa.

DIRITTO

1. E’ opportuno svolgere, anzitutto, una sintetica esposizione dei fatti che sono alla base della controversia in esame.
Nel 1962 è stata stipulata una convenzione tra l’ENPAS (Ente nazionale di previdenza ed assistenza per i dipendenti statali) e il Gabinetto di analisi dott. Aldo Toffol e dott.ssa Lidia Verde, di Bolzano, nell’ambito della quale il Gabinetto di analisi si impegnava ad eseguire tutte le prestazioni per le ricerche cliniche in favore degli assistiti ENPAS, secondo le tariffe in regime convenzionale ENPAS in vigore dal 1957. La convenzione si intendeva tacitamente rinnovata di anno in anno, salvo disdetta. Nel 1965 il Gabinetto di analisi ha stipulato una convenzione anche con la Cassa mutua provinciale di malattia di Bolzano.
Nel 1970 la Giunta regionale ha autorizzato la dott.ssa Mirella Vittori in Toffol (subentrata al posto del marito) a mantenere in esercizio il Gabinetto di analisi Toffol e Verde, di Bolzano.
Nel 1978 la Giunta provinciale ha autorizzato la società “Laboratorio A. Sabin Srl” (costituita dal dott. Gabriele Ansaloni e dal dott. Claudio Mastella) ad aprire un laboratorio di analisi a Laives.
Nel 1979 è stata stipulata una convenzione tra il Laboratorio A. Sabin e l’ENPAS e la Cassa mutua commercianti.
Nel 1988 la dott.ssa Lidia Verde ha lasciato l’attività del Laboratorio analisi Toffol – Verde e ha ceduto il suo posto nella società al dott. Gabriele Ansaloni e al dott. Claudio Mastella.
Con deliberazione 28 febbraio 1989, n. 1099 la Giunta provinciale, nell’esercizio della competenza attribuitale dall’art. 6, comma 3, della legge provinciale 2 gennaio 1981, n. 1, ha preso atto che la società semplice Laboratorio Toffol – Verde, ubicata in Bolzano, piazza Verdi, n. 28, era stata trasformata in società in nome collettivo “Laboratorio Isarco Snc”, con sede sempre al succitato indirizzo e con legale rappresentante il dott. Gabriele Ansaloni, dottore in chimica, e ha disposto il trasferimento al citato Laboratorio dell’autorizzazione a suo tempo rilasciata alla preesistente società.
A partire dal 2000 i due Laboratori Isarco Snc e A. Sabin Srl hanno stipulato contratti con l’Azienda sanitaria di Bolzano per la fornitura di prestazioni di laboratorio, analisi cliniche e microbiologiche, microbiologia, virologia, anatomia e istologia patologica genetica, immunoematologia e servizio trasfusionale, per conto e a carico del servizio sanitario provinciale.
Nel 2002 il “Laboratorio A. Sabin Srl” e il “Laboratorio Isarco Snc” si sono fusi nel “Laboratorio Isarco e A. Sabin Srl” e, a partire dal 2003 fino al primo semestre del 2007, i contratti con l’Azienda sono stati stipulati, con scadenza annuale (nel 2007 per i soli primi sei mesi), con la nuova società, della quale il dott. Gabriele Ansaloni è il legale rappresentante.
2. E’ opportuno, sin d’ora, chiarire che sia le convenzioni, prima, sia i contratti, a partire dal 2000, risultano essere stati stipulati dalle competenti autorità sanitarie, rispettivamente, con il “Laboratorio Isarco Snc” e con il “Laboratorio Sabin Srl” e, a partire dal 2002, con il “Laboratorio Isarco e A. Sabin Srl”, in persona dei rispettivi rappresentanti legali.
Non risultano agli atti, invece, convenzioni stipulate con singoli professionisti, come deducono i ricorrenti; in particolare, non risultano agli atti convenzioni stipulate con il dott. Francesco Ansaloni (di professione biologo), né con il dott. Gabriele Ansaloni (di professione chimico). Dunque, i rapporti oggetto di controversia sono stati stipulati con strutture private, aventi natura giuridica privata, che si erano impegnate a garantire determinate prestazioni, avvalendosi di proprio personale, secondo lo schema dapprima disciplinato dall’art. 44 della legge 23 dicembre 1978, n. 833 e, a livello provinciale, dall’art. 28 della legge provinciale 2 gennaio 1981, n. 1 e, successivamente, dagli artt. 8 e ss, del D. Lgs. 30 dicembre 1992, n. 502 e dagli artt. 37 e 39 della legge provinciale 5 marzo 2001, n. 7, concernente quest’ultima il riordinamento del sistema sanitario provinciale.
E’ bene precisare, altresì, che oggetto della presente controversia è la decisione dell’Azienda Sanitaria di non rinnovare il rapporto contrattuale con il Laboratorio ricorrente, assunta dopo che la Provincia autonoma di Bolzano aveva accertato che i laboratori privati esistenti sul proprio territorio non raggiungevano la dimensione minima per essere efficienti e che i laboratori pubblici erano in grado di soddisfare l’intero fabbisogno delle prestazioni. I provvedimenti impugnati, peraltro, incidono esclusivamente sul rapporto contrattuale tra Azienda sanitaria e Laboratorio Isarco e A. Sabin Srl, mentre non esercitano alcun effetto né sull’autorizzazione all’esercizio dell’attività di laboratorio, né sull’accreditamento della struttura stessa.
3. Ciò chiarito, può prescindersi, per economia di giudizio, dall’esame delle eccezioni di inammissibilità, sollevate dalle difese dell’Azienda Sanitaria e dell’Amministrazione provinciale e illustrate in narrativa di fatto, risultando il ricorso infondato nel merito.
4. Con il primo e il sesto motivo (che si prestano ad un esame congiunto) i ricorrenti deducono i vizi di incompetenza e di eccesso di potere, sotto il profilo della carenza di potere, nonché violazione dell’art. 48 della legge 23 dicembre 1978, n. 833, inapplicabilità, al caso di specie del D. Lgs 30 dicembre 1992, n. 502 e, in via subordinata, violazione degli artt. 8 e ss. dello stesso D. Lgs. n. 502/1992.
I ricorrenti assumono, anzitutto, che i rapporti tra loro e l’Azienda sanitaria sarebbero di tipo convenzionale, ai sensi dell’art. 48 della legge n. 833 del 1978, essendo “rapporti libero – professionali parasubordinati, che si svolgono su un piano di parità”. In tali rapporti l’ente pubblico non eserciterebbe, nei confronti del soggetto convenzionato, alcun potere autoritativo, all’infuori di quello di vigilanza; di conseguenza, non potrebbe incidere unilateralmente sulle posizioni di diritto soggettivo sorte per effetto del rapporto di lavoro autonomo instaurato con il servizio sanitario nazionale. I ricorrenti, ogni anno in cui veniva richiesta la sottoscrizione dell’accordo contrattuale annuale, avrebbero sempre dichiarato per iscritto di intendere la sottoscrizione come una prosecuzione del rapporto instaurato con la legge n. 833 del 1978.
Le disposizioni contenute nel D.Lgs. n. 502 del 1992 non sarebbero applicabili alla fattispecie in esame, in quanto, da un lato, i ricorrenti non svolgerebbero “professioni sanitarie”, dall’altro, essi non sarebbero annoverabili neppure tra le “strutture”, cui farebbero riferimento le disposizioni in esame.
Non troverebbe applicazione neppure l’art. 6, comma 6, della legge 23 dicembre 1994, n. 724, che prevede l’automatica cessazione dei rapporti convenzionali in atto e l’entrata in vigore dei nuovi rapporti fondati sul sistema dell’accreditamento, posto che una legge non potrebbe modificare un contratto privato, in cui le parti sono poste su un piano di parità, né potrebbe prevedere una diversa forma giuridica del contratto stesso, perché ciò costituirebbe una mutazione della causa del contratto, con conseguente nullità.
In via subordinata, quand’anche dovessero ritenersi applicabili le disposizioni di cui al D. Lgs. n. 502 del 1992, ogni modifica inerente al rapporto dovrebbe essere assunta dalla Provincia autonoma di Bolzano, cui la stessa legge attribuisce il potere, non dal Direttore Generale dell’Azienda Sanitaria che ha adottato il provvedimento impugnato.
Le doglianze non hanno pregio.
Si è già detto che nell’ambito dei rapporti contrattuali in oggetto i ricorrenti, in proprio, non assumono veste di parte contrattuale, essendo i contratti tutti stati stipulati con le persone giuridiche private che gestivano i Laboratori, strutture regolarmente autorizzate ad erogare le prestazioni assistenziali di laboratorio, dapprima ai sensi dell’art. 193 del Testo unico delle leggi sanitarie (R.D. 27 luglio 1934, n. 1265) e, dopo l’entrata in vigore dell’art. 43 della legge n. 833 del 1978, ai sensi della legge provinciale 7 dicembre 1982, n. 39 (”Disciplina per l’apertura e l’esercizio dei laboratori privati di analisi a scopo diagnostico); dunque in nessun caso i contratti sono stati stipulati con i singoli professionisti, come risulta dagli atti.
Pertanto, sotto il profilo giuridico, le convenzioni stipulate con i Laboratori non sono inquadrabili nell’ambito dei rapporti convenzionali di cui all’art. 48 della legge 23 dicembre 1978, n. 833, intercorrenti tra il Servizio sanitario e le categorie di personale sanitario a rapporto convenzionale (medici generici, pediatri e farmacisti) – norma peraltro mai richiamata nei documenti agli atti, neppure dai ricorrenti in sede di rinnovo degli accordi. Semmai, le convenzioni possono essere inquadrate nell’ambito dell’art. 44 della stessa legge n. 833 del 1978 (convenzioni stipulate dalle unità sanitarie locali con istituzioni sanitarie autorizzate, in conformità a schemi tipo). Va precisato, peraltro, che la legge provinciale 2 gennaio 1981, n. 1 (che ha recepito nell’ordinamento sanitario provinciale la legge 23 dicembre 1978, n. 833), all’art. 28, comma 2, non contempla neppure la possibilità di stipulare convenzioni ai sensi dell’art. 48 della legge n. 933/1978 per l’erogazione delle prestazioni di assistenza sanitaria, quali devono certamente considerarsi gli esami di laboratorio ai fini diagnostici.
D’altra parte, le convenzioni con i Laboratori erano preesistenti sia alla legge n. 833 del 1978, sia alla legge provinciale istitutiva del servizio sanitario provinciale 2 gennaio 1981, n. 1. Quest’ultima legge provinciale, all’art. 28, comma 5, faceva salve le convenzioni in atto all’entrata in vigore della legge, precisando che dovevano intendersi subentrate la Provincia e le Unità sanitarie locali, nell’ambito delle rispettive competenze, agli enti e istituti che in precedenza gestivano la sanità pubblica.
Vero è che il Laboratorio di analisi ricorrente è una struttura autorizzata che, anche prima della riforma del 1992, ha esercitato attività di laboratorio di analisi cliniche per conto del servizio pubblico, sulla base di convenzioni inquadrabili nello schema delle concessioni di pubblico servizio.
Per effetto della riforma introdotta dal D. Lgs. 19 giugno 1992, n. 502 (successivamente perfezionata con il D. Lgs. 19 giugno 1999, n. 229), si è passati dal regime convenzionale a quello dell’accreditamento e degli accordi contrattuali (con più appropriata terminologia: degli accordi contrattuali con le strutture pubbliche ed equiparate e dei contratti con quelle private, quale è il Laboratorio ricorrente; cfr. art. 8quinquies, comma 2).
E’ bene precisare che il passaggio dal sistema convenzionale a quello dell’accreditamento e degli accordi contrattuali non ha fatto venire meno la natura degli stessi rapporti come concessori, venendo in rilievo lo svolgimento da parte dell’apparato pubblico di uno dei suoi compiti principali, cioè la realizzazione dell’interesse pubblico alla salvaguardia della salute (cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, 31 dicembre 2007, n. 6842; Sez. IV, 9 dicembre 2002, n. 6693, Ad. Plen. 2 maggio 2006, n. 8; e Cassazione civ., Sez. Unite, sentenza 8 luglio 2005, n. 14335; 24 marzo 2005, n. 6330 e ord. 25 giugno 2002, n. 9284).
Tornando al caso specifico, rileva il Collegio che il rapporto convenzionale che esisteva con il Laboratorio Isarco e A. Sabin Srl è cessato per effetto dell’art. 6, comma 6, della legge 23 dicembre 1994, n. 724, mentre il Laboratorio stesso è stato, contestualmente, accreditato, in via transitoria (cfr. anche la deliberazione della Giunta provinciale 15 giugno 1998, n. 2568, pubblicata sul Bollettino regionale 7 luglio 1998, n 28/I-II).
Dunque, il rapporto convenzionale è venuto meno, ex lege, e, munito dell’accreditamento transitorio, il Laboratorio ha stipulato, a partire dal 2000 e fino al 2007, nuovi contratti, con scadenza annuale, (previsti dall’art. 8quinquies del D.Lgs. n. 502 del 1992, inserito dall’art. 8, comma 4, del D. Lgs. 19 giugno 1999, n. 229 e, sul piano provinciale, dagli artt. 37 e 39 della legge provinciale 5 marzo 2001, n. 7); di talché non si può ora argomentare alcunché sulla base della preesistente convenzione.
Per effetto degli stessi contratti, rinnovati fino al giugno 2007, il Laboratorio ha erogato prestazioni sanitarie di diagnostica strumentale, nell’ambito della programmazione provinciale, remunerate in base alle tariffe stabilite dalla Giunta provinciale, offrendo un servizio pubblico, soggetto a verifica e a revisione, sulla base dei risultati raggiunti.
Osserva il Collegio che, per effetto della riforma sanitaria del 1992 – 1999, l’Amministrazione gode, nella stipulazione dei contratti con le strutture private, di penetranti poteri di intervento, sia per quanto concerne la determinazione delle tariffe, sia per quanto concerne i criteri gestionali generali; si tratta dell’esercizio di un potere – dovere, col quale l’Amministrazione concedente verifica la capacità tecnico – organizzativa a svolgere le prestabilite prestazioni e la convenienza della gestione diretta. Come posto in rilievo dalla difesa provinciale, se tale verifica evidenzia una carenza in termini di appropriatezza di quel determinato servizio, in confronto al servizio pubblico, ovvero in termini di antieconomicità della prestazione, l’Amministrazione gode di un’ampia discrezionalità che le consente, alla scadenza del rapporto contrattuale, di modificare il medesimo, a seconda delle esigenze dell’utenza.
Nel caso specifico, le valutazioni effettuate dall’Amministrazione hanno evidenziato la necessità di non procedere al rinnovo dei contratti con i laboratori privati di analisi, avendo la Provincia verificato la capacità dei laboratori pubblici di soddisfare l’intera domanda sul territorio provinciale.
D’altra parte, risulta agli atti che già nel 2000 l’Amministrazione aveva assunto la decisione di non rinnovare, entro i successivi cinque anni, i rapporti con i laboratori privati; decisione successivamente formalizzata con deliberazione della Giunta provinciale 4 marzo 2002, n. 565.
Tant’è che il legislatore provinciale, nel 2001, subito dopo l’approvazione della legge provinciale di riordino del Servizio sanitario provinciale, aveva previsto la possibilità che i titolari e il personale dei Laboratori privati convenzionati passassero alle dipendenze del Servizio sanitario provinciale (cfr. art. 17 della legge provinciale 28 dicembre 2001, n. 19).
La Giunta provinciale è l’organo competente per la programmazione provinciale, per l’assegnazione delle risorse finanziarie destinate al Servizio sanitario provinciale e per il controllo e la valutazione della qualità delle prestazioni sanitarie rese dalle istituzioni accreditate (cfr. artt. 2 e 29 della legge provinciale n. 7 del 2001). In quanto tale, tramite la deliberazione impugnata, la Giunta si è limitata a confermare la necessità e l’opportunità di interrompere i rapporti contrattuali con i laboratori privati (che sono a totale carico del Servizio sanitario provinciale), a decorrere dal 1° luglio 2007. Il Direttore generale dell’Azienda ha poi assunto, con il provvedimento impugnato, la decisione di non rinnovare il contratto con i laboratori privati, formulando una proposta alternativa di collaborazione.
Ad avviso del Collegio la procedura seguita appare del tutto esente da vizi di incompetenza, avendo agito, ciascun organo nell’ambito delle rispettive competenze, stabilite dalla normativa citata.
5. Con il settimo motivo (che va esaminato ora, seguendo un più corretto ordine logico) i ricorrenti affermano che gli artt. 8 e ss. del D. Lgs. n. 502 del 1992 (integrato dal D. Lgs. n. 229 del 1999) avrebbero sancito la libera scelta tra pubblico e privato da parte dell’assistito, nonché la sostanziale parità di approvvigionamento delle risorse tra il pubblico e il privato. Gli atti impugnati avrebbero, di contro, privilegiato il pubblico a discapito del privato, in aperta violazione non solo dei citati principi, ma anche delle determinazioni prese dalla stessa Giunta provinciale nella deliberazione 30 dicembre 1999, n. 5936, creando una situazione di monopolio, in contrasto anche con le norme in materia di tutela della concorrenza.
Anche queste censure non sono fondate.
Osserva il Collegio che i ricorrenti fondano la propria tesi su un’erronea interpretazione delle disposizioni contenute nel D.Lgs. n. 502 del 1992.
L’art. 8bis del D.lgs. n. 502 del 1992 ha stabilito che i livelli essenziali e uniformi di assistenza sono assicurati avvalendosi dei “presidi direttamente gestiti dalle aziende unità sanitarie locali, delle aziende ospedaliere, delle aziende universitarie e degli istituti di ricovero e cura a carattere scientifico, nonché di soggetti accreditati ai sensi dell’articolo 8-quater, nel rispetto degli accordi contrattuali di cui all’articolo 8-quinquies”, assicurando la libera scelta del luogo di cura “nell’ambito dei soggetti accreditati con cui sono stati definiti appositi accordi contrattuali” (commi 1 e 2).
Sempre l’art. 8bis ha subordinato la realizzazione di strutture sanitarie e l’esercizio di attività sanitarie, comprese quelle di laboratorio in regime ambulatoriale, a tre condizioni: ad apposite autorizzazioni, all’accreditamento istituzionale e alla stipulazione di accordi contrattuali; condizioni rispettivamente disciplinate dagli artt. 8ter, 8quater e 8quinquies.
Nell’ambito del procedimento di rilascio dei titoli edilizi abilitativi alla realizzazione delle strutture, l’art. 8ter, comma 3, ha previsto l’acquisizione obbligatoria, da parte del Comune interessato, di una “verifica di compatibilità del progetto da parte della regione…effettuata in rapporto al fabbisogno complessivo e alla localizzazione territoriale delle strutture presenti in ambito regionale, anche al fine di meglio garantire l’accessibilità ai servizi e valorizzare le aree di insediamento prioritario di nuove strutture….” (comma 3). Dunque, le nuove strutture sanitarie devono rispondere alle linee di programmazione sanitaria regionale.
Quanto all’accreditamento istituzionale, l’art. 8quater lo subordina alla “rispondenza ai requisiti ulteriori di qualificazione, alla loro funzionalità rispetto agli indirizzi di programmazione regionale e alla verifica positiva dell’attività svolta e dei risultati raggiunti.” (comma 1).
In sostanza, l’accreditamento diventa il presupposto indispensabile affinché una struttura sanitaria, pubblica o privata, possa essere considerata idonea ad erogare prestazioni per conto del Servizio sanitario.
L’art. 8quater precisa ulteriormente che “la qualità di soggetto accreditato non costituisce vincolo per le aziende…a corrispondere la remunerazione delle prestazioni erogate, al di fuori degli accordi contrattuali di cui all’articolo 8-quinquies.” (comma 2). Ciò significa che anche i soggetti convenzionati, temporaneamente accreditati, non possono continuare a fornire le prestazioni precedentemente effettuate e a pretendere il relativo rimborso, senza prima stipulare l’accordo contrattuale di cui all’art. 8quinquies (sul punto, cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, 25 gennaio 2002, n. 418).
Le Regioni sono tenute ad avviare il processo di accreditamento delle strutture accreditate, in via transitoria, ai sensi dell’art. 6, comma 6, della legge 23 dicembre 1994, n. 724 e delle altre già operanti (comma 6).
Lo stesso art. 8quater ha stabilito anche che spetta alle Regioni il rilascio dell’accreditamento alle nuove strutture pubbliche e private lucrative, che soddisfino i requisiti di cui al comma 1, salva la possibilità di accreditamenti provvisori per il tempo necessario alla verifica del volume di attività svolto e della qualità dei suoi risultati (comma 7).
I volumi di attività da porre a carico del Servizio sanitario nazionale sono sottoposti a limiti prestabiliti dalla programmazione nazionale, il cui superamento può dare luogo alla revoca dell’accreditamento della capacità produttiva in eccesso (comma 8).
Rileva il Collegio, in ordine alle norme fin qui citate, che non è stato previsto l’accesso all’accreditamento di tutte le strutture in possesso dei requisiti richiesti, ma delle strutture autorizzate (pubbliche e private), subordinatamente alla loro rispondenza a requisiti ulteriori di qualificazione, alla loro funzionalità rispetto agli indirizzi di programmazione regionale e alla verifica positiva dell’attività svolta e dei risultati raggiunti. E ciò al fine di assicurare prestazioni sanitarie adeguate sotto il profilo qualitativo, ma anche con l’obiettivo di evitare duplicazioni, eccesso di concorrenza e tutte le altre situazioni ritenute contrastanti con un assetto sostanzialmente dirigistico.
Quindi, il principio della libera scelta tra pubblico e privato da parte degli assistiti (previsto dall’art. 8bis), cui i ricorrenti in primo luogo si appellano, incontra un limite nelle risorse finanziarie disponibili, per cui l’amministrazione può fissare tetti di spesa di livello inferiore rispetto alla capacità operativa massima di una determinata struttura, o dell’insieme delle strutture accreditate (art. 8quater, comma 8).
L’art. 8quinquies ha previsto, infine, la stipulazione degli accordi contrattuali con le strutture accreditate; questi sono definiti “accordi contrattuali” se stipulati con strutture pubbliche o equiparate e “contratti” se stipulati con strutture private, sempre nel rispetto della programmazione regionale.
Di particolare interesse è il comma 2, che ha stabilito: “In attuazione di quanto previsto dal comma 1 (ossia dei criteri stabiliti dalle Regioni per l’individuazione dei soggetti interessati e per la definizione dell’ambito di applicazione degli accordi), la regione e le unità sanitarie locali, anche attraverso valutazione comparative della qualità e dei costi, definiscono accordi con le strutture pubbliche ed equiparate, e stipulano contratti con quelle private e con i professionisti accreditati, anche mediante intese con le loro organizzazioni rappresentative a livello regionale, che indicano: a) gli obiettivi di salute e i programmi di integrazione dei servizi; b) il volume massimo di prestazioni che le strutture…si impegnano ad assicurare…c) i requisiti del servizio da rendere…d) il corrispettivo preventivato a fronte delle attività concordate…e) il debito informativo delle strutture erogatrici per il monitoraggio degli accordi pattuiti e le procedure che devono essere seguite per il controllo esterno della appropriatezza e della qualità dell’assistenza prestata e delle prestazioni rese, secondo quanto previsto dall’art. 8-sexies….” .
Infine, l’art. 8sexies ha stabilito che la remunerazione è determinata “secondo un ammontare globale predefinito, indicato negli accordi contrattuali di cui all’art. 8-quinquies e determinato in base alle funzioni assistenziali e alle attività svolte nell’ambito e per conto della rete dei servizi di riferimento” (comma 1).
Sul piano della legislazione provinciale la legge 5 marzo 2001, n. 7 (“Riordinamento dei Servizio sanitario provinciale”) ha disciplinato i nuovi rapporti delle Aziende sanitarie con le strutture private per l’erogazione delle prestazioni assistenziali.
L’art. 2 ha stabilito che “la Giunta provinciale esercita le funzioni di programmazione, indirizzo, controllo e vigilanza. Competono alla Giunta provinciale, in particolare: a) l’approvazione del Piano sanitario provinciale, che può prevedere linee programmatiche di sviluppo separate per ogni comprensorio sanitario …c) il rilascio delle autorizzazioni all’esercizio e la vigilanza sulle istituzioni e sui servizi sanitari privati…f) la fissazione delle tariffe delle prestazioni sanitarie erogate in forma diretta, nonché di quelle erogate in forma indiretta…g) l’adozione dei provvedimenti necessari per l’accreditamento e il controllo sugli accordi contrattuali stipulati dall’azienda sanitaria con i soggetti erogatori di prestazioni sanitarie; h) l’assegnazione, in base alle esigenze, delle risorse finanziarie e immobiliari destinate al Servizio sanitario provinciale e all’azienda sanitaria…j) il controllo e l’analisi economico – finanziaria dell’impiego delle risorse destinate al servizio sanitario provinciale, in conformità agli obiettivi della programmazione sanitaria provinciale, nonché la formulazione di linee guida per il finanziamento dei comprensori sanitari, tenuto conto della produzione dei medesimi…”.
L’art. 29 ha attribuito alla Provincia “la promozione del controllo e la valutazione della qualità delle prestazioni sanitarie rese dalle istituzioni accreditate…”.
L’art. 37 della stessa legge provinciale ha previsto che “l’erogazione delle prestazioni specialistiche ambulatoriali, ivi comprese quelle…di laboratorio,…sono assicurate dalle aziende sanitarie, secondo gli indirizzi della programmazione e le disposizioni emanate dalla Provincia…Per l’erogazione delle prestazioni…le aziende sanitarie si avvalgono dei propri presidi, nonché di altre istituzioni sanitarie accreditate e dei liberi professionisti accreditati, con i quali l’azienda sanitaria ha stipulato accordi contrattuali. A tali soggetti le aziende sanitarie corrispondono un importo predeterminato a fronte della prestazione resa ed eventualmente un compenso orario.” (commi 1 e 2).
Ancora, la Giunta provinciale “coerentemente con gli indirizzi della programmazione nazionale e provinciale, determina i requisiti dei soggetti erogatori e le procedure per la concessione dell’accreditamento, gli indicatori e le procedure di verifica dei requisiti medesimi, gli eventuali tempi di adeguamento in rapporto al tipo di requisiti, le sanzioni in caso di inadempimento, gli eventuali casi di deroga ai requisiti, nonché i casi e le modalità per la decadenza dei soggetti erogatori dall’accreditamento e dalla titolarità dei rapporti stipulati con le aziende sanitarie. In particolare la Giunta provinciale prevede l’istituzione di appositi organismi tecnici per l’istruttoria e la valutazione nel rispetto del principio di obiettività, nonché l’istituzione di un registro delle strutture accreditate. Essa regola altresì i rapporti fra l’attività e le funzioni degli organismi competenti per la concessione dell’accreditamento, rispettivamente per il rilascio dell’autorizzazione di cui all’articolo 39, stabilendo eventualmente a tal fine congrue tariffe.” (comma 3).
Il successivo art. 39 della stessa legge ha stabilito che la Giunta provinciale determina “…i requisiti di idoneità e le procedure per il rilascio dell’autorizzazione, nonché le procedure diagnostiche e terapeutiche di cui al comma 1, per le quali gli studi professionali devono essere autorizzati. Individua inoltre le modalità per la comunicazione dell’attività degli studi non soggetti ad autorizzazione” (comma 2). La Giunta, inoltre, “coerentemente con le indicazioni della programmazione sanitaria, adotta i provvedimenti necessari per la regolamentazione dei nuovi rapporti previsti dalla presente legge e fondati sul criterio dell’accreditamento delle istituzioni, sulle modalità di pagamento a prestazione e sull’adozione del sistema di verifica e revisione della qualità delle attività svolte e delle prestazioni erogate. Le aziende sanitarie provvedono all’instaurazione dei nuovi rapporti, tenendo conto della programmazione sanitaria e della pianificazione periodica della produzione conforme al sistema tariffario.” (comma 3).
Orbene, dal complesso delle norme statali e provinciali sopra riportate si evince che il nuovo sistema sanitario non consente più alcun automatismo e che i rapporti contrattuali con le strutture private devono rispondere ad esigenze pubblicistiche sempre più incisive. In tal senso i contratti vanno stipulati tenendo conto dell’efficienza, della produttività e della economicità che le singole strutture, pubbliche e private, sono in grado di garantire, in un regime di concorrenzialità, che premia quelle strutture che riescono a raggiungere i fini di utilità generale con il minor dispendio di risorse, a parità di prestazioni dal punto di vista qualitativo.
In altre parole, il principio della parificazione tra strutture pubbliche e private, per effetto delle norme riportate, si accompagna con quello della programmazione, volto al contenimento e alla razionalizzazione della spesa pubblica e al mantenimento dell’alta qualità dei servizi sanitari.
L’Amministrazione, nella deliberazione della Giunta provinciale 4 marzo 2002, n. 565 (richiamata nella deliberazione impugnata), ha preso atto che “la capacità di analisi dei laboratori pubblici è sufficiente per coprire la richiesta complessiva di esami di laboratorio, che i laboratori privati non raggiungono la dimensione minima per essere efficienti…”; e ciò dopo aver svolto un’approfondita indagine (subito dopo l’entrata in vigore della legge provinciale sul riordino del servizio sanitario), la quale ha accertato che i laboratori privati non rispondevano ai criteri di efficienza sopra richiamati. Pertanto, un rinnovo di quei contratti si sarebbe posto in contrasto anche con il principio di economicità amministrativa, al quale devono attenersi gli amministratori.
Per quanto concerne la violazione dell’altro principio, relativo alla parità di approvvigionamento delle risorse tra il pubblico e il privato, rileva il Collegio che un tale principio non è rinvenibile nel quadro normativo sopra descritto.
Ad ogni buon conto, sul punto giova richiamare la sentenza della Corte Costituzionale 18 marzo 2005, n. 111, nella quale è affermato che i presidi ospedalieri a diretta gestione delle Aziende sanitarie, “in relazione alla loro struttura ed alle funzioni loro assegnate, svolgono compiti, e hanno correlative esigenze finanziarie, ben diversi dai compiti e dalle esigenze delle strutture private”. Infatti le strutture pubbliche hanno l’obbligo di rendere sempre e comunque le prestazioni sanitarie agli assistiti, al fine di garantire loro il diritto alla tutela della salute di cui all’art. 32 della Costituzione, mentre tale obbligo non sussiste per i soggetti accreditati, ove sia superato il tetto di spesa preventivato (cfr. Cons. Stato, V, 30 aprile 2003 n. 2253).
In sostanza, le strutture pubbliche e quelle private prestano entrambe un servizio pubblico, ma queste ultime lo prestano nei limiti stabiliti contrattualmente.
6. Con il secondo, il terzo, il quarto e il quinto motivo – che pure si prestano ad un esame congiunto – i ricorrenti deducono, in primo luogo, il contrasto degli atti impugnati con l’art. 49 e ss. del Trattato CE, con i principi della libera circolazione delle persone e dei servizi, nonché con la direttiva CEE 48/89 e 2001/19/CE (ostacolo e impedimento del libero esercizio delle professioni regolamentate) e con la normativa statale di recepimento. Inoltre, deducono il contrasto con l’art. 117 della Costituzione, che riserva alla legislazione statale la disciplina delle professioni intellettuali, e con l’art. 33 della Costituzione, in quanto impedirebbero, di fatto, il regolare svolgimento delle professioni di chimico e di biologo. Imponendo ai ricorrenti di effettuare solo ed esclusivamente funzioni relative ad un centro di prelievi, gli atti impugnati introdurrebbero limitazioni di natura strutturale ed organizzativa nel libero esercizio delle professioni di chimico e di biologo, professioni formalmente riconosciute dall’Unione europea, per le quali vige il principio della libera circolazione delle professioni. Risulterebbero poi violate le norme sulle professioni di chimico e di biologo, le quali stabilirebbero che i referti certificanti la composizione dei liquidi biologici, da presentare alla pubblica amministrazione, devono essere redatti dagli iscritti all’albo dei chimici o dei biologi.
Le doglianze sono infondate.
Si è già detto, sub 2, che i rapporti contrattuali che le Amministrazioni resistenti non intendono rinnovare sono sempre stati stipulati con il Laboratorio Isarco e A. Sabin Srl e sottoscritti dal legale rappresentante, dott. Gabriele Ansaloni; mentre nessuna convenzione o contratto è mai stato stipulato direttamente con i dottori Gabriele Ansaloni e Francesco Ansaloni, quali liberi professionisti esercenti le attività di chimico e di biologo.
In ogni caso, il mancato rinnovo del contratto con il Laboratorio non determina alcuna limitazione o proibizione all’esercizio delle professioni di chimico o di biologo: i ricorrenti sono liberi di continuare a esercitare l’attività di laboratorio ed analisi in favore di altri soggetti, pubblici o privati, che intendano avvalersene. Pertanto, non sussiste alcuna violazione delle norme europee volte ad assicurare il movimento dei professionisti nell’ambito europeo, libero da vincoli, impedimenti o restrizioni.
Osserva ancora il Collegio che gli atti impugnati non incidono sull’ordinamento delle professioni intellettuali, ma sono stati adottati, nell’esercizio della competenza provinciale in materia di sanità, in applicazione degli artt. 8 e ss. del D. Lgs. n. 502 del 1992 e s.m. e degli artt. 37 e 39 della legge provinciale 5 marzo 2001, n. 7.
Si è già detto che, per effetto della riforma sanitaria avviata nel 1992 e completata nel 1999, la facoltà del cittadino di libera scelta della struttura sanitaria (pubblica o privata) non è riconosciuta in termini assoluti, in quanto deve essere contemperata con altri interessi costituzionalmente protetti, quali il contenimento e la razionalizzazione della spesa pubblica, la razionalizzazione del sistema sanitario, il rispetto degli assetti organizzativi complessivi e settoriali del servizio sanitario, il mantenimento dell’alta qualità dei servizi sanitari effettivamente prestati (cfr. Corte Costituzionale, 26 maggio 2005, n. 200).
Nel caso specifico, la Provincia ha ritenuto che il rinnovo del contratto non fosse più compatibile con i criteri sopra citati della razionalizzazione della spesa del servizio sanitario provinciale e del mantenimento dell’alta qualità delle prestazioni di laboratorio offerte ai cittadini.
Le ragioni particolari sono state tutte esplicitate negli atti impugnati e nei riferimenti e richiami in essi contenuti ed erano a conoscenza degli interessati da diversi anni.
Per tutte le considerazioni esposte il ricorso va respinto.
Sussistono giusti motivi per disporre la compensazione delle spese di giudizio, anche in ragione della complessità della fattispecie esaminata e decisa.
Il contributo unificato resta a carico delle parti ricorrenti.

P.Q.M.

Il Tribunale Regionale di Giustizia Amministrativa – Sezione Autonoma di Bolzano – disattesa ogni contraria istanza ed eccezione, definitivamente pronunciando, rigetta il ricorso proposto dal Laboratorio Isarco e A. Sabin Srl.
Spese compensate.
Il contributo unificato resta a carico dei ricorrenti.
Ordina che la presente sentenza venga eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Bolzano, nella camera di consiglio del 27 febbraio 2008.

IL PRESIDENTE L’ESTENSORE
Marina ROSSI DORDI Lorenza PANTOZZI LERJEFORS

/pf/br/ic

L'articolo T.R.G.A. – Sezione di Bolzano – Sentenza – 22/4/2008 n.152 proviene da Giustamm.

Pres. Varrone, est. Volpe
Ricorsi riuniti:
– SIRTI S.p.a. (Avv.ti R. Villata, A. Degli Esposti, M. Sanino e L. Medugno) c. ALMAVIVA (Avv.ti L. Torchia e T. Di Nitto), A.T.I. TELECOM ITALIA S.P.A. e altri, FERROVIE DELLO STATO S.p.a., FERSERVIZI S.P.A. (nn.cc.)
– FERROVIE DELLO STATO S.p.a. (Avv.ti F. Bonelli, G. Morbidelli e D. Galli) c. ALMAVIVA ed altri (Avv.ti L. Torchia e T. Di Nitto), A.T.I. TELECOM ITALIA S.P.A. e altri (Avv.ti V. Cerulli Irelli e F. Lattanti), FERSERVIZI S.p.a. (n.c.)

sulla inderogabilità del principio di pubblicità per l’apertura delle buste contenenti le offerte nell’ambito delle procedure di gara anche nei settori speciali

1. Contratti della P.A. – Gara – Acquisto del capitale azionario del precedente gestore del servizio – Possesso di parte del capitale da parte di uno dei concorrenti alla gara – Conflitto di interessi e violazione della par condicio – Non sussiste
2. Contratti della P.A. – Gara – Avvalimento parziale verticale – In carenza di previsioni del bando – Ammissibilità – Ragioni
3. Contratti della P.A. – Gara – Pubblicità delle sedute – Principio inderogabile – -Conseguenze – Verifica dell’integrità dei plichi – Seduta pubblica – Necessità
4. Contratti della P.A. – Gara – Pubblicità delle sedute – Necessità – Distinzione tra procedure di aggiudicazione automatica e procedure di carattere tecnico-discrezionale
5. Contratti della P.A. – Gara – Pubblicità delle sedute – Deroga -Ricorso alla procedura negoziata ex art. 12 d.lgs 158/1995
6. Contratti della P.A. – Gara – Settori speciali – Mancata previsione della pubblicità delle sedute – Irrilevanza – Conseguenze

7. Contratti della P.A. – Gara – Settori speciali – Pubblicità delle sedute – Inderogabilità – All. XIII, punto 11, lett. a) e b), d.lgs. 163/2006 – Persone ammesse ad assistere all’apertura delle offerte e data, ora e luogo dell’apertura delle offerte – Previsione solo per le procedure aperte – Irrilevanza
8. Contratti della P.A. – Gara – Mancata pubblicità delle sedute – Effettiva lesione della trasparenza e della par condicio – Irrilevanza

1. Nella ipotesi di gara d’appalto di servizi di elaborazioni dati, subordinata alla condizione dell’acquisto da parte dell’aggiudicatario del capitale azionario del precedente gestore del servizio, la circostanza che una delle concorrenti possedesse parte del capitale del precedente gestore del servizio non da luogo a una situazione di conflitto di interessi, preclusiva della partecipazione, siccome idonea ad alterare la par condicio tra i concorrenti.

2. Anche in mancanza di specifica prescrizione del bando di gara, si può sempre ricorrere, ai fini della dimostrazione del possesso dei requisiti di partecipazione, all’avvalimento parziale verticale. Infatti gli artt. 47, par. 2, e 48, par. 3, della direttiva 2004/18/CE, nonché l’art. 54, par. 5 e 6, della direttiva 2004/17/CE riconoscono agli operatori economici il diritto di avvalersi della capacità di altri soggetti, a prescindere dalla natura giuridica dei loro legami e senza alcuna limitazione (1).
3. E’ principio inderogabile in qualunque tipo di gara quello secondo cui devono svolgersi in seduta pubblica gli adempimenti concernenti la verifica dell’integrità dei plichi contenenti l’offerta, sia che si tratti di documentazione amministrativa che di documentazione riguardante l’offerta tecnica ovvero l’offerta economica, e conseguentemente è illegittima l’apertura in segreto dei plichi. Infatti il principio di pubblicità delle gare pubbliche impone che il materiale documentario trovi correttamente ingresso con le garanzie della seduta pubblica; ciò anche in applicazione del più generale principio di imparzialità dell’azione amministrativa, che ha ricevuto esplicito riconoscimento sin dall’art. 89 del r.d. 23 maggio 1924, n. 827, rappresentando uno strumento di garanzia a tutela dei singoli partecipanti, affinché sia assicurato a tutti i concorrenti di assistere direttamente alla verifica dell’integrità dei documenti e all’identificazione del loro contenuto.

4. Per l’applicazione del principio di pubblicità delle sedute occorre distinguere tra procedure di aggiudicazione automatica e quelle che richiedono una valutazione tecnico-discrezionale per la scelta dell’offerta più vantaggiosa per l’amministrazione sulla base di una pluralità di elementi tecnici ed economici. Per le prime la pubblicità delle sedute è generalmente totale al fine di consentire il controllo delle varie fasi di svolgimento della gara da parte dei concorrenti, non sussistendo alcuna valutazione tecnico-discrezionale da effettuare. Per le seconde occorre tenere presente che, a seguito delle fasi preliminari pubbliche di verifica e riscontro dei plichi presentati e dei documenti in essi contenuti, interviene la valutazione tecnico-qualititativa dell’offerta, la quale va effettuata in seduta riservata al fine di evitare influenze esterne sui giudizi dei membri della commissione giudicatrice.
5. La deroga alla regola generale della pubblicita della gara nei settori ex esclusi (oggi speciali) ai sensi del d.lgs. 158/1995 riguarda solo la procedura negoziata ex art. 12 del predetto d.lgs., la quale “conserva margini di snellezza e di elasticità che giustificano la sottrazione a regole formali operanti con riferimento alle gare sottoposte ad un più intenso tasso di pubblicità e di formalismo” (2).
6. La circostanza per la quale, nei settori speciali, l’art. 226 del d.lgs. n. 163/2006 – il quale stabilisce i contenuti dell’invito a presentare offerte o a negoziare – non prevede alcuna forma di pubblicità delle sedute, non esclude il rispetto del principio di pubblicità, atteso che la ratio ispiratrice della pubblicità delle sedute di gara è comune in ogni procedura concorsuale di scelta del contraente relativa a qualsiasi contratto pubblico di lavori, servizi e forniture, ed è rivolta a tutelare le esigenze di trasparenza e imparzialità che devono guidare l’attività amministrativa e che caratterizzano tutta la disciplina dell’evidenza pubblica.
7. E’ irrilevante, ai fini del rispetto del principio di pubblicità delle sedute, la circostanza che l’allegato XIII, punto 11, lett. a) e b), al d.lgs. n. 163/2006, nell’ambito delle “Informazioni che devono comparire nei bandi di gara nei settori speciali di cui alla parte III del codice”, prevede l’indicazione (eventuale) delle “persone ammesse ad assistere all’apertura delle offerte” e della “data, ora e luogo di tale apertura” solo per le procedure aperte; si tratta, infatti, di una precisazione finalizzata, pur sempre nel rispetto del principio di pubblicità, a contenere il numero delle persone da invitare per ragioni di semplificazione e speditezza dei relativi adempimenti, mentre una siffatta limitazione non avrebbe alcun senso nel caso di procedure ristrette, nelle quali il numero dei partecipanti è normalmente esiguo. Di conseguenza non può trarsi dall’allegato alcuna circostanza che evidenzi la sussistenza di una deroga al principio di pubblicità delle sedute.

8. La mancata pubblicità delle sedute di gara rileva di per sè come vizio della procedura senza che occorra un’effettiva lesione della trasparenza della gara e della par condicio tra i concorrenti, trattandosi di adempimento posto a tutela, non solo della parità di trattamento dei partecipanti alla gara, ma anche dell’interesse pubblico alla trasparenza e all’imparzialità dell’azione amministrativa, le cui conseguenze negative sono difficilmente apprezzabili ex post, una volta rotti i sigilli e aperti i plichi, in mancanza di un riscontro immediato. A tal proposito, non è nemmeno necessaria la prova di un’effettiva manipolazione della documentazione prodotta, poiché si risolverebbe in una manifesta petizione di principio accollare, al soggetto deducente la violazione in questione, l’onere dell’impossibile dimostrazione di un fatto (ossia l’alterazione dei plichi) unicamente verificabile attraverso il rispetto della formalità sostanziale (ossia, l’apertura pubblica delle buste) in concreto omessa.

— *** —

(1) Nel caso di specie peraltro il Cons. Stato ha richiamato la nota della Commissione delle Comunità europee n. 2007/2309/C(2208)0108 in data 30 gennaio 2008, in Questa Rivista, laddove viene affermato che “la sola condizione..” è “..quella di permettere all’amministrazione aggiudicatrice di verificare che il candidato/offerente disporrà delle capacità richieste per l’esecuzione dell’appalto” e si è rilevato, tra l’altro, che le limitazioni al diritto di avvalersi della capacità di altri soggetti, previste dall’art. 49, commi 6 e 7, del d.lgs. n. 163/2006, “sono in contrasto con le citate disposizioni delle direttive appalti pubblici”.
(2) cfr. in termini Cons Stato n. 6004/2002;

sulla inderogabilità del principio di pubblicità per l’apertura delle buste contenenti le offerte nell’ambito delle procedure di gara anche nei settori speciali, esclusi i casi di procedura negoziata, esclusi i casi di procedura negoziata

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

N. 1856/2008 Reg.Dec.
N. 264-279 Reg.Ric.
ANNO 2008
Disp.vo 161/2008

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Sezione Sesta

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sul ricorso in appello n. 264/08, proposto da:

SIRTI S.P.A., in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dagli avv. Riccardo Villata, Andreina Degli Esposti, Mario Sanino e Luigi Medugno, ed elettivamente domiciliata presso lo studio dei primi due in Roma, via Bissolati n. 76;

contro

ALMAVIVA – THE ITALIAN INNOVATION COMPANY S.P.A., in persona del legale rappresentante in carica, in proprio e quale mandataria del costituendo raggruppamento temporaneo di imprese (R.T.I.) con Almaviva Finance s.p.a., e ALMAVIVA FINANCE S.P.A., in persona del legale rappresentante in carica, in proprio e quale mandante del costituendo R.T.I. con Almaviva – The Italian Innovation Company s.p.a., rappresentate e difese dagli avv. Luisa Torchia e Tommaso Di Nitto, ed elettivamente domiciliate presso lo studio della prima e altri s.t.p. in Roma, via Sannio n. 65;

TELECOM ITALIA S.P.A., in persona del legale rappresentante in carica, in proprio e quale mandataria della costituenda associazione temporanea di imprese (A.T.I.) con Reply s.p.a. e Omnia Network s.p.a., rappresentata e difesa dagli avv. Vincenzo Cerulli Irelli e Filippo Lattanzi, ed elettivamente domiciliata presso lo studio dell’ultimo in Roma, via G. P. da Palestrina n. 47;

FERROVIE DELLO STATO S.P.A., in persona del legale rappresentante in carica, non costituita in giudizio;

FERSERVIZI S.P.A., in persona del legale rappresentante in carica, non costituita in giudizio;

e

FERROVIE DELLO STATO S.P.A., in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dagli avv. Franco Bonelli, Giuseppe Morbidelli e Domenico Galli, ed elettivamente domiciliata presso lo studio dell’ultimo in Roma, piazza della Croce Rossa n. 2;

contro

ALMAVIVA – THE ITALIAN INNOVATION COMPANY S.P.A., in persona del legale rappresentante in carica, in proprio e quale mandataria del costituendo R.T.I. con Almaviva Finance s.p.a., e ALMAVIVA FINANCE S.P.A., in persona del legale rappresentante in carica, in proprio e quale mandante del costituendo R.T.I. con Almaviva – The Italian Innovation Company s.p.a., come sopra rappresentate, difese e domiciliate;

TELECOM ITALIA S.P.A., in persona del legale rappresentante in carica, in proprio e quale mandataria della costituenda A.T.I. con Reply s.p.a. e Omnia Network s.p.a., come sopra rappresentata, difesa e domiciliata;

e nei confronti di

SIRTI S.P.A., in persona del legale rappresentante in carica, non costituita in giudizio;

FERSERVIZI S.P.A., in persona del legale rappresentante in carica, non costituita in giudizio;

per l’annullamento
della sentenza del Tribunale amministrativo regionale del Lazio, sezione terza ter, 27 dicembre 2007, n. 14081;

visti i ricorsi in appello principale;
visti gli atti di costituzione in giudizio di Almaviva – The Italian Innovation Company s.p.a. e Almaviva Finance s.p.a., in proprio e nelle dette qualità;
visti gli atti di intervento ad opponendum di Telecom Italia s.p.a., in proprio e nella detta qualità;
visti i ricorsi in appello incidentale di Almaviva – The Italian Innovation Company s.p.a. e Almaviva Finance s.p.a., in proprio e nelle dette qualità;
viste le istanze istruttorie di Almaviva – The Italian Innovation Company s.p.a. e Almaviva Finance s.p.a., in proprio e nelle dette qualità;
visti i motivi aggiunti ai ricorsi in appello incidentale proposti da Almaviva – The Italian Innovation Company s.p.a. e Almaviva Finance s.p.a., in proprio e nelle dette qualità;
viste le memorie delle parti;
visti tutti gli atti della causa;
relatore all’udienza pubblica del 4 marzo 2008 il consigliere Carmine Volpe, e uditi gli avv. R. Villata, A. Degli Esposti, M. Sanino e L. Medugno per Sirti s.p.a., L. Torchia per Almaviva – The Italian Innovation Company s.p.a. e Almaviva Finance s.p.a., F. Bonelli e G. Morbidelli per Ferrovie dello Stato s.p.a., nonché V. Cerulli Irelli e F. Lattanzi per Telecom Italia s.p.a.;
premesso che:
– Almaviva – The Italian Innovation Company s.p.a. e Almaviva Finance s.p.a., in proprio e nelle dette qualità, hanno impugnato:
a) con il ricorso principale:
a.a) la nota dell’amministratore delegato di Ferrovie dello Stato s.p.a. n. FS-AD/A0011/P/2007/0000544 in data 4 ottobre 2007, di comunicazione alle ricorrenti dell’avvenuta aggiudicazione, in favore di Sirti s.p.a., della gara a procedura ristretta per l’affidamento dei sevizi di gestione in outsourcing dell’infrastruttura di elaborazione dati, di gestione e sviluppo delle applicazioni software, e di call center per il gruppo Ferrovie dello Stato;
a.b) il provvedimento di aggiudicazione della gara;
a.c) per quanto possa occorrere, tutti i verbali di gara, relativi sia alla fase di prequalifica che a quella dell’offerta;
a.d) per quanto possa occorrere, la lettera di invito in data 19 giugno 2007, con cui il R.T.I. ricorrente è stato invitato a partecipare alla gara, nella parte in cui, al capo VI, disciplina la procedura di aggiudicazione;
a.e) ogni altro atto connesso, presupposto o conseguente;
b) con motivi aggiunti al ricorso principale:
b.a) gli atti di aggiudicazione provvisoria e definitiva;
b.b) i verbali della commissione giudicatrice nn. 1, 2 e 7 del 2007;
b.c) la decisione di non sottoporre l’offerta di Sirti s.p.a. al procedimento di valutazione dell’anomalia e, per quanto possa occorrere, la lettera di invito alla gara, nella parte in cui non vengono individuati gli elementi specifici in base ai quali la stazione appaltante avrebbe dovuto procedere alla valutazione della congruità dell’offerta anormalmente bassa;
b.d) la nota in data 18 settembre 2007 di nomina della commissione giudicatrice;
b.e) il verbale di prequalifica in data 18 maggio 2007, con cui si è proposto di invitare alla gara il costituendo R.T.I. composto da Indra Sistemas S.A. e Sirti s.p.a., nonché, per quanto possa occorrere, la lettera di invito inviata a tale R.T.I.;
– la gara, mediante procedura ristretta con il criterio di scelta dell’offerta economicamente più vantaggiosa, veniva aggiudicata a Sirti s.p.a., la cui offerta aveva conseguito punti 88,3, mentre il costituendo R.T.I. tra Almaviva – The Italian Innovatio
– il bando prevedeva l’istituzione, con il vincitore della gara, di un accordo quadro della durata di sei anni (rinnovabili) avente a oggetto la fornitura a società del gruppo Ferrovie dello Stato s.p.a. dei detti servizi, per un importo complessivo presu
– l’assegnazione dei servizi oggetto di gara era subordinata alla condizione essenziale dell’acquisto, da parte dell’aggiudicatario, di 149.099 azioni (corrispondenti al 100% del capitale azionario) di Tele Sistemi Ferroviari (TSF) s.p.a., attuale princip
– TSF s.p.a. era partecipata per il 61% da Almaviva – The Italian Innovation Company s.p.a. e per il 39% da Ferrovie dello Stato s.p.a.;
– il primo giudice, con la sentenza suindicata, ha:
a) respinto il ricorso incidentale e i motivi aggiunti allo stesso presentati da Sirti s.p.a.;
b) respinto i motivi aggiunti al ricorso principale;
c) accolto il primo motivo del ricorso principale proposto da Almaviva – The Italian Innovation Company s.p.a. e Almaviva Finance s.p.a., in proprio e nelle dette qualità;
– il primo giudice ha affermato che né il R.T.I. Almaviva né Sirti s.p.a. si sarebbero dovuti escludere dalla gara e che è fondato il primo motivo del ricorso principale (“violazione del principio di pubblicità delle sedute di gara. Violazione dei princip
ritenuto che:
– preliminarmente, va disposta la riunione dei ricorsi in appello principale siccome proposti avverso la medesima sentenza;
– diversamente da quanto sostenuto da Sirti s.p.a. (con il ricorso incidentale di primo grado), il costituendo R.T.I. tra Almaviva – The Italian Innovation Company s.p.a. e Almaviva Finance s.p.a. non si sarebbe dovuto escludere dalla gara di cui trattasi
1.1) la circostanza per cui Almaviva – The Italian Innovation Company s.p.a. possedeva il 61% del capitale del precedente gestore (TSF s.p.a.) non dava di per sé luogo a una situazione di conflitto di interessi, preclusiva della partecipazione siccome idonea ad alterare la par condicio tra i concorrenti;
1.2) Almaviva – The Italian Innovation Company s.p.a. e Ferrovie dello Stato s.p.a., prima della pubblicazione del bando della gara per cui è causa, avevano stipulato il 29 marzo 2007 un accordo di co-vendita, in forza del quale Almaviva conferiva a Ferrovie dello Stato s.p.a. un mandato irrevocabile a vendere (all’aggiudicatario della gara) le azioni di sua proprietà a un prezzo fisso e immutabile, pari a euro 720,99 per azione, predeterminato da un advisor, con la conseguenza di sottoporre anche il costituendo R.T.I. Almaviva, ove aggiudicatario, alla necessità dell’esborso del prezzo stabilito, e dismetteva tutti i poteri di gestione di TSF s.p.a.;
1.3) il nuovo consiglio di amministrazione di TSF s.p.a. (non più composto degli amministratori designati da Almaviva, sostituiti da amministratori indipendenti), conseguentemente, aveva deliberato il venire meno della soggezione della società alla direzione e al coordinamento di Almaviva;
1.4) l’acquisto, da parte dell’aggiudicatario della gara, del 100% del capitale azionario di TSF s.p.a. a un prezzo predefinito, costituiva condizione essenziale per l’assegnazione dei servizi oggetto di gara [punto III.1.4), lett. a), del bando] e non condizionava l’aggiudicazione della gara;
1.5) non è vero che Almaviva – The Italian Innovation Company s.p.a. poteva acquistare TSF s.p.a. a un prezzo inferiore a quello imposto dal bando di gara, trattandosi di prezzo prefissato e immutabile, e non configurando indebito vantaggio la sola qualità di azionista della società precedente fornitrice dei servizi messi in gara (anche se si è previsto l’acquisto di tutto il capitale azionario di quest’ultima società);
1.6) l’acquisto di TSF s.p.a. non ha rappresentato un elemento del confronto concorrenziale;
1.7) né la normativa né le prescrizioni di gara prevedono una causa di esclusione in tal senso, in presenza, invece, del diverso principio della massima partecipazione alle procedure concorrenziali;
1.8) non risulta che Almaviva – The Italian Innovation Company s.p.a., nella sua qualità di azionista di maggioranza di TSF s.p.a., si sia avvantaggiata, ai fini della predisposizione dell’offerta, di flussi informativi privilegiati e inaccessibili agli altri concorrenti; e comunque nessun elemento in contrario è stato dedotto, e quanto meno provato, nel proprio ricorso incidentale di primo grado da Sirti s.p.a., la quale si è limitata a denunciare la mera possibilità di Almaviva – The Italian Innovation Company s.p.a. di “utilizzare a proprio vantaggio i flussi informativi privilegiati derivanti dalle conoscenze tecniche acquisite, in via esclusiva, per il tramite del rapporto di controllo esercitato sull’azienda che eroga da più di dieci anni i suddetti servizi, per le F.S. come per altre imprese pubbliche”; così che quanto ulteriormente dedotto da Sirti s.p.a. costituisce motivo nuovo, inammissibile in appello;
2.1) anche in mancanza di specifica prescrizione del bando di gara, si può sempre ricorrere, ai fini della dimostrazione del possesso dei requisiti di partecipazione, all’avvalimento parziale verticale;
2.2) quanto disposto dall’art. 49, comma 7, del d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163 (secondo cui “Il bando di gara può prevedere che, in relazione alla natura o all’importo dell’appalto, le imprese partecipanti possano avvalersi solo dei requisiti economici o dei requisiti tecnici, ovvero che l’avvalimento possa integrare un preesistente requisito tecnico o economico già posseduto dall’impresa avvalente in misura o percentuale indicata nel bando stesso”) costituisce eccezione al sistema; il quale consente – in ogni caso e a prescindere da specifica previsione del bando – al concorrente, singolo o consorziato o raggruppato, in relazione a una specifica gara di lavori, servizi e forniture, di soddisfare la richiesta relativa al possesso dei requisiti (di carattere economico, finanziario, tecnico e organizzativo) ovvero di attestazione della certificazione SOA, avvalendosi dei requisiti di un altro soggetto o dell’attestazione SOA altrui (art. 49, comma 1, del d.lgs. n. 163/2006); e ammette che il bando di gara possa prevedere, con riguardo ad appalti di particolare natura o importo, che il ricorso all’avvalimento sia limitato solo ai requisiti economici o a quelli tecnici, oppure all’integrazione di un preesistente requisito tecnico o economico già in possesso dell’impresa avvalente in misura o percentuale indicata dal bando;
2.3) gli artt. 47, par. 2, e 48, par. 3, della direttiva 2004/18/CE, nonché l’art. 54, par. 5 e 6, della direttiva 2004/17/CE riconoscono agli operatori economici il diritto di avvalersi della capacità di altri soggetti, a prescindere dalla natura giuridica dei loro legami e senza alcuna limitazione, “la sola condizione essendo quella di permettere all’amministrazione aggiudicatrice di verificare che il candidato/offerente disporrà delle capacità richieste per l’esecuzione dell’appalto” [nota della Commissione delle Comunità europee n. 2007/2309/C(2208)0108 in data 30 gennaio 2008, inviata al ministro degli affari esteri, con cui si è iniziata la procedura di infrazione ai sensi dell’art. 226 del Trattato, nella quale si rileva, tra l’altro, che le limitazioni al diritto di avvalersi della capacità di altri soggetti, previste dall’art. 49, commi 6 e 7, del d.lgs. n. 163/2006, “sono in contrasto con le citate disposizioni delle direttive appalti pubblici”];
2.4) anche Sirti s.p.a. si era avvalsa dei requisiti di altra società;
3.1) vi è corrispondenza tra la quota di partecipazione al costituendo R.T.I. tra Almaviva – The Italian Innovation Company s.p.a. e Almaviva Finance s.p.a. e le quote di esecuzione dei servizi dichiarate in sede di offerta, in quanto la misura della partecipazione della capogruppo mandataria al R.T.I. non risulta inferiore rispetto alla quota di servizi che quest’ultima intendeva eseguire;
3.2) in particolare, non sussiste la violazione dell’art. 37, comma 13, del d.lgs. n. 163/2006 (secondo cui “I concorrenti riuniti in raggruppamento temporaneo devono eseguire le prestazioni nella percentuale corrispondente alla quota di partecipazione al raggruppamento”), in quanto Almaviva – The Italian Innovation Company s.p.a., in sede di presentazione dell’offerta, aveva dichiarato che essa partecipava al R.T.I. nella misura dell’80% e si impegnava a eseguire l’80% dei servizi oggetto di gara, mentre Almaviva Finance s.p.a. partecipava al R.T.I. nella misura del 20% e si impegnava a eseguire il 20% dei medesimi servizi (dichiarazione in data 14 settembre 2007);
3.3) quanto dedotto da Sirti s.p.a. – secondo cui dalle dichiarazioni rese risulta che, con riguardo al requisito di fatturato di cui al punto III.2.2), lett. a), del bando, la misura della partecipazione di Almaviva – The Italian Innovation Company s.p.a. al R.T.I. è pari al 74% e, con riguardo a quello di cui al punto III.2.2), lett. b), del bando, è pari al 65%, mentre la prima società ha dichiarato, ai sensi del capo III, lett. i.2 della lettera di invito, di volere eseguire una quota di prestazioni pari all’80% – oltre a costituire motivo nuovo, e quindi inammissibile, non essendo stato denunciato in primo grado (nei motivi aggiunti al ricorso incidentale), non ha pregio poiché, come correttamente rilevato dal primo giudice, le percentuali vanno calcolate sui fatturati minimi prescritti dal bando e non su quelli dichiarati;
4.1) la circostanza per cui il costituendo R.T.I. tra Almaviva – The Italian Innovation Company s.p.a. e Almaviva Finance s.p.a. aveva determinato il prezzo del servizio di help desk (HD) applicando la tariffa unitaria offerta per l’operatore junior, pari a euro 52.800,00, a un solo volume (anziché a due) e la tariffa unitaria offerta per l’operatore senior, pari a euro 40.421,00, a due volumi (anziché a uno), comportando un inversione nei fattori di moltiplicazione, costituisce un errore materiale nella compilazione dell’offerta e consente alla commissione di correggerlo; sostituendo ai volumi effettivamente indicati (un operatore junior e due operatori senior) quelli richiesti dalle prescrizioni di gara (un operatore senior e due operatori junior);
4.2) il potere di correzione dei prezzi offerti, in caso di errori di calcolo, è stato conferito alla commissione dalla lettera di invito (capo VI);
4.3) anche l’offerta economica di Sirti s.p.a. è stata corretta dalla commissione a seguito della rilevazione di errori di calcolo;
– la commissione giudicatrice, nella fase dell’apertura dei plichi contenenti le offerte e delle buste contenenti le offerte economiche, non avrebbe potuto operare in seduta riservata anziché pubblica, poiché:
5.1) è principio inderogabile in qualunque tipo di gara quello secondo cui devono svolgersi in seduta pubblica gli adempimenti concernenti la verifica dell’integrità dei plichi contenenti l’offerta, sia che si tratti di documentazione amministrativa che di documentazione riguardante l’offerta tecnica ovvero l’offerta economica, e conseguentemente è illegittima l’apertura in segreto dei plichi (Cons. Stato: sez. IV, 8 ottobre 2007, n. 5217; sez. VI, 22 marzo 2007, n. 1369; sez. V, 27 aprile 2006, n. 2370, 11 gennaio 2006, n. 28 e 30 agosto 2005, n. 3966; sez. VI, 9 giugno 2005, n. 3030; sez. V, 16 marzo 2005, n. 1077, 11 febbraio 2005, n. 388, 18 marzo 2004, n. 1427 e 9 ottobre 2002, n. 5421);
5.2) il detto principio di pubblicità delle gare pubbliche impone che il materiale documentario trovi correttamente ingresso con le garanzie della seduta pubblica (Cons. Stato, sez. VI, 18 dicembre 2006, n. 7578); ciò anche in applicazione del più generale principio di imparzialità dell’azione amministrativa, che ha ricevuto esplicito riconoscimento sin dall’art. 89 del r.d. 23 maggio 1924, n. 827, rappresentando uno strumento di garanzia a tutela dei singoli partecipanti, affinché sia assicurato a tutti i concorrenti di assistere direttamente alla verifica dell’integrità dei documenti e all’identificazione del loro contenuto (Cons. Stato, sez. IV, 11 ottobre 2007, n. 5354);
5.3) per l’applicazione del principio di pubblicità delle sedute occorre distinguere tra procedure di aggiudicazione automatica e quelle che richiedono una valutazione tecnico-discrezionale per la scelta dell’offerta più vantaggiosa per l’amministrazione sulla base di una pluralità di elementi tecnici ed economici. Per le prime la pubblicità delle sedute è generalmente totale al fine di consentire il controllo delle varie fasi di svolgimento della gara da parte dei concorrenti, non sussistendo alcuna valutazione tecnico-discrezionale da effettuare. Per le seconde occorre tenere presente che, a seguito delle fasi preliminari pubbliche di verifica e riscontro dei plichi presentati e dei documenti in essi contenuti, interviene la valutazione tecnico-qualititativa dell’offerta, la quale va effettuata in seduta riservata al fine di evitare influenze esterne sui giudizi dei membri della commissione giudicatrice (Cons. Stato, sez. V, 11 maggio 2007, n. 2355, 19 aprile 2007, n. 1790, 10 gennaio 2007, n. 45 e 7 novembre 2006, n. 6529; Cons. Stato, sez. VI, 11 aprile 2006, n. 2012; Cons. Stato, sez. V, 20 marzo 2006, n. 1445, 16 giugno 2005, n. 3166 e 18 marzo 2004, n. 1427; Cons. Stato, sez. IV, 6 ottobre 2003, n. 5823; Cons. Stato, sez. V, 9 ottobre 2002, n. 5421; Cons. Stato, sez. VI, 14 febbraio 2002, n. 846; Cons. Stato, sez. V, 14 aprile 2000, n. 2235);
5.4) la “ratio” ispiratrice del principio di pubblicità delle sedute di gara è comune ai vari metodi di aggiudicazione ed è rivolta a tutelare le esigenze di trasparenza e imparzialità che devono guidare l’attività amministrativa in tale materia (Cons. Stato, sez. V, 7 novembre 2006, n. 6529);
5.5) i principi di pubblicità e di trasparenza dell’azione amministrativa costituiscono principi cardine del diritto comunitario degli appalti (Cons. Stato, sez. V, 16 giugno 2005, n. 3166) e il principio della pubblicità delle sedute di gara per la scelta del contraente è conforme alla normativa comunitaria in materia, la quale è orientata a privilegiare i principi di concorrenza, pubblicità e trasparenza nella scelta del contraente delle pubbliche amministrazioni (Cons. Stato, sez. V, 18 marzo 2004, n. 1427), come anche dei soggetti alla stessa equiparati (si veda pure l’art. 2, commi 1 e 3, del d.lgs. n. 163/2006, il quale, ai sensi del successivo art. 206, comma 1, si applica ai contratti pubblici di lavori, servizi e forniture nei settori speciali di rilevanza comunitaria);
5.6) i principi del Trattato dell’Unione europea (U.E.), tra cui vi sono quelli di trasparenza e adeguata pubblicità, i quali hanno trovato anche recepimento espresso nel diritto interno (artt. 27, comma 1, 30, comma 3, e 91, comma 2, del d.lgs. n. 163/2006), si elevano a principi generali di tutti i contratti pubblici e sono direttamente applicabili; a prescindere dalla ricorrenza di specifiche norme comunitarie o interne e in modo prevalente su eventuali disposizioni interne di segno contrario (da ultimo, Cons. Stato, ad. plen., 3 marzo 2008, n. 1);
5.7) quanto affermato da questa sezione con le decisioni 9 giugno 2005, n. 3030 e 4 novembre 2002, n. 6004 – secondo cui la regola generale della pubblicità della gara, segnatamente con riguardo al momento dell’apertura delle buste, è derogata dalla prevalente legislazione speciale operante nei settori ex esclusi (oggi speciali) ai sensi del d.lgs. 17 marzo 1995, n. 158 – si riferiva a una procedura negoziata (art. 12 del d.lgs. n. 158/1995); procedura, solo questa, la quale “conserva margini di snellezza e di elasticità che giustificano la sottrazione a regole formali operanti con riferimento alle gare sottoposte ad un più intenso tasso di pubblicità e di formalismo” (in tal senso si è espressa la citata decisione n. 6004/2002);
5.8) la circostanza per cui, nei settori speciali, l’art. 226 del d.lgs. n. 163/2006, il quale stabilisce i contenuti dell’invito a presentare offerte o a negoziare, non prevede alcuna forma di pubblicità delle sedute, non esclude il rispetto del principio di pubblicità, atteso che la ratio ispiratrice della pubblicità delle sedute di gara è comune in ogni procedura concorsuale di scelta del contraente relativa a qualsiasi contratto pubblico di lavori, servizi e forniture, ed è rivolta a tutelare le esigenze di trasparenza e imparzialità che devono guidare l’attività amministrativa e che caratterizzano tutta la disciplina dell’evidenza pubblica (art. 97, comma 1, della cost. e art. 1, commi 1 e 1-ter, della l. 7 agosto 1990, n. 241);
5.9) ai sensi dell’art. 1, comma 1-ter, della l. n. 241/1990, “I soggetti privati preposti all’esercizio di attività amministrative assicurano il rispetto dei princìpi di cui al comma 1”, il quale prevede, tra i criteri che reggono l’attività amministrativa, quelli di “pubblicità e di trasparenza” e, ai sensi dell’art. 2, comma 1, del d.lgs. n. 163/2006, tra i principi che devono essere rispettati (nell’affidamento di opere e lavori pubblici, servizi e forniture) vi sono quelli di trasparenza e di pubblicità;
5.10) non è dirimente la circostanza che l’allegato XIII, punto 11, lett. a) e b), al d.lgs. n. 163/2006, nell’ambito delle “Informazioni che devono comparire nei bandi di gara nei settori speciali di cui alla parte III del codice”, prevede l’indicazione (eventuale) delle “persone ammesse ad assistere all’apertura delle offerte” e della “data, ora e luogo di tale apertura” solo per le procedure aperte [così come prevedeva l’allegato XII, lett. A, punto 11, lett. a) e b), al d.lgs. n. 158/1995, con la sola sostituzione di “se applicabile” a “eventualmente”; egualmente, senza l’uso dell’avverbio “eventualmente”, si prevede, nell’ambito delle informazioni che devono figurare nel bando di gara nei settori ordinari, da parte dell’allegato IX A, punto 13, lett. a) e b), al d.lgs. n. 163/2006]; si tratta, infatti, di precisazione che ha la finalità, pur sempre nel rispetto del principio di pubblicità, di contenere il numero delle persone da invitare per ragioni di semplificazione e speditezza dei relativi adempimenti, mentre una siffatta limitazione non avrebbe alcun senso nel caso di procedure ristrette, nelle quali il numero dei partecipanti è normalmente esiguo [in tal senso Cons. Stato, sez. V, 11 maggio 2007, n. 2355 e 18 marzo 2004, n. 1427, con riguardo all’allegato 4, lett. B, n. 10, lett. a) e b), al d.lgs. 17 marzo 1995, n. 157];
5.11) quanto disposto dall’art. 91, comma 3, del d.p.r. 21 dicembre 1999, n. 554 (in tema di pubblicità delle sedute nei settori ordinari) è espressione del principio di cui si è detto al precedente paragrafo 5.3); e la disciplina in materia e le pronunce di giudici di altri Stati appartenenti all’U.E. non sono in grado di influire sulla decisione della controversia per cui è causa;
5.12) non vi è alcuna ragione per escludere, in mancanza di deroga espressa, l’applicabilità degli esposti principi anche ai settori speciali;
5.13) sono irrilevanti le circostanze per cui la prima seduta della commissione si era svolta il 18 settembre 2007 presso lo studio del notaio Ignazio De Franchis di Roma per la presa in consegna (da parte dello stesso) di tre plichi pervenuti al suo studio (contenenti le offerte alla gara), il notaio aveva apposto sui plichi il proprio sigillo a garanzia dell’integrità degli stessi, e la seduta è poi proseguita presso la sede di Ferrovie dello Stato s.p.a. dove avrebbero potuto partecipare i rappresentanti dei concorrenti alla gara che avessero voluto esercitare le proprie facoltà partecipative; si tratta di circostanze che non esimono dal rispetto dell’obbligo della pubblicità della seduta di gara;
5.14) non può sostenersi che la mancata pubblicità delle sedute di gara non rileverebbe di per sé come vizio della procedura occorrendo un’effettiva lesione della trasparenza della gara e della par condicio tra i concorrenti, trattandosi di adempimento posto a tutela, non solo della parità di trattamento dei partecipanti alla gara, ma anche dell’interesse pubblico alla trasparenza e all’imparzialità dell’azione amministrativa; le cui conseguenze negative sono difficilmente apprezzabili ex post, una volta rotti i sigilli e aperti i plichi, in mancanza di un riscontro immediato (Cons. Stato, sez. V, 7 novembre 2006, n. 6529, 20 marzo 2006, n. 1445 e 18 marzo 2004, n. 1427);
5.15) non è necessaria la prova di un’effettiva manipolazione della documentazione prodotta, poiché si risolverebbe in una manifesta petizione di principio accollare, al soggetto deducente la violazione in questione, l’onere dell’impossibile dimostrazione di un fatto (ossia l’alterazione dei plichi) unicamente verificabile attraverso il rispetto della formalità sostanziale (ossia, l’apertura pubblica delle buste) in concreto omessa (Cons. Stato, sez. V, 11 gennaio 2006, n. 28);
5.16) non è applicabile l’art. 21-octies, comma 2, primo periodo, della l. n. 241/1990 (secondo cui “Non è annullabile il provvedimento adottato in violazione di norme sul procedimento o sulla forma degli atti qualora, per la natura vincolata del provvedimento, sia palese che il suo contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato”), anche perché non si è in presenza di attività vincolata dell’amministrazione;
5.17) la lettera di invito non andava immediatamente impugnata per non avere indicato il luogo, la data e l’ora della seduta di verifica e di apertura dei plichi, in quanto il principio di pubblicità delle sedute di gara si applica a prescindere da un’espressa previsione al riguardo da parte delle prescrizioni di gara (nella specie la lettera di invito non disponeva alcunché sulla pubblicità delle sedute di gara); e comunque la previsione di far pervenire la documentazione in un plico sigillato all’indirizzo del notaio De Franchis (capo III della lettera di invito) non aveva attribuito al medesimo alcun compito di verifica della loro integrità;
– il mancato rispetto del principio di pubblicità delle sedute della commissione, con riguardo alla fase dell’apertura dei plichi contenenti le offerte e delle buste contenenti le offerte economiche dei partecipanti, integra un vizio del procedimento e co
– conseguentemente, vanno assorbiti i ricorsi in appello incidentale e i motivi aggiunti a siffatti ricorsi proposti da Almaviva – The Italian Innovation Company s.p.a. e Almaviva Finance s.p.a.;
– gli interventi ad opponendum proposti da Telecom Italia s.p.a. vanno dichiarati inammissibili, in quanto la società ha proposto ricorso in primo grado (n. 11001/07 innanzi al medesimo primo giudice) avverso gli atti della gara per cui è causa (deducendo
– in conclusione, i ricorsi in appello principale, previa riunione, vanno respinti, i ricorsi in appello incidentale e i motivi aggiunti proposti da Almaviva – The Italian Innovation Company s.p.a. e Almaviva Finance s.p.a. devono essere assorbiti, e gli- le spese del giudizio, sussistendo giusti motivi, possono essere compensate;

per questi motivi

il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, sezione sesta:
a) riunisce i ricorsi in appello principale e li respinge;
b) assorbe i ricorsi in appello incidentale e i motivi aggiunti proposti da Almaviva – The Italian Innovation Company s.p.a. e Almaviva Finance s.p.a.;
c) dichiara inammissibili gli interventi ad opponendum presentati da Telecom Italia s.p.a.;
d) compensa tra le parti le spese del giudizio;
e) ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma il 4 marzo 2008 dal Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, sezione sesta, in camera di consiglio, con l’intervento dei signori:
Claudio Varrone presidente

Carmine Volpe consigliere, estensore

Paolo Buonvino consigliere

Domenico Cafini consigliere

Aldo Scola consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
il…22/04/2008
(Art. 55, L.27/4/1982, n.186)

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione VI – Sentenza – 22/4/2008 n.1856 proviene da Giustamm.

C. Piscitello Pres R. Trizzino Est.
M. Laanait (Avv. N. Zorzella) contro
il Ministero dell’Interno ed il Questore di Bologna (Avvocatura dello Stato)

sui requisiti per il rilascio del permesso di soggiorno CE per soggiornanti di lungo periodo

Stranieri – Permesso di soggiorno CE per soggiornanti di lungo periodo – Articolo 9 del d.lgs 286 del 1998 come modificato dal d.lgs 8 gennaio 2007 n. 3 – Requisiti – Possesso da almeno cinque anni di un permesso di soggiorno in corso di validità – Disponibilità di un reddito non inferiore all’importo annuo dell’assegno sociale – Necessità – Titolarità di un permesso di soggiorno che consente un numero indeterminato di rinnovi – Non è più richiesto

A seguito del recepimento della direttiva 2003/109CE da parte dello Stato italiano con il d.lgs 8 gennaio 2007 n. 3, la carta di soggiorno disciplinata dall’articolo 9 del d.lgs 286 del 1998 si è oggi trasformata in permesso di soggiorno CE per soggiornanti di lungo periodo. Come si legge nel nuovo testo dell’articolo 9, il permesso di soggiorno CE per soggiornanti di lungo periodo è rilasciato allo straniero, in possesso da almeno cinque anni di un permesso di soggiorno in corso di validità, che dimostri la disponibilità di un reddito non inferiore all’importo annuo dell’assegno sociale, senza più richiedere la titolarità di un permesso di soggiorno che consente un numero indeterminato di rinnovi.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE
PER L’EMILIA-ROMAGNA
BOLOGNA

Registro Sentenze: 1525/2008
Registro Generale: 299/2008

nelle persone dei Signori:

CALOGERO PISCITELLO Presidente
ROSARIA TRIZZINO Consigliere, relatore
SERGIO FINA Consigliere

ha pronunciato la seguente

nella Camera di Consiglio del 10 Aprile 2008

Visto il ricorso 299/2008 proposto da:

LAANAIT MOHAMMED

rappresentato e difeso da:

ZORZELLA AVV. NAZZARENA

con domicilio eletto in BOLOGNA

VIA CAPRARIE 7
presso
ZORZELLA AVV. NAZZARENA

contro

MINISTERO DELL’INTERNO

QUESTORE DI BOLOGNA
rappresentato e difeso da:
AVVOCATURA DELLO STATO
con domicilio eletto in BOLOGNA
VIA RENI 4
presso la sua sede;

per l’annullamento, previa sospensione dell’esecuzione, del provvedimento prot. A.12IMM/07/II Sez. E.g., datato 6 dicembre 2007 con cui il Dirigente l’Ufficio Immigrazione della questura di Bologna, d’ordine del Questore, ha diniegato al ricorrente il rilascio della carta di soggiorno;
Visti gli atti e i documenti depositati con il ricorso;
Vista la domanda di sospensione della esecuzione del provvedimento impugnato, presentata in via incidentale dal ricorrente;
Visto l’atto di costituzione in giudizio della Questura di Bologna;
Uditi nella camera di consiglio del 10 aprile 2008, relatore il Cons. Rosaria Trizzino, gli avvocati delle parti, come specificato nel verbale di udienza, anche in ordine all’eventualità dell’adozione di decisione in forma semplificata;
Visti gli articoli 21 e 26 della legge 6 dicembre 1971 n. 1034 come modificati dalla legge 21 luglio 2000 n. 205;

1. Il ricorrente impugna il provvedimento 6 dicembre 2007 prot. A.12imm/07/IIsez e.g., con cui la Questura di Bologna gli ha negato la carta di soggiorno perché il permesso di soggiorno di cui è titolare, in quanto inerente a un contratto di lavoro a tempo determinato, non implica un numero indeterminato di rinnovi.
2. A sostegno del gravame deduce con l’unico motivo la violazione e falsa applicazione dell’articolo 9 del d.lgs n. 286 del 1998, come modificato dal d.lgs n. 3 2007 di attuazione della Direttiva 2003/109CE.
3. Il ricorso è fondato.
Al riguardo va innanzitutto considerato che, a seguito del recepimento della direttiva 2003/109CE da parte dello Stato italiano con il d.lgs 8 gennaio 2007 n. 3, la carta di soggiorno disciplinata dall’articolo 9 del d.lgs 286 del 1998 si è oggi trasformata in permesso di soggiorno CE per soggiornanti di lungo periodo.
Come si legge nel nuovo testo dell’articolo 9, il permesso di soggiorno Ce per soggiornanti di lungo periodo è rilasciata allo straniero in possesso da almeno cinque anni di un permesso di soggiorno in corso di validità che dimostra la disponibilità di un reddito non inferiore all’importo annuo dell’assegno sociale, senza più richiedere la titolarità di un permesso di soggiorno che consente un numero indeterminato di rinnovi.
Nella fattispecie, dalla documentazione in atti si evince:
a) il Laanait è titolare di permesso di soggiorno per motivi di lavoro dal 17 agosto 1999;
b) dal 17 novembre 2003 ad oggi, il ricorrente ha lavorato, senza soluzione di continuità, alle dipendenze della soc.coop. a r.l. PatFrut con contratti a tempo determinato di durata annuale;
c) il reddito dell’anno 2005 è stato di € 12.267,36 lordi, quello del 2006 di € 8.739,68 e sicuramente superiore all’assegno sociale è anche il reddito relativo all’anno 2007;
E’ chiaro dunque che il ricorrente si trova nella condizione prevista per ottenere il rilascio del permesso di soggiorno per soggiornanti di lunga durata, ove non ricorrano le condizioni ostative previste dal comma 4 dell’articolo 9 citato.
4. – Il ricorso va dunque accolto e per l’effetto l’impugnato provvedimento deve essere annullato.
Peraltro, attesa la novità della questione, sussistono giusti motivi per compensare integralmente fra le parti le spese e competenze del giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo per l’Emilia Romagna – Bologna, prima sezione, definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe, lo accoglie e per l’effetto annulla l’impugnato provvedimento..
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.
Così deciso in Bologna nella Camera di Consiglio del 10 aprile 2008.
Presidente f.to Calogero Piscitello

Cons. rel. Est. F.to Rosaria Trizzino

Depositata in Segreteria in data 22.4.2008
Bologna li 22.4.2008
Il Segretario

f.to Livia Monari

L'articolo T.A.R. Emilia Romagna – Bologna – Sezione I – Sentenza – 22/4/2008 n.1525 proviene da Giustamm.

Pres. Salamone Est. Milana
ACOSET SPA IN P. E N.Q., (AVV. A. BONAVENTURA ,AVV. GUIDO c/CONFERENZA SINDACI E PRESIDENZA PROV.REG.ATO IDRICO RAGUSA (AVV. N. GENTILE )

il Tar della Sicilia ha rimesso alla Corte di Giustizia CE la questione se sia compatibile con il diritto comunitario l’affidamento ad una società mista di servizi pubblici una volta scelto il socio privato con la procedura dell’evidenza pubblica

Contratti della p.a. – Affidamento diretto di un servizio ad una società mista pubblico-privato – Compatibilità con il Diritto Comunitario – Rimessione alla Corte di giustizia C.E.

Va rimessa alla Corte di Giustizia delle Comunità Europee la questione relativa alla conformità o meno al diritto comunitario, in particolare agli obblighi di trasparenza e libera concorrenza di cui agli articoli 43, 49 e 86 del Trattato, a un modello di società mista pubblico-privata costituita appositamente per l’espletamento di un determinato servizio pubblico di rilevanza industriale e con oggetto sociale esclusivo, che sia direttamente affidataria del servizio in questione, nella quale il socio privato con natura “industriale” ed “operativa”, sia selezionato mediante una procedura di evidenza pubblica, previa verifica sia dei requisiti finanziari e tecnici che di quelli propriamente operativi e gestionali riferiti al servizio da svolgere e alle prestazioni specifiche da fornire”.

adunato in Camera di Consiglio con l’intervento dei Signori Magistrati:
– Vincenzo SALAMONE – Presidente ff.
– Salvatore SCHILLACI – Consigliere
– Giovanni MILANA – Consigliere relatore
ha pronunciato la seguente

ORDINANZA

sulla domanda di sospensione dell’esecuzione del provvedimento che è stato impugnato – in via giurisdizionale – col ricorso 3271/2007 proposto da:

ACOSET SPA IN P. E N.Q. , rappresentato e difeso da SCUDERI AVV. ANDREA BONAVENTURA AVV. GUIDO con domicilio eletto in CATANIA , VIA V. GIUFFRIDA, 37 presso SCUDERI AVV. ANDREA

contro

CONFERENZA SINDACI E PRESIDENZA PROV.REG.ATO IDRICO RAGUSA rappresentato e difeso da: GENTILE AVV. NINO con domicilio eletto in CATANIA VIA PERUGIA,10 presso LEONORA AVV. MARIANO

PROVINCIA REGIONALE DI RAGUSA rappresentato e difeso da: MEZZASALMA AVV. SALVATORE con domicilio eletto in CATANIA *** VIA VENTIMIGLIA, 145 presso TAMBURELLO AVV. GIUSEPPE

PROV.REG.RAGUSA – SEGR.TECNICO OPERATIVA ATO IDRICO RAGUSA

COMUNE DI ACATE (RG)

COMUNE DI CHIARAMONTE GULFI (RG) rappresentato e difeso da: PICCIONE AVV. LUIGI con domicilio eletto in CATANIA VIA ASILO SANT’AGATA, 19 presso GIRBINO AVV. ALESSANDRO

COMUNE DI COMISO (RG) rappresentato e difeso da: GENTILE AVV. NINO con domicilio eletto in CATANIA VIA PERUGIA,10 presso LEONORA AVV. MARIANO

COMUNE DI GIARRATANA (RG) rappresentato e difeso da: FRASCA MARIA con domicilio eletto in CATANIA VIA G. VAGLIASINDI, 9 presso CAIRONE AVV. SALVATORE

COMUNE DI ISPICA (RG)

COMUNE DI MODICA (RG) rappresentato e difeso da: GENTILE AVV. NINO con domicilio eletto in CATANIA VIA PERUGIA,10 presso LEONORA AVV. MARIANO

COMUNE DI MONTEROSSO ALMO (RG) rappresentato e difeso da: SCOLLO AVV. PAOLO DANIELE con domicilio eletto in CATANIA VIA G. D’ANNUNZIO,56 SC/B presso SCIACCA AVV. ANDREA ANGELO

COMUNE DI POZZALLO (RG)

COMUNE DI RAGUSA rappresentato e difeso da: FREDIANI AVV. ANGELO con domicilio eletto in RAGUSA SEGRETERIA presso la sua sede

COMUNE DI SANTA CROCE CAMERINA (RG)

COMUNE DI SCICLI (RG)

COMUNE DI VITTORIA (RG) rappresentato e difeso da: BRUNO AVV. ANGELA con domicilio eletto in CATANIA *** VIA VENTIMIGLIA, 145 presso TAMBURELLO AVV. GIUSEPPE

e nei confronti di

SACECCAV DEPURAZIONI SACEDE SPA IN P. E N.Q.

per l’annullamento, previa sospensione degli effetti, dei seguenti atti:
– Verbale del 2 ottobre 2007 numero 9 comunicato successivamente, con cui la Conferenza dei Sindaci e del Presidente della Provincia Regionale di Ragusa, previa approvazione dei verbali del 30 luglio 2007 numero 7 e 11 settembre 2007 numero 8, ha disposto
– Verbali del 19 e 26 febbraio 2007 con cui la Conferenza dei Sindaci e del Presidente della Provincia di Ragusa ha disposto l’avvio del procedimento di annullamento della procedura di gara per la selezione del soggetto imprenditore socio privato di minor
– La nota della Segreteria Tecnico Operativa dell’Autorità d’Ambito ATO idrico Ragusa del 28 febbraio 2007 con cui è stato comunicato alla società ACOSET s.p.a l’avvio del procedimento di annullamento suddetto;
– Tutti gli altri atti e provvedimenti, antecedenti o successivi, comunque connessi, presupposti e/o consequenziali anche non conosciuti (ivi compresi i verbali della Conferenza dei Sindaci e del Presidente della Provincia di Ragusa del 18 gennaio 2007, 3

nonché per il riconoscimento
ex articolo 7 della legge TAR, del diritto del Raggruppamento ricorrente al risarcimento in forma specifica mediante l’aggiudicazione della gara nonchè al risarcimento per equivalente dei danni subiti e subendi a causa dei provvedimenti impugnati (con la condanna, previa determinazione dei criteri che il Tribunale vorrà individuare, al pagamento delle relative somme che verranno quantificate in corso di causa ovvero liquidate in via equitativa ex articolo 1226 c.c. oltre interessi legali e rivalutazione monetaria).=

Visto il ricorso introduttivo del giudizio;
Visti gli atti e i documenti depositati con il ricorso;
Vista la domanda di sospensione della esecuzione del provvedimento impugnato,
Visto l’atto di costituzione in giudizio del COMUNE DI CHIARAMONTE GULFI (RG)
COMUNE DI COMISO (RG)
COMUNE DI GIARRATANA (RG)
COMUNE DI MODICA (RG)
COMUNE DI MONTEROSSO ALMO (RG)
COMUNE DI RAGUSA
COMUNE DI VITTORIA (RG)
CONFERENZA SINDACI E PRESIDENZA PROV.REG.ATO IDRICO RAGUSA
PROVINCIA REGIONALE DI RAGUSA
Udito nella Camera di Consiglio del 13 Marzo 2008 il relatore Cons. GIOVANNI MILANA
Uditi gli avvocati come da verbale;
Vista la documentazione tutta in atti;
Visto l’art 21 della Legge 6 dicembre 1971, n. 1034 e successive modificazioni;

Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:

Con Decreto Pres. Reg. sic. 16.05.2000 sono stati individuati gli Ambiti Territoriali Ottimali ( di seguito denominati A.T.O. ) e che con successivo Decreto Pres. Reg. sic. 7.08.2001 sono state fissate le modalità di costituzione.In attuazione del Decreto Pres. Reg. sic. da ultimo richiamato in data 10.07.2002 veniva stipulata la Convenzione di Cooperazione tra i Comuni iblei e la Provincia Regionale di Ragusa che ha costituito l’A.T.O. idrico di Ragusa ( di seguito Autorità d’Ambito). Detta Convenzione è stata successivamente aggiornata e modificata in data 7.06.2005.L’Assemblea dei Sindaci e del Presidente della Provincia in data 20.12.2002 approvava il Piano d’Ambito ( di seguito p. d. A) e successivamente in data 26.03.2004 sceglieva la forma di gestione del S.I.I. individuandola nella “società mista a prevalente capitale pubblico” di cui all’art.113 comma 5 lettera b) del T.U. 267/2000 e s.m.i.
In data 7.06.2005, la Conferenza dei Sindaci e del Presidente della Provincia riapprovava con modifiche gli schemi di atto costitutivo della S.P.A., dello Statuto della SpA. e della richiamata Convenzione di gestione che prevedeva all’art.1 l’affidamento diretto del servizio in via esclusiva alla costituenda Società mista ( gestore del S.I.I.), mentre rimaneva immutato il disciplinare di gara. Veniva stabilito, inoltre, un termine (15 luglio 2005 ) entro il quale i Consigli comunali e provinciale avrebbero dovuto adottare gli atti di competenza.
Successivamente veniva diramato, previa modifica, un nuovo bando di gara per la selezione dell’imprenditore,socio privato di minoranza,al quale affidare l’attività operativa del S.I.I. e l’esecuzione dei lavori connessi ” intendendosi per essi, i lavori previsti nel Piano Operativo Triennale approvato nella conferenza dei Sindaci del 15.12.2003 ovvero nella offerta migliorativa presentata… Al punto 8 dell’art.1 del disciplinare di gara veniva previsto che ” Le opere da realizzare sono quelli rientranti nel P.O.T., così come modificato e/o integrato dall’offerta,nonché nel successivo progetto conoscenza previsto nel p.d.A)..” Si prevedeva, nel medesimo punto 8 che ” per l’affidamento dei lavori non eseguiti direttamente dal socio privato si dovrà fare ricorso alle procedure di evidenza pubblica previste per legge”.
In appendice al disciplinare di gara ( art. 17) veniva indicato il contenuto minimo obbligatorio dei patti parasociali e tra questi assumono rilevanza in questa sede la previsione di cui alla lettera f ” nell’eventualità che, nell’esercizio delle proprie prerogative, i competenti organi deliberassero di collocare in Borsa una parte delle azioni possedute dal socio pubblico, riconoscimento al socio di minoranza del 50% della plusvalenza rispetto al valore nominale conseguita col collocamento in borsa al netto degli oneri fiscali” .
Alla gara partecipavano tre raggruppamenti di imprese con capogruppo mandataria Saceccav Depurazioni Sacede SpA, Acoset SpA e Aqualia SpA.
Insediata la Commissione di gara, quest’ultima escludeva il R.T.I. AQUALIA SpA ed ammetteva gli altri. Successivamente, il R.d.P. invitava le ditte rimaste in gara a dichiarare se persisteva il loro interesse. Dava riscontro positivo Acoset SpA.
L’Autorità d’Ambito a tal punto, anzicchè procedere alla presa d’atto dell’aggiudicazione e alla costituzione della società mista di gestione per l’immediato avvio del servizio e la fruizione dei fondi comunitari, nella seduta del 26 febbraio 2007, paventando l’illegittimità della procedura espletata per contrasto col diritto comunitario, ha deliberato “…l’avvio del procedimento di annullamento della procedura di scelta del contraente di cui alle superiori premesse, fermo restando che la determinazione sarà successiva e conseguente alle valutazioni e determinazioni previste dal successivo punto 3; Di dare mandato al Responsabile del procedimento di comunicare tempestivamente ai soggetti interessati allo svolgimento e definizione della procedura di gara per la scelta del socio privato contraente l’avvio del procedimento inteso alla adozione dell’atto e di assegnare il termine di 15 giorni per l’esercizio delle facoltà partecipative di cui all’articolo 7 e ss. Della legge 7 agosto 1990 n. 241; Di dare, altresì, mandato al responsabile del procedimento, una volta acquisiti gli atti ed i documenti di cui alle facoltà partecipative esercitate dai privati interessati, di sottoporre gli stessi e gli atti della esperita istruttoria procedimentale alla valutazione e determinazione dei competenti Consigli Comunali e Provinciali degli Enti facenti parte dell’ATO Idrico, nel termine di giorni 20 dalla richiesta, secondo schema di deliberazione all’uopo predisposto dalla conferenza dei Sindaci e del Presidente della Provincia…”.=
La Segreteria Tecnico Operativa dell’ATO quindi, con nota del 28 febbraio 2007 ha comunicato alla società ACOSET l’avvio del procedimento di annullamento assegnandole un termine per l’esercizio delle facoltà partecipative di cui all’articolo 7 della legge 241/90.=
La società ACOSET quindi, ha partecipato al procedimento trasmettendo le proprie controdeduzioni con nota del 26 marzo successivo.=
IV.- La Conferenza dei Sindaci e del Presidente della Provincia Regionale di Ragusa infine, ha proceduto in merito all’annullamento della procedura di gara per la selezione del socio privato di minoranza della costituenda società mista e, con verbale del 2 ottobre 2007 numero 9, ha disposto l’annullamento della procedura di gara in questione e adottato quale forma di gestione del servizio idrico quella del consorzio di cui all’articolo 31, comma 8, del testo unico di cui al decreto legislativo 267/00 (autorizzando il Presidente della Provincia ed il RUP e Dirigente Responsabile della S.T.O. a porre in essere gli atti ed i comportamenti conseguenti alle determinazioni di cui sopra).=
Infine, con nota del 9 ottobre successivo,è stato comunicato alla società ACOSET l’intervenuto annullamento della procedura di gara.=
Con il ricorso in epigrafe la ACOSET ha chiesto l’annullamento dei provvedimenti indicati in epigrafe, e,con domanda cautelare ha chiesto a questo TAR la sospensione interinale degli atti impugnati.
Avverso i provvedimenti impugnati la ricorrente ha proposto vari motivi di ricorso formulando articolate censure di violazione di legge sotto vari profili, eccesso di potere ,carenza di istruttoria,incompetenza dell’organo deliberante.
In particolare la deducente rileva che gli atti avversati si fonderebbero sul presupposto,secondo la prospettazione della deducente erroneo, che le modalità di aggiudicazione del servizio de quo(per la durata di trenta anni) sarebbero difformi dalla normativa Comunitaria
Rileva la ricorrente che nel caso concreto, sussisterebbero tutte le condizioni individuate in ambito comunitario e nazionale, per la compatibilità del modello della società mista col diritto comunitario e ciò in armonia con il parere del Consiglio di Stato n. 456 del 2007 che sulla questione si è così pronunciato “… può affermarsi che il modello della “società a capitale misto pubblico privato” esiste – come distinto dall’in house – nell’ordinamento nazionale, sia nella disposizione generale dell’art. 113 t.u.e.l. che in varie disposizioni speciali (come quella per il SIAN nel caso di specie). D’altro canto, però, tale disciplina è in evoluzione, sia de iure condito (art. 1, comma 2, e art. 32 del d.lgs. n. 163 del 2006; art. 13 del d.l. n. 223 del 2006) che de iure condendo (AS n. 772), poiché continua a suscitare perplessità la piena compatibilità di tale modello con il sistema comunitario, alla stregua della recente e rapida evoluzione giurisprudenziale e stante l’assenza di decisioni specifiche sul punto. La Sezione – nei limiti del quesito in esame – ritiene possibile affermare che tale compatibilità possa essere rinvenuta, alla stregua dei principi espressi, direttamente o indirettamente, dalla Corte di giustizia, quantomeno in un caso: quello in cui – avendo riguardo alla sostanza dei rapporti giuridico-economici tra soggetto pubblico e privato e nel rispetto di specifiche condizioni, di cui si dirà infra, al punto 8.3 – non si possa configurare un “affidamento diretto” alla società mista ma piuttosto un “affidamento con procedura di evidenza pubblica” dell’attività “operativa” della società mista al partner privato, tramite la stessa gara volta alla individuazione di quest’ultimo. In altri termini, in questo caso, indicato di regola come quello del “socio di lavoro”, “socio industriale” o “socio operativo” (come contrapposti al “socio finanziario”), questo Consiglio di Stato ritiene che l’attività che si ritiene “affidata” (senza gara) alla società mista sia, nella sostanza, da ritenere affidata (con gara) al partner privato scelto con una procedura di evidenza pubblica che abbia ad oggetto, al tempo stesso, anche l’attribuzione dei suoi compiti operativi e quella della qualità di socio. La peculiarità rispetto alle ordinarie procedure di affidamento sembra allora rinvenirsi, in questo caso, non tanto nell’assenza di una procedura di evidenza pubblica (che, come si è detto, esiste e opera uno specifico riferimento all’attività da svolgere) quanto nel tipo di controllo dell’amministrazione appaltante sul privato esecutore: non più l’ordinario “controllo esterno” dell’amministrazione, secondo i canoni usuali della vigilanza del committente, ma un più pregnante “controllo interno” del socio pubblico, laddove esso si giustifichi in ragione di particolari esigenze di interesse pubblico (che nell’ordinamento italiano sono comunque individuate dalla legge)….”.
Il richiamato parere, afferma la ricorrente, esprimerebbe perplessità solo nella ipotesi in cui si controverta di “società miste aperte” nelle quali il socio non viene scelto per finalità “definite” ma come partner privato di una società “generalistica”.=
Sarebbe evidente come tale ipotesi non è configurabile nella dedotta fattispecie.
Rileva inoltre la ricorrente che, in assenza di specifiche pronunce della Corte di Giustizia sull’incompatibilità col diritto comunitario del modello di società mista di cui all’articolo 113, quinto comma, lettera b) del decreto legislativo 267/2000, ed anzi di indicazioni di segno opposto della Commissione e del Parlamento Europeo, l’ordinamento nazionale registra, in aggiunta alle puntuali decisioni del Consiglio di Stato numero 272/2005 e 3672/2005 e al parere della Sezione Consultiva 458/2007, ulteriori orientamenti giurisprudenziali che confermano la legittimità degli affidamenti a società mista ai sensi dell’articolo 113, comma 5, lettera b) del decreto legislativo 267/00.
Sul punto ,nota la deducente, è stato recentemente, statuito che “…la compatibilità con il sistema comunitario dell’istituto della “società mista” può essere rinvenuta, alla stregua dei principi espressi, direttamente o indirettamente, dalla Corte di giustizia, quantomeno in un caso: quello in cui – avendo riguardo alla sostanza dei rapporti giuridico-economici tra soggetto pubblico e privato e nel rispetto di specifiche condizioni, (…) – non si possa configurare un “affidamento diretto” alla società mista ma piuttosto un “affidamento con procedura di evidenza pubblica” dell’attività “operativa” della società mista al partner privato, tramite la stessa gara volta alla individuazione di quest’ultimo. Occorre quindi che il socio privato sia identificabile quale “socio di lavoro” o socio industriale, assumendo in altri termini, e per un periodo limitato, un ruolo meramente operativo e non anche finanziario. Così posta la problematica relativa all’istituto in esame, il ricorso alla “società mista” risulta allora compatibile con le previsioni comunitarie (quantomeno) nel caso in cui questa non costituisca, in sostanza, la beneficiaria di un affidamento diretto, ma la modalità organizzativa con la quale l’Amministrazione controlla l’affidamento disposto, con gara, al “socio operativo” della società….
Ed ancora, che “…la lettera dell’art. 113, comma 5, lettera b) del d. lgv. n. 267/2000, come introdotto dall’art. 14 del d. lgv. n. 269/2003, autorizza l’affidamento diretto di servizi pubblici locali a favore di “società a capitale misto pubblico privato nelle quali il socio privato venga scelto attraverso l’espletamento di gare con procedure ad evidenza pubblica che abbiano dato garanzia di rispetto delle norme interne e comunitarie in materia di concorrenza secondo le linee di indirizzo emanate dalle autorità competenti attraverso provvedimenti o circolari specifiche”. Sicchè l’affidamento, a favore di una società a partecipazione prevalente pubblica , al cui capitale partecipano soci privati (nel caso di specie, nella misura del 22,76% ciascuno) che sono stati scelti con procedura ad evidenza pubblica è legittimo, ricorrendo tutte le condizioni stabilite dalla norma citata….”.
Da ciò conseguirebbe, ad avviso della deducente, che il modello della società mista disciplinato dall’articolo 113, comma 5, lettera b) del decreto legislativo 267/2000 è pienamente compatibile col diritto comunitario ed assolutamente legittimo;ed altrettanto legittimamente, possono farvi ricorso gli enti locali per la gestione del servizio idrico (con l’ulteriore conseguenza, che tale norma è stata erroneamente disapplicata dai comuni della provincia con gli atti impugnati, che sono per tale ragione assolutamente illegittimi).
Pertanto la ricorrente chiede al Collegio di sottoporre la problematica al vaglio della Corte di Giustizia della Comunità Europea la questione della compatibilità cone le direttive Europee.
Le Amministrazioni resistenti, costituite in giudizio, rilevano che, nel caso di specie,come risulta dagli atti di gara e dal bando ,la stazione appaltante ha scelto come forma del gestione del servizio idrico lo schema della ” società mista a prevalente capitale pubblico” di cui all’art. 113 comma 5 lett. b del T.U. 267/2000 e successive modifiche.
La citata disposizione del D.Lgs. n. 267 del 2000 (nel testo sostituito dall’art. 35 della L. n. 448 del 2001 e modificato dal comma 1 dell’art. 14 del D.L. n. 269 del 2003, convertito in legge, con modificazioni, dall’art. 1 della L. n. 326 del 2003) ammette che non si proceda a gara pubblica e si affidi direttamente la gestione di servizi pubblici locali a “società a capitale interamente pubblico a condizione che l’ente o gli enti pubblici titolari del capitale sociale esercitino sulla società un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi e che la società realizzi la parte più importante della propria attività con l’ente o gli enti pubblici che la controllano”.
La citata disposizione trae origine dalla necessità dell’ordinamento interno di conformarsi ai principi comunitari in materia, come è dimostrato dalla circostanza che essa consegue ad una procedura d’infrazione ovviata nei confronti della Repubblica italiana – cfr. la procedura d’infrazione della Commissione 1999/2184 ex art. 226 del trattato, avviata con lettera n. SG-2000-D/108243 dell’8 novembre 2000, con cui la Commissione ha messo in mora l’Italia ritenendo che le modalità di affidamento dei servizi pubblici locali, previste dall’art. 22 della legge 8 giugno 1990 n. 142, in particolare alla lett. e), fossero in contrasto con l’art. 11 paragrafo 1 della direttiva 92/50 e con l’art. 20 della direttiva 93/38 nonché con i principi di trasparenza, di parità di trattamento e la successiva nota 26 giugno 2002 della L. 28 dicembre 2001 n. 448, nella quale si riscontravano disposizioni non conformi ai principi di diritto comunitario.
Il bando ed il disciplinare tecnico allegato alla convenzione di gestione , poi, oltre alla scelta del contraente prevedeva che lo stesso aggiudicatario, socio di minoranza , avrebbe ricevuto l’ affidamento diretto del servizio e l’esecuzione dei lavori. Però, in base alla normativa europea gli affidamenti di opere e servizi, in via diretta e senza gara, sono consentiti secondo quanto asserito dalla resistente,solo a condizione che gli stessi avvengano “in house”, ossia in favore di società a partecipazione pubblica totalitaria,le quali realizzino la parte più importante della propria attività con l’ente pubblico che le controlla e sulle quali quest’ultimo eserciti un controllo analogo a quello esercitato sui propri apparati burocratici .Il giudice comunitario ,invece, escluderebbe,ad avviso dell’Amministrazione resistente, che il richiesto “controllo analogo” possa sussistere in presenza di una partecipazione, anche minoritaria, di un’impresa privata al capitale della società pubblica affidataria.
Rileva l’Amministrazione resistente che Corte di Giustizia CE, sez.I, 11/1/2005 n. C-26/03, ha stabilito che “Nell’ipotesi in cui un’amministrazione aggiudicatrice intenda concludere un contratto a titolo oneroso relativo a servizi rientranti nell’ambito di applicazione ratione materiae della direttiva 92/50 con una società da essa giuridicamente distinta, nella quale la detta amministrazione detiene una partecipazione insieme con una o più imprese private, le procedure di affidamento degli appalti pubblici previste dalla citata direttiva debbono sempre essere applicate.”
Pertanto secondo la Corte “la partecipazione, anche minoritaria, di un’impresa privata al capitale di una società alla quale partecipi anche l’amministrazione aggiudicatrice in questione, esclude in ogni caso che tale amministrazione possa esercitare sulla detta società un controllo analogo a quello che essa esercita sui propri servizi. “[…]l’attribuzione di un appalto pubblico ad una società mista pubblico-privata senza far appello alla concorrenza pregiudicherebbe l’obiettivo di una concorrenza libera e non falsata ed il principio della parità di trattamento degli interessati contemplato dalla direttive 92/50, in particolare nella misura in cui una procedura siffatta offrirebbe ad un’impresa privata presente nel capitale della detta società un vantaggio rispetto ai suoi concorrenti.”In ordine al concetto di ” controllo analogo ” la Corte di giustizia ha chiarito che esso deve essere inteso come un rapporto equivalente ad una relazione di subordinazione gerarchica: ciò, in particolare, si verifica quando sussiste un controllo gestionale e finanziario stringente dell’ente pubblico sull’ente affidatario del servizio, affinché quest’ultimo possa essere considerato una longa manus dell’amministrazione aggiudicatrice. Tale situazione non può verificarsi rispetto alla società con partecipazione privata minoritaria e spesso non si verifica anche rispetto a società con capitale totalitario. La giurisprudenza ,pertanto ,ha ritenuto che il sistema di affidamento diretto alla società mista (sia pure dopo scelta tramite procedura ad evidenza del socio privato) concreterebbe nella sostanza un affidamento in house al di fuori dei requisiti richiesti dal diritto comunitario in quanto la detenzione da parte di un’impresa privata di quote nella società aggiudicataria comporta la presunzione che l’autorità aggiudicatrice non possa esercitare su tale società “un controllo analogo a quello da essa esercitato sui propri servizi”
Detta esigenza sarebbe ancor più avvertita nella fattispecie, rileva la resistente, atteso che la durata del servizio de quo è determinato, per convenzione, in trenta anni (termine che accenturebbe l’aleatorietà di un rapporto contrattuale riconducibile all’appalto di servizi).
Ad avviso del Collegio la questione di legittimità Comunitaria dell’appalto de quo,sollevata dalla ricorrente è rilevante.
Invero, la soluzione di essa non appare chiaramente desumibile dalla giurisprudenza Comunitaria, né, inoltre, i dubbi prospettati dalle parti,con particolare riguardo alla ricorrente,si appalesano, ad una sommaria delibazione, nè infondati né irragionevoli.
Appare, dunque,opportuno rimettere la questione alla Corte di giustizia delle Comunità Europee,nei seguenti termini:
Se è conforme al diritto comunitario, in particolare agli obblighi di trasparenza e libera concorrenza di cui agli articoli 43, 49 e 86 del Trattato, un modello di società mista pubblico-privata costituita appositamente per l’espletamento di un determinato servizio pubblico di rilevanza industriale e con oggetto sociale esclusivo, che sia direttamente affidataria del servizio in questione, nella quale il socio privato con natura industriale” ed “operativa”, sia selezionato mediante una procedura di evidenza pubblica, previa verifica sia dei requisiti finanziari e tecnici che di quelli propriamente operativi e gestionali riferiti al servizio da svolgere e alle prestazioni specifiche da fornire”.

P.Q.M.

Il Tribunale amministrativo regionale della Sicilia –Sezione staccata di Catania Terza Sezione rimette alla Corte di Giustizia Delle Comunità Europee il quesito indicato in motivazione. Sospende la decisione sulla domanda cautelare in epigrafe sino alla pubblicazione della decisione della Corte sul predetto quesito.
La presente ordinanza sarà eseguita dalla Amministrazione ed è depositata presso la Segreteria che provvederà a darne comunicazione alle parti ed alla trasmissione alla Corte di Giustizia delle Comunità Europee e curerà gli altri adempimenti di rito.

Così deciso in Catania nella camera di consiglio del 13 marzo 2008.

Depositata in Segreteria
il 22 aprile 2008

L'articolo T.A.R. Sicilia – Catania – Sezione III – Ordinanza – 22/4/2008 n.164 proviene da Giustamm.

Pres. f.f. Lamberti, Est. Marchitiello; Cafarelli Pietro nq soggetto presentatore lista regionale, Grillo Valeria nq soggetto candidato carica pres. lista regionale (avv.ti A.Pascolo, E.Massaro e M.Paoletti) c. Ufficio centrale reg. elezioni pres. e consiglio reg. Friuli Venezia Giulia (n.c.), Regione autonoma Friuli Venezia Giulia (avv. M.Delneri), Russo Francesco, Acerbi Silvia (n.c.).

Elezioni – Elezioni amministrative – esclusione di lista – ricorso anteriore all’ultimazione delle operazioni elettorali – inammissibilita’ – tutela cautelare – rigetto. (G.S.)

In materia elettorale va respinta l’istanza cautelare avverso il provvedimento che ricusa una lista ad elezioni comunali: sono infatti inammissibili il ricorso e la domanda cautelare proposti anteriormente alla proclamazione degli eletti. (G.S.)

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale

Registro Ordinanza: 2227/08
Registro Generale: 2827/2008

Sezione Quinta

composto dai Signori:
Pres. f.f. Cesare Lamberti
Cons. Claudio Marchitiello Est.
Cons. Caro Lucrezio Monticelli
Cons. Aniello Cerreto
Cons. Giancarlo Giambartolomei

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

nella Camera di Consiglio del 22 Aprile 2008.

Visto l’art.21, u.c., della legge 6 dicembre 1971, n. 1034, come modificato dalla legge 21 luglio 2000, n. 205;

Visto l’appello proposto dai signori:
CAFARELLI PIETRO NQ SOGGETTO PRESENTATORE LISTA REGIONALE e GRILLO VALERIA NQ SOGGETTO CANDIDATO CARICA PRES. LISTA REG.rappresentati e difesi:
dall’Avv.ssa ALESSANDRA PASCOLO, dall’Avv.ssa ELIANA MASSARO, e dall’Avv. MARCO PAOLETTIcon domicilio eletto in RomaVIA FILIPPO CORRIDONI N. 14 presso l’avv. MARCO PAOLETTI

contro

l’UFF.CENTRALE REG.ELEZIONI PRES. E CONSIGLIO REG. FRIULI V.G.non costituitosi;
la REGIONE AUTONOMA FRIULI VENEZIA GIULIArappresentata e difesa:dall’Avv.ssa MICHELA DELNERIcon domicilio eletto in RomaPIAZZA COLONNA, 355presso l’ UFFICIO DISTACCATO della REG.FRIULI VENEZIA GIULIA

il sig. RUSSO FRANCESCO
non costituitosi;
la signora ACERBI SILVIAnon costituitasi;
per la riforma dell’ordinanza del TAR FRIULI VENEZIA GIULIA – TRIESTE n. 67/2008, resa tra le parti, concernente ESCLUSIONE COMPETIZ. ELETT. LISTE CIRCOSCRIZIONALI “AUTONOMIA PER LA NOSTRA TERRA”;
Visti gli atti e documenti depositati con l’appello;
Vista l’ordinanza di rigetto della domanda cautelare proposta in primo grado;
Visto l’atto di costituzione in giudizio della:
REGIONE AUTONOMA FRIULI VENEZIA GIULIA
Udito il relatore Cons. Claudio Marchitiello e udito, altresì, per la parte l’avv.ssa Michela Delneri;

Ritenuto, in conformità dei principi afferenti dall’Adunanza Plenaria del 24.11.2005, n. 10, che gli atti endoprocedimentali finalizzati alla proclamazione degli eletti nelle elezioni amministrative non possono essere autonomamente impugnabili ma possono essere impugnati solo con l’atto finale;

P.Q.M.

Respinge l’appello (Ricorso numero: 2827/2008).

La presente ordinanza sarà eseguita dalla Amministrazione ed è depositata presso la segreteria della Sezione che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Roma, 22 Aprile 2008
L’ESTENSORE
IL PRESIDENTE
IL SEGRETARIO

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Ordinanza sospensiva – 22/4/2008 n.2227 proviene da Giustamm.

Pres. Orciuolo, Rel. De Bernardi
Goblin 666 s.r.l. (Avv.ti A. Cancrini, C. De Portu) c. Ministero della Difesa (Avv.St.) e altre nn.cc.

sull’illegittimità della clausola contenuta nella lex specialis di gara che imponga l’apertura delle buste contenenti le offerte economiche prima di quelle contenenti le offerte tecniche

Contratti della PA – Bando – Offerte economiche – Apertura buste – Offerte tecniche – Precedenza – Illegittimità – Ragioni

E’ illegittima la previsione contenuta nella lex specialis di gara che preveda l’apertura delle buste contenenti le offerte economiche (per le quali i punteggi si sarebbero dovuti assegnare in modo automatico) in un momento antecedente rispetto a quello dell’apertura delle offerte tecniche in quanto, una simile previsione permette alla stazione appaltante, quantomeno potenzialmente, di valutare l’elemento discrezionale, contenuto appunto nell’offerta tecnica, in modo tale da consentire ad un soggetto preventivamente individuato di ottenere il punteggio totale necessario per aggiudicarsi l’ambito contratto.

sull’illegittimità della clausola contenuta nella lex specialis di gara che imponga l’apertura delle buste contenenti le offerte economiche prima di quelle contenenti le offerte tecniche

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

N. 1226/2008 R.G.R.

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE DEL LAZIO
SEZIONE I BIS

nelle persone dei signori Elia Orciuolo PRESIDENTE; Franco De Bernardi COMPONENTE, relatore; Donatella Scala COMPONENTE

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 1226/2008 R.G.R., proposto dalla
“GOBLIN 666” s.r.l. elettivamente domiciliata in Roma, via Mercalli n.13, presso gli avv.ti Arturo Cancrini e Claudio De Portu, che la rappresentano e difendono – per mandato – unitamente all’avv. Francesco Marascio;
– ricorrente –

contro

il Ministero della Difesa, domiciliato in Roma, via dei Portoghesi n. 12, presso l’Avvocatura Generale dello Stato, che lo rappresenta e difende “ex lege”; – resistente –

e nei confronti

– della “Forniture & Servizi-FOSER” s.r.l., n.c.;

– della “Aurora” s.c.a r.l., n.c.;

per l’annullamento,
unitamente agli atti ad esso presupposti e connessi, del provvedimento di aggiudicazione del 1° lotto della gara d’appalto n.2017/2007: indetta per l’affidamento del servizio di ristorazione (con rappresentanza, confezionamento e distribuzione a tavola dei pasti e operazioni complementari) presso il Circolo Ufficiali M.M. di Roma
e per il risarcimento dei danni
conseguenti all’illegittimità dell’agire amministrativo.

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio della p.a.;
Visti gli atti tutti della causa;
Uditi, alla pubblica udienza del 9.04.2008 (relatore il dott. Franco De Bernardi), i difensori delle parti (come da apposito verbale);

Ritenuto e considerato quanto segue:

FATTO e DIRITTO

Ritenendola illegittima sotto più profili, la “Goblin 666” s.r.l. (che insta, altresì, per il risarcimento dei danni asseritamente patiti in conseguenza della dedotta illiceità dell’agire amministrativo) ha impugnato – chiedendone, contestualmente (e fruttuosamente) la sospensione dell’esecutività – l’aggiudicazione (disposta in favore della controinteressata A.T.I. “Foser-Aurora”) del contratto d’appalto avente ad oggetto il servizio di ristorazione (con rappresentanza, confezionamento, distribuzione a tavola dei pasti e operazioni complementari) presso il Circolo Ufficiali M.M. di Roma.
All’esito della discussione svoltasi nella pubblica udienza del 9.4.2008, il Collegio – trattenuto il relativo ricorso in decisione – ne constata (con le precisazioni che si verranno, peraltro, a formulare in ordine alla proposta domanda risarcitoria) la sostanziale fondatezza.
Anche – invero – a non voler considerare
-che, nel caso di specie, si è operata un’indebita commistione tra requisiti (soggettivi) di partecipazione alla gara ed elementi (oggettivi) di valutazione dell’offerta;
-che (detto in altri, e più chiari, termini) ciò che attiene all’esperienza, alla qualificazione professionale e – in generale – alla capacità tecnico/economica o finanziaria del prestatore (quale il possesso di determinate “certificazioni di qualità” o l
si deve – comunque – rilevare
-che, sempre nel caso di specie (ed in ispregio dei più elementari accorgimenti volti a tutelare l’imparzialità del giudizio delle Commissioni aggiudicatrici), la stessa “lex specialis” di gara ha preteso che si aprissero – prima – le buste contenenti le-che – com’è agevole arguire – una simile (illegittima) previsione ha permesso alla Stazione appaltante di valutare l’“elemento discrezionale”, tipico dell’offerta tecnica, in modo tale da consentire (quanto meno, potenzialmente) ad un soggetto preventiva
E tanto basta, al Collegio (assorbito ogni ulteriore motivo di gravame), per ritenere (appunto) fondato – ed, in quanto tale, meritevole di accoglimento – il ricorso in esame.
E’ solo da precisare (posto che la stessa “Goblin” ha ammesso che il suo principale interesse è quello – si cita, testualmente, dall’atto introduttivo del presente giudizio – di “non vedere…risolto il contratto che sta attualmente eseguendo …) che l’annullamento – disposto per effetto della presente statuizione – del provvedimento impugnato in principalità reintegra “in forma specifica” la ricorrente nella posizione che essa aveva al momento dell’emanazione del cennato atto ampliativo: e soddisfa, per ciò stesso, quanto stabilito – in tema di “risarcimento del danno ingiusto” – dall’art.35, nuovo testo, del d.lg. 31.3.98 n.80.
Le spese di lite seguono la soccombenza e sono liquidate come da dispositivo.

P. Q. M.

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE DEL LAZIO
SEZIONE I BIS
– accoglie – nei sensi, e con le precisazioni, di cui in motivazione – il ricorso indicato in epigrafe: e, per l’effetto, annulla il provvedimento costituentene oggetto;
– condanna la resistente al pagamento delle spese del giudizio, che liquida in complessivi 3000 euro.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa, di cui sono fatte salve le ulteriori determinazioni.

Così deciso in Roma, addì 9.04.2008.

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione I bis – Sentenza – 22/4/2008 n.3364 proviene da Giustamm.

Pres. Riggio, Rel. Sabatino
La Telefonica s.r.l. e altre in a.t.i. (Avv. S. Napolitano) c.Consiglio Nazionale delle ricerche (Avv.St.);Extra Informatica s.r.l. (Avv. C. Federico)

sull’interesse al ricorso di ciascun soggetto del costituendo raggruppamento in a.t.i., sull’illegittimità della partecipazione della concorrente che non abbia documentato il legame giuridico esistente con il soggetto dei cui requisiti intenda disporre e sulla legittimità della procedura negoziata al di fuori dei casi previsti dall’art. 57 del D. L.vo n. 163/06, ove il bando sia stato pubblicato prima della data di entrata in vigore dello stesso articolo

1. Processo amministrativo – Ricorso – A.t.i. costituenda – Membro – Impugnazione – Legittimità – Ragioni

2. Contratti della PA – Gara – Requisiti – Avvalimento – Impresa ausiliaria – Documentazione – Omissione – Illegittimità
3. Contratti della PA – Procedura negoziata – Art. 57 D. L.vo 163/06 – Invito anteriore – Legittimità

1. Sussiste l’interesse al ricorso da parte di ciascuno dei soggetti che hanno chiesto di partecipare alla gara dichiarando di volersi riunire in associazione temporanea in caso di aggiudicazione in quanto la possibilità di una futura costituzione in giudizio di un soggetto diverso, l’a.t.i. appunto, non priva i singoli partecipanti della propria legittimazione attiva e sebbene il contrario orientamento sarebbe mirato a privilegiare la certezza che, intervenuta l’eventuale riforma della gara in sede giurisdizionale, il costituendo raggruppamento onori l’impegno assunto in precedenza ma non più attuale, tuttavia non può non rilevarsi come in concreto quest’altra interpretazione verrebbe a determinare una restrizione delle facoltà costituzionalmente garantite di tutela nei confronti della pubblica amministrazione.

2. E’ illegittima la partecipazione della concorrente che abbia presentato una documentazione dalla quale non sarebbe possibile evincere il possesso delle qualificazioni necessarie per lo svolgimento del lavoro e né sia possibile evidenziare il legame giuridico esistente con un altro soggetto di cui, la prima, abbia dichiarato di volersi avvalere, non esistendo né una dichiarazione congiunta di costituzione in a.t.i., né gli atti idonei di cui all’art. 49 del D.Lvo n. 163/06, né i documenti che attestino la realizzazione del subappalto.

3. E’ legittimo il ricorso alla procedura negoziata anche al di fuori dei casi previsti dall’art. 57 del D. L.vo n. 163/06, ma previsti da altre norme previgenti, nel caso di procedura il cui invito a presentare l’offerta sia stato inviato prima della data del primo agosto 2007, individuato dall’art. 253 comma 1 ter, quale termine iniziale di applicazione dello stesso art. 57 che appunto restringe i casi di ricorso alla procedura negoziata.

sull’interesse al ricorso di ciascun soggetto del costituendo raggruppamento in a.t.i., sull’illegittimità della partecipazione della concorrente che non abbia documentato il legame giuridico esistente con il soggetto dei cui requisiti intenda disporre e sulla legittimità della procedura negoziata al di fuori dei casi previsti dall’art. 57 del D. L.vo n. 163/06, ove il bando sia stato pubblicato prima della data di entrata in vigore dello stesso articolo

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER IL LAZIO
SEZIONE TERZA TER

composto dai Magistrati: Italo Riggio Presidente; Giulia Ferrari Consigliere; Diego Sabatino Primo Referendario relatore

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso 8410/2007 proposto da
La telefonica s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, in proprio e nella qualità di mandataria del raggruppamento temporaneo con la Tesi s.r.l., elettivamente domiciliata in Roma, via Zara 16, presso lo studio dell’ avv. Salvatore Napolitano, che la rappresenta e difende in virtù di mandato a margine del ricorso introduttivo

contro

Consiglio nazionale delle ricerche, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura generale dello Stato in Roma, e presso la stessa domiciliato ex lege in Roma, alla via dei Portoghesi 12

nonché

Extra informatica s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in Roma, via degli Scipioni 132, presso lo studio dell’avv. Claudio Federico, unitamente al procuratore avv. Carlo Ermini, che la rappresenta e difende in virtù di mandato a margine della comparsa di costituzione e risposta

per l’annullamento, previa sospensione,
a. dell’esito della procedura negoziata (trattativa privata) per la fornitura di un impianto telematico e telefonico per il corpo “H” della sede degli organi del Consiglio nazionale delle ricerche di Sassari, a favore della Extra informatica s.r.l., conosciuta dalla ricorrente in sede di accesso agli atti esperito in data 23 agosto 2007;
b. dei verbali della commissione di valutazione delle offerte;
c. della relazione tecnica interna per il progetto fonia – dati CNR palazzina H;
d. del contratto di appalto, di ogni altro atto comunque presupposto, connesso o consequenziale, nonché per il risarcimento del danno;
Letto il ricorso ed i relativi allegati, e tutti gli atti di causa;
Viste le memorie presentate dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Nominato relatore il primo referendario Diego Sabatino nella udienza pubblica del 14 febbraio 2008;
Uditi altresì i difensori, come da verbale d’udienza;

Ritenuto in fatto

Con ricorso iscritto al n. 8410/2007, la parte ricorrente impugnava il provvedimento indicato in epigrafe. A sostegno delle sue doglianze, premetteva:
– di aver partecipato alla procedura negoziata, indetta dall’Istituto di scienza delle produzioni alimentari di Sassari del Consiglio nazionale delle ricerche, per l’affidamento della fornitura e posa in opera di un impianto telematico e telefonico per il corpo H;

– che a detta procedura partecipavano otto imprese e, completate le valutazioni da parte della commissione di gara, l’opera veniva affidata all’attuale controinteressata, risultata prima con il punteggio di 91, mentre la ricorrente si classificava seconda con il punteggio di 82.

Ritenendo illegittimo il comportamento dell’Amministrazione, in particolare in relazione alla ritenuta inammissibilità alla gara della aggiudicataria Extra Informatica, instava per l’annullamento degli atti impugnati con vittoria di spese processuali.
Si costituivano l’Avvocatura dello Stato per la parte resistente, nonché la parte controinteressata, Extra informatica s.r.l., chiedendo di dichiarare inammissibile o, in via gradata, rigettare il ricorso.
All’udienza del 25 ottobre 2007, il Collegio disponeva incombenti istruttori con ordinanza n. 1223/2007, e fissando la nuova camera di consiglio per la successiva trattazione.
Alla data del 6 dicembre 2007, veniva fissata la data dell’udienza per la trattazione nel merito, con ordinanza n. 1432/2007.
All’udienza del 14 febbraio 2008, il ricorso è stato discusso e deciso come da separato dispositivo, depositato in cancelleria il 21 febbraio 2008.

Considerato in diritto

1. In via preliminare, occorre dare contezza delle due eccezioni proposte dalla controinteressata Extra informatica s.r.l. che, nella sua memoria di costituzione, evidenzia la irricevibilità del ricorso, in quanto tardivo, come pure la sua inammissibilità, per carenza di legittimazione processuale.

1. 1. La prima delle anzidette eccezioni non è provata e pertanto non può essere accolta.
Dagli atti emerge, come effettivamente lamenta la controinteressata, che la decisione della stazione appaltante è stata assunta in data 30 maggio 2007, data a cui risale la lettera di comunicazione dell’aggiudicazione da parte del Consiglio nazionale delle ricerche. Tuttavia, non vi è prova che una tale comunicazione sia stata inviata, ed in quali tempi, anche all’attuale ricorrente. Pertanto, in via di fatto, non può aderirsi alla proposta obiezione.

1. 2. La obiezione di inammissibilità, parimenti, non può trovare adesione.
A parere della parte controinteressata, la circostanza che il ricorso sia stato presentato unicamente dalla capogruppo della costituenda ATI con la Tesi s.r.l. è vicenda che impedisce la presenza in giudizio di un legittimo interesse a ricorrere.
Tuttavia, la lettura operata dalla controinteressata, che si fonda implicitamente su alcune recenti aperture in tal senso operate nel dialogo tra la Corte di giustizia delle Comunità europee e la magistratura amministrativa, non appare condivisibile. Infatti, la possibilità di una futura costituzione di un soggetto diverso, l’ATI appunto, non priva i singoli partecipanti della propria legittimazione attiva (in particolare, sull’affermazione che nelle gare per affidamento di appalti pubblici, ciascuno dei soggetti che hanno chiesto di partecipare dichiarando di volersi riunire in associazione temporanea in caso di aggiudicazione, è legittimato, come portatore di un interesse proprio riconosciuto dall’ordinamento, ad impugnare l’aggiudicazione ad altro concorrente, vedi Consiglio di Stato V, 19 aprile 2005, n. 1805). Sebbene l’esigenza di imporre una legittimazione complessiva possa anche apparire corretta, qualora si voglia privilegiare la certezza che, intervenuta l’eventuale riforma della gara in sede giurisdizionale, il costituendo raggruppamento onori l’impegno assunto in precedenza ma non più attuale, non può non rilevarsi come in concreto questa interpretazione verrebbe a determinare una restrizione delle facoltà costituzionalmente garantite di tutela nei confronti della pubblica amministrazione, ed è quindi impraticabile.

2. Nel merito, il ricorso è fondato e merita accoglimento entro i termini di seguito precisati. Con il primo motivo di diritto, la ricorrente si duole di violazione e falsa applicazione degli art. 56 e 57, in combinato disposto con gli art. 74 e 121 del DLvo n. 163/2006, in relazione all’obbligo di ogni operatore economico di dichiarare il possesso della qualificazione tecnica richiesta per la partecipazione a procedure di selezione per l’affidamento di lavori, servizi e forniture; violazione e falsa applicazione dell’art. 74 del DM 314/1992, che prescrive il possesso dell’autorizzazione ministeriale da parte dell’operatore economico per la fornitura in opera di sistemi tecnologici; violazione e falsa applicazione delle condizioni di partecipazione alla procedura negoziata; carenza di motivazione, travisamento e erronea valutazione della documentazione di offerta; difetto di istruttoria.
Secondo l’argomentazione di parte ricorrente, l’aggiudicataria della procedura ed attuale controinteressata non avrebbe dato prova del possesso delle qualificazioni necessarie per lo svolgimento del lavoro. In particolare, dalla documentazione presentata, non sarebbe possibile né individuare la presenza dei requisiti soggettivi di partecipazione in capo alla controinteressata, né evidenziare il legame tra la stessa Extra informatica s.r.l. e la diversa azienda che avrebbe poi materialmente dovuto svolgere “l’erogazione di alcuni servizi professionali”.
La controinteressata replica alla indicata censura, rilevando che nella vicenda de qua, non sarebbe applicabile la normativa invocata, ossia quella del DLvo 163 del 2006, stante l’esistenza di una clausola limitativa evincibile dalla lettura dell’art. 253, comma 1 ter dello stesso testo, come inserito dall’art. 1 octies, lett. c) del D.L. n. 173 del 2006, convertito in legge 228 del 2006 e successivamente modificato dall’art. 1 comma 1 lett. a) del D.lgs. n. 6 del 2007.

2. 1. La doglianza è fondata.
Al fine di evidenziare il quadro normativo applicabile alla fattispecie, e per dar conto dell’eccezione sollevata dalla controinteressata, va letto l’invocato art. 253, comma 1 ter, che recita: “Per gli appalti di lavori pubblici di qualsiasi importo, nei settori ordinari, le disposizioni degli articoli 3, comma 7, 53, commi 2 e 3, e 56 si applicano alle procedure i cui bandi siano pubblicati successivamente al 1° agosto 2007. Le disposizioni dell’articolo 57 si applicano alle procedure per le quali l’invito a presentare l’offerta sia inviato successivamente al 1° agosto 2007”. A sua volta, l’art. 57, intitolato “Procedura negoziata senza previa pubblicazione di un bando di gara”, delimita i casi in cui sia possibile aggiudicare un lavoro anche con meccanismo di accentuazione della fase negoziale e di riduzione delle formalità di pubblicità.
Secondo la Extra informatica s.r.l., il disposto delle due norme sarebbe tale da rendere integralmente applicabile, alla procedura de qua, unicamente il regolamento per i lavori, le forniture ed i servizi in economia, valevole all’interno dell’amministrazione.
L’assunto non appare convincente.
Il rinvio, contenuto nell’art. 253, comma 1 ter del D.lgs. 163 del 2006, attiene all’applicazione della norma di cui all’art. 57, ossia alla norma che evidenzia i casi di ricorso alla procedura negoziata. Il che significa che, per le procedure il cui invito a presentare l’offerta sia stato inviato fino alla data del primo agosto 2007, è legittimo il ricorso a tale tipo di procedura, anche in casi non previsti dall’art. 57 ma che fossero invece legittimati da altre norme previgenti. Quindi, il rinvio sopra specificato riguarda la disciplina dei casi nei quali si può fare ricorso alla procedura negoziata, ed unicamente tale aspetto.
Invece, le disposizioni in merito al possesso dei requisiti di partecipazione in carico alle imprese offerenti sono elementi di valenza generale nell’intero sistema, attesa l’applicazione delle disposizioni di cui alla parte I del D.lgs. 163 a tutte le fattispecie, salve quelle espressamente indicate. Nel caso in esame, quindi, mancando una norma di esclusione (anzi, vigendo la norma contraria), deve ritenersi che i soggetti partecipanti alla gara ben avrebbero dovuto dimostrare il possesso dei requisiti indicati dalla normativa al momento vigente, e quindi dal detto D.lsg. 163 del 2006.

2. 2. Data risposta alla questione della normativa applicabile, può valutarsi in concreto l’effettivo possesso da parte dell’aggiudicataria dei requisiti per l’affidamento dei lavori.
Va immediatamente sottolineato come nell’offerta presentata, la Extra informatica s.r.l. afferma di volersi avvalere di un diverso soggetto, la Dimension Data Italia s.p.a., per l’erogazione di alcuni servizi professionali. Peraltro, da parte della controinteressata, non viene assolutamente documentato il possesso dei requisiti necessari, in quanto la stessa offerta, molto analitica nella indicazione delle scelte tecnologiche adottate, è del tutto carente nell’allegazione degli elementi di sostegno a comprova della possibilità soggettiva di partecipazione alla gara.
Appare quindi pacifica, sulla base del riscontro documentale, la carenza dei requisiti per la partecipazione ad appalti pubblici da parte della Extra informatica s.r.l.

2. 3. Sotto altro profilo, di stretto completamento del precedente aspetto, è interessante la valutazione del rapporto che lega la controinteressata Extra informatica s.r.l. con il diverso soggetto del quale intende avvalersi, ossia la Dimension Data Italia s.p.a., che ha comunque allegato, in modo non del tutto chiaro, una attestazione in merito al possesso dei requisiti di partecipazione con lettera di data incerta. Si tratta invero di un rapporto di difficile qualificazione.
Come sottolinea la difesa della parte ricorrente, questo legame non può essere quello di due imprese destinate a dar vita ad un raggruppamento temporaneo (anche se nella costituzione della controinteressata si utilizza tale qualificazione), in quanto non vi è alcuna dichiarazione congiunta delle due partecipanti in merito all’intenzione di dare vita a tale diversa entità.
Non può essere neppure individuata una relazione di avvalimento, in quanto mancano agli atti i documenti di cui all’art. 49 del D.lgs. 163 del 2006.
Del pari, non è possibile ritenere che la Dimension Data Italia s.p.a. si ponga come un subappaltatore, atteso che non sono rinvenibili i documenti che attestino il rispetto delle previsioni di cui all’art. 118 del già citato D.lgs. 163 del 2006.
In sintesi, il legame che intercorre tra la controinteressata e la Dimension Data Italia s.p.a. non appare riconducibile alle categoria disciplinate dalla normativa vigente, ed è inidoneo a fornire le dovute garanzie sulla effettiva e regolare prestazione del lavoro.
Da quanto sopra evidenziato, emerge come la controinteressata non possedesse i requisiti necessari alla partecipazione alla procedura negoziata, né in proprio né congiuntamente alla Dimension Data Italia s.p.a., sulla quale veniva a gravare in maniera del tutto irrituale l’onere di prestazione dei servizi.
Ne discende l’illegittimità della procedura di gara e quindi dell’affidamento alla Extra informatica s.r.l. dell’appalto de quo.

3. L’accoglimento del ricorso, in relazione alla mancanza dei requisiti di partecipazione in capo al soggetto aggiudicatario, rende evidente l’obbligo dell’amministrazione di procedere a risarcire il danno subito dalla ricorrente, atteso che tutti gli elementi della fattispecie lesiva possono essere individuati nella vicenda in esame.
Va peraltro evidenziato come il danno della ricorrente consista fondamentalmente nella impossibilità di poter svolgere i lavori, e che tale impossibilità deriva dall’intervenuta stipula del contratto. L’avvenuta sottoscrizione di tale atto è elemento affermato dalla parte ricorrente, non smentito dalla resistente e dalla controinteressata, ed implicitamente confermato dal contenuto della nota che aveva originariamente differito l’accesso agli atti al momento della conclusione del procedimento di aggiudica. Deve quindi ritenersi concluso il contratto e pertanto integrata la fattispecie di danno, in tutti i suoi elementi, come derivanti dal comportamento dell’ente pubblico.
Poiché, sulla scorta del recente arresto giurisprudenziale del giudice di legittimità (Corte di cassazione, sezioni unite, 28 dicembre 2007 n. 27169), pare sottratta a questo giudice ogni valutazione sulla permanenza ulteriore del contratto parimenti concluso, che nel caso in esame, stante la brevità dei termini di completamento, potrebbe facilmente essere stato del tutto eseguito, rimane pendente unicamente la questione dell’entità del danno da risarcire.
Per giungere quindi ad una determinazione adeguata, può farsi riferimento allo strumento di cui all’art. 35, comma 2, del D.lgs. 31 marzo 1998, che nella sua flessibilità consente all’amministrazione di proporre una soluzione di ristoro congrua ed adeguata alla fattispecie, tenendo presente che il danno subito dalla ricorrente, dovrà essere considerato entro l’usuale limite del 10% del valore dell’offerta fatta in sede di gara di appalto (da ultimo, segnalando la continuità tra le disposizioni contenute nell’art. 345, legge 20 marzo 1865 n. 2248 allegato F e l’art. 37 septies comma 1 lett. c), l. 11 febbraio 1994 n. 109, aggiunto dall’art. 11, l. 18 novembre 1998 n. 415, vedi Consiglio di Stato IV, 22 marzo 2007, n. 1377), o nella minor somma del 5%, sempre calcolato sullo stesso valore, nel caso in cui l’impresa non dimostri di non aver potuto utilizzare mezzi e maestranze per l’espletamento di altri servizi (da ultimo Consiglio di Stato VI, 3 aprile 2007 n. 1514).

4. Il ricorso va quindi accolto. Le spese processuali seguono la soccombenza e si liquidano come in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, sezione terza ter, definitivamente pronunciando, disattesa e respinta ogni diversa istanza, domanda, deduzione ed eccezione, così provvede:
1. Accoglie il ricorso n. 8410/2007 e per l’effetto annulla i provvedimenti impugnati, nei limiti di quanto indicato in parte motiva;

2. Dispone che il Consiglio nazionale delle ricerche, a norma dell’art. 35 comma 2 del D.Lvo 31 marzo 1998, proponga al ricorrente il pagamento di una somma, a titolo di ristoro per il danno sofferto e fino alla sua effettiva eliminazione, secondo i parametri indicati nella parte motiva, entro il termine di giorni 180 dal deposito della presente sentenza;

3. Condanna il Consiglio nazionale delle ricerche a rifondere a La telefonica s.r.l. le spese del presente giudizio, che liquida in complessivi €. 1.500,00 (euro millecinquecento) oltre I.V.A., C.N.A.P. e rimborso spese generali, come per legge. Compensa integralmente le spese tra le rimanenti parti del giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del 14 febbraio 2008.

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione III ter – Sentenza – 22/4/2008 n.3377 proviene da Giustamm.

Pres. Tosti, Rel. Toschei
Armando Testa s.p.a. ed altre in r.t.i. (Avv.ti M. Sanino e R. Rossotto) c.; Amministrazione Autonoma dei Monopoli di Stato (Avv.St.); Saatchi & Saatchi s.r.l. (Avv.ti D. Dodaro e S. Cianciullo)

sulla legittimità della clausola che preveda l’esclusione aldilà delle ipotesi di collegamento e controllo societario contemplate dall’art. 2359 c.c. e sulla legittimità della partecipazione di imprese concorrenti interamente partecipate dalla stessa holding finanziaria, in assenza di altri elementi dai quali desumere una lesione della concorrenza

1. Contratti della PA – Collegamento societario – Ex art. 2359 c.c. – Ulteriori ipotesi – Legittimità – Ragioni

2. Contratti della PA – Offerta – Potenziale conoscibilità – Società controllate – Presunzione juris et de jure – Sussiste.

3. Contratti della PA – Gara – Società controllate – Centro unico di interessi – Partecipazione finanziaria – Insufficienza – Altri elementi gravi e concordanti – Necessità.

1. E’ legittima l’introduzione nella lex specialis di clausole volte ad escludere concorrenti che si trovino tra loro in situazioni di collegamento o controllo societario che, sebbene non esplicitamente previste dall’art. 2359 c.c. richiamato dalla normativa appalti, tuttavia siano idonee di fatto ad alterare la gara d’appalto, purché tali restrizioni siano ragionevoli e volte alla corretta individuazione del giusto contraente. Infatti, la norma civilistica oggi richiamata dall’art. 34 del D.L.vo n. 163/06, si fonda su presunzioni e non esaurisce, come tale, le ipotesi di collegamento o controllo societario idonee ad alterare le gare di appalto, desumibili da parte della stazione appaltante attraverso l’esercizio del potere di accertamento e di valutazione anche da indici diversi da quelli meramente presuntivi indicati nell’art. 2359 c.c.

2. Sussiste una presunzione juris et de jure in merito alla conoscibilità dell’offerta dalla società controllata da parte della società controllante nell’ipotesi in cui si verifichi una situazione di controllo di cui all’art. 2359 c.c. che non può essere confutata neppure fornendo la prova contraria che la controllante abbia formulato la propria offerta in totale autonomia.

3. E’ legittima l’omessa esclusione delle imprese concorrenti la cui totale partecipazione azionaria sia di proprietà di altra società quando non siano presenti altri elementi gravi e concordanti che facciano ritenere che le offerte provengano da un unico centro di interessi, ad esempio, nelle modalità di presentazione delle offerte ovvero nelle modalità di costituzione delle polizze fideiussorie. Nella fattispecie, sebbene interamente partecipate dalla medesima holding finanziaria, non si rilevavano tra le concorrenti, partecipazioni reciproche o dell’una nell’altra, né la sussistenza di intrecci tra gli organi amministrativi, né di clausole parasociali o patti parasociali dai quali far discendere una posizione dominante da parte della holding, oltre che alla mera partecipazione finanziaria, anche di capacità decisionale in ordine alle attività svolte dalla partecipate, né l’identità delle sedi sociali ed operative o nelle modalità di presentazione delle offerte.

sulla legittimità della clausola che preveda l’esclusione aldilà delle ipotesi di collegamento e controllo societario contemplate dall’art. 2359 c.c. e sulla legittimità della partecipazione di imprese concorrenti interamente partecipate dalla stessa holding finanziaria, in assenza di altri elementi dai quali desumere una lesione della concorrenza

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

N. 7161
ANNO 2007

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio
Sezione Seconda

composto dai Signori: Luigi TOSTI Presidente; Carlo Modica de MOHAC Componente; Stefano TOSCHEI Estensore

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. R.g 7161 del 2007 proposto dalla

“ARMANDO TESTA S.p.a.”, in persona del rappresentante legale pro tempore, in proprio nonché quale mandataria in costituendo R.T.I. con le Società “ACCIARI CONSULTING S.r.l.” e “KLAUS DAVI & CO. S.r.l.”, in persona dei rispettivi rappresentanti legali pro tempore, tutte rappresentate e difese dagli avv.ti Mario Sanino, Riccardo Rossotto e Federico Vecchio ed elettivamente domiciliate presso lo studio di quest’ultimo in Roma, Via Ludovisi n. 16;

contro

l’AMMINISTRAZIONE AUTONOMA DEI MONOPOLI DI STATO, in persona del Direttore pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avvocatura generale dello Stato, presso la cui sede in Roma, Via dei Portoghesi n. 12, domicilia per legge;

e nei confronti

di “SAATCHI & SAATCHI S.r.l.” e di “MN S.r.l.”, in persona dei rispettivi rappresentanti legali pro tempore, rappresentate e difese dagli avv.ti Domenico Dodaro e Serena Cianciullo ed selettivamente domiciliati presso il loro studio in Roma, Via Bissolati n. 76;

per l’annullamento, previa sospensione dell’efficacia
– del verbale del 1° giugno 2007 n. 9 con cui la Commissione incaricata della valutazione delle offerte di partecipazione all’appalto concorso – con procedura ristretta, per l’affidamento dei servizi di cui al lotto n. 1 della gara indetta con bando inviato all’Ufficio delle pubblicazioni della Comunità europea in data 11 dicembre 2006 – ha proceduto all’aggiudicazione provvisoria della predetta gara nei confronti del R.T.I. tra le Società Saatchi & Saatchi S.r.l., quale mandataria e MN S.r.l., quale mandante;

– della lettera prot. n. 2007/19801-1/giochi/GST del 4 giugno 2007 con la quale l’Amministrazione autonoma dei Monopoli di Stato ha dato comunicazione dell’aggiudicazione provvisoria di cui sopra;

– di ogni altro atto comunque connesso, coordinato, anteriore o successivo a quello sopra indicato;

e per la condanna
al risarcimento del danno;
nonché per l’annullamento, per effetto di motivi aggiunti
– del decreto direttoriale n. prot. 2007/22174/giochi/GST del 3 luglio 2007 con cui è stata disposta, ai sensi dell’art. 11 del decreto legislativo 12 aprile 2006 n. 163, l’aggiudicazione definitiva in favore del R.T.I. tra le Società Saatchi & Saatchi S.r.l., quale mandataria e MN S.r.l., quale mandante, per il lotto n. 1 e della Vizesum S.p.a., per il lotto n. 2;

– del decreto direttoriale n. prot. 2007/24755/giochi/GST dell’11 luglio 2007 con cui è stato approvato il contratto n. prot. 2007/24296/giochi/GST del 9 luglio 2007, stipulato tra l’Amministrazione autonoma dei Monopoli di Stato e il R.T.I. composto tra la Società Saatchi & Saatchi S.r.l., quale mandataria e MN S.r.l., per l’affidamento dei servizi oggetto del lotto n. 1 dell’appalto concorso più sopra meglio indicato;

– di ogni altro atto connesso, presupposto e/o consequenziale, ivi compreso, per quanto di ragione e per quanto occorre possa, del contratto n. prot. 2007/24296/giochi/GST del 9 luglio 2007, stipulato tra l’Amministrazione autonoma dei Monopoli di Stato e il R.T.I. composto tra la Società Saatchi & Saatchi S.r.l., quale mandataria e MN S.r.l., per l’affidamento dei servizi oggetto del lotto n. 1 dell’appalto concorso più sopra meglio indicato;

e per la condanna
dell’Amministrazione al risarcimento del danno.

Visto il ricorso principale e quello contenente motivi aggiunti con i documenti allegati;
Vista la costituzione in giudizio dell’Amministrazione intimata e delle Società controinteressate ed i documenti prodotti;
Esaminate le memorie integrative depositate;
Visti gli atti tutti della causa;
Relatore alla pubblica udienza del 23 gennaio 2008 il dott. Stefano Toschei; presenti per la parte ricorrente l’avv. Sanino e l’avv. Vecchio, per la Società controinteressata l’avv. Cianciullo e l’avv. dello Stato Fedeli per la difesa erariale;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.

FATTO

Con il ricorso indicato in epigrafe il Raggruppamento temporaneo di imprese costituito dalle Società Armando Testa S.p.a, Acciari Consulting S.r.l. e Klaus Davi & Co. S.r.l. (d’ora in avanti indicato come RTI ricorrente) ha impugnato i provvedimenti con i quali l’Amministrazione autonoma dei Monopoli di Stato ha aggiudicato la selezione di appalto concorso con procedura ristretta per l’affidamento di alcuni servizi in favore del Raggruppamento temporaneo di imprese costituito dalle Società Saatchi & Saatchi S.r.l. e MN S.r.l. (d’ora in poi RTI controinteressato).
In particolare i servizi da affidarsi erano distinti in due lotti.
Al primo lotto erano assegnati:
– servizio di ideazione e realizzazione di campagne di prodotto e istituzionali tese a promuovere, sostenere e valorizzare il portafoglio giochi dell’Amministrazione autonoma dei Monopoli di Stato;

– servizio di ideazione e realizzazione di iniziative di comunicazione prodotto specifiche (a mero titolo indicativo e non esaustivo: promozioni, eventi stampa e non, concorsi a premi, materiali POP, new media) su target group mirati;

– pianificazione, proposizione, contrattualizzazione e monitoraggio di iniziative di sponsorizzazione, di manifestazioni sportive e non, riconducibili alla strategia di comunicazione pubblicitaria dell’Amministrazione, volte a valorizzare e diffondere la conoscenza dei marchi del portafoglio giochi, nell’ambito dello specifico target di riferimento.

Al secondo lotto erano assegnati:
– pianificazioni strategiche, prenotazioni e acquisto spazi media, sia per campagne di prodotto che per iniziative di carattere istituzionale;

– sviluppo di iniziative stampa e tv, che completino ed integrino la pianificazione strategica senza incidere sul costo della stessa, consentendo all’Azienda autonoma di rivolgersi direttamente al target.

Il Raggruppamento ricorrente sostiene che l’aggiudicazione, prima provvisoria e poi definitiva, disposta nei confronti del Raggruppamento controinteressato debba ritenersi illegittima, attesa l’evidente situazione di collegamento intercorrente tra le imprese Saatchi & Saatchi S.r.l., risultata aggiudicataria, la Leo Burnett Company S.r.l. e la Publics S.p.a., partecipanti alla selezione. In secondo luogo l’aggiudicazione deve, altresì, ritenersi illegittimamente disposta in quanto i criteri di valutazione dei componenti delle offerte non erano stati compiutamente determinati nella lex specialis di gara, di talché la Commissione si sarebbe prodotta in un intervento sostitutivo da ritenersi contrario con le disposizioni vigenti disciplinanti la corretta selezione delle ditte nell’ambito della procedura di affidamento di una pubblica commessa.
Il Raggruppamento ricorrente proponeva domanda di risarcimento dei danni subiti nonché di dichiarazione di inefficacia della convenzione medio tempore stipulata.
Si sono costituiti in giudizio l’Amministrazione resistente e la RTI controinteressata, contestando analiticamente le avverse affermazioni e chiedendo la reiezione dei ricorsi proposti (quello originario e quello contenente motivi aggiunti) nonché delle domande risarcitorie e conseguenti azionate dal Raggruppamento ricorrente.
Le parti depositavano ulteriori memorie con altri documenti e confermavano le già rassegnate conclusioni.
Alla udienza pubblica del 23 gennaio 2008 il ricorso è stato trattenuto per la decisione.

DIRITTO

1. – Viene all’esame del Tribunale la contestata legittimità della procedura per l’affidamento, tramite appalto concorso a procedura ristretta, di alcuni servizi in materia di pubblicità delle attività svolte dall’Amministrazione dei Monopoli di Stato, in particolare nel settore dei giochi, sopra meglio indicati.
Il RTI ricorrente deduceva due motivi di gravame:
A) il primo riferito ad un contestato collegamento tra imprese intercorrente tra la Saatchi & Saatchi S.r.l., mandataria del Raggruppamento risultato aggiudicatario, la Leo Burnett Company S.r.l. e la Publics S.p.a., quali ditte partecipanti alla selezione;

B) il secondo avente ad oggetto la non corretta valutazione delle offerte operata dalla Commissione di gara atteso che questa, per evidente carenze riscontrabili nella lex specialis, avrebbe operato la ridetta valutazione intervenendo illegittimamente nello specificare il peso ponderale degli elementi oggetto di indagine e di assegnazione dei relativi punteggi.

2. – Al fine di scrutinare adeguatamente la fondatezza del primo motivo di gravame, occorre evidenziare in via di fatto gli elementi che darebbero luogo al contestato illegittimo collegamento per come emergono dalla documentazione depositata in atti.
Alla selezione hanno partecipato, tra le altre, le seguenti concorrenti: Armando Testa S.p.a, Acciari Consulting S.r.l. e Klaus Davi & Co. S.r.l. (cioè il RTI ricorrente), Saatchi & Saatchi S.r.l. e MN S.r.l. (cioè il RTI controinteressato), Leo Burnett Company S.r.l. (mandataria dell’omonimo RTI), Publics S.r.l. e Publics Dialog S.r.l. (mandante e mandataria del RTI Publics).
Ad avviso delle ricorrenti la Saatchi & Saatchi S.r.l., la MN S.r.l., la Leo Burnett Company S.r.l., la Publics S.r.l. e la Publics Dialog S.r.l. appartengono al medesimo gruppo societario internazionale facente parte della Publics Groupe S.A., la cui consociata italiana, MMS Holding Italy S.r.l., detiene il 100% del capitale sociale di ciascuna delle Società stesse (così a pag 5 del ricorso introduttivo), di talché non può che evidenziarsi, a parere delle stesse ricorrenti, l’illegittimità della procedura selettiva siccome svolta dall’Amministrazione intimata, non avendo quest’ultima rilevato l’evidente collegamento tra le imprese ed adottato le decisioni (di esclusione) conseguenti.
In particolare, tenuto conto che l’ordinamento vigente da rilievo sia alle situazioni di controllo tra imprese partecipanti ad una selezione sia a quelle, più ampie nel realizzarsi, di collegamento sostanziale, ad avviso delle ricorrenti entrambe le fattispecie si sarebbero realizzate nel caso in esame, giacché alla medesima selezione hanno partecipato ben tre diversi candidati riuniti in tre RTI che (la Saatchi & Saatchi S.r.l. e la MN S.r.l., la Leo Burnett Company S.r.l., la Publics S.r.l. e la Publics Dialog S.r.l.) oltre a fare riferimento, attraverso un sistema di partecipazioni a catena, alla medesima Società di diritto straniero (la Publics Groupe S.A.), hanno tutte un capitale sociale detenuto dalla Società MMS: ne deriva che ben potrebbe affermarsi come alla selezione bandita dall’Azienda autonoma dei Monopoli di Stato abbia partecipato soltanto la MMS che (per il tramite delle tre RTI, Saatchi & Saatchi, Leo Burnett Company e Publics) ha moltiplicato le proprie possibilità di vedersi aggiudicata la medesima selezione, ricavando in tal modo un illegittimo vantaggio concorrenziale nei confronti delle altre ditte partecipanti.

3. – Controdeduce l’Amministrazione dei Monopoli chiarendo che sia la giurisprudenza amministrativa più recente sia le decisioni dell’Autorità di vigilanza sui contratti pubblici concludono nel senso che l’intreccio delle partecipazioni azionarie non è di per sé vietato dal sistema normativo e, quindi, tale elemento non si riconduce direttamente alla fattispecie di collegamento sostanziale dalla quale il medesimo ordinamento fa discendere il divieto per le ditte coinvolte di partecipazione alla stessa selezione pubblica. Tale evenienza si verifica, piuttosto, allorquando ricorrano gravi precisi e concordanti elementi che, attraverso una indagine condotta caso per caso, disvelino l’idoneità della partecipazione di ditte collegate ad alterare quei principi di imparzialità, correttezza e par condicio tra i concorrenti che regolano l’ordinato svolgersi delle selezioni per l’affidamento di pubbliche commesse.
Nel caso di specie, precisa l’Amministrazione, la Saatchi & Saatchi, la Leo Burnett Company e Publics sono partecipate ciascuna per l’integrità del proprio capitale sociale da una holding finanziaria denominata MMS Italy Holding S.r.l. che, a propria volta, risulta essere una holding finanziaria che, per statuto, svolge unicamente “attività, non nei confronti del pubblico, di assunzione di partecipazioni in altre società o enti, di finanziamento delle società o enti nei quali partecipa, di compravendita di titoli pubblici o privati con esclusione di qualsiasi attività di direzione e coordinamento delle società nelle quali partecipa” (ved. pagg. 11 e 12 della memoria dell’Amministrazione resistente). E ciò risulterebbe anche dalle visure camerali.
Da qui, ad avviso dell’Amministrazione, l’insufficienza a determinare la riconduzione ad unico centro decisionale della posizione sussumibile in capo ad una Società svolgente attività esclusivamente finanziaria e non imprenditoriale nei confronti di una o più società da essa, (ripetesi) solo economicamente, partecipate.
Questo per quanto concerne il rapporto tra MMS Italy Holding S.r.l. e la triade Saatchi & Saatchi, Leo Burnett Company e Publics.
Con riguardo, invece, al collegamento tra le tre imprese, esse non risultano collegate attraverso partecipazioni reciproche o che comunque le interessino e le coinvolgano né si apprezzerebbero elementi di intreccio tra gli organi decisionali.

4. – Nello stesso solco tracciato dall’Amministrazione si pone anche la difesa del RTI controinteressato che specifica come:
– le sedi, legali ed operative, delle tre Società sono fissate in luoghi diversi (Saatchi & Saatchi ha la sede legale a Roma, in Piazza del Popolo n. 18 ed una sede operativa a Milano, in Corso Monforte n. 52; la Leo Burnett Company ha sede legale a Milano, Via Fatebenefratelli n. 14 ed una sede operativa a Roma, in Via Crescenzio n. 38; la Publics ha sede legale a Milano, Via Alberto Riva Villasanta n. 3 ed una sede operativa a Roma, Via Tata Giovanni n. 8);

– nessuno dei componenti degli organi amministrativi di una società è al contempo componente degli organi amministrativi delle altre;

– le società operano in regime di concorrenza tra di loro e ne è dimostrazione la circostanza che molti clienti dalle stesse curati sono in aperta e diretta concorrenza tra di loro.

– in ragione di quanto sopra, ad avviso della RTI controinteressata, le prospettazioni della RTI ricorrente raccolte nel primo motivo di gravame risulterebbero nei fatti infondate.

5. – Con riferimento alla prima censura prospettata dalla parte ricorrente, in punto di diritto e sotto il versante normativo, giova ricordare che:
a) l’art. 10, comma 1-bis (aggiunto dall’art. 3 della legge 18 novembre 1998 n. 415), della legge 11 febbraio 1994 n. 109 stabiliva che “Non possono partecipare alla medesima gara imprese che si trovino fra di loro in una delle situazioni di controllo di cui all’articolo 2359 del Codice civile”;

b) a sua volta l’art. 2359 c.c. recita “Sono considerate società controllate: 1) le società in cui un’altra società dispone della maggioranza dei voti esercitabili nell’assemblea ordinaria; 2) le società in cui un’altra società dispone di voti sufficienti per esercitare un’influenza dominante nell’assemblea ordinaria; 3) le società che sono sotto influenza dominante di un’altra società in virtù di particolari vincoli contrattuali con essa. Ai fini dell’applicazione dei numeri 1) e 2) del primo comma si computano anche i voti spettanti a società controllate, a società fiduciarie e a persona interposta: non si computano i voti spettanti per conto di terzi. Sono considerate collegate le società sulle quali un’altra società esercita un’influenza notevole. L’influenza si presume quando nell’assemblea ordinaria può essere esercitato almeno un quinto dei voti ovvero un decimo se la società ha azioni quotate in mercati regolamentati”;

c) attualmente l’art. 34, comma 2, del decreto legislativo 12 aprile 2006 n. 163, così recita: “Non possono partecipare alla medesima gara concorrenti che si trovino fra di loro in una delle situazioni di controllo di cui all’articolo 2359 del codice civile. Le stazioni appaltanti escludono altresì dalla gara i concorrenti per i quali accertano che le relative offerte sono imputabili ad un unico centro decisionale, sulla base di univoci elementi”.

Può quindi affermarsi, in via generale, che la vicenda conosciuta come collegamento tra imprese e rilevante nel settore dell’affidamento delle commesse pubbliche, manifesta le seguenti caratteristiche:
a) esso, sulla base dei concetti desumibili dal comma 3 dell’art. 2359 c.c., è quel rapporto tra Società in virtù del quale l’una esercita sull’altra un’influenza notevole;

b) tale influenza si presume nel caso in cui nell’assemblea ordinaria può essere esercitato almeno un quinto dei voti, o un decimo se la Società è quotata in borsa (si parla così di collegamento “formale”), mentre va verificata in concreto nelle altre ipotesi, non tipizzate né tipizzabili (che appunto per questo fanno parlare di collegamento ”sostanziale”);

c) deriva dalla suesposta sintetica definizione, esportata dal diritto civile, la considerazione secondo la quale il collegamento è un fenomeno di natura preminentemente economico-funzionale che coinvolge due o più imprese, finalizzato (appunto, tramite l’influenza notevole) all’utilizzo del potenziale di ciascuna di esse in una logica di gruppo, con la conseguenza che la fotografia esteriore del fenomeno non determina la nascita di un autonomo centro di interessi, poiché le Società collegate mantengono la propria personalità giuridica e la propria autonomia (cfr. in tal senso, Cass. 16 maggio 2000 n. 6361, Cass. 29 novembre 1993 n. 11801, Cass. 3 agosto 1991 n. 8532 e Cass. 2 febbraio 1988 n. 957);

d) sotto altro versante prospettico, il fenomeno del collegamento non è di per sé illecito, atteso che le norme civilistiche che se ne occupano lo fanno in funzione della tutela del diritto all’informazione degli azionisti e dei terzi, a garanzia del quale è prevista un’articolata serie di prescrizioni, da osservare nella formazione del bilancio di esercizio;

e) d’altronde, la stessa normativa civilistica consente di tratteggiare una differenza essenziale tra i due fenomeni nei quali può riconoscersi l’intreccio, vale a dire il “controllo” ed il “collegamento”. Tale differenza si compendia nella decrescente gradazione di intensità della relazione tra i soggetti appartenenti al gruppo: mentre nel controllo l’influenza tra le imprese è “dominante” – e dunque lascia presumere il totale condizionamento della volontà dell’una sull’altra – nel collegamento l’influenza è soltanto “notevole” e quindi richiede di volta in volta un’indagine per verificare se questo condizionamento in concreto vi sia, laddove esso sia finalizzato a ledere o mettere in pericolo un bene protetto.

6. – La giurisprudenza sul punto ha chiarito che:
a) è sicuramente vero che in tema di appalto di lavori pubblici, il divieto previsto art. 10, comma 1-bis, della legge 11 febbraio 1994 n. 109 si basa, attraverso il richiamo all’ art. 2359 c.c., su una presunzione, di talché non è escluso che possano esistere altre ipotesi di collegamento o controllo societario, da accertare di volta in volta, atte ad alterare la gara d’appalto, il che rende legittimo che l’Amministrazione appaltante possa introdurre clausole di esclusione dalla gara in presenza di tali ulteriori ipotesi di fatto, con il limite della loro ragionevolezza rispetto alla tutela che intende perseguire, e cioè la corretta individuazione del giusto contraente (cfr. Cons. Stato, Sez. VI, 5 agosto 2004 n. 5464);

b) nonostante ciò, l’art. 2359 stabilisce che sono collegate le società sulle quali un’altra società esercita una influenza notevole (che si presume in caso di titolarità del quinto delle azioni). La ratio della legge in materia di lavori pubblici consiste nell’evitare il turbamento nello svolgimento della gara, derivante da situazioni di influenza dominante tra più imprese, che possano influire sulle offerte delle concorrenti, sulla loro media, e sulla conseguente soglia di anomalia, con connessa violazione dei principi di segretezza dell’offerta, della par condicio e della trasparenza; non può pertanto ritenersi che tale divieto di partecipazione (che determina la esclusione) si applichi solo alle società, perché è evidente che la struttura di impresa non societaria costituirebbe soltanto lo strumento per frodare la legge. In altri termini, rimandando all’art. 2359 c.c., la legge n. 109 del 1994 fa rilevare il fatto che, in virtù di incroci di partecipazioni, di collegamenti tra amministratori, di patti parasociali, o per altre situazioni di influenza notevole, si rilevi la esistenza di un unico centro decisionale, corrispondente a quello che, con la maggioranza dei voti, si avvera nelle società controllate o collegate (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 1 luglio 2002 n. 3601);

c) premesso quanto sopra e precisato come, al fine di individuarsi una situazione di controllo societario, le forme e le misure di possesso di azioni, di quote o partecipazioni in genere, la esistenza di patti parasociali, la collocazione di soggetti negli organi di amministrazione possono essere le più varie, deve chiarirsi, in modo significativo, che quello che assume rilievo, ai fini della partecipazione alle gare, è che non vi sia riferibilità ad una medesima persona, ad un medesimo gruppo di persone o ad una medesima società, delle decisioni formalmente attribuibili ad entità diverse. In altri termini, laddove la situazione di collegamento non sia acclarata a mezzo di elementi oggettivi (vincoli contrattuali parasociali, coincidenza tra organi esecutivi, partecipazioni incrociate), essa può essere tuttavia desunta da elementi indiziari, e pur tuttavia oggettivi e concordanti, numerosi, univoci e peraltro obiettivamente rilevabili in via fatto (cfr. Cons. Stato, Sez. IV, 19 luglio 2004 n. 5185);

d) ancora più in particolare, per quel che qui rileva, si è ulteriormente precisato che l’art. 10, comma 1-bis, della legge 11 febbraio 1994 n. 109, che vieta la partecipazione a gare d’appalto di lavori pubblici alle imprese che si trovino tra loro in una delle situazioni di controllo di cui all’art. 2359 c.c., va inteso in senso tecnico, come volontà di includere nel divieto le sole situazioni di controllo e di escluderne quelle di collegamento e non è suscettibile di applicazione estensiva o analogica sia per l’insussistenza di una lacuna dell’ordinamento, emergente dal confronto con altre disposizioni della stessa legge, sia perché di stretta interpretazione, posto che il divieto costituisce un’eccezione ai principi costituzionali di libertà di iniziativa economica e di uguaglianza (cfr. T.A.R. Lazio, Sez. III, 25 maggio 2005, n. 4170 e T.A.R. Lazio, Latina, 6 agosto 2004 n. 663);

e) conseguentemente ed in definitiva, gli intrecci parentali e di partecipazioni azionarie costituiscono meri indizi di un possibile collegamento sostanziale, che necessariamente, al fine di ritenere operativa la disposizione di cui all’art. 10, comma 1-bis, della legge n. 109 del 1994, deve essere confermato da riscontri concreti e comunque idonei a fornire la prova che le offerte provengano da un unico centro di interessi (cfr., anche, in merito, Consiglio Stato, Sez. IV, 7 settembre 2004 n. 5792).

7. – Nel contesto normativo sopra riportato e nella consapevolezza interpretativa fatta propria dalla dottrina e dalla giurisprudenza surriferita, si è inserito anche l’avviso dell’Autorità di vigilanza sui lavori pubblici (oggi Autorità di vigilanza sui contratti pubblici).
Con determinazione n. 1 del 29 marzo 2007, l’Autorità, con riferimento alla disposizione introdotta nel Codice dei contratti pubblici in tema di divieto di partecipazione alle selezioni di imprese in collegamento tra di loro, ha affermato che:
a) l’art. 2359 c.c. individua, come è noto, il rapporto di controllo societario nelle seguenti fattispecie: a) società in cui un’altra società dispone dei voti esercitabili nell’assemblea ordinaria (cd. controllo interno o azionario di diritto); b) società in cui un’altra società dispone dei voti sufficienti per esercitare un’influenza dominante nell’assemblea ordinaria (cd. controllo interno o azionario di fatto); c) società che sono sotto l’influenza dominante di altra società, in virtù di particolari vincoli contrattuali con essa (cd. controllo esterno o contrattuale);

b) da siffatte situazioni di controllo il terzo comma dell’art. 2359 c.c. tiene distinte le situazioni di collegamento, laddove stabilisce che: “Sono considerate collegate le società sulle quali un’altra società esercita un’influenza notevole. L’influenza si presume quando nell’assemblea ordinaria può essere esercitato almeno un quinto dei voti ovvero un decimo se la società ha azioni quotate in borsa”;

c) l’art. 2359 c.c. definisce entrambe le nozioni di controllo e di collegamento, in funzione del concetto di influenza dominante per le ipotesi di controllo (commi 1 e 2) e di influenza notevole per le ipotesi di collegamento (comma 3);

d) l’art. 2359 c.c. rileva ai fini del divieto, imposto dall’art. 34, comma 2, del decreto legislativo n. 163 del 2006, alla partecipazione a procedure di affidamento dei contratti pubblici. Tale disposizione prevede, infatti, che “non possono partecipare alla medesima gara concorrenti che si trovino fra di loro in una delle situazioni di controllo di cui all’articolo 2359 del codice civile. Le stazioni appaltanti escludono altresì dalla gara i concorrenti per i quali accertano che le relative offerte sono imputabili ad un unico centro decisionale, sulla base di univoci elementi”;

e) il Codice dei contratti pubblici ha inteso, pertanto, estendere a tutti gli eventuali soggetti affidatari di appalti pubblici, a prescindere dalla forma che in concreto essi rivestano (soggetti individuali o collettivi), la disciplina, espressamente dettata per le società, di cui all’art. 2359 c.c.. Infatti, il citato art. 34, comma 2, si riferisce non alle sole società, ma a tutti i concorrenti intesi quali potenziali partecipanti, seppure richiamando l’art. 2359 c.c. ai fini della sola individuazione del controllo;

f) l’anzidetta disposizione del decreto legislativo n. 163 del 2006 impone l’automatica esclusione dei concorrenti per lo stesso affidamento in caso di situazioni di controllo. La situazione di controllo di cui all’art. 2359 c.c. realizza, infatti, una presunzione juris et de jure di conoscibilità dell’offerta della controllata da parte della controllante, che non può essere confutata neppure fornendo la prova che la controllata ha formulato la propria offerta in totale autonomia. L’esistenza di situazioni di influenza dominante tra più imprese comporta un turbamento nello svolgimento della gara, che può incidere sulle offerte dei concorrenti, sulla loro media e sulla conseguente soglia di anomalia. A siffatto tipo di alterazione viene riconosciuta, dal legislatore, una rilevanza assoluta e di principio ai fini dell’esclusione dalle gare d’appalto, non legata all’onere di dimostrarne la specifica influenza negativa sull’esito della procedura concorsuale.

8. – Fissato quanto sopra l’Autorità, nella determinazione n. 1 del 29 marzo 2007, ha ulteriormente chiarito che, oltre alla situazione di controllo, da cui discende l’automatica esclusione dalla gara, l’art. 34, comma 2, menziona altresì un’altra ipotesi legittimante l’estromissione dalla procedura ad evidenza pubblica, vale a dire l’accertamento, da parte della stazione appaltante, che i concorrenti o alcuni di essi abbiano presentato offerte imputabili ad un unico centro decisionale, sulla base di univoci elementi. Questa ipotesi costituisce una tipica situazione di collegamento, ulteriore rispetto a quella espressamente prevista nel terzo comma dell’art. 2359 c.c. (si veda al riguardo l’Atto di regolazione n. 27 del 9 giugno 2000 dell’Autorità).
Viene così recepito legislativamente il consolidato indirizzo giurisprudenziale (ex multis Cons. Stato, Sez. IV, 19 ottobre 2006 n. 6212), secondo cui non possono concorrere alle gare soggetti riconducibili ad un unico centro decisionale (stessi amministratori, stessa sede, analoghe modalità di presentazione delle offerte, stessa compagnia di assicurazioni, ecc., ovvero elementi ed indici oggettivi che inducono a ritenere che le offerte provengano dallo stesso soggetto). La disposizione del Codice stabilisce un preciso limite alla discrezionalità dell’amministrazione, che può esercitare il potere di esclusione, solo allorché disponga di elementi significativi che non lascino margini di dubbio sul “collegamento sostanziale” tra i concorrenti. Al fine di individuare gli elementi probatori sulla cui base la stazione appaltante può dichiarare la violazione dei principi di segretezza e par condicio ed è, quindi, abilitata ad emettere il provvedimento di esclusione in caso di collegamento sostanziale distorsivo del corretto esplicarsi della procedura ad evidenza pubblica, occorre compiere un esame approfondito del caso concreto, prendendo in considerazione soltanto elementi oggettivi di riconoscibilità del collegamento sostanziale, utili per poter affermare che le offerte di alcuni concorrenti siano oggettivamente riconducibili ad un medesimo centro di interessi, ovvero ad un centro decisionale comune.
Laddove la situazione di collegamento non sia acclarata a mezzo di elementi oggettivi, essa, tuttavia, può essere desunta da elementi indiziari, purché siano sempre oggettivi e concordanti, numerosi ed univoci.

9. – Per completezza (con affermazioni che qui hanno rilievo al fine di acquisire ulteriori elementi utili per interpretare correttamente la disposizione contenuta nell’art. 34 del Codice dei contratti pubblici, tenuto conto delle differenze che si evidenziano giusta il tenore della predetta disposizione rispetto a quella prevista nella normativa previdente) l’Autorità, poi, rammenta come, parimenti al citato art. 34, comma 2, anche l’art. 90, comma 8, del Codice dei contratti pubblici, in materia di incarichi di progettazione e di conseguenti gare d’appalto o di concessione, valuta con sfavore sia le situazioni di controllo sia quelle riconducibili al collegamento.
In questo caso, tuttavia, la nozione di collegamento cui si riferisce espressamente l’art. 90, comma 8, del Codice sui contratti pubblici è soltanto quella prevista dall’art. 2359, comma 3, c.c., vale a dire la situazione di collegamento presunto in funzione dell’influenza notevole esercitata da un soggetto su un altro soggetto, senza necessità di ulteriori indagini al fine di accertare il collegamento stesso. L’esclusivo riferimento a quanto disposto dalla norma civilistica, lungi dall’esaurire il novero delle possibili fattispecie di collegamento, potrebbe comportare qualche incertezza sulla corretta interpretazione dell’art. 90, comma 8, in relazione a quanto previsto dal citato art. 34, comma 2, dello stesso Codice dei contratti pubblici, il quale, a proposito del collegamento, individua come elemento qualificante e rilevante ai fini dell’esclusione dalle gare di affidamento dei contratti pubblici l’accertata imputabilità delle offerte ad un unico centro decisionale, sulla base di elementi univoci, senza menzionare l’art. 2359, comma 3, del c.c.. Le due nozioni di collegamento, richiamate rispettivamente dall’art. 34, comma 2, e dall’art. 90, comma 8, sembrano, quindi, non coincidere pienamente: la prima, ex art. 34, comma 2, ha una portata più ampia rispetto alla nozione civilistica basata su una mera presunzione, poiché richiede un’attività di verifica ed accertamento del collegamento sostanziale sulla base di elementi univoci prima di addivenire alla esclusione dei concorrenti che versano in situazioni di collegamento.

10. – Per quanto si è sopra tratteggiato, anche per un ancor più puntuale riferimento all’orientamento più recente della giurisprudenza in materia, giova ulteriormente segnalare come:
A) per un primo avviso, radicatosi partitamene presso il giudice amministrativo di prime cure, il c.d. collegamento sostanziale, determinando una limitazione forte della legittimazione negoziale delle imprese, mal si inserirebbe nel sistema, sicché esso può essere ravvisato esclusivamente nelle fattispecie previste dall’art. 2359 c.c., con esclusione di tutte quelle ipotesi che, pur non integrando gli estremi del collegamento o del controllo societario civilistico in senso stretto, siano pur tuttavia considerate idonee ad alterare la serietà e l’indipendenza delle offerte presentate da imprese diverse, oltre che la loro segretezza (cfr., anche per i richiami in merito, T.A.R. Lazio, Sez. III, 10 gennaio 2007 n. 81);

B) secondo l’avviso accolto in sede giurisdizionale d’appello (cfr., tra le tante, Cons. Stato, Sez. IV, 19 ottobre 2006 n 6212), le finalità pubblicistiche cui sono preordinati i principi di legalità, buon andamento ed imparzialità dell’azione amministrativa, i quali, nella specie, possono sintetizzarsi nell’esigenza di individuazione del “giusto contraente”, implicano che al loro rispetto sia vincolata non soltanto la Pubblica amministrazione, ma anche coloro che intendono partecipare alla gara, incombendo su questi ultimi l’obbligo di presentare offerte che, al di là del loro profilo tecnico-economico, devono avere le caratteristiche della compiutezza, della completezza, della serietà, dell’indipendenza e della segretezza (cfr., in tal senso, Cons. Stato, Sez. IV, 1 ottobre 2004 n. 6367);

C) in tale prospettiva, il divieto che era già previsto dall’art. 10, comma 1-bis, della legge n. 109 del 1994, che richiama la norma civilistica, si inquadra nell’ambito dei divieti normativi di ammissione alle gare di offerte provenienti da soggetti, i quali, in quanto stabilmente legati da una stretta comunanza di interessi, non sono ritenuti dal Legislatore capaci di formulare offerte serie, indipendenti ed affidabili: La norma, pertanto, è comunemente considerata “norma di ordine pubblico” che trova applicazione indipendentemente da una specifica previsione in tal senso da parte della stazione appaltante (così, ancora, Cons. Stato, Sez. IV, n. 6367 del 2004). La ratio della norma, invero, induce a ritenere che l’Amministrazione abbia il potere di introdurre nella lex specialis di gara clausole escludenti relative ad altri fatti e situazioni che, pur non integrando gli estremi del collegamento o controllo societario civilistico in senso stretto, siano tuttavia idonei ad alterare la serietà ed indipendenza delle offerte, oltre che la loro segretezza;

D) la norma civilistica richiamata dall’art. 10, comma 1-bis, della legge n. 109 del 1994, basandosi su di una presunzione, non escluderebbe l’esistenza di altre ipotesi di collegamento o controllo societario idonee ad alterare le gare di appalto, con la conseguenza che la Commissione di gara, incaricata di vagliare la documentazione delle imprese partecipanti alla gara pubblica, può percepire in modo diretto ed immediato anomalie che rivelino situazioni atte ad alterare le gare;

E) conseguentemente, se gli elementi che connotano il caso concreto fanno ritenere violati i principi in materia di pubbliche gare posti a garanzia della correttezza delle procedure prevale l’esigenza di assicurare l’effettiva ed efficace tutela della regolarità della gara e, in particolare, la par condicio fra tutti i concorrenti, nonché la serietà, compiutezza, completezza ed indipendenza delle offerte, in modo da evitare che, attraverso meccanismi di influenza societari, pur non integranti collegamenti o controlli di cui all’art. 2359 cod. civ., possa essere alterata la competizione, mettendo in pericolo l’interesse pubblico alla scelta del “giusto contraente”.

Come si è già sopra riferito, l’avviso fatto proprio dalla giurisprudenza del Consiglio di Stato si manifesta quale fonte ispiratrice della formulazione della nuova disposizione del settore contenuta nell’art. 34 del decreto legislativo n. 163 del 2006.
In conclusione la norma civilistica contenuta nell’art. 2359 c.c., precedentemente richiamata dall’art. 10, comma 1-bis, della legge 11 febbraio 1994 n. 109 ed oggi ispiratrice dell’art. 34 del decreto legislativo 12 aprile 2006 n. 163, si fonda su presunzioni e non esaurisce, come tale, le ipotesi di collegamento o controllo societario idonee ad alterare le gare di appalto (desumibili, quindi, da indici diversi da quelli meramente presuntivi indicati nell’art. 2359 c.c.).
Deve, pertanto, ritenersi legittima la esclusione di una o più ditte da una selezione pubblica in presenza di indici ulteriori e diversi rispetto a quelli previsti nella citata disposizione civilistica. Il potere di accertamento e di valutazione di tali situazioni ben può essere esercitato dalla commissione di gara che, in quanto incaricata di vagliare la documentazione e le offerte prodotte dalle imprese partecipanti, si rivela l’organo maggiormente capace di percepire, in modo diretto ed immediato (proprio nell’espletamento della sua specifica funzione), anomalie tali da palesare la sussistenza di una situazione idonea ad alterare la regolarità della competizione (cfr. Cons. Stato, Sez. IV, 7 settembre 2004 n. 5729).

11. – Ricostruito il quadro giurisprudenziale in ordine all’istituto qui oggetto di scrutinio, preme ancora riferire, con più particolare riferimento al caso in esame, come tra gli indici rivelatori del collegamento certo può porsi la circostanza che una o più concorrenti siano finanziariamente partecipate dallo stesso centro di interessi societario.
Anche tale aspetto si è segnalato all’attenzione dell’interpretazione giurisprudenziale.
Con decisione, pure richiamata dalle parti nelle difese prodotte, il Consiglio di Stato, Sez. VI, dec. 5 agosto 2004 n. 5464, ha chiaramente affermato come gli intrecci parentali e di partecipazioni azionarie costituiscono meri indizi di un possibile collegamento sostanziale, non utili in mancanza di riscontri concreti, costituiti dalle modalità di presentazione delle offerte da parte delle stesse imprese, che siano idonee a far ritenere, con sufficiente e ponderata certezza, che le offerte provengano da un unico centro di interessi.
In altri termini (cfr. anche, Cons. Stato, Sez. IV, 19 luglio 2004 n. 5196), laddove la situazione di collegamento non sia acclarata a mezzo di elementi oggettivi (vincoli contrattuali parasociali, coincidenza tra organi esecutivi, partecipazioni incrociate suffragate da documentazione inerente i patti intervenuti), essa può essere tuttavia desunta da elementi indiziari, e purtuttavia oggettivi e concordanti, numerosi, univoci e peraltro neanche contestati in fatto (nella specie, coincidenza del giorno di spedizione del plico, dal medesimo ufficio postale e con le medesime modalità, coincidenza della medesima compagnia per la polizza fideiussoria, medesima agenzia, stretta numerazione progressiva, identità di data di emissione e legalizzazione di firme, contiguità di sedi tra impresa al medesimo numero civico della stessa via, parentela tra imprenditori individuali), di talché la partecipazione finanziaria non appare utile da sola a testimoniare l’intreccio a fini di collegamento.

12. – Anche il giudice civile si è occupato di tale profilo dell’istituto del collegamento negoziale, puntando l’accento sulla fattispecie in cui emerge uno stretto legame economico tra imprese partecipate, affermando che (cfr., da ultimo, Cass., Sez. III, 17 luglio 2007 n. 15879):
a) per la configurabilità del gruppo di società o di imprese (che non costituisce un soggetto giuridico o, comunque, un centro d’interessi autonomo rispetto alle società collegate) occorre la prova di un accordo fra le varie società, diretto a creare un’impresa unica, con direzione unitaria e patrimoni tutti destinati al conseguimento di una finalità comune e ulteriore;

b) il gruppo o collegamento di società è tale solo in senso economico, mentre, sul piano giuridico, è considerato ai limitati effetti previsti dal codice civile (art. 2359 c.c., art. 2424 c.c., comma 1, n. 10, art. 2624 c.c.), senza che possa in alcun modo parlarsi, rispetto ad esso, di personalità giuridica e neppure di una qualsiasi, pur limitata, forma di soggettività o di centro d’imputazione;

c) fermo quanto sopra, in tema di collegamento societario la previsione dell’art. 2359 c.c., comma 3, considera collegate le società sulle quali un’altra società esercita una influenza notevole e detta influenza ritiene sussistente, per presunzione di legge, qualora nell’assemblea ordinaria può essere esercitato almeno un quinto dei voti ovvero un decimo se la società ha azioni quotate in borsa;

d) il valore precettivo, che esprime la suddetta norma (che, peraltro, stabilisce una regola generale valida per tutte le società di capitali, ancorchè essa si collochi nella disciplina della società per azioni), è, quindi, nel senso che il collegamento deve consistere in un rapporto intercorrente tra società o imprese e che la situazione della “influenza notevole”, non altrimenti individuata se non nella ipotesi della prevista presunzione di legge, non può che derivare essenzialmente in virtù di intese dirette a realizzare finalità comuni, attraverso una convergente politica societaria e mediante l’utilizzazione delle risorse patrimoniali di ciascuna delle partecipanti al gruppo.

In conclusione, la nozione di raggruppamento o collegamento societario non può automaticamente derivare dalla posizione dominante, che un socio riveste nell’ambito delle distinte società, partecipe in misura quasi totalitaria al capitale delle società e unico amministratore delle stesse, quando ciò non abbia anche contribuito a determinare un collegamento, inteso nei termini di cui innanzi ed evidenziato da atti riferibili direttamente alle società. Del resto, poichè il collegamento societario postula la sussistenza di particolari vincoli e rapporti negoziali tra i soggetti collegati, è logico ritenere che l’accertamento della persistente esistenza di tali rapporti e dei comportamenti, nei quali il collegamento si realizza, costituisce una tipica questio facti, rimessa, come tale, all’apprezzamento del giudice del merito e sindacabile in sede di legittimità solo per aspetti di contraddizione interna all’iter logico formale della decisione ovvero per l’omesso esame di elementi determinanti.

13. – Facendo applicazione dell’istituto della presunzione semplice (art. 2729 c.c.), che si fonda su indizi gravi, precisi e concordanti, la stazione appaltante (e poi il giudice) adotta un procedimento logico in base al quale si desume la esistenza di un fatto ignoto o non del tutto provato (la esistenza di un unico centro decisionale), da fatti noti e non contestati (pluralità di coincidenze quantomeno sospette, su descritte), nel presupposto della regolarità nella successione di fatti appartenenti alla medesima serie e tipo. D’altronde è evidente che, come nel meccanismo degli strumenti idonei a frodare la legge, la norma imperativa a tutela della concorrenza nella specie, in mancanza di situazioni acclarate di controllo, non viene direttamente lesa, ma piuttosto elusa, sicchè la stazione appaltante ( e poi il giudice) non può che fare applicazione di deduzioni logiche alle quali, tuttavia, non può sottrarsi (né l’una né l’altro), se non a costo di fare recedere quelle esigenze di tutela al cui presidio le norme imperative, anti-distorsive della concorrenza, sono poste.
Si tratta quindi di accertare di volta in volta con riguardo alle concrete modalità di svolgimento della gara, proprio perché, come già evidenziato, il bene giuridico protetto dalla norma è la sostanziale correttezza della serie procedimentale finalizzata alla scelta del contraente.

14. – Conformemente a quanto ritenuto dall’Amministrazione resistente, ad avviso della Sezione, gli elementi di fatto gravi, precisi e concordanti, non sono stati rinvenuti dall’Amministrazione in concreto e quindi quelli indicati solo in thesi dalla parte ricorrente non sono tali da far ritenere integrata una effettiva situazione di controllo sostanziale.
Sicuramente una situazione egemonica di una Società (nel caso la MMS Italy Holding S.r.l.), presente totalitariamente (100%) nella composizione societaria di tre Società partecipanti alla stessa gara (vale a dire socio unico della Saatchi & Saatchi S.r.l., della Leo Burnett S.r.l. e della Publics S.p.a.) indurrebbe a ritenere plausibile un collegamento negoziale. Tuttavia tale elemento – la presenza totalitaria sotto il profilo finanziario – non esaurisce il profilo degli indici rivelatori del collegamento, dovendo esso invece accompagnarsi (per raggiungere quella consapevolezza, anche in via di fatto, oltre che quel rilievo in via di diritto) ad altri gravi e concordanti elementi relativi, ad esempio, alle concrete modalità di presentazione delle offerte da parte delle predette imprese, semmai spedite nello stesso giorno dallo stesso ufficio postale (presentando un numero progressivo di raccomandata), ovvero accompagnate da polizze fidejussorie stipulate presso lo stesso Ente, anche queste rilasciate dalla stessa società di assicurazione e contrassegnate da un numero progressivo), ecc., elementi tutti che farebbero ritenere che le offerte provengano da un unico centro di interessi (in argomento si veda, anche per argomentazioni a contrario, Cons. Stato, Sez. IV, 15 febbraio 2002 n. 923).
Nel caso di specie, dalla documentazione prodotta dalle parti, non si apprezza la sussistenza dei più volte richiamati gravi e concordanti indici rivelatori del collegamento, in quanto:
A) la Saatchi & Saatchi S.r.l., la Leo Burnett S.r.l. e la Publics S.p.a. non risultano essere collegate tra di loro attraverso partecipazioni reciproche o partecipazioni dell’una nell’altra, in assenza di alcuna prova di documentazione patrizia idonea a dimostrare tale intreccio;

B) dall’esame degli organi delle Società in questione, non risultano sussistere intrecci tra gli organi amministrativi, stante l’assoluta diversità tra i componenti;

C) non emergono clausole sociali o patti parasociali dai quali far discendere una posizione dominante da parte della MMS Italy Holding S.r.l. tale da ricomprendere, oltre alla mera (seppur significativa) partecipazione finanziaria, anche una potenziale capacità decisionale in ordine alle attività svolte dalle singole Società partecipate;

D) sedi sociali ed operative sono collocate in luoghi differenti;

E) non si sono manifestate, infine, modalità di presentazione delle offerte da parte delle tre ditte che possano indurre a ritenere che le stesse siano state confezionate in un unico contesto ovvero nella conoscenza del contenuto delle stesse da parte delle ditte prima della loro presentazione.

15. – Quindi, anche sotto il profilo dell’indagine in fatto circa la sussistenza del lamentato collegamento idoneo ad alterare la par condicio tra i concorrenti, può dirsi che la sussistenza dei contestati indici rivelatori del collegamento non si evidenzia.
In conclusione, se è vero che l’accertamento del collegamento tra società, in relazione alla presunzione di cui all’art. 2359 comma 3 c.c., che considera collegate le società sulle quali un’altra società esercita un’influenza notevole, va condotto alla stregua di elementi oggettivi e concordanti, utili a dimostrare che le ditte siano riconducibili ad un unico centro decisionale, in una situazione di intreccio delle partecipazioni finanziarie e degli organi amministrativi e societari che faccia ritenere plausibile una reciproca conoscenza o condizionamento delle rispettive offerte e quindi una lesione della par condicio e della segretezza delle offerte medesime, nel caso in cui – come è quello in esame – un soggetto risulti titolare delle quote sociali di una o più società tutte concorrenti nella medesima gara, solo allorquando la società dominante abbia la possibilità di determinare la gestione ordinaria e straordinaria delle imprese partecipate e di nominare gli amministratori e quindi anche di condizionare la quantificazione dei rispettivi ribassi percentuali in vista della partecipazione alla gara, si produrrebbe l’effetto illegittimo della violazione della par condicio dei concorrenti nelle gare pubbliche (cfr., anche, Cons. Stato, Sez. V, 24 dicembre 2001 n. 6372). Nel caso, come è quello qui verificato, in cui si è in presenza di una posizione dominante concretizzantesi esclusivamente nel possesso delle quote finanziarie di alcune società che partecipano alla stessa gara pubblica, siffatta posizione non da luogo a quell’intreccio societario che il legislatore vieta, con l’art. 34 del decreto legislativo n. 163 del 2006, nell’ambito delle selezioni pubbliche.
Conclusivamente il primo motivo di gravame va respinto.

16. – Con il secondo motivo di ricorso il Raggruppamento ricorrente contesta che la commissione abbia illegittimamente integrato i criteri di valutazione delle offerte in corso di gara, in assenza di una definizione “a monte” degli elementi valutabili e del peso ponderale, dei sub elementi e dei sub pesi.
Esaminando l’art. 15 del Capitolato d’oneri si legge che la “valutazione di ciascuno degli studi dei casi contenuti nell’offerta sarà effettuata sulla base di:
A) Rispondenza alle linee guida della comunicazione, per una attribuzione max di 40 punti secondo i criteri:

 idea guida coerente con l’obiettivo aziendale (vedi brief);

 contenuti della campagna coerenti con l’idea guida e con gli obiettivi di comunicazione (vedi brief);

B) Qualità e caratteristiche delle proposte presentate, per un’attribuzione max di 40 punti, secondo i criteri:

 originalità del progetto;

 valutazione economica della proposta presentata;

 competenza professionale delle agenzie.

La Commissione si è limitata (può leggersi nei verbali) ad individuare dei micropesi, lasciando inalterati i macropesi suindicati. Gli stessi micropesi non sono stati individuati ex novo dalla Commissione ma sono stati tratti dal disciplinare di gara. Vale a dire:
 idea guida coerente con l’obiettivo aziendale (vedi brief);

 contenuti della campagna coerenti con l’idea guida e con gli obiettivi di comunicazione (vedi brief);

 originalità del progetto;

 valutazione economica della proposta presentata;

 competenza professionale delle agenzie.

Il Collegio non ignora che la formulazione dell’art. 83, comma 4, ultimo periodo, del decreto legislativo n. 163 del 2006 (che così recita: “La commissione giudicatrice, prima dell’apertura delle buste contenenti le offerte, fissa in via generale i criteri motivazionali cui si atterrà per attribuire a ciascun criterio e subcriterio di valutazione il punteggio tra il minimo e il massimo prestabiliti dal bando”), verosimilmente costringerà la giurisprudenza a rimeditare in merito a quell’orientamento incline ad ammettere la possibilità da parte della Commissione di integrare i criteri fissati nella lex specialis di gara, sempreché ciò avvenga prima dell’apertura delle buste contenenti le offerte, tuttavia nel caso di specie la questione non si pone, atteso che la fissazione dei criteri motivazionali operata dalla Commissione si è compendiata in una operazione di chiarimento e precisazione dei parametri valutativi preesistenti, limitandosi ad intervenire nell’ambito di criteri già specificati nel bando.

17. – Sotto altro versante il Raggruppamento ricorrente lamenta che la Commissione abbia acquisito dei curriculum solo dopo la presentazione delle offerte.
Tuttavia è confermato in atti che la Commissione non ha chiesto ai partecipanti dei curriculum nel corso di gara, ma questi erano stati già acquisiti dall’Amministrazione al momento della presentazione delle offerte. Ciò che ha fatto la Commissione giudicatrice è solo il richiedere tale documentazione alla (diversa) Commissione che aveva esaminato la documentazione prodotta dalla ditte ai fini dell’ammissione alla selezione, quindi non documentazione acquisita successivamente allo spirare del termine per la presentazione delle offerte ma già nella disponibilità dell’Amministrazione procedente.
Conseguentemente, anche il secondo motivo di censura deve respingersi.

18. – In ragione delle suesposte osservazioni i motivi di gravame siccome dedotti dal Raggruppamento ricorrente debbono ritenersi infondati, di talché il ricorso, ivi compresi i motivi aggiunti, deve respingersi.
La reiezione delle domande di annullamento proposte esenta questo giudice dallo scrutinio in merito alla domanda risarcitoria pure proposta, divenendo la stessa inammissibile.
Le spese seguono la soccombenza e si liquidano come in dispositivo, tenuto conto della loro equa compensazione con riferimento all’Amministrazione intimata.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, Sezione Seconda, pronunciando in via definitiva sul ricorso indicato in epigrafe, lo respinge.
Condanna la Società Armando Testa S.p.a. ed altri, come in epigrafe indicati, in persona del rappresentante legale pro tempore, a rifondere le spese di lite in favore della Saatchi & Saatchi S.r.l. +1, in persona del rappresentante legale pro tempore, che liquida in complessivi €. 3000,00 (tremila), oltre accessori come per legge.
Spese compensate nei confronti dell’altra parte costituita.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella Camera di consiglio del 23 gennaio 2008.

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione II – Sentenza – 22/4/2008 n.3418 proviene da Giustamm.

Pres. VARRONE Est. DE MICHELE
Ministero del lavoro e delle politiche sociali (Avv. Stato) c./ CUSTER s.r.l. (non costituita).

in tema di diritto di accesso alla documentazione acquisita dagli ispettori del lavoro

Procedimento amministrativo – Diritto di accesso – Documentazione acquisita dagli ispettori del lavoro – Insussistenza ex art. 22 L.241/90 – Cessazione del rapporto di lavoro – Irrilevanza.

E’ sottratta al diritto di accesso ex art. 24 L. 241/90 la documentazione acquisita dagli ispettori del lavoro nell’ambito dell’attività di controllo loro affidata, secondo quanto previsto dall’art. 22 L. 241/90, comma 1, lettera c) e dal D.M. 4.11.1994, n. 757, non rilevando l’avvenuta cessazione del rapporto di lavoro, in quanto tale circostanza non esclude l’esigenza di riservatezza di chi abbia reso dichiarazioni, riguardanti se stesso o anche altri soggetti, senza autorizzarne la divulgazione, non attenendo la sfera di interessi in questione alla sola tutela delle posizioni del lavoratore ed essendo queste ultime, comunque, rilevanti anche in rapporto all’ambiente professionale di appartenenza, più largamente inteso. Deve infatti in ogni caso prevalente l’interesse pubblico all’acquisizione di ogni possibile informazione, a tutela della sicurezza e della regolarità dei rapporti di lavoro, rispetto al diritto di difesa delle società o imprese sottoposte ad ispezione: il primo, infatti, non potrebbe non essere compromesso dalla comprensibile reticenza di lavoratori, cui non si accordasse la tutela di cui si discute, mentre il secondo risulta comunque garantito dall’obbligo di motivazione per eventuali contestazioni e dalla documentazione che ogni datore di lavoro è tenuto a possedere.

in tema di diritto di accesso alla documentazione acquisita dagli ispettori del lavoro

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

N. 1842/2008 Reg.Dec.
N. 5657 Reg.Ric.
ANNO 2003

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Sezione Sesta

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sul ricorso in appello n. 5657/03, proposto dal
MINISTERO DEL LAVORO E DELLE POLITICHE SOCIALI – DIREZIONE PROVINCIALE DEL LAVORO DI LA SPEZIA, in persona dei rispettivi legali rappresentanti p.t., rappresentati e difesi dall’Avvocatura Generale dello Stato e presso gli uffici della medesima domiciliato ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;

contro

la società CUSTER s.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., non costituita;

per l’annullamento
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale della Liguria n. 629 del 7.6.2002, non notificata;
Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visti gli atti tutti della causa;
Relatore, alla pubblica udienza del 29 gennaio 2008, il Consigliere Gabriella De Michele;
Udito l’avv. dello Stato De Felice;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

FATTO E DIRITTO

Attraverso l’atto di appello in esame si contesta la sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale della Liguria n. 629 del 7.6.2002, non notificata, con la quale veniva accolto il ricorso proposto dalla società Custer s.r.l., per l’accertamento – a norma degli articoli 22 e seguenti della legge n. 241/1990 – del diritto della medesima società a prendere visione ed estrarre copia dei documenti, inerenti l’ispezione effettuata dall’Ispettorato del Lavoro di La Spezia dal 12.1.2001 al 20.12.2001 (ispezione conclusasi con verbali di contestazione di illeciti, inerenti la posizione di numerosi collaboratori, la cui posizione veniva qualificata come rapporto di lavoro subordinato).
Il diritto di accesso in questione era stato negato dall’Amministrazione, ai sensi degli articoli 2 e 3 del D.M. n. 757 del 4.11.1994, “a motivo della salvaguardia da possibili azioni pregiudizievoli, recriminatorie e/o di pressione nei confronti …dei lavoratori e…collaboratori della società”: nella sentenza appellata, tuttavia, le ragioni così enunciate erano ritenute non condivisibili, in considerazione delle esigenze di difesa della società ricorrente, nonché della già avvenuta cessazione dei rapporti di lavoro in contestazione.
In sede di appello, l’Amministrazione sottolineava come, viceversa, il diniego di accesso dovesse ricondursi, nella fattispecie, all’esigenza di salvaguardare la riservatezza e la vita privata di soggetti terzi, in considerazione della peculiarità del rapporto sottostante, trattandosi di rapporto di lavoro normalmente caratterizzato dalla presenza di una “parte debole”, il lavoratore, per il quale era giustificata una maggiore tutela da parte dell’ordinamento.
Premesso quanto sopra, una breve disamina della normativa e della giurisprudenza, rilevanti per la situazione sottoposta a giudizio, non possono che confermare la fondatezza delle ragioni difensive dell’appellante. Le disposizioni in materia di diritto di accesso, infatti, mirano a coniugare la ratio dell’istituto, quale fattore di trasparenza e garanzia di imparzialità dell’Amministrazione – come enunciato dall’art. 22 della citata legge n. 241/90 – con il bilanciamento da effettuare rispetto ad interessi contrapposti, fra cui – specificamente – quelli dei soggetti “individuati o facilmente individuabili”…che dall’esercizio dell’accesso vedrebbero compromesso il loro diritto alla riservatezza” ( art. 22 cit., comma 1, lettera c); il successivo articolo 24 della medesima legge, che disciplina i casi di esclusione dal diritto in questione, prevede al sesto comma casi di possibile sottrazione all’accesso in via regolamentare e fra questi – al punto d) – quelli relativi a “documenti che riguardino la vita privata o la riservatezza di persone fisiche, persone giuridiche, gruppi, imprese e associazioni, con particolare riferimento agli interessi epistolare, sanitario, professionale, finanziario, industriale di cui siano in concreto titolari, ancorché i relativi dati siano forniti all’Amministrazione dagli stessi soggetti a cui si riferiscono”. In via attuativa, il D.M. 4.11.1994, n. 757 (regolamento concernente le categorie di documenti, formati o stabilmente detenuti dal Ministero del lavoro e della previdenza sociale sottratti al diritto di accesso) inserisce fra tali categorie – all’art. 2, lettere b) e c) – “i documenti contenenti le richieste di intervento dell’Ispettorato del Lavoro”, nonché “i documenti contenenti notizie acquisite nel corso delle attività ispettive, quando dalla loro divulgazione possano derivare azioni discriminatorie, o indebite pressioni o pregiudizi a carico di lavoratori o di terzi”.
In rapporto a tale inequivoco quadro normativo, anche la giurisprudenza ha più volte confermato la sottrazione al diritto di accesso della documentazione, acquisita dagli ispettori del lavoro nell’ambito dell’attività di controllo loro affidata (cfr., fra le tante, Cons. St., sez. VI, 27.1.1999, n. 65 e 19.11.1996, n. 1604, ricordate dalla medesima parte appellante).
Nessuna ragione, nel caso di specie, giustifica una deroga alle regole ed alle pronunce sopra ricordate: l’avvenuta cessazione di un rapporto di lavoro non esclude, infatti, l’esigenza di riservatezza di chi abbia reso dichiarazioni, riguardanti se stesso o anche altri soggetti, senza autorizzarne la divulgazione, non attenendo la sfera di interessi in questione alla sola tutela delle posizioni del lavoratore ed essendo queste ultime, comunque, rilevanti anche in rapporto all’ambiente professionale di appartenenza, più largamente inteso.
Sembra appena il caso di sottolineare, al riguardo, la prevalenza dell’interesse pubblico all’acquisizione di ogni possibile informazione, a tutela della sicurezza e della regolarità dei rapporti di lavoro, rispetto al diritto di difesa delle società o imprese sottoposte ad ispezione: il primo, infatti, non potrebbe non essere compromesso dalla comprensibile reticenza di lavoratori, cui non si accordasse la tutela di cui si discute, mentre il secondo risulta comunque garantito dall’obbligo di motivazione per eventuali contestazioni e dalla documentazione che ogni datore di lavoro è tenuto a possedere.
Per le ragioni esposte, in conclusione, il Collegio ritiene che il ricorso debba essere accolto, con conseguente annullamento della sentenza appellata e riconosciuta infondatezza della domanda di accertamento, proposta in primo grado di giudizio; quanto alle spese giudiziali, tuttavia, il Collegio stesso non è chiamato ad alcuna decisione, non essendosi costituita in giudizio la parte appellata

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Sesta, ACCOGLIE l’appello specificato in epigrafe e, per l’effetto, annulla la sentenza del TAR del Lazio n. 5938/07 del 14.6.2007, nei termini di cui in motivazione; NULLA per le spese.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, il 29 gennaio 2008 dal Consiglio di Stato, in sede giurisdizionale – Sez.VI – riunito in Camera di Consiglio, con l’intervento dei Signori:
Claudio Varrone Presidente

Luciano Barra Caracciolo Consigliere

Domenico Cafini Consigliere

Aldo Scola Consigliere

Gabriella De Michele Consigliere Est.

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
il…22/04/2008
(Art. 55, L.27/4/1982, n.186)

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione VI – Sentenza – 22/4/2008 n.1842 proviene da Giustamm.

Pres. VARRONE Est. TAORMINA
E. P. (Avv.ti F.M. Spirito e C. Ianni) c./ Camera di Commercio Industria, Artigianato e Agricoltura di Frosinone (Avv. L. Valchera)

sull’impossibilità di conversione del rapporto di lavoro a tempo determinato in rapporto a tempo indeterminato in mancanza di superamento di una procedura concorsuale finalizzata all’assunzione

1. Pubblico impiego – Rapporto di lavoro a tempo determinato – Concorso pubblico finalizzato all’assunzione – Omissione – Nullità della nomina – Conversione in rapporto a tempo indeterminato – Esclusione.

2. Giustizia amministrativa – Mutatio libelli – Inammissibilità dell’appello – Condizioni.

3. Giustizia amministrativa – Appello incidentale autonomo – Termine ordinario – Applicabilità.

1. L’applicabilità al rapporto di pubblico impiego delle disposizioni di cui alla l. 18 aprile 1962 n. 230, che prevedono la conversione del rapporto di lavoro temporaneamente limitato e più volte rinnovato in rapporto di lavoro a tempo indeterminato, deve essere esclusa, per violazione delle norme imperative che esplicitamente comminano la nullità del provvedimento di nomina a pubblico impiego (1), anche laddove il dipendente abbia superato una selezione concorsuale finalizzata, però, non all’assunzione, sia pur a tempo determinato, ma al conferimento di una borsa di studio, non rilevando a tali fini la circostanza che il rapporto si sia concretamente dispiegato come rapporto di lavoro subordinato.

2. Sebbene sia inammissibile l’appello che attraverso una sorta di mutatio libelli proponga una censura sostanzialmente diversa rispetto a quelle dedotte nel giudizio di primo grado (2), non è ravvisabile un’inammissibile mutatio, allorché la modifica della domanda iniziale venga ad incidere sul petitum solo nel senso di adeguarlo in una direzione più idonea a legittimare la concreta attribuzione del bene materiale oggetto dell’originaria domanda (3).

3. Nel caso in cui contro la stessa sentenza vengano proposti nello stesso processo un appello principale ed un appello incidentale c.d. “improprio” o “autonomo”, cioè non di controimpugnazione, ma contenente doglianze autonome e del tutto indipendenti rispetto al primo, l’appello incidentale in questione è soggetto ai termini ordinari per l’impugnazione previsti dall’art. 28 della L. 1034/71 (4).

— *** —

(1) Consiglio Stato, sez. IV, 03 novembre 1998, n. 1419.
(2) Consiglio Stato, sez. VI, 28 settembre 2006, n. 5690.
(3) Consiglio Stato, sez. VI, 01 dicembre 2006, n. 7094.
(4) Consiglio Stato, sez. VI, 23 giugno 2006, n. 4017.

sull’impossibilità di conversione del rapporto di lavoro a tempo determinato in rapporto a tempo indeterminato in mancanza di superamento di una procedura concorsuale finalizzata all’assunzione

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

N. 1837/2008 Reg.Dec.
N. 3361 Reg.Ric.
ANNO 2003

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Sezione Sesta

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sul ricorso in appello n. 3361/2003 proposto daù

POMPEO EMMA, rappresentata e difesa dagli Avv.ti Felice M. Spirito e Chiarina Ianni ed elettivamente domiciliata presso lo studio dell’Avv. Giovanni Valeri in Roma, Via Pasubio n. 2;

contro

la CAMERA DI COMMERCIO INDUSTRIA, ARTIGIANATO E AGRICOLTURA DI FROSINONE, in persona del Presidente in carica, rappresentata e difesa dall’Avv. Luigi Valchera ed elettivamente domiciliata presso lo studio del medesimo in Roma, via Lombardia n. 23, presso lo studio legale Manca – Graziadei, costituitasi in giudizio;

per la riforma
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio, Sede di Roma, sezione Terza ter n. 10559/2002;

visto il ricorso in appello con i relativi allegati;
visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Amministrazione appellata ed il ricorso in appello incidentale da questa proposto;
visti gli atti tutti di causa;
relatore, alla pubblica udienza del 29 gennaio 2008, il Consigliere Fabio Taormina;
Udito l’avv. Chiarina Ianni per l’appellante;
Ritenuto e considerato, in fatto e in diritto, quanto segue:

FATTO

Con il ricorso di primo grado era stato chiesto dall’odierna appellante principale (unitamente ad altre tre ricorrenti) l’annullamento della nota prot. n. 078 del 15/2/94 a firma del Presidente, della camera di Commercio di Frosinone con la quale era stata respinta la richiesta volta ad ottenere il riconoscimento del rapporto di lavoro intercorrente con la Camera di Commercio di Frosinone quale rapporto di pubblico impiego a tempo determinato, e come tale trasformabile a tempo indeterminato, ai sensi dell’art. 4 bis della L. 19/7/93 n. 236 e la condanna della Camera di Commercio di Frosinone al pagamento delle differenze retributive tra il trattamento economico goduto in qualità di borsista e quello ad essa spettante in qualità di dipendente, nonché alla regolarizzazione della posizione previdenziale ed assistenziale.
Si deduceva nell’atto introduttivo del ricorso di primo grado che nonostante essa fosse formalmente una borsista ed avesse partecipato ad una selezione per borsista, nondimeno l’Amministrazione l’avrebbe utilizzata come una vera e propria dipendente: il rapporto intercorrente con la Camera di Commercio di Frosinone, benché formalmente qualificato come “borsa di studio” biennale, sarebbe stato in realtà un rapporto di lavoro subordinato a termine, ricorrendo nella fattispecie tutti gli indici rivelatori del rapporto di pubblico impiego.
Con la sentenza in epigrafe il TAR Lazio ha respinto la domanda di conversione del rapporto a tempo indeterminato ritenendo che la invocata disposizione di cui all’art. 4 bis della L. n. 236/93 presupponga l’esistenza di un valido rapporto di impiego, costituito nel rispetto della legge: il rapporto intrattenuto dall’appellante era invece sorto come borsa di studio e senza il rispetto delle normali procedure previste dalla legge per l’accesso al pubblico impiego. Posto che l’assunzione del personale dipendente degli enti pubblici ha luogo mediante concorso ed ogni altra assunzione o conferma in servizio in deroga alle disposizioni della legge è nulla di diritto- e ritenuto che tale conseguenza attingeva il rapporto in oggetto- non poteva farsi luogo alla richiesta conversione.
Ha invece accolto – ritenendo sussistessero gli indici rilevatori di un rapporto di pubblico impiego – la domanda volta ad ottenere le prestazioni di cui agli artt. 2126 c.c., 36 e 38 Cost., dichiarando il diritto della odierna appellante principale ad ottenere le differenze retributive tra quanto percepito a titolo di borsa di studio e quanto spettante al dipendente della C.C.I.A.A. con livello iniziale svolgente le medesime mansioni e alla regolarizzazione della posizione ai fini previdenziali.
Avverso la sentenza in epigrafe l’odierna appellante (una delle originarie ricorrenti in primo grado) ha proposto impugnazione censurando la statuizione che ha denegato la conversione del rapporto di lavoro in un rapporto a tempo indeterminato evidenziando che nel caso di specie (in considerazione della circostanza che essa aveva partecipato -con positivo esito- ad una selezione concorsuale vera e propria) si era regolarmente instaurato un rapporto di pubblico impiego a tempo determinato.
Il rapporto di lavoro predetto non poteva dirsi affetto da nullità in quanto conseguente sviluppo di una selezione concorsuale: di conseguenza ben poteva disporsene la invocata conversione in rapporto a tempo indeterminato.
L’amministrazione appellata si è costituita con controricorso e ricorso incidentale.
Essa, da un canto, ha chiesto dichiararsi l’inammissibilità dell’appello principale in quanto contenente una mutatio libelli: l’appellante principale aveva chiesto, infatti, nel ricorso introduttivo di primo grado, la conversione del rapporto supportando tale petitum unicamente con riferimento alle mansioni quotidianamente svolte alle dipendenze dell’ente; era inammissibile che in sede di appello facesse riferimento alla procedura di reclutamento seguita dall’amministrazione.
In ogni caso, la domanda di conversione del rapporto doveva essere respinta in quanto il bando selettivo per borsa di studio biennale cui essa aveva partecipato era incompleto, posto che era carente l’indicazione dei criteri valutativi dei titoli e la declaratoria delle vacanze in organico da ripianare mercè le nuove assunzioni.
Ha inoltre chiesto – proponendo all’uopo ricorso in appello incidentale- di riformare la sentenza in epigrafe nella parte in cui aveva riconosciuto il diritto della ricorrente ad ottenere le differenze retributive e la regolarizzazione della posizione ai fini previdenziali.
A questo proposito si è in particolare sostenuto che l’appellante principale, nel corso del giudizio di primo grado, non aveva provato alcuna circostanza dimostrativa dello svolgimento di un rapporto di lavoro: i Giudici di prime cure avevano inammissibilmente ritenuto di potere ad essa estendere le resultanze probatorie documentate dalle altre tre originarie ricorrenti, sulla base della pretesa identità delle loro posizioni.
E’ stata poi depositata dall’appellante incidentale un diffusa memoria esplicativa delle proprie tesi.

DIRITTO

La sentenza deve essere confermata previa declaratoria di infondatezza dell’appello principale e dell’appello incidentale proposto dall’amministrazione.
Preliminarmente alla trattazione del merito della questione deve in primo luogo fornirsi risposta alla censura di inammissibilità del ricorso incidentale per tardività sollevata dall’appellante principale in sede di discussione ed a quella di inammissibilità dell’appello principale contenuta nel ricorso in appello incidentale.
Quanto a quest’ultima, il cui esame appare pregiudiziale sotto il profilo logico, non ritiene la Sezione che l’ appello principale contenga una – inammissibile ai sensi dell’art. 345 cpc – mutatio libelli.
Invero la Sezione ha più volte in passato manifestato l’orientamento secondo il quale “È inammissibile l’appello che attraverso una sorta di “mutatio libelli” proponga una censura sostanzialmente diversa rispetto a quelle dedotte nel giudizio di primo grado. (Consiglio Stato , sez. VI, 28 settembre 2006, n. 5690).
Al contempo, però, ha avuto modo di richiamare il principio –pacifico in giurisprudenza- a tenore del quale “non è ravvisabile un’inammissibile mutatio, allorché la modifica della domanda iniziale venga ad incidere sul petitum solo nel senso di adeguarlo in una direzione più idonea a legittimare la concreta attribuzione del bene materiale oggetto dell’originaria domanda “(Consiglio Stato , sez. VI, 01 dicembre 2006, n. 7094).
Tale ultima evenienza è, a ben guardare, ravvisabile nel caso di specie, laddove si consideri che il fatto storico sotteso alle doglianze avanzate nel ricorso di primo grado, ed a quelle proposte con il ricorso in appello, è sempre il medesimo, id est: la partecipazione, da parte dell’appellante principale, ad una selezione volta a conseguire una borsa di studio, l’adibizione a mansioni in concreto configurabili come rapporto di lavoro tout court e la (denegata dal TAR) richiesta di conversione del rapporto.
L’appello principale è, pertanto, senz’altro ammissibile.
Del pari ammissibile è, ad avviso della Sezione, il ricorso in appello incidentale proposto dall’amministrazione.
Invero essa rimase parzialmente soccombente nel giudizio di primo grado, ed ha proposto un c.d. “appello incidentale improprio”, sorretto da un autonomo interesse, e non condizionato all’accoglimento dell’appello principale, rivolgendosi esso contro un capo autonomo della sentenza già impugnata dall’appellante principale.
Orbene: con riferimento a tale evenienza, questa Sezione ha anche di recente affermato che “all’appello incidentale improprio – rivolto avverso capi della sentenza autonomi da quelli impugnati con l’appello principale ovvero volto a far valere un autonomo interesse – si applica il termine previsto per l’appello principale (sessanta giorni dalla notifica della sentenza o un anno dalla sua pubblicazione). La “ratio” sottesa a detto orientamento è logicamente granitica: poiché l’appello incidentale improprio è nella sostanza un appello autonomo, che ha la medesima natura di quello principale, deve seguirne il regime.” (Consiglio Stato, sez. VI, 17 aprile 2007, n. 1736.).
Conseguenzialmente, si è affermato che:
“l’appello incidentale “autonomo”, essendo sostenuto da un interesse che non dipende dall’impugnativa principale, deve essere proposto entro sessanta giorni dalla notifica della sentenza (ovvero trenta giorni nel rito speciale di cui all’art. 23 bis l. n. 1034 del 1971), ovvero nei sessanta giorni dalla data di notifica dell’appello principale (ovvero trenta giorni nel rito speciale di cui all’art. 23 bis l. n. 1034 del 1971), se questa sia antecedente alla data di notifica della sentenza di primo grado. (Consiglio Stato, sez. VI, 07 settembre 2006, n. 5190);
“nel caso in cui contro la stessa sentenza vengano proposti nello stesso processo un appello principale ed uno incidentale non di controimpugnazione, ma contenente doglianze autonome e del tutto indipendenti rispetto al primo, l’appello incidentale è soggetto ai termini ordinari per l’impugnazione previsti dall’art. 28 l. Tar. In particolare, l’appello incidentale autonomo, essendo sostenuto da un interesse che non dipende dall’impugnativa principale, deve essere proposto entro sessanta giorni dalla notifica della sentenza (ovvero trenta giorni nel rito speciale di cui all’art. 23 bis l. Tar), ovvero entro sessanta giorni dalla data di notifica dell’appello principale (trenta giorni nel rito speciale di cui all’art. 23 bis l. Tar), se questa sia antecedente alla data di notifica della sentenza di primo grado. In ogni caso, per la proposizione dell’appello incidentale autonomo deve essere rispettato il termine lungo per l’impugnazione delle sentenze, che nel rito di cui all’art. 23 bis l. Tar, è pari a centoventi giorni dalla pubblicazione della sentenza.” (Consiglio Stato, sez. VI, 23 giugno 2006, n. 4017).
Nel caso di specie sono stati rispettati i termini di proposizione dell’appello incidentale, e pertanto la censura di inammissibilità per tardività è senz’altro infondata, sol che si consideri che la sentenza venne pubblicata il 25.11.2002, l’appello principale fu notificato il 26.3.2003, e quello incidentale venne notificato il 23.5.2003 e depositato il 3 giugno 2003.
Nel merito, entrambe le doglianze sono infondate.
Quanto alla censura di cui all’appello principale è sufficiente osservare che – come lealmente ammesso dalla stessa appellante, e come pacificamente può evincersi dagli atti di causa- essa partecipò ad una selezione a quattro posti finalizzata al conferimento di “borse di studio”.
Che poi in effetti – come accertato dai primi Giudici – il concreto dispiegarsi del rapporto abbia piuttosto rivelato gli indici di un vero e proprio rapporto di lavoro subordinato (rispetto dell’obbligo di orario, assenza di istruzione ed aggiornamento, di attività di tirocinio, carenza di intercambiabilità delle esperienze lavorative, etc) non è circostanza che possa incidere sul dato storico rappresentato dal fatto che l’appellante mai ebbe a partecipare –superandola– ad una selezione finalizzata all’assunzione, sia pure a tempo determinato.
Correttamente, pertanto, il Tar ha ritenuto, che, posto che in concreto il rapporto si era atteggiato in modo non dissimile ad un vero e proprio rapporto di pubblico impiego, potesse (unicamente) applicarsi il disposto di cui all’art. 2126 cc, in adesione al consolidato orientamento giurisprudenziale secondo cui “l’applicabilità al rapporto di pubblico impiego delle disposizioni di cui alla l. 18 aprile 1962 n. 230, che prevedono la conversione del rapporto di lavoro temporaneamente limitato e più volte rinnovato in rapporto di lavoro a tempo indeterminato, è esclusa dal carattere radicalmente nullo del provvedimento di nomina a pubblico impiego per violazione delle norme imperative che esplicitamente comminano la sua nullità. “(Consiglio Stato , sez. IV, 03 novembre 1998, n. 1419).
Si è condivisibilmente affermato, in giurisprudenza, peraltro, che:
“È illegittima la trasformazione a tempo indeterminato dei rapporti di impiego pubblico a termine, nell’ipotesi in cui manchi la previa valutazione dei carichi di lavoro ed i rapporti in questione non corrispondano a posti vacanti in organico”. (Consiglio Stato, sez. IV, 02 marzo 2001, n. 1172);
“Ai sensi dell’art. 4 bis comma 6 d.l. 20 maggio 1993 n. 148, conv. in l. 19 luglio 1993 n. 236, il personale delle camere di commercio, assunto a tempo determinato a posti di qualifica per la quale è richiesto un titolo di studio non superiore a quello di scuola secondaria di I grado, ha diritto alla conversione del rapporto a tempo indeterminato, purché in servizio alla data di entrata in vigore della legge predetta e siano disponibili posti in organico di corrispondente qualifica sino alla scadenza del contratto in corso a tempo determinato.”(Consiglio Stato, sez. VI, 20 novembre 1998, n. 1586).
Nel caso di specie, l’accoglimento del petitum dell’appellante principale postulerebbe un doppio passaggio (o sarebbe più corretto dire “salto”) logico: muovendo dalla -accertata dai Giudici di prime cure- sussistenza di un rapporto che nel suo concreto dipanarsi si è atteggiato a vero e proprio rapporto di impiego, si dovrebbe sostenere che anche la selezione era finalizzata a raggiungere tale risultato. Il vero è però, che, invece, non vi fu mai una simile selezione concorsuale; i posti messi “a concorso” non concernevano un rapporto di pubblico impiego; l’appellante principale non sottoscrisse mai un contratto avente un tale oggetto né vi fu mai un atto di nomina avente simile contenuto.
In più può aggiungersi che, alla luce dei condivisibili principi di cui alle due sopraelencate decisioni, se anche ciò fosse avvenuto la selezione in oggetto sarebbe stata illegittima, in carenza della previa valutazione dei carichi di lavoro e di corrispondenza dei posti in organico.
L’appello principale è quindi certamente infondato, non potendosi far luogo alla richiesta conversione del rapporto di lavoro in quanto nullo ab origine.
Del pari infondato è l’appello incidentale proposto dall’amministrazione: è esente da vizi, infatti, la sentenza di primo grado, laddove, in presenza di un contestuale avviamento all’ impiego di quattro soggetti, che hanno avanzato identico petitum e che non è contestato abbiano svolto attività lavorativa diversa da quella di “borsista” alle dipendenze dell’appellante incidentale, ha ritenuto (in carenza di decisiva contestazione sul punto da parte della Camera di Commercio) che “La prova dell’esistenza del rapporto di lavoro deve ritenersi raggiunta anche per la ricorrente Pompeo Emma, che non ha prodotto la stesa documentazione allegata agli atti del giudizio dalle colleghe, giacché il rapporto intercorrente tra la C.C.I.A.A. di Frosinone e le borsiste è stato il medesimo per tutte e quattro, e quindi le conclusioni valevoli per le ricorrenti Chiappini, Mauti e Notarnicola, possono essere estese anche alla ricorrente Pompeo.”
L’odierna appellante principale, in sede di ricorso di primo grado ha fornito il principio di prova cui era onerata e non pochi ulteriori dati logici dimostrativi della propria tesi (non ultima la coincidenza temporale dello svolgimento della propria attività lavorativa rispetto a quella svolta dalle tre sodali) che consentivano di “estenderle” le resultanze probatorie fornite dalle altre ricorrenti; l’amministrazione non ha contestato o smentito dette resultanze in sede di giudizio di primo grado.
L’appello incidentale è pertanto infondato.
Devono quindi respingersi entrambi gli appelli proposti e, conseguentemente, deve essere confermata la sentenza in epigrafe.
Possono essere compensate le spese processuali sostenute dalle parti.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale Sezione sesta, definitivamente pronunciando sul ricorso in appello epigrafe e sul ricorso in appello incidentale in epigrafe, li respinge.
Spese compensate.
Ordina che la pubblica amministrazione dia esecuzione alla presente decisione.
Così deciso in Roma, il 29-1-2008 dal Consiglio di Stato in sede giurisdizionale – Sez. VI -, riunito in Camera di Consiglio, con l’intervento dei Signori:
Claudio Varrone Presidente

Luciano Barra Caracciolo Consigliere

Domenico Cafini Consigliere

Aldo Scola Consigliere

Fabio Taormina Consigliere Rel.

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
il….22/04/2008
(Art. 55, L.27/4/1982, n.186)

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione VI – Sentenza – 22/4/2008 n.1837 proviene da Giustamm.